Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 24 de Marzo de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, Veinticuatro (24) de marzo de 2008

EXPEDIENTE Nº: AP21-R-2008-000099

PARTE ACTORA: M.C.O.S., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad N° V- 10.472.170.-

APODERADOS JUDICIALES: R.M.S. y OTROS, Abogado en ejercicio e inscritos en el I.P.S.A bajo el N° 45.658.

PARTE DEMANDADA: INSTITUTO METROPOLITANO DE CIRUGÍA, inscrita en el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 18 de febrero de 2003, bajo el N° 51, Tomo 734-A Qto.

APODERADO JUDICIAL: A.P. BIZET VILLAVICENCIO y OTROS, abogado en ejercicio e inscrito en el I.P.S.A. bajo el N° 112.013.-

MOTIVO: CALIFICACIÓN DE DESPIDO.

Sentencia: Definitiva.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la demandada, contra la decisión dictada en fecha 16 de enero de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial, que declaró con lugar la demanda incoada por la ciudadana M.C.O.S., en contra del INSTITUTO METROPOLITANO DE CIRUGÍA, ambas partes plenamente identificadas en autos.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha once (11) de febrero de 2008, se dio por recibido el presente recurso, y mediante auto de fecha 18 del mismo mes y año, se procede a fijar la audiencia oral para el día 06 de marzo de 2008, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), oportunidad en la cual aperturada la audiencia, se procedió a diferir el dispositivo oral, el cual tuvo lugar el día 12 de marzo de 2008.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 163 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO DE LA APELACIÓN

En contra de la decisión de primera instancia apela la parte demandada, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró Con lugar la demanda de Calificación de Despido, incoado por la ciudadana M.C.O.S., en contra del INSTITUTO METROPOLITANO DE CIRUGÍA.

CAPITULO II

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA ORAL

La representación judicial de la demandada adujo en la audiencia ante esta Alzada como punto previo expuso los términos de la controversia ante el juzgado a quo; estaba controvertida la relación de trabajo por cuanto la demandada indicó la inexistencia de la misma sobre la base de que no estaban los elementos determinantes para su existencia; se sostuvo que la relación que existió entre las partes no era laboral por no estar presentes los elementos de la relación de trabajo, no había subordinación porque como se evidencia de las pruebas la demandada no ejercía ningún control disciplinario sobre la actora, incluso podía prestar servicios en otras instituciones. El a quo consideró que la demandada giraba instrucciones según la documental marcada “A”, sólo se pedía que notificaran los reposos de pacientes de seguros Banvalor; la actora no cumplía horario ni marcaba tarjeta. Adicionalmente se sostuvo en juicio que no existía una remuneración calificada como salario, en la declaración de parte reconoce que por la forma como prestaba el servicio recibía honorarios profesionales por cada paciente atendido; las percepciones recibidas no eran pagadas directamente por la demandada. Indicó que la demandada sólo administraba los honorarios de los médicos y se los entregaba, es decir, era una gestión de cobranza. Las percepciones dinerarias tampoco eran seguras porque dependía del número de pacientes que atendía, si no atendía pacientes no generaba honorarios, con lo cual se evidencia que no eran salarios. Se considera que el elemento de seguridad es característico del salario. El servicio fue pactado a favor de los pacientes, no de la demandada. Si el paciente estaba protegido por un seguro, era el seguro quien pagaba los honorarios médicos en la caja de la demandada quien los entregaba a los médicos, no salía del patrimonio de la demandada los honorarios en casos como estos. El elemento de la ajeneidad no se configuraba, porque si no atendía pacientes ella era la perjudicaba, asumía los riesgos directamente, porque si no atendía pacientes, no generaba ingresos, eso es un riesgo en esta actividad específica de los médicos, las responsabilidades eran del médico de conformidad con la Ley del ejercicio de la medicina. Las condiciones fueron pactadas verbalmente desde el inicio, no hay relación de trabajo el a quo trató de hacer el test de laboralidad pero lo hizo incorrectamente, porque al momento de analizarlo incurrió en contradicciones, porque no analizó todos los argumentos expuestos por la demandada, adicionalmente señala en virtud de la declaración de parte que la medico atendía pacientes de la aseguradora Banvalor, eso es una afirmación que extrae de la declaración de parte porque no fue alegada en el libelo y es contradictorio porque indicó luego otras compañías y directamente de los pacientes. Cuando un paciente va a una emergencia de la clínica los pacientes no son canalizados de conformidad con la póliza que ostentan, se atiende en emergencia a cualquier paciente y así los atendía la actora. La accionante debía demostrar que sólo atendía pacientes de Banvalor, sin embargo, no es así porque no fue alegado y en todo caso se traen a los autos los recibos atendidos por seguros Banvalor para desvirtuar que la demandada pagaba honorarios de su patrimonio. La relación entre las partes existía una relación de naturaleza mercantil porque la demandada sólo gestionaba el cobro de los honorarios profesionales de la actora. La demandada ponía las herramientas y como contra partida la actora pagaba el 25% de sus honorarios. En cuanto al folio 90 donde habla de las ganancias y perdidas fijo que la actora no prestaba servicios para otra institución, sin embargo, en la prueba de informes y en la declaración de parte quedó demostrado que prestaba servicios para Sanitas y Seguros Ávila, si bien la exclusividad no desnaturaliza la relación de trabajo pero si es un indicio. Alega un horario en la demanda, la a quo determinó otra jornada (supone que por error involuntario) y la demandada trajo un cronograma de actividades impugnado por la parte actora, así prestaba el servicio como se ve en esa documental impugnada.

A tales afirmaciones la juez se permitió leer a la recurrente, la parte final del párrafo 1.2.2, “…es falso que la solicitante se encontraba en la Clínica de lunes a jueves entre las 7:00 a.m. y 1:00 P.m. como ella señala, pues lo cierto es que ella sólo asistía a la Clínica los días que correspondían al turno acordado con sus colegas…”; a lo cual la parte recurrente responde: Los médicos coordinaban los días que podían prestar servicios y presentaban el cronograma a la demandada para informarle cómo prestarían el servicio. Afirmó que el cronograma impugnado es el único medio probatorio que presentó para probar tal hecho y de la prueba de informes se evidenciaba que prestaba servicios en otro sitio. Durante la jornada prestada en la demandada podía organizar su horario como quisiera porque no tenía ningún control disciplinario para la accionada. Solicita que la solicitud de la actora se declare sin lugar. Y en caso de que se declare procedente, no deben ser condenados en costas debido a que pidió la indexación de los salarios caídos lo cual serían improcedentes.

