Decisión nº IG012010000186 de Corte de Apelaciones de Falcon, de 5 de Abril de 2010

Fecha de Resolución 5 de Abril de 2010
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteGlenda Oviedo
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

S.A. deC., 05 de Abril de 2010

199º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2010-000032

ASUNTO : IP01-R-2010-000032

JUEZA PONENTE: G.Z.O.R.

Ingresaron a este Tribunal Colegiado las presentes actuaciones, contentivas del proceso principal seguido contra el ciudadano O.E.G.D., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad Nº 4.866.877, residenciