Decisión nº J2-017-2010 de Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del nuevo Régimen y del Régimen Procesal Transitorio de Merida (Extensión Mérida), de 13 de Mayo de 2010

DOCUMENTALES

1. - Transacción, a través de la cual queda demostrada la relación laboral existente entre el accionante y la demandada.

   Se encuentra agregada al expediente en los folios 6 y 7, no se hizo objeción a la misma, en consecuencia este Tribunal le confiere pleno valor probatorio, demostrativo del acuerdo al que llegaron la empresa demandada “Transporte Hermanos Uzcategui, S.A. y el ciudadano O.A.S.. Así se establece.

2. - Resolución N° 216, emanada del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, publicada en Gaceta Oficial N° 38.805, de fecha 07 de noviembre de 2007. A los fines de demostrar que a través de esta Resolución, se estableció un Bono sobre el 15% de la tarifa del flete.

   Se encuentra agregada a las actas procesales en los folios 8 al 10. En relación a esta documental, el representante legal de la parte accionada, manifestó que la misma es un dictamen realizado por la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, el cual no es vinculante. La parte actora promovente solicitó se le de valor. Al respecto, observa este Tribunal que el documento a que se hace mención en este particular, no corresponde con la Resolución promovida, se trata de un Dictamen emanado de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, estableciendo el criterio de esa instancia administrativa con respecto al carácter salarial del incremento del porcentaje del valor del flete, estipulado en la Resolución Nº 216, publicada en la Gaceta Oficial N° 38.805, de fecha 07 de noviembre de 2007, en repuesta a la consulta formulada por representantes del Sindicato Nacional Unitario de Trabajadores y Trabajadoras del Transporte de Hidrocarburos, Derivados y Conexos de Venezuela (SUNT-TRAHDVEN); confiriéndosele valor probatorio a su contenido, por tratarse de un documento público administrativo. Así se establece.

3. - Liquidación de Prestaciones Sociales, recibida por el accionante por parte la empresa Transporte Uzcategui, C.A, en la que se demuestra el salario que devengó el actor y el cálculo de lo que por ley le corresponde, en la misma se evidencia la aceptación del representante de la empresa, nombre, cédula, cargo, conceptos cancelados y monto recibido como adelanto de prestaciones sociales.

   En relación a la documental señalada en el numeral 3, este Tribunal se abstuvo de admitirla, por cuanto de la revisión exhaustiva del expediente, no se encontró la documental a que se hace mención.

4. - Recibos de Pago, en los que se demuestra que el patrono canceló al accionante la diferencia de salario como retroactivo.

   Se agregaron a las actas procesales en los folios 46 al 49, la parte accionada no los desconoció ni los impugnó. Este Tribunal observa que dichos recibos no están firmados, sin embargo corresponden con los recibos promovidos por la empresa demandada y se encuentran en los folios 101 al 104. En consecuencia, tienen mérito y valor probatorio. Así se establece.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACCIONADA

   Se encuentra agregado a este expediente en el folio 50, el escrito de pruebas de la parte demandada, en el que promueve lo siguiente:

   DOCUMENTALES

   • Recibos de Pago de salario hechos al trabajador demandante. Se acompaña en 98 folios.

   Se agregaron a las actas procesales en los folios 51 al 148. La apoderada judicial de la parte actora, en la audiencia de juicio, al ser evacuadas las pruebas, desconoció la firma de su representado, en lo que respecta a las documentales que se encuentran en los folios 51 al 57, los demás recibos fueron reconocidos. La parte accionada, en virtud del desconocimiento promovió la prueba de cotejo, sin embargo, en la prolongación de la audiencia oral y pública de juicio, el accionante reconoció tener dos tipos de firmas y ser una de ellas la que aparece en los recibos, por lo tanto desistió del desconocimiento. En tal virtud, este Tribunal confiere pleno valor probatorio a los recibos promovidos, demostrativos de los pagos realizados por la empresa al accionante. Así se establece.

   • Recibo de Pago de Utilidades del año 2007. Se acompaña en 3 folios.

   Se agregaron al expediente en los folios 149 al 151. Fueron reconocidos por la representación judicial de la parte actora, en consecuencia, se les confiere pleno valor probatorio, demostrativo de los pagos realizados por la empresa “Transporte Hermanos Uzcategui, S.A. al ciudadano O.A.S., por concepto de utilidades. Así se establece.

   • Recibo de Pago de Intereses sobre Prestaciones de los años 2007 y 2008. Se acompaña en 2 folios.

   Se agregaron al expediente en los folios 152 y 153. No fueron tachados, impugnados o desconocidos, este Tribunal le otorga valor probatorio demostrativo de los pagos realizados al ciudadano O.A.S., por concepto de intereses acumulados sobre la prestación de Antigüedad. Así se establece.

   • Recibo de Pago de Vacaciones y Bono Vacacional de los años 2007 y 2008. Se acompaña en 2 folios.

   Se encuentran en el expediente en los folios 154 y 155. Fueron reconocidos por la representación judicial de la parte actora, en consecuencia, se les confiere pleno valor probatorio, demostrativo de los pagos realizados por la empresa “Transporte Hermanos Uzcategui, S.A. al ciudadano O.A.S., por concepto vacaciones, bonificación por vacaciones y gratificación especial. Así se establece.

   • Acuerdo Privado entre las partes, mediante la cual ponen fin a la relación laboral y se l hace el pago de sus prestaciones sociales, debidamente determinada y talón de cheque de gerencia. Se acompaña en 2 folios.

   Corre agregado a las actas procesales en los folios 157 y 158. No fue desconocido. Se observa que es el original del documento presentado por el accionante en el numeral 1 de su promoción de pruebas, en consecuencia este Tribunal le confiere pleno valor probatorio, demostrativo del acuerdo al que llegaron la empresa demandada “Transporte Hermanos Uzcategui, S.A. y el ciudadano O.A.S.. Así se establece.

   INFORMES

   Solicita se oficie a PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. (P.D.V.S.A.) ubicada en la Planta de llenado de P.D.V.S.A., kilómetro 15 de la vía El Vigía – San Cristóbal, a los fines de que informe si le ha cancelado al ciudadano O.A.S., Prestaciones Sociales a cuenta de la empresa demandada “TRANSPORTE HERMANOS UZCATEGUI, S.A.”.

   Consta agregado a las actas procesales en los folios 223 al 225, informe emanado de la Unidad de Operaciones de PDVSA El Vigía, de fecha 12 de marzo de 2010, suscrita por el ciudadano J.C.D., C.I. 13.004.837, como Supervisor de Planta El Vigía, en la que indica que en fecha 01 de octubre de 2008, le fue cancelado por parte de Petróleos de Venezuela, S.A. al Sr. O.A.S., C.I. 5.201.071, por un monto de Bs. 15.000,oo correspondiente al pago de pasivos laborales y otros conceptos similares entre el periodo de noviembre 2007 al 15 de septiembre de 2008, generados por la prestación de servicio a la empresa Transporte Hermanos Uzcategui S.A., en la ocupación del cargo de conductor. Se anexa a dicho informe copia del cheque por medio del cual se realizó el pago y copia del acta de fecha 01 de octubre de 2008, en la que el ciudadano O.A.S. declara aceptar el pago, el cual corresponde a la totalidad de los montos relacionados con sus reclamaciones por pasivos laborales y otros conceptos similares en contra de su patrono, la empresa de Transporte Hermanos Uzcategui, S.A. en el periodo comprendido entre el 01 de noviembre de 2007 y el 15 de septiembre de 2008.

   En la prolongación de la audiencia de juicio, celebrada el 26 de marzo de 2010, fue evacuada esta documental, en tal sentido, la parte actora reconoció haber recibido ese pago, pero manifestó no estar seguro del concepto por el cual se le hizo, que pensaba que era un bono o un pago compensatorio; por su parte el apoderado judicial de la empresa accionada, indicó que en ese tiempo los trabajadores realizaron una serie de reclamos a las empresas transportistas de gasolina, pero como P.D.V.S.A. no había aún realizado los ajustes del aumento del flete y, como una manera de solventar la situación, P.D.V.S.A. asumió esos pagos relacionados con los pasivos laborales reclamados o prestaciones sociales.

   Vista las exposiciones de las partes, este Tribunal haciendo uso de los artículos 5 y 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ordenó la notificación del ciudadano J.C. DÏAZ, titular de la cédula de identidad número V- 13.004.837, quien suscribe el informe enviado por P.D.V.S.A. a los fines de que ilustrara a este Tribunal en lo que respecta al pago que consta en el informe en cuestión; el mencionado ciudadano no compareció a la prolongación de la audiencia de juicio, celebrada el día 07 de mayo de 2010.

   En tal sentido, tomando en cuenta que la documental fue reconocida por el actor y no fue objetada la misma, le confiere pleno valor probatorio, demostrativo del pago realizado al ciudadano O.A.S., por concepto de pasivos laborales. Así se establece.

   DOCUMENTALES PRESENTADAS POR LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DE JUICIO.

   La accionada a través de su apoderado judicial, consignó en una prolongación de la audiencia de juicio, copia de un Acta levantada por ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social (folios 203 al 206), suscrita por representantes de dicho Ministerio, del Ministerio de Energía y Petróleo, por la Federación de Transportistas de Venezuela y por otras Organizaciones Sindicales; indicando el apoderado de la demandada, que en la misma se hace mención que el 15% del valor de cada viaje esta destinado al pago de nomina, incluidas la incidencia salarial de utilidades y vacaciones.

   Por otro lado, en la audiencia de juicio, la apoderada judicial del accionante consignó Dictamen de la Consultoría Jurídica del Ministerio del Trabajo y Seguridad Social, Nº 03-2008, de fecha 12 de febrero de 2008, en repuesta a la consulta formulada por el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo (folios 254 al 260), relacionado a lo que es considerado como incidencia salarial.

   En relación a estas documentales, observa este Tribunal, que las mismas son copias de documentos administrativos, en tal sentido, la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 0782, de fecha 19 de mayo del año 2009, en el caso B.J.D.B. contra la sociedad mercantil SCHLUMBERGER VENEZUELA, S.A., señaló lo siguiente con respecto de los documentos administrativos:

   “…los documentos administrativos conforman una tercera categoría dentro del género de las pruebas documentales, pues no pueden asimilarse plenamente a los documentos públicos a tenor de lo dispuesto en el artículo 1357 del Código Civil (documento público negocial) y mucho menos a los instrumentos privados, otorgándole entonces la doctrina civilista la categoría o el nombre de “documentos públicos administrativos”, por conservar éstos de todos modos el mismo efecto probatorio de los documentos públicos, en razón de que emanan de funcionarios que cumplen atribuciones que le han sido conferidas por la Ley; empero, la prueba que se deriva de tales instrumentos administrativos no es absoluta o plena, porque el interesado puede impugnarla, y en consecuencia, desvirtuarla en el proceso, mediante la utilización de las pruebas legales que estime pertinentes, es decir, están dotados de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, y por tanto, deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario...”

   Por otro lado, el mismo texto de esta decisión señala:

   “…Ahora bien, según la doctrina civilista, los “documentos públicos administrativos” a diferencia del documento público negocial (artículo 1357 del Código Civil), no pueden ser aportados en cualquier estado y grado de la causa, sino en el lapso probatorio ordinario según lo establecido en el Código de Procedimiento Civil, es decir, pueden anunciarlo o promoverlo en el lapso de promoción y producirlos o evacuarlos en la etapa de evacuación de pruebas, criterio que esta Sala de Casación Social comparte, por lo que subsumiendo el mismo a la materia adjetiva laboral, debe entonces decirse que el “documento publico administrativo”, debe ser aportado o promovido en la oportunidad de la audiencia preliminar, como así lo exige el artículo 73 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y debe ser evacuado en la audiencia de juicio, como así lo señala el artículo 152 eiusdem…”.

   Ahora bien, aún cuando no fueron promovidas durante la etapa probatoria, las partes consignaron por separado, a los efectos de ilustrar a este Tribunal, las documentales señaladas, a la que no hicieron objeción, indicando que allí se hace mención a lo que se esta reclamando, es decir, el hecho de destinar del 15% del valor del flete por viaje, al pago de nomina, incluidas la incidencia salarial de utilidades y vacaciones.

   En tal sentido, esta Juzgadora considera que si bien dichos pronunciamientos no son vinculantes para este Tribunal, fueron discutidos en distintas oportunidades de la audiencia de juicio, por lo tanto de conformidad con el artículo 117 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se tomaran como indicios en la oportunidad de pronunciarse sobre lo controvertido del presente asunto. Así se establece.

   DECLARACION DE PARTE

   El Tribunal haciendo uso de lo preceptuado en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tomó la declaración de la parte actora, ciudadano O.A.S., quien manifestó de manera resumida lo siguiente:

   Que, no recordaba la fecha en que firmó el acuerdo con la empresa, reconoció haber recibido un pago por prestaciones sociales, que su salario era variable, oscilando entre Bs. 2.000,oo aproximadamente, ya que ello dependía de los viajes que realizaba. Indicó, que la relación laboral terminó porque él con otros trabajadores estaban haciendo una serie de reclamos y por eso lo despidieron, que antes de que lo despidieran disfrutó de sus vacaciones, pero que no le fue cancelado el bono porque la empresa decía que eso estaba incluido dentro del 15 %. Que, recibió un préstamo que fue imputado como adelanto de sus prestaciones sociales.

   Expuso, que el reclamo que realiza de la diferencia de su salario, lo hace en base a la resolución 216, ya que la empresa lo que paga es aproximadamente el 10% y el resto, el 5% lo destinan para arreglo de prestaciones cuando el trabajador se retira, el pago de vacaciones, bono de fin de año, pero de acuerdo a la resolución eso no debe ser así.

   Manifestó que el Ministerio de Energía y Minas, estableció un 15% sobre el flete, que es lo que le corresponde a él como conductor, es decir, que por ejemplo de Bs. 1.000,oo de flete, el 15% es para el trabajador, sin embargo la empresa de ese 15% hacen las deducciones de vacaciones y las utilidades, pagando aproximadamente sólo el 10%.

   Al ser preguntado sobre si estaba amparado por alguna contratación colectiva, manifestó que en el Estado Mérida no se ha firmado una convención colectiva. Que la gandola que conducía transportaba 35.200 litros de gasolina, los cuales se multiplican por el valor del flete por cada litro (pagado por P.D.V.S.A.) señalado en la gaceta, y del resultado se le debe pagar al chofer el 15%, cuya diferencia es la que está reclamando.

   Este Tribunal conforme lo preceptúa el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, confiere valor probatorio a la declaración del ciudadano O.A.S.. Así se establece.

   PRUEBAS SOLICITADAS DE OFICIO

   Este Tribunal en aplicación de lo preceptuado en el artículo 156 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, instó a la parte demandada, que consignara documentales en donde se evidenciara los viajes realizados por el accionante durante la relación laboral. A tal efecto, en la prolongación de la audiencia de juicio, la representación judicial de la empresa accionada, consignó planillas, en las que se discrimina detalladamente los viajes efectuados por el actor, indicándose el viaje realizado, lugar de destino, fecha, número de despacho con el que se identifica el viaje a la salida de la planta de llenado y lo que se le cancelaba al conductor.

   En su evacuación, la parte actora reconoció las mismas, pero hizo la observación que allí se refleja lo que la empresa le pagaba, que no corresponde con el 15%, no se refleja el flete del camión, es decir, lo que se produce por el flete, de donde se debe calcular el 15%.

   Este Tribunal le confiere valor probatorio a las documentales consignadas, demostrativas de los viajes, fechas, destino y pago realizados por el ciudadano O.A.S. a la empresa Transporte Hermanos Uzcategui, S.A. Así se establece.

   III

   MOTIVA

   Previamente este Tribunal pasa a determinar los hechos controvertidos en este proceso, considerando entre estos, la forma de terminación de la relación laboral, la diferencia salarial y, de ser procedente, establecer la base para el cálculo de las prestaciones sociales y otros conceptos laborales reclamados.

   En relación al primer particular, la parte actora manifiesta que considera que fue despedido injustificadamente, por no estar incurso en ninguna de las causales señaladas en el artículo 102 de la Ley Orgánica del Trabajo. En tal sentido, se encuentra agregada a las actas procesales en los folios 6 y 7, documento presentado en copia simple por el accionante como anexo a su escrito libelar y promovido en el escrito de promoción de pruebas en el particular primero, el mismo documento fue promovido por la accionada en su escrito y agregado en original en el folio 157. Dicha documental, fue promovida por el accionante de la siguiente manera: “Valor y mérito jurídico favorable de la documental denominada TRANSACCION, la cual obra a los folios 06 y 07 del presente expediente, a través de la cual quedo comprobada la relación laboral existente entre mi patrocinado y la demanda de autos. Pido así sea valorado.” y, la demandada la promueve: “… acuerdo privado entre las partes mediante el cual le ponen fin a la relación laboral y se le hace el pago de sus prestaciones sociales debidamente determinada y talón de cheque de gerencia.”

   Se observa en el particular primero de dicho escrito, que textualmente expresa:

   “…PRIMERO: la empresa mercantil “TRANSPORTE HERMANOS UZCATEGUI, S.A.; y el ciudadano O.A.S., ya identificados han decidido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo de mutuo acuerdo poner fin a la relación de trabajo que hasta el día de hoy los vincula y que se inició el día 26 de Mayo de 2007, acumulando un tiempo de servicio de un (01) año, ocho (08) meses y diecinueve (19) días...”

   De lo supra transcrito se evidencia que las partes de común acuerdo, decidieron poner fin a la relación de trabajo, correspondiendo declarar improcedente la reclamación de las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por no haber despido injustificado, sino la voluntad común de las partes de poner fin a la relación laboral, de conformidad a las previsiones del artículo 98 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Por otro lado, constituyó durante todo el desarrollo de este juicio, particular principal y controvertido, la procedencia o no de la diferencia salarial reclamada. La parte actora en su escrito libelar no hace expresamente el reclamo de este concepto, sólo se observa en el cuadro que anexa (folio 05) que dentro de los conceptos reclamados aparece “Sub Total (2) Complemen salarial a razón de 1.124 Bs. *12 meses según resolución 216 Gaceta Oficial 28805 de fecha 07/11/2007 -- 13.488,00” y, al ser subsanado el libelo someramente indica: “…K- Por concepto de complemento salarial, según Resolución, 216 Gaceta Oficial 28805, de fecha 07/11/2007, del Ministerio del poder popular para el Trabajo, a razón de MIL CIENTO VEINTICUATRO BOLIVARES (BS. 1.124,00) que multiplicados por 12 meses dejados de percibir, lo que subtotalizan la cantidad de TRECE MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES (BS. 13.488,00)…”, reclamo que de esta manera resulta incomprensible de determinar. Sin embargo, fue discutido por las partes, ampliamente a todo lo largo de la audiencia de juicio, en primer lugar, la parte actora manifestó que en la Gaceta Oficial Nº 38805, de fecha 07 de noviembre de 2007, se encuentra la Resolución Nº 2016 de fecha 06 de noviembre de 2007, emitida por el Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, en la cual se estipula la tarifa a pagar por flete en el transporte de combustible, de los cuales se debe destinar el 15% al pago del chofer y que existen dictámenes del Ministerio del Poder Popular del Trabajo que explican este punto.

   Por su parte, la accionada a través de su representante judicial, reconoció en su exposición, que el transporte de combustible es remunerado de una manera especial, ya que por imperativo del Ejecutivo Nacional, el 15% del valor del flete de las gandolas, es considerado como parte del salario y de las prestaciones sociales del trabajador y, que el criterio que maneja la Asociación de Transporte de Combustible, así como el Sindicato, es que ese 15% no es íntegramente salario, por lo que las empresas cancelan de ese 15%, aproximadamente un 10% como salario y un 5% para las prestaciones sociales, dependiendo de la antigüedad, que en este sentido existe una disyuntiva que no ha sido aclarada por Petróleos de Venezuela, en cuanto a cual es el porcentaje que debe ir al salario y cual es el porcentaje que debe dejarse para las prestaciones sociales.

   En relación a ello, observa esta Juzgadora que en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, de fecha 07 de noviembre de 2007, que se encuentra agregada a las actas procesales en los folios 182 al 186, consta la Resolución Nº 216 de fecha 06 de noviembre de 2007, emanada del Ministerio del Poder Popular para la Energía y Petróleo, se establecen los fletes para el transporte de las gasolinas de motor y combustible, diesel automotor, desde las plantas de suministro propiedad de Petróleos de Venezuela, S.A. (PDVSA). De acuerdo a lo discutido en juicio, la parte accionada afirmó que del flete señalado en dicha resolución, el 15% esta destinado al salario y prestaciones del trabajador, fundamentándose en el acuerdo suscrito por ante el Ministerio del Trabajo que se encuentra en las actas procesales (folios 203 al 206), el cual textualmente indica lo siguiente:

   … PRIMERO: Se notificó la publicación de la Resolución Nº 216 en Gaceta Oficial de fecha 08/11/2007, que establece la actualización de la tarifa de fletes a partir del día Primero 8010 de noviembre de 2007, en virtud del rezago de los márgenes del transporte por cuanto el último incremento se realizó en mayo del 2006, lo cual implicará una mejora en la remuneración de los conductores, por cuanto se reconoce dentro de la estructura de costos de las empresas transportistas el Quince por Ciento (15%) del flete de cada viaje para pago de nóminas de conductores, incluido las incidencias salariales, queda entendido que en ningún momento serán desmejorados los beneficios legales y convencionalmente acordados entre patronos y trabajadores, con anterioridad a lo previsto en Acta de fecha 29/10/2007 SEGUNDO: Se aclaró que el quince por ciento (15%) involucra la Incidencias salariales de los siguientes conceptos: Utilidades y Vacaciones. En tal sentido, lo relativo a la antigüedad será considerado dentro del comité de regulación económica del MPPENPET para el próximo reajuste de la tarifa de flete…

   .

   También se discutió en juicio, admitido por la accionada, que al trabajador en el mes de diciembre de 2007, se le canceló al accionante el retroactivo correspondiente a los meses de noviembre y diciembre 2007, por concepto de diferencia de sueldo, en base al 15% del valor del flete por cada viaje realizado, cuyos recibos se encuentran agregados a las actas procesales en los folios 101 al 104, así como se encuentra especificado en las planillas de pago que obran en los folios 193 y 194, de lo que infiere esta Juzgadora que efectivamente al accionante en los meses de noviembre y diciembre de 2007, se le canceló como salario por cada viaje realizado, el 15% del valor del flete. Así se establece.

   Ahora bien, la accionada, se excepciona alegando que dentro de ese 15% esta incluido el salario y las prestaciones sociales. En relación a ello, es menester indicar, que de manera constitucional (artículo 89), y en el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo (artículo 9), se ha establecido el principio de intangibilidad y progresividad de los derechos y beneficios laborales, así como el principio de conservación de la condición laboral más favorable, en razón a ello, al habérsele cancelado al trabajador el salario en base al 15 % durante los meses de noviembre y diciembre de 2007, esta instancia considera pertinente el pago del salario en base a este 15% del valor del flete de transporte de gasolina, por cada viaje, corresponde al trabajador como su salario, en el que se incluyen las incidencias salariales, entendiéndose por estas las detalladas en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que señala:

   Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda…

   (Negrita y subrayado del Tribunal)

   Del texto transcrito se observa que el salario comprende no sólo las incidencias del bono vacacional y utilidades, sino también las comisiones, primas, gratificaciones, sobresueldos, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda y, son estas incidencias que se incluyen en el 15%, a las que se refiere las aclaratorias realizadas por el Ministerio del Trabajo, es decir, si el trabajador laboró horas extras, de noche o en días feriados, el recargo o incidencia en el salario por estos conceptos esta incluido dentro de ese 15% y no como lo interpreta la accionada, al pretender el pago de las prestaciones sociales (prestación de antigüedad) y otros conceptos laborales que por derecho le corresponden al trabajador (bono vacacional, vacaciones, utilidades entre otros) a través de este mismo 15%. Así se decide.

   Establecido lo anterior, corresponde a este Tribunal, de acuerdo a los pagos realizados al accionante por cada viaje, tomando en consideración los recibos o planillas que se encuentran en las actas procesales, determinar si existe diferencia entre lo cancelado y lo que le correspondía, a partir del mes de enero del 2008, ya que los meses de noviembre y diciembre 2007, como se indicó anteriormente le fueron cancelados a través del retroactivo; a tal efecto, se reflejan los mismos en el siguiente cuadro, de acuerdo al viaje desde la planta de llenado hasta el sitio de traslado de la gandola, la capacidad por litros de la misma, el valor del flete de acuerdo a la tarifa establecida en la Gaceta Oficial y los viajes realizados en el mes:

   * COMPLEMENTO SALARIAL

   FECHA Cap x Litros x Flete/Litro/m3 Flete total por Viaje 15% por viaje Ya cancelado por viaje Diferencia por viajes Diferencia por los viajes realizados en el mes Total

   Ene-08 35,2 x Bs. 29.52 (Mérida) 1.039 155,87 84,84 71,03 Bs. 71,03 x 23 = Bs. 1.633,69 Bs. 1.633,69

   Feb-08 35,2 x Bs. 29.52 (Mérida) 1.039 155,87 84,84 71,03 Bs. 71,03 x 22 = Bs. 1.562,66 Bs. 1.562,66

   Mar-08 35,2 x Bs. 29.52 (Mérida) 1.039 155,87 84,84 71,03 Bs. 71,03 x 21 = Bs. 1.491,63 Bs. 1.491,63

   Abr-08 35,2 x Bs. 29.52 (Mérida) 1.039 155,87 84,84 71,03 Bs. 71,03 x 22 = Bs. 1.562,66 Bs. 1.562,66

   May-08 35,2 x Bs. 29.52 (Mérida) 1.039 155,87 84,84 71,03 Bs. 71,03 x 22 = Bs. 1.562,66 Bs. 1.562,66

   Jun-08 35,2 x Bs. 29.52 (Mérida) 1.039 155,87 84,84 71,03 Bs. 71,03 x 13 = Bs. 923,39 Bs. 923,39

   Jul-08 35,2 x Bs. 29.52 (Mérida) 1.039 155,87 84,84 71,03 Bs. 71,03 x 23 = Bs. 1.633,69 Bs. 1.633,69

   Jul-08 35,2 x Bs. 8,66 (Guayabones) 304,83 45,72 19,4 26,32 Bs. 26,32 x 14 = Bs. 368,48 Bs. 368,48

   Jul-08 35,2 x Bs. 12,34 (Portachuelo) 434,37 65,16 35,oo 30,16 Bs. 30,16 x 4 = Bs. 120,64 Bs. 120,64

   Ago-08 35,2 x Bs. 29.52 (Mérida) 1.039 155,87 84,84 71,03 Bs. 71,03 x 21 = Bs. 1.491,63 Bs. 1.491,63

   Ago-08 35,2 x Bs. 8,66 (Guayabones) 304,83 45,72 19,4 26,32 Bs. 26,32 x 14 = Bs. 368,48 Bs. 368,48

   Ago-08 35,2 x Bs. 12,34 (Portachuelo) 434,37 65,16 35,oo 30,16 Bs. 30,16 x 13 = Bs. 392,08 Bs. 392,08

   Ago-08 35,2 x Bs. 24,14 (El Trapiche) 849,73 127,46 64,25 63,21 Bs. 63,21 x 1 = Bs. 63,21 Bs. 63,21

   Sep-08 35,2 x Bs. 29.52 (Mérida) 1.039 155,87 84,84 71,03 Bs. 71,03 x 22 = Bs. 1.562,66 Bs. 1.562,66

   Sep-08 35,2 x Bs. 8,66 (Guayabones) 304,83 45,72 19,4 26,32 Bs. 26,32 x 12 = Bs. 315,84 Bs. 315,84

   Sep-08 35,2 x Bs. 24,14 (El Trapiche) 849,73 127,46 64,25 63,21 Bs. 63,21 x 3 = Bs. 189,63 Bs. 189,63

   Oct-08 35,2 x Bs. 29.52 (Mérida) 1.039 155,87 84,84 71,03 Bs. 71,03 x 20 = Bs. 1.420,6 Bs. 1.420,6

   Oct-08 35,2 x Bs. 8,66 (Guayabones) 304,83 45,72 19,4 26,32 Bs. 26,32 x 3 = Bs. 78,96 Bs. 78,96

   Oct-08 35,2 x Bs. 24,14 (El Trapiche) 849,73 127,46 64,25 63,21 Bs. 63,21 x 13 = Bs. 821,73 Bs. 821,73

   Nov-08 35,2 x Bs. 29.52 (Mérida) 1.039 155,87 84,84 71,03 Bs. 71,03 x 21 = Bs. 1.491,63 Bs. 1.491,63

   Nov-08 35,2 x Bs. 24,14 (El Trapiche) 849,73 127,46 64,25 63,21 Bs. 63,21 x 20 = Bs. 1.264,2 Bs. 1.264,2

   Dic-08 35,2 x Bs. 29.52 (Mérida) 1.039 155,87 84,84 71,03 Bs. 71,03 x 8 = Bs. 568,24 Bs. 568,24

   Dic-08 35,2 x Bs. 8,66 (Guayabones) 304,83 45,72 19,4 26,32 Bs. 26,32 x 15 = Bs. 394,8 Bs. 394,8

   Dic-08 35,2 x Bs. 24,14 (El Trapiche) 849,73 127,46 64,25 63,21 Bs. 63,21 x 6 = Bs. 379,26 Bs. 379,26

   Ene-09 35,2 x Bs. 29.52 (Mérida) 1.039 155,87 84,84 71,03 Bs. 71,03 x 19 = Bs. 1.349,57 Bs. 1.349,57

   Ene-09 35,2 x Bs. 8,66 (Guayabones) 304,83 45,72 19,4 26,32 Bs. 26,32 x 10 = Bs. 263,2 Bs. 263,2

   Bs. 23.275,22

   Tal como se evidencia del cuadro anterior, existe una diferencia de salario a favor del accionante de VEINTITRES MIL DOSCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON VEINTIDOS CENTIMOS (Bs. 23.275,22). Así se establece.

   Así las cosas, pasa este Tribunal a realizar los cálculos respectivos, de acuerdo a los conceptos reclamados por el accionante en su escrito libelar y de subsanación, tomando en consideración los salarios mensuales señalados en el cuadro anterior (el trabajador devengaba salario variable) y posteriormente restarle los anticipos recibidos, para finalmente establecer si existe alguna diferencia a cancelar por los conceptos reclamados, tomando igualmente en cuenta los recibos que obran en las actas procesales, determinando el salario integral desde la fecha de ingreso hasta el mes de octubre de 2007, ya que como fue establecido anteriormente, desde noviembre de 2007 hasta la fecha de finalización de la relación laboral el 15% constituye el salario integral.

   En el siguiente cuadro se indican los pagos realizados al trabajador accionante desde que inició la relación laboral, hasta el mes de diciembre de 2007, determinando el salario devengado durante cada mes:

   SEMANA CANTIDAD Bs. FECHA FOLIO

   28-05 al 03-06 Bs. 164,21 02/06/2007 51

   04-06 al 10-06 Bs. 208,09 09/06/2007 52

   11-06 al 17-06 Bs. 212,96 16/06/2007 53

   18-06 al 24-06 Bs. 227,59 23/06/2007 54

   25-06 al 01-07 Bs. 247,09 30/06/2007 55

   Bs. 31,oo 23/06/2007 56

   Bs. 48,oo 30/06/2007 57 Junio 07 = Bs.1.138,94

   02-07 al 08-07 Bs. 188,59 07/07/2007 58

   09-07 al 15-07 Bs. 217,84 14/07/2007 59

   Bs. 65,oo 14/07/2007 60

   16-07 al 22-07 Bs.217,84 21/07/2007 61

   23-07 al 29-07 Bs. 217,84 28/07/2007 62

   Bs. 23,oo 07/07/2007 63

   Bs. 25,oo 14/07/2007 64

   Bs. 25,oo 21/07/2007 65

   Bs. 65,oo 28/07/2007 67 Julio 07 = Bs.1.045,11

   30-07 al 05-08 Bs. 217,84 04/08/2007 68

   06-08 al 12-08 Bs. 217,84 11/08/2007 69

   13-08 al 19-08 Bs. 173,96 18/08/2007 70

   20-08 al 26-08 Bs. 251,96 25/08/2007 71

   Bs. 25,oo 04/08/2007 72

   Bs. 25,oo 11/08/2007 73

   Bs. 20,oo 18/08/2007 74

   Bs. 30,oo 25/08/2007 75 Agosto 07 = Bs. 961,6

   27-08 al 02-09 Bs. 217,84 01/09/2007 76

   03-09 al 09-09 Bs. 217,84 08/09/2007 77

   10-09 al 16-09 Bs. 217,84 15/09/2007 78

   17-09 al 23-09 Bs. 237,21 22/09/2007 79

   24-09 al 30-09 Bs. 237,21 29/09/2007 80

   Bs. 25,oo 01/09/2007 81

   Bs. 25,oo 08/09/2007 82

   Bs. 25,oo 15/09/2007 83

   Bs. 75,oo 29/09/2007 84 Septiembre 07 = Bs. 1.277,94

   01-10 al 07-10 Bs. 280,19 06/10/2007 85

   08-10 al 14-10 Bs. 237,21 13/10/2007 86

   Bs. 90,oo 06/10/2007 87

   Bs. 15,oo 13/10/2007 88

   15-10 al 21-10 Bs. 141,71 20/10/2007 89

   22-10 al 28-10 Bs. 495,06 27/10/2007 90 Octubre 07 = Bs. 1.259,17

   29-10 al 04-11 222,89 03/11/2007 91

   05-11 al 11-11 356,59 10/11/2007 92

   12-11 al 18-11 495,06 18/11/2007 93

   97,5 18/11/2007 94

   19-11 al 25-11 184,68 24/11/2007 95

   Retroactivo 16 viajes Nov. 07 557,45 31/12/2007 101

   Retroactivo 14 viajes Nov. 07 269,44 31/12/2007 102 Noviembre 07 = Bs. 1.356,72 + Bs. 557,45 + Bs. 269,44 = Bs. 2.183,61

   26-11 al 02-12 237,21 01/12/2007 96

   03-12 al 09-12 189,46 08/12/2007 97

   10-12 al 16-12 361,36 15/12/2007 98

   17-12 al 23-12 189,46 99

   29-12 al 31-12 93,96 31/12/2007 100

   Retroactivo 15 viajes Dic. 07 522,61 31/12/2007 103

   Retroactivo 4 viajes Dic. 07 76,98 31/12/2007 104 Diciembre 07 = Bs. 1.071,45 + Bs. 522,61 + Bs. 76,98 = Bs. 1.671,04

   Establecidos los salarios mes por mes, se pasa a determinar el salario diario para el respectivo cálculo de la prestación de antigüedad, de la siguiente manera:

   DETERMINACION SALARIO INTEGRAL

   Incidencia Bono Vacacional Incidencia Utilidades Total

   Total salario normal Salario

   Período mensual diario Bolívares Bolívares Integral

   Diario

   May-07

   Jun-07 1.138,94 37,96 0,74 1,58 40,28

   Jul-07 1.045,11 34,84 0,68 1,45 36,97

   Ago-07 961,60 32,05 0,62 1,34 34,01

   Sep-07 1.277,94 42,60 0,83 1,78 45,21

   Oct-07 1.259,17 41,97 0,82 1,75 44,54

   Nov-07 2.183,61 72,79 72,79

   Dic-07 1.671,04 55,70 55,70

   Ene-08 3.585,01 119,50 119,50

   Feb-08 3.429,14 114,30 114,30

   Mar-08 3.273,27 109,11 109,11

   Abr-08 3.429,14 114,30 114,30

   May-08 3.429,14 114,30 114,30

   Jun-08 2.026,31 67,54 67,54

   Jul-08 4.485,73 149,52 149,52

   Ago-08 4.887,89 162,93 162,93

   Sep-08 4.360,16 145,34 145,34

   Oct-08 4.911,54 163,72 163,72

   Nov-08 5.822,47 194,08 194,08

   Dic-08 2.697,52 89,92 89,92

   Ene-09 3.418,73 113,96 113,96

   Feb-09 3.418,73 113,96 113,96

   * PRESTACION DE ANTIGÜEDAD

   Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   CALCULO ANTIGÜEDAD

   Período Salario ANTIGÜEDAD

   Integral Días Antigüedad Mensual Anticipos Antigüedad

   Diario Período Adic. acumulada

   May-07

   Jun-07

   Jul-07

   Ago-07 34,01 5 170,05 170,05

   Sep-07 45,21 5 226,05 396,10

   Oct-07 44,54 5 222,70 618,80

   Nov-07 72,79 5 363,95 982,75

   Dic-07 55,70 5 278,50 1.261,25

   Ene-08 119,50 5 597,50 1.858,75

   Feb-08 114,30 5 571,50 2.430,25

   Mar-08 109,11 5 545,55 2.975,80

   Abr-08 114,30 5 571,50 3.547,30

   May-08 114,30 5 571,50 4.118,80

   Jun-08 67,54 5 337,70 4.456,50

   Jul-08 149,52 5 747,60 5.204,10

   Ago-08 162,93 5 814,65 6.018,75

   Sep-08 145,34 5 726,70 6.745,45

   Oct-08 163,72 5 818,60 7.564,05

   Nov-07 194,08 5 970,40 8.534,45

   Dic-07 89,92 5 449,60 8.984,05

   Ene-09 113,96 5 569,80 9.553,85

   Feb-09 113,96 5 569,80 10.123,65

   T O T A L E S 95 10.123,65

   Total PRESTACION DE ANTIGÜEDAD  Bs. 10.123,65

   * INTERESES SOBRE LA PRESTACION DE ANTIGUEDAD

   Consta en el expediente en los folios 152 y 153, recibos de pago por este concepto, en relación a ello si existe alguna diferencia, en el dispositivo del fallo se ordenará a través de una experticia, el cálculo de los mismos.

   * VACACIONES FRACCIONADAS

   Artículos 219 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y Artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   El accionante manifestó haber disfrutado de un periodo de sus vacaciones (2007-2008), correspondiendo entonces las vacaciones fraccionadas del periodo mayo 08 a febrero 09 = 11,97 días

   11,97 días x Bs. 113,96  Bs. 1.364,10

   * BONO VACACIONAL FRACCIONADO

   Artículos 223 y 225 de la Ley Orgánica del Trabajo y Artículo 95 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Consta en los folios 154 y 155, recibos de pago en los que se incluye el pago de este concepto correspondiente al periodo 2007-2008, por lo tanto se calcula el periodo que va de mayo 08 a febrero 09 = 5,94 días

   5,94 días x Bs. 113,96  Bs. 676,92

   * BONIFICACION DE FIN DE AÑO FRACCIONADA

   Artículo 175 de la Ley Orgánica del Trabajo

   Consta en las actas procesales en los folios 149 al 151, recibos de pago, en el que se incluye las Utilidades, correspondiente a la fracción del año 2007 y el año 2008, por lo que se calcula por este concepto la fracción del año 2009.

   Fracción año 2009 (2 meses) = 2,5 días

   2,5 días x Bs. 113,96  Bs. 284,9

   Los conceptos anteriormente indicados, totalizan la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL SETECIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 35.724,79),

   Consta en el escrito libelar y el de subsanación, que el accionante admite haber recibido como adelanto de sus prestaciones sociales, la cantidad de VEINTE MIL BOLIVARES (Bs. 20.000,oo), pago este que aparece reflejado y discriminado en el acuerdo firmado por las partes que obra en los folios 06, 07 y 157. Así mismo se encuentra en los folios 223 al 225 un pago realizado a través de un acta por PETROLEOS DE VENEZUELA, S.A. (PDVSA) (subrogándose en el pago por la empresa), por concepto de sus reclamaciones por pasivos laborales y otros conceptos similares, con ocasión a la prestación de servicios con la empresa de Transporte Hermanos Uzcátegui, S.A., por la cantidad de QUINCE MIL BOLIVARES (Bs. 15.000,oo), este pago fue reconocido por el accionante en la audiencia de juicio. Las dos cantidades señaladas totalizan la cantidad de TREINTA Y CINCO MIL BOLIVARES (Bs. 35.000,oo), recibidos por el accionante, los cuales serán descontados al total de los conceptos calculados anteriormente, es decir, a la cantidad de Treinta y Cinco Mil Setecientos Veinticuatro Bolívares Con Setenta y Nueve Céntimos (Bs. 35.724,79), quedando un monto pendiente por cancelar de SETECIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 724,79). Así se establece.

   IV

   DISPOSITIVO

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara:

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por el ciudadano O.A.S. en contra de la sociedad mercantil “TRANSPORTE HERMANOS UZCATEGUI, S.A.”, por COBRO DE DIFERENCIA DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES (Ambas partes plenamente identificadas en actas procesales).

Se condena a la sociedad “TRANSPORTE HERMANOS UZCATEGUI, S.A.”, a pagar al ciudadano O.A.S., la cantidad de SETECIENTOS VEINTICUATRO BOLIVARES CON SETENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs. 724,79) por los conceptos indicados en la parte motiva del presente fallo.

Se ordena el pago de intereses de mora sobre la cantidad condenada a pagar, con fundamento en lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dichos intereses deberán ser calculados a través de una experticia complementaria del fallo, mediante la designación de un experto designado por el Tribunal de Ejecución, desde la fecha de terminación de la relación laboral, hasta la ejecución de la sentencia, conforme a la tasa fijada en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Se ordena la indexación sobre la cantidad condenada a pagar la cual será calculada por el mismo experto designado en la experticia ordenada en el particular anterior. Apercibiéndose, que en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

No hay condenatoria en costas, por no haber vencimiento total.

Cópiese y publíquese la presente sentencia.

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Mérida, en Mérida a los trece (13) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

Dios y Federación

La Juez Titular,

Dubrawska Pellegrini Paredes

La Secretaria

Yurahí Gutiérrez Quintero

En la misma fecha se dictó y publicó el fallo que antecede, siendo las diez y cincuenta y tres minutos de la mañana (10:53 AM).

Sria