Por su parte, la representación judicial del demandante quien en forma voluntaria ha comparecido a la audiencia celebrada ante esta Superioridad que el presente juicio tuvo lugar porque la actora prestaba servicios para la demandada, salió un aviso en el periódico y presentó su currículo; fue contratada bajo la condición de que si llegaba paciente cobraba y si no habían no cobraba pero tenía hubieren o no pacientes que cumplir un horario. Le habían ofrecido un bono consultante para desvirtuar la relación de trabajo, y darle visos de una relación mercantil, es decir, tenía que pagar una suma de dinero para poder continuar prestado el servicio. La demandada en la contestación admite la prestación de servicio, sin embargo, niega el carácter laboral y alega una mercantil con lo cual se activa la presunción de laboralidad y es la demandada quien debe probar. Las relaciones mercantiles están reguladas por el código de comercio y no llena la relación entre las partes del presente juicio los requisitos para considerarla mercantil. En la documental marcada “A” se evidencia el carácter disciplinario que ejercía la demandada para con la actora, le daba ordenes. En cuanto a los pagos, la demandada señala que no le pagaba ni directa ni indirectamente, sin embargo, de los recibos se evidencia que la demandada le pagaba dinero no los pacientes.

CAPITULO II

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Observa quien sentencia que la presente controversia se ha iniciado en virtud de la solicitud de calificación de despido incoada por la ciudadana M.C.O.S. quien alegó haber comenzado a prestar servicios para la demandada el día 16 de enero de 2005, desempeñando el cargo de Médico Pediatra, hasta el día 30 de septiembre de 2006, fecha en la cual fue despedida sin justa causa por la ciudadana D´Elsy Artahona, en su carácter de Director médico.

Siendo la oportunidad legal para dar contestación a la demanda, el día 13 de junio de 2007, compareció por ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial del Trabajo, el Abogado A.B., apoderado de la demandada, quien consignó escrito contentivo de 13 folios útiles, cuyos términos, tal y como lo señaló la recurrida son los siguientes:

…Hechos Admitidos:

La parte demandada expresamente aceptó como ciertos los siguientes hechos:

1. Que la solicitante se desempeñó como médico pediatra en el IMC durante el tiempo por ella señalado.

Hechos Negados:

La parte demandada negó, rechazó y contradijo los siguientes hechos:

1. Que la solicitante hubiese prestado servicios personales subordinados e ininterrumpidos para la firma mercantil Instituto Metropolitano de Cirugía, C.A. Lo cierto es que la actora nunca prestó sus servicios personales en el libre ejercicio de la profesión.

2. Que dichos servicios personales fueran prestados dentro de un horario comprendido de lunes a jueves desde las 7:00 a.m hasta la 1:00 p.m. Lo cierto es que la actora atendía a sus pacientes en el Instituto en ciertos días de la semana y no en el lapso y forma por ella señalado.

3. Que la accionante haya sido objeto de un despido ilegal, intempestivo e injustificado el día 30-09-2006 por no aceptar el contrato ni las condiciones del Bono Consultante, dada la inexistencia de una relación laboral en el presente caso nunca fue despedida, toda vez que la demandada nunca fungió como su patrono.

4. Que con el objeto de desvirtuar la relación de trabajo, el Instituto Metropolitano de Cirugía, ofreció en venta a todo el personal médico un contrato de Bono Consultante, por cuanto la demandada jamás pretendió desvirtuar una relación inexistente.

5. Que hubiese percibido la cantidad de Bs. 3.261.111,11 mensuales y la cantidad de Bs. 108.703,70 diarios. Por cuanto, la solicitante no percibía salarios del IMC, sino honorarios profesionales de sus pacientes, dichas percepciones son claros y evidentes honorarios profesionales pues las mismas no eran pagados ni directa ni indirectamente por el IMC sino por los pacientes de la solicitante o por los seguros que esos pacientes contrataban. Así mismo, indicó que los honorarios médicos no pueden considerarse como “generales”, ya que habida cuenta de su aleatoriedad, no son aplicables a una universalidad de personas, pues dependen de la demanda.

6. Negó que el Instituto Metropolitano de Cirugía, retenía a todo el personal médico, un 25% del total devengado por concepto de hospitalización y emergencias y un 40% del total devengado por concepto de los pacientes vistos en consulta externa, por cuanto la demandada si retuvo el 25% del total de los honorarios devengados por la solicitante como consecuencia de los servicios que ella prestó en la hospitalización y emergencia de sus pacientes.

7. Que en fecha 30-09-2006, fue despedida por la ciudadana Deisy ArtaHona, en virtud de que dada la inexistencia de una relación laboral en el presente caso, la solicitante nunca fue despedida por el IMC, o por alguno de sus representantes como pretende alegar, debido a que la solicitante era una profesional en el libre ejercicio de su profesión.

De la Falta de Cualidad:

Opuso la demandada la falta de cualidad de la solicitante para sostener la presente solicitud de Calificación de Despido, toda vez que la accionante nunca ha ostentado la cualidad de trabajadora del IMC, y como consecuencia de ello, mal podría intentar validamente una acción que la propia LOPT, expresamente restringe a la existencia de una relación laboral que legitime al sujeto activo para intentar un procedimiento como el de autos.

Señaló la demandada que la accionante se atribuyó inapropiadamente el carácter de trabajadora del IMC que no tiene y nunca ha tenido.

Que la solicitante ha incoado una acción, en la cual se exige como requisito sine qua non de procedencia la preexistencia de una relación de naturaleza laboral entre el interesado que presenta la correspondiente calificación y el patrono demandado.

En términos generales, alegó la falta de cualidad de que ostenta la solicitante del presente procedimiento por no ser y no haber sido nunca trabajadora del IMC, y a.p. cada uno de los elementos determinantes a la hora de calificar una relación como de naturaleza laboral o no, los cuales son la prestación personal de servicio, la remuneración, la realización de la actividad por cuenta ajena (ajenidad) y la dependencia con respecto a otro (subordinación).

De la Improcedencia de la Indexación en los Salarios Caídos:

Alegó la parte accionada que en el supuesto negado que el Tribunal de Juicio estime procedente la solicitud de Calificación de Despido, indica que la solicitud realizada por la representación judicial de la parte actora en su ampliación de la solicitud de Calificación de Despido presentada en fecha 18 de octubre de 2006 consistente en la pretendida indexación de los salarios caídos resulta absolutamente improcedente…

Al respecto, esta Juzgadora observa que en el presente caso el punto controvertido visto los alegatos de las partes, es determinar la naturaleza de la relación que unió a las partes, siendo que la demandada reconoce de forma expresa la prestación del servicio alegado, no obstante niega pormenorizadamente de los hechos y pretensiones planteados y reclamadas, por cuanto opuso como cuestión central que la accionante no fue trabajadora dependiente o subordinada, sino que como profesional del libre ejercicio de la medicina cuyos ingresos se materializan por sus honorarios profesionales, los cuales eran a su decir, administrados por la accionada Instituto Metropolitano de Cirugía.

En este sentido, la Sala de Casación Social, en sentencia de fecha 13 de agosto de 2002, con ponencia del Magistrado Omar A. Mora Díaz, donde cita la decisión dictada por esa Sala en fecha 16 de marzo de 2000, quedó establecido que los elementos definitorios o que perfilan la calificación de una vinculación jurídica como prestación de naturaleza laboral a saber:

Así, la jurisprudencia de esta Sala de casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación laboral, los siguientes:

‘(…) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.(…)’ (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000)

(subrayado nuestro)

Así las cosas, le corresponde la carga de la prueba a la empresa demandada de demostrar la presunción de laboralidad que opera a favor de los actores, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. En este sentido, es necesario determinar con el examen y valoración de los elementos de autos, si se mantiene la presunción de relación de trabajo entre la actora y la demandada, salvo demostración en contrario.

Debe traer a colación esta Alzada, la sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de mayo de 2004, que determina los elementos para que se considere que existe de una relación de trabajo entre dos sujetos a saber:

…, la jurisprudencia de esta Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, asume como elementos definitorios de la relación de trabajo, los siguientes:

(...) en el único aparte del citado artículo 65, se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo prueba plena en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso, alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir su aplicabilidad al caso en concreto.

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 16 de marzo de 2000.) (Subrayado de la Sala).’

Tal orientación, obedece a la concatenación de la presunción de existencia de la relación de trabajo con la definición de la persona del trabajador y del contrato de trabajo. En efecto, los artículos 39, 65 y 67 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalan:

Artículo 39: Se entiende por trabajador la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra.

La prestación de sus servicios debe ser remunerada.’.

Artículo 65: Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba. (...).’.

Artículo 67: El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración’.

Ahora bien, tanto del texto de los artículos transcritos como de la jurisprudencia citada se pueden extraer, los elementos que maneja nuestro Ordenamiento Legal para conceptuar una relación jurídica como de índole laboral.

De manera previa podremos señalar como transición esencial para la existencia de una relación de trabajo, el que ésta provenga en su formación de la prestación personal de un servicio para con otro quien lo reciba.

Una vez establecida la prestación personal del servicio y de alguien el cual efectivamente la reciba, surgirá patrocinado por Ley, la presunción de laboralidad de dicha relación.

En reiteradas oportunidades lo ha distinguido así la Sala, como cuando en fecha 28 de mayo de 2002, expuso:

Es por ello que el propio artículo 65 de la Ley in comento de una manera contundente refiere, a que la presunción de existencia de una relación de trabajo surgirá “entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba”, hecha salvedad de la excepción allí contenida.

Dicha connotación de quien recibe la prestación personal del servicio se circunscribe, como una nota esencial y lógica al momento de perfeccionarse la presunción de la existencia de la relación de trabajo. (...)

(...) Insertos en este orden de ideas, interesa concluir que toda relación jurídica en la que se pretenda atribuir la connotación de laboralidad, se hace forzoso previamente, el evidenciar la prestación de un servicio personal de un sujeto a quien reconocemos como trabajador, para con otro, a quien calificamos como patrono.’

Por otra parte, podrá contra quien obre la presunción desvirtuar la misma, siempre y cuando alcance a demostrar, que la prestación de servicio ejecutada no concuerda con los presupuestos para la existencia de la relación de trabajo.

La precedente reflexión que fuera esbozada en lo anterior por la Sala, no hace otra cosa sino exigir el abatimiento de los rasgos de ajenidad, dependencia o salario.

Son precisamente estos tres últimos, los componentes estructurales de la relación de trabajo, al menos en nuestro derecho y en buena parte de los ordenamientos foráneos.

Ante tal postulado, necesariamente debe explicarse el alcance de los elementos comentados, pues, en definitiva de la recta configuración de estos, dependerá la demarcación del ámbito de aplicación personal de nuestro Derecho del Trabajo.

Actualmente el Derecho del Trabajo pasa por una profunda revisión, con mayor acentuación en unos ordenamientos jurídicos que en otros, pero retornando sin desatino alguno al planteamiento de situaciones resueltas tiempo atrás, como lo relativo a su campo de eficacia, el objeto tuitivo de éste, los atributos de la relación de trabajo y la distinción entre una prestación laboral y una de naturaleza distinta.

Gran interés ha despertado en el derecho comparado, la delimitación de los elementos que conforman la relación de trabajo, ello, con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras.

Tal proposición se corresponde con la problemática de las llamadas zonas grises del Derecho del Trabajo, y sobre las cuales esta Sala ha advertido de la manera que sigue:

Reconoce esta Sala los serios inconvenientes que se suscitan en algunas relaciones jurídicas al momento de calificarlas dentro del ámbito de aplicación personal del Derecho del Trabajo. Es significativa al respecto la existencia de las denominadas “zonas grises” o “fronterizas”, expresiones explicativas de aquellas prestaciones de servicio cuya cualidad resulta especialmente difícil de determinar como laboral o extra laboral. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 28 de mayo de 2002).’

Venimos relatando, como nuestra legislación del trabajo concibe a la relación de trabajo, deslindando por tanto sus elementos calificadores, acorde con una prestación personal de servicio remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro.

La dependencia o subordinación, si es que se manejan como sinónimos, tradicionalmente ha sido estimada como referencia esencial de la relación jurídica objeto del Derecho del Trabajo.

Empero, los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organización del trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo ‘dependencia’, como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo.

Esta disertación, a criterio del Catedrático W.S.R., “gira alrededor de dos ejes básicos: a) la capacidad de este elemento para seguir actuando como criterio calificador de la laboralidad, dada la aparición de nuevas formas de empleo, posibilitadas por la introducción de las nuevas tecnologías en los procesos productivos, cuyas características no parecen fácilmente encuadrables en los moldes clásicos; y b) su idoneidad para mantenerse como centro exclusivo de imputación de la protección que otorgan las normas laborales, visto el auge que experimentan ciertas modalidades de trabajo autónomo, impulsadas por los procesos de terciarización de la economía y de descentralización productiva, las cuales actúan muchas veces en sustitución de las tradicionales de subordinación, pero desenvolviéndose en contextos de dependencia económica muy semejantes.”. (W.S.R., Temas Laborales, Revista Andaluza de Trabajo y Bienestar Social Nº 40, Sevilla-España, páginas 53 y 54).

Al parecer de esta Sala, trasciende para el análisis del asunto debatido en el presente proceso, la primera de las proposiciones desplegadas en la cita sub iudice, relacionada con la virtualidad de la dependencia o subordinación para continuar fungiendo como elemento calificador de la relación de trabajo.

La acepción clásica de la subordinación o dependencia se relaciona, con el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para éste, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer..

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Cabe destacar, igualmente que los artículos 9 y 40 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, la cual establecen que los Profesionales que presten servicios mediante una relación de trabajo tendrán derechos y obligaciones que determinen las respectivas leyes de ejercicio profesionales y que los honorarios correspondientes a la actividad de dichos profesionales se considerarán satisfecha por el pago de la remuneración y demás beneficios derivados de la relación de trabajo, salvo convenio expreso en contrario.

Asi, el artículo 4° del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé lo siguiente:

Los profesionales que presten servicios personales bajo dependencia y por cuenta ajena, estarán sometidos a la Ley Orgánica del Trabajo y al presente Reglamento.

Lo establecido no les impedirá la celebración con sus patronos de contratos mediante los cuales se obliguen a prestar servicios profesionales en nombre y por cuenta propia. En este supuesto, el contrato deberá cele¬brarse por escrito e indicar su duración y las obligaciones fundamentales de las partes.

Si el contrato de servicios profesionales no fuere celebrado por escrito y coexistiere con un contrato de trabajo celebrado entre las mismas partes, se presumirá que la retribución percibida reviste naturaleza salarial, salvo prueba en contrario

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Así, igualmente establecen las disposiciones de la Ley de Ejercicio de la Medicina mencionadas por el recurrente, lo siguiente:

Artículo 1º.- El ejercicio de la medicina se regirá por las disposiciones de la presente Ley y de su Reglamento.

Artículo 18.- Los médicos no podrán contratar servicios profesionales con personas naturales o jurídicas que pretendan explotar el ejercicio individual o colectivo con fines especulativos.

Artículo 101.- Se entiende por ejercicio de la Medicina Institucional la relacionada con las funciones de atención a la salud, a la docencia y a la investigación cumplidas por los médicos al servicio de las instituciones oficiales o privadas, con objeto de atender los problemas de salud de la comunidad.

Artículo 102.- Los médicos de instituciones dedicadas al servicio de la Medicina Institucional deberán ejecutar su trabajo profesional de acuerdo con las normas y condiciones que rigen la realización del acto médico, basado en el respeto a la dignidad de la persona, en la relación médico–paciente, en la responsabilidad individual y en el secreto profesional.

Se hace evidente, de la simple lectura de las normas transcritas, que ninguna de éstas excluye de manera alguna la posibilidad de que un médico al servicio de una institución a las que se refiere la Ley pueda ser un trabajador dependiente, sujeto al régimen de la legislación laboral vigente.

Conforme a lo establecido por la citada disposición legal, un profesional, a quien la doctrina dentro de un esquema clásico lo dejaba fuera de la protección de las leyes laborales, porque el ejercicio de una profesión, de las consideradas liberales, exceptuaba el elemento de subordinación, sin embargo, la jurisprudencia venezolana ha venido afirmando que nada se opone a que los trabajadores liberales fueran considerados trabajadores subordinados, aunque presentara caracteres algo distintos, porque en aplicación de la presunción legal del artículo 65 antes referido, siempre que se demuestre la prestación personal de un servicio se presume la existencia de una relación de trabajo y es al patrono a quien le corresponde desvirtuar la presunción alegando que no hay dependencia al prestar sus servicios, razón por la cual el ser un profesional liberal per se, no excluye la existencia de la relación de trabajo.

La norma en referencia dispone expresamente que esta clase de trabajadores -profesionales- que tienen los derechos y obligaciones que determine la ley respectiva, igualmente, estarán amparados por la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la relación jurídica objetiva que se crea entre el trabajador y el patrono por la prestación de un servicio, aplicándosele la ley de ejercicio profesional en lo que pudiera corresponder a otros aspectos inherentes al ejercicio propiamente dicho, teniendo en cuenta que se aplicará con preferencia aquella ley que ofrezca mejores beneficios para el trabajador -principio de la norma más favorable-.

El artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece la presunción legal iuris tantum de la relación de trabajo, al disponer que:

Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un servicio personal y quien lo reciba.

Se exceptuarán aquellos casos en los cuales, por razones de orden ético o de interés social, se presten servicios a instituciones sin fines de lucro con propósitos distintos de los de la relación laboral

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En nuestro ordenamiento jurídico actual, la Constitución vigente consagra en los artículos 86 al 97, los principios rectores en esta materia, siendo obligación del Estado garantizar la igualdad y equidad de hombres y mujeres en el ejercicio de los derechos del tra¬bajo, considerando éste como un hecho social, protegido por el Estado y regido por los principios de: intangibilidad, progresividad, primacía de la realidad, irrenunciabilidad, indubio pro operario, entre otros.

Las disposiciones legales contenidas en los artículos 3°, 10 y 15 de la Ley Orgánica del Trabajo, reiteran el carácter irrenunciable de las normas dictadas en protección de los trabajadores y la obligatoria sujeción de cualquier relación de prestaciones de servicios personales a la normas previstas en dicha Ley, cualquiera que fuere la forma que adopte, con las excepciones previstas en ella. Tanto la doctrina como la jurisprudencia, han desarrollado una amplia protección a los derechos de los trabajadores, reconociendo consecuencias jurídicas al solo hecho de la prestación del servicio personal mediante la incorporación de la presunción legal a favor del mismo.

El Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, consagra el principio de la norma más favorable (o principio de favor), y el principio de la conservación de la condición laboral más favorable (artículo 8° eiusdem).

Al respecto, el artículo 59 de la Ley Orgánica del Trabajo, prevé que en caso de conflicto entre leyes prevalecerán las normas del Trabajo, sustantivas o de procedimiento y si hubiere dudas en la aplicación de varias normas vigentes, o en la interpretación de una determinada norma, se aplicará la más favorable al trabajador en su integridad. Esta norma es fundamental dentro de la especialidad del Derecho del Trabajo.

Un claro ejemplo de protección amplia a los trabajadores, está consagrado en el artículo 65 de la citada Ley Orgánica, el cual presume la existencia de una relación de trabajo entre quien presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe, a cambio de una remuneración a aquél.

Tal presunción, desplaza la carga de la prueba haciéndola recaer sobre aquella persona a quien perjudica y que debe tratar con medios probatorios de impugnarla. De este modo, tiene un efecto jurídico importante, invierte la carga de la prueba dentro del proceso laboral, pues el trabajador -quien es el débil jurídico- que alega derechos derivados del contrato de trabajo, está eximido de la carga de demostrar la existencia del mismo, debiendo el patrono, por ser la persona que tiene en su poder mayores posibilidades, a quien la ley le atribuye la carga de la prueba.

Alguna de las presunciones legales contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo, son las establecidas en los artículos 65 y 66, cuya finalidad es revertir dentro y fuera del proceso, la desigualdad económica entre los sujetos de la relación.

En relación con la carga de la prueba de los caracteres de la relación de trabajo y específicamente, de la subordinación, la Sala en sentencia de fecha 16 de marzo de 2000 (caso: F.R.R. y otros, contra la sociedad mercantil Distribuidora Polar, S.A. [Diposa]), hizo suyo el criterio establecido en decisión del 18 de marzo de 1982, que es del tenor siguiente:

Pero en lo que sí no lo está, [se refiere el fallo al error de la sentencia de última instancia censurada] es cuando afirma que para que la presunción que emana del citado artículo 46 [hoy 65 de la Ley Orgánica del Trabajo], ampare plenamente al trabajador, deberá éste demostrar al menos la subordinación, cuando es lo cierto que conforme a la doctrina patria, en el caso del artículo en referencia, “basta, pues, como elemento de hecho, la prestación de servicio, siempre que ese servicio sea de carácter personal, para que la calificación de la relación jurídica existente entre el que lo presta y el que lo recibe, se presuma como un contrato de trabajo” (Rafael Caldera -Derecho del Trabajo- Pág. 268); y otra: “Al trabajador sólo le bastaría probar la prestación de sus servicios para que obre, por efecto natural, todo amparo de la Ley” (Rafael A.G. -Estudio Analítico de la Ley del Trabajo- tomo I pág. 337).

Por lo demás, no otra cosa es lo que tiene también sustentado este Alto Tribunal, así: “Probada la prestación del servicio, lo que la presunción establece, a falta de otra prueba mejor que exista en autos, es la naturaleza laboral de la relación” (Sentencia de la Corte Federal y de Casación, del 11-5-43 Memoria 1944-tomo II, pág.82), lo que reiteró en otro fallo, diciendo: “Ante la claridad jurídica y gramatical del artículo 30 (hoy 46) [hoy 65 de la Ley Orgánica del Trabajo], los Jueces no tienen sino que aplicarlo, y presumir un contrato de trabajo en toda relación de servicio entre patrono y obrero, mejor dicho, entre quien presta un servicio personal y quien lo recibe, a menos que haya prueba en contrario” (Sentencia del 11-5-43).

De consiguiente, cuando el sentenciador de la recurrida, declaró sin lugar la demanda, fundado en que “el demandante no ha acreditado, positivamente, la prueba de la subordinación que debe haber en toda relación de trabajo” es indudable que hizo una errónea aplicación del artículo 46 de la Ley del Trabajo [hoy 65 de la Ley Orgánica del Trabajo], violando también en concordancia el artículo 1.397 del Código Civil, por falta de aplicación, ya que era a la persona beneficiada con la prestación del servicio a quien correspondía demostrar la no subordinación, para destruir la presunción iuris tantum que amparaba al demandante, ligándolo a la demandada con un contrato de trabajo, pero que por ser presunto podía ser destruido en la forma anotada por la doctrina y la jurisprudencia”.

De acuerdo con la doctrina trascrita, el trabajador quien alega la presunción legal, debe demostrar el hecho constitutivo de la presunción -prestación personal del servicio- para que el tribunal establezca el hecho presumido por la Ley -existencia de una relación de trabajo-. Al tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede alegar en su contestación y, posteriormente demostrar dentro del proceso la existencia de un hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones para su existencia, como es: la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración.

Conforme al contenido y alcance del artículo 65 eiusdem, el legislador busca precisamente desarrollar una protección al trabajador mediante la incorporación de una presunción iuris tantum, a favor del mismo, a quien la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 39, ha definido como la persona natural que realiza una labor de cualquier clase, por cuenta ajena y bajo la dependencia de otra, es decir, no lo hace para sí mismo, sino para otro, debiendo ser remunerada por la prestación de sus servicios. De tal manera que sería absurdo conceder protección para unos trabajadores sí y para otros no.

DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base al artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

En interpretación de la citada disposición legal, la jurisprudencia ha sido reiterada en sostener en numerosos fallos que la contestación de la demanda en materia laboral debe hacerse en forma clara y determinada, estableciendo cuáles de los hechos alegados por el actor se admiten y cuáles se rechazan, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos. La circunstancia como el accionado de contestación a la demanda, fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral.

En efecto, el demandado en tal proceso tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, es decir, habrá una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos; primero: cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo-; segundo: cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros.

Igualmente, se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor, es decir, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el Sentenciador deberá tenerlos como admitidos.

Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales.

Observa esta Alzada que en los términos en que han sido planteadas las apelaciones, corresponde a la parte demandada demostrar sus argumentos de defensa en cuanto a la naturaleza de los servicios personales prestados por la actora, bajo el fundamento de la existencia de una relación de naturaleza civil o mercantil. En consecuencia, pasa esta Alzada a efectuar el análisis probatorio de los medios promovidos por cada una de las partes, a los fines de determinar la procedencia o no del recurso de apelación ejercido por la representación judicial de ambas partes. ASI SE ESTABLECE.-

ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES:

De la documental marcada con la letra A, inserta en el folio 40, referida memorando de fecha 08 de agosto de 2006, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de la misma se desprenden los siguientes hechos, tal como fue argumentado por el juez a quo, y acogido por esta alzada, que: la ciudadana DEELSY B. ARTAHONA M. es directora médico del Instituto Metropolitano de Cirugía. Que la referida Medico gira instrucciones a los médicos residentes, entre ellos a la accionada, a los fines de que todo reposo médico expedido a los pacientes del Grupo Banvalor, deben ser previamente notificados a la Dirección Médica. Así se establece.

De las documentales insertas en los folios 41 al 87, referidas a los recibos de cancelación de honorarios profesionales desde enero a septiembre del año 2006, en copia simple, por cuanto no fueron impugnadas ni desconocidas por la demandada durante la celebración de la audiencia de juicio, se le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo análisis será expuesto en la parte motiva de la presente decisión. Así se establece.

De la documental marcada B, inserta en el folio 88, relativa a comunicación emitida por la empleadora de fecha 17 de agosto de 2006, visto que la parte demandada desconoció la referida prueba en la audiencia de juicio, y la parte actora no insistió en su evacuación, no se le otorga valor probatorio. Así se establece.

De la documental marcada C, inserta en los folios 89 al 96, referida a convenio de servicio y práctica profesional, no le otorga valor probatorio por cuanto no se encuentra suscrito por las partes. Así se establece.

De la documental marcada con la letra D, inserta en los folios 97 al 101, referidas a ejemplar de propuesta de financiamiento y los requisitos para la adquisición del producto denominado Bono Consultante, se desestima su valor probatorio por cuanto emana de ella misma y no se encuentra suscrita por las partes. Así se establece.

En cuanto a la prueba testimonial de los ciudadanos M.E.T., S.S., R.R., J.V.S., M.L., JUNO J.B., en la audiencia de juicio, los mismos no asistieron a la celebración del acto, por lo que esta alzada no tiene materia sobre el cual pronunciarse. Así se establece.

En cuanto a la prueba de informes dirigida a Banvalor Banco Comercial, cuyas resultas, arrojaron lo siguiente:

Que la ciudadana M.C.O. fue titular de la cuenta número 0162-0103-14-000000-6419, y el estado actual de dicha cuenta es el de cancelada.

La cuenta 0162-0103-14-000000-6419, de la cual fuera titular la ciudadana M.C.O., corresponde al producto CC01 (Cuenta Corriente).

En este mismo sentido y completando su solicitud anexo los estados de cuenta debidamente certificados por la del Banco de los meses de enero a septiembre del año 2006 de la cuenta corriente 0162-0103-14-000000-6419

.

Dicha probanza se valora en su contenido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de cuyas resultas solamente se observan los movimientos de cuenta, depósitos, retiros, los cuales no aportan hechos suficientes para desvirtuar o no la relación laboral y no se evidencia que la misma constituya una cuenta nómina. Lo cual no aporta elementos para la resolución del conflicto. Así se establece.

DE LAS PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

De la documental marcada con B1 a la B5, las cuales rielan en los folios 114 al 118, referidas a copias fotostáticas de los recibos de pago de honorarios profesionales de la parte accionante, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y conforme al principio de comunidad de la prueba, de las mismas se evidencia los pagos recibidos por la actora, mediante la denominación de honorarios profesionales, con ocasión de los servicios prestados para la demandada. Así se establece.

De las documentales marcadas C1, C2, C3, D1, D2, del folio 119 al 123, fueron impugnadas por la parte demandante durante la audiencia de juicio por cuanto no está suscrito por la parte actora, y vista la insistencia de la evacuación, lo cual fue considerado por el juez a quo, para valorar dicha instrumentales, esta alzada emitirá su análisis en la parte motiva del presente fallo. ASI SE DECIDE.-

De la documental marcada con la letra E, inserta en el folio 124 al 134, por cuanto no fue desconocida ni impugnada por la parte actora, la misma se valora de conformidad con lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Cuyo análisis en cuanto a los hechos aportados a la controversia será determinado en la parte motiva del presente fallo. Así se establece.

En cuanto a la prueba de informes a las siguientes empresas Sanitas De Venezuela, Clinisanitas, Organización Rescarven, C.A, Con V.G.M., Clínica C.R., Clínica El Avila, Centro Ambulatorio A.V.O., Centro Ambulatorio P.P.R., Centro Clínico Integral Marques Del Toro, Centro Clínico La Urbina, Centro Clínico De Maternidad L.A., Centro Materno Del Este, Centro Médico Loira, Centro Obstétrico Las Acacias, Clínica Atias, Clínica Bello Campo, Clínica L.R., Clínica Sanatrix, Clínica S.S., Hospital Privado Centro Médico De Caracas, Hospital De Clínicas Caracas, Hospital De Niños J.M De Los Rios, Hospital D.L., Hospital General J.I.B. (El Algodonal), Hospital Pediátrico Dr. E.T., Instituto Médico La Floresta, Instituto Venezolano De Los Seguros Sociales, Maternidad C.P., Maternidad S.A., Hospital Materno Infantil Dr. P.O., Políclínica La Arboleda, Policlínica M.G., Policlínica Metropolitana, C.A, Policlínica S.D.L..

Las resultas de los informes que corren insertos en los autos, se encuentran en los siguientes folios 195, 212, 215, 218, 221, 225, 234, 236, 241, 243, 271 de la primera pieza, y de los folios 3, 9 al 14, de la segunda pieza del expediente, de las cuales solamente hubo respuesta positiva del Hospital Pediátrico Dr. E.T. (folio 221) mediante la cual señaló que la ciudadana M.C.O.S., prestó sus servicios profesionales en dicha Institución, en el lapso comprendido desde el 16-12-1996 hasta el 16-12-1999, como Médico Residente; de Sanitas Venezuela (folio 241) indicó que la doctora M.C.O.S. presta sus servicios como médico analista de Sanitas Venezuela S.A, desde el 20-01-2003. El análisis de los hechos aportados por estas probanzas serán argumentado por esta alzada en la parte motiva del presente fallo.

Con respecto a las resultas emanadas de BanValor solamente se observan los movimientos de cuenta, depósitos, retiros, los cuales no aportan hechos suficientes para desvirtuar la relación laboral. Así se establece.

DECLARACIÓN DE PARTE

Revisado el video de juicio, por inmediación de segundo grado, esta alzada, da por reproducida la argumentación del juez a quo en cuanto al análisis de la declaración de partes: “… De conformidad con lo establecido en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el ciudadano Juez procedió a efectuar la declaración de parte, preguntado a la parte accionante que indique cual fue su sitio de trabajo. Manifestó la parte actora que el Instituto Metropolitano de Cirugía como Pediatra, tenía un ingreso de Bs. 100.000,00 por paciente visto, y eran trabajadores por la clínica ya que eran pacientes del grupo banvalor. Quien suministra los pacientes? R= dice que el Instituto Metropolitano de Cirugía es una clínica del Grupo Banvalor y eran dirigidos pacientes que estaban asegurados a través de este grupo. Pregunta: cuál era su horario de trabajo? R= era de 7:00 am a 1:00 pm de lunes a viernes. Posteriormente, usted tenía otro trabajo? R= Indicó que hace guardias nocturnas eventualmente para el grupo asegurador Avila. Pregunta: cuál fue es el motivo del presente despido? R= indicó que llegó al IMC a través de una oferta de trabajo y, posteriormente, en menos de un año de estar en el trabajo se le pidió que para poder permanecer ahí debía aportar dinero para adquirir un bono consultante y las condiciones de trabajo. Pregunta: cuáles eran los instrumentos que utilizaba? R= Eran de la clínica, no tenía equipos, mobiliario, los consultorios eran de la clínica. Pregunta: usted tenía personal a su cargo? R= No. Pregunta: le suministraba a la clínica personal? R= No, era la secretaria del área de consulta que se encargaba de todos los consultorios de todas las especialidades. Pregunta: usted entregaba lista de pacientes? R= No, ellos citaban los pacientes y cuando llegaba su turno, comenzaban a llamar. Cuál era su salario? R= e.B.. 100.000,00 por paciente y aproximadamente Bs. 2.500.000,00 como promedio mensual. Pregunta: de qué forma se le pagaba? R= Por depósitos en cuenta aperturada en el BanValor. Pregunta: cuánto tiempo se mantuvo allí? Desde enero de 2005 al 30 de septiembre de 2006. Pregunta: a parte de su ingreso, recibía algo más? R= manifestó que por concepto de consulta se le cancelaba la cantidad de Bs. 18.000,00 por paciente. Pregunta: en el folio 114 hay un recibo de cancelación de honorarios profesionales del 01-08-2006 al 31-08-2006, médico tratante: M.C.O., supuestamente es un deposito de BanValor, qué significa que diga allí Banvalor? R= Los pacientes que veía en el Instituto Metropolitano de Cirugía eran pacientes que eran aportados del grupo banvalor, lo que significa que estos pacientes están asegurados por Banvalor, direccionado por éste ya que si ingresaba pacientes debía solicitar el permiso para ello. Este tribunal le confiere valor a la declaración realizada de conformidad con la ley y observa los siguientes aspectos: la realización de la labor de lunes a viernes de 7:00 am a 1:00 pm, que recibía un ingreso de dinero por cada paciente atendido de la aseguradora banvalor, que no tenía personal a su cargo, que en horario nocturno ejercía guardias en otro grupo médico, que fue despedida por cambio en las condiciones de trabajo presentada por la demandada, que percibía por paciente la cantidad de Bs. 100.000,00 y 18.000,00 por consulta de éstos, que los materiales que utilizaba eran de la propia clínica.

De dicha declaración de parte solo puede evidenciarse la ratificación de los argumentos de su pretensión inicial, por cuanto los hechos que da por demostrados el juez de juicio, como el horario, la jornada, las cantidades percibidas, en nada hacen incurrir a la parte actora en confesión de parte, sino en simples afirmaciones de hechos. Por lo demás, tales hechos no debían ser probados por la parte actora, sino desvirtuados por la parte demandada, por lo cual, mal pueden dársele el carácter de confesión por vía de consecuencia de la declaración de parte de los hechos narrados por la accionante en su libelo de demanda y posterior reforma.

DE LA RESOLUCIÓN DE LA CONTROVERSIA

Estamos en presencia de una apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandada en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero de Juicio que declaró con lugar la calificación de despido. La demandada centró su apelación en el hecho de que estaba demostrado que la prestación de servicios de la actora se efectuó bajo el libre de ejercicio de su profesión y además bajo un contrato entre las partes de naturaleza mercantil a fin del cobro de sus honorarios una vez descontados los conceptos por uso de equipos de la demandada.

Como bien quedo establecido supra, la carga de la prueba recaía en la parte demandada, en base a los argumentos de defensa utilizados en la contestación de la demanda, quien al negar la inexistencia de la relación de trabajo, adujo que la actora prestaba unos servicios profesionales bajo el libre ejercicio profesional, de conformidad con las disposiciones de la Ley para el Ejercicio de la Medicina, la cual como fue expuesto supra, nada impide que un medico a pesar de ser un profesional de libre ejercicio pudiera estar contratado bajo un régimen subordinado. La demandada en la contestación niega la relación de trabajo entre las partes por cuanto a su decir solo existía una relación por servicios profesionales, alegando que entre las partes hubo una relación mercantil, constituyéndose éste en el punto principal de defensa para desvirtuar la relación de trabajo alegada por la parte actora.

La Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su artículo 72 en concordancia con el artículo 135 ejusdem, establecen que cuando se contesta debe establecerse los hechos admitidos y negados, sólo en casos de negativas absolutas se invierte la carga de la prueba en la parte actora, ejemplo de ello es la negativa de la relación de trabajo, sin embargo, la demandada alegó el hecho nuevo relativo a la naturaleza mercantil de la relación, con lo cual está en cabeza de la demandada la carga de demostrar sus dichos.

La demandada debía demostrar que efectivamente la relación era bajo la condición de administración de honorarios profesionales y no existe prueba alguna en autos que demuestre esta afirmación. Si vamos más allá, tenemos folios 114 al 118 relativos a los recibos de pago que no han sido atacados por la parte actora, por el contrario coinciden con los consignados por la parte actora, y de los cuales lo único que se desprende es el pago de unos honorarios “ha recibido”, es decir, es una declaración de parte de la demandada, lo cual no demuestra que existiera un contrato de administración de los honorarios profesionales de la hoy accionante, esto lo que demuestra es que la demandada cancelaba un dinero, mas no demuestra el punto central de la defensa de la demandada.

La realidad es que en el común de los casos y por máximas de experiencia es que los médicos atienden en su consulta y cobran a sus pacientes, sin embargo, de las pruebas de autos no se evidencia la existencia de un contrato de administración de honorarios. Las documentales cursantes C1 a la D2 relativos a unos cronogramas de guardia y los cuales han sido atacadas por la parte actora; tenemos que las guardias en las clínicas, en la normalidad de los casos, las hacen todos los médicos, por especialidades, pretendiendo la parte demandada, dar por demostrado que la actora sólo hacía guardias tal y como lo indicó en la audiencia ante esta alzada, en la contestación niega el horario alegando que la parte actora, señalando que sólo asistía los días que estaba en el cronograma, lo cual no queda demostrado de tales instrumentales, por cuanto de ellas solo se evidencia que hacia guardias, no demostró la parte demandada que la actora sólo se dedicaba a efectuar guardias; no hay testimoniales de otros médicos que laborasen en estas mismas condiciones, no hay un contrato, las pruebas de informe no evidencian elementos de convicción de los hechos controvertidos.

Pretende la accionada desvirtuar la presunción del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, bajo la premisa de demostrar que prestaba servicios en otros centros hospitalarios, todo lo cual en nada desvirtúa que la actora sea trabajador de la demandada, por cuanto no demostró que en el horario alegado por la actora trabajase en otro centro asistencial. No existe prueba en autos que demuestre que esos cronogramas han sido acordados entre los propios medicos y avalado por la parte demandada, esta prueba es valorada a pesar de estar impugnada por cuanto así lo hizo el a quo y la parte actora no apeló. La realidad de los hechos pudo haber sido otra pero de las pruebas de autos (folios 124 a la 129) se evidencia casos pagados a los médicos, mas no que haya sido por un contrato de administración de honorarios y en el caso de la actora están unas cantidades. De las relaciones cursantes de los folios 130 y siguientes, concatenadas con la cuenta de Banvalor (informes) se evidencia que pagaban esas cantidades en esa cuenta, sin embargo, no se determina quien la aperturó, existía una cuenta y la demandada cancelaba esos montos a la parte actora, los cuales no demuestra tampoco que la demandada sólo se encargaba de depositar sus honorarios en esa cuenta.

La actora en la declaración de parte hizo una serie de señalamientos que no están en controversia como el grupo banvalor, habla del horario, del personal, sin embargo, el punto central es determinar si la demandada trajo o no elementos probatorios de que existía una relación distinta a la laboral, es decir, civil o mercantil, a los fines de provocar a esta alzada que se descienda a la búsqueda de la realidad de los hechos y ver cual fue la intención de las partes al contratar, por ello en este caso no es necesario aplicar el test de laboralidad, por cuanto no hay controversia probatoria en que escudriñar, para precisar la naturaleza real de la relación que unía a las partes.

El test de laboralidad bajo la óptica doctrinaria de la Sala de Casación Social, debe entenderse que ante todo debe establecer cuál es la controversia central y posteriormente la carga de la prueba, partiendo de allí se establecerá la aplicación o no del test de laboralidad, el cual deviene de la doctrina extranjera y adaptado por la Sala de Casación Social en base a las condiciones sociales venezolanas. Establecida la controversia y cuando ambas partes han aportado un cúmulo de probanzas idóneas para probar sus pretensiones, se hace necesario desmembrarlas para poder determinar la naturaleza de la relación que ha unido a las partes y en base a la realidad de los hechos, esta es la naturaleza de aplicar el test de la laboralidad, el cual no es aplicable a todos los casos en que sea negada la naturaleza laboral de la prestación de los servicios personales, solo debe el juzgador acudir a esta herramienta cuando de las pruebas se desprendan elementos que favorezcan a ambas partes, en esos casos donde está extremadamente controvertida tanto en dichos como en pruebas la naturaleza de la relación se entra a aplicar el test de laboralidad , y desmembrar la realidad de los argumentos, no cuando la parte sobre la cual recae la carga probatoria no aporta elementos suficientes para crear la duda razonable en el juzgador, por cuanto la carga de la prueba debe ser establecida previamente, e incumplida con la misma, solo debe aplicarse la consecuencia jurídica pertinente, como es la admisión de los hechos alegados por la parte accionante, como ocurre en el presente caso. ASI SE DECIDE.-

Incumplida la carga probatoria por parte de la demandada quien era quien tenía la responsabilidad de demostrar sus dichos, esta Alzada confirma la sentencia de instancia con las motivaciones expuestas en el presente fallo. En consecuencia se declara sin lugar la apelación de la parte demandada.-

DISPOSITIVO

Por los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la decisión dictada por Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo, de fecha 16 de enero de 2008. SEGUNDO: CON LUGAR la Solicitud por CALIFICACIÓN DE DESPIDO incoada por la ciudadana M.C.O.S. contra la sociedad mercantil INSTITUTO METROPOLITANO DE CIRUGÍA, por motivo de Reenganche y Pago de Salarios Caídos. En consecuencia, se ordena a la demandada al reenganche a su puesto de trabajo en las mismas condiciones para el momento de su ilegal despido. Asimismo se ordena el pago de los salarios caídos que serán calculados desde la fecha de la notificación de la demandada el doce (12) de diciembre de dos mil seis (2006) hasta la fecha en que se haga efectiva la reincorporación de la trabajadora a su puesto de trabajo, con base a su último salario promedio devengado, por la cantidad de Dos Millones Cuatrocientos Treinta y Seis Mil Seiscientos Once Bolívares con Once Céntimos (Bs. 2.436.611,11), que reexpresado según el Decreto con Fuerza y Rango de Ley de Reconversión Monetaria resulta la cantidad de Dos Mil Cuatrocientos Treinta y Seis con Sesenta y Un Bolívares Fuertes (Bs. F. 2.436,61). Se condena en costas a la demandada del presente recurso. Se confirma el fallo apelado.

Se ordena librar oficio al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial a los fines de notificarle las resultas del presente recurso de apelación.

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE YDÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a Veinticuatro (24) días del mes de marzo del año dos mil ocho (2008).

DRA. F.I.H.L.

JUEZ TITULAR LA SECRETARIA

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

LA SECRETARIA

FIHL/KLA

EXP Nro AP21-R-2008-000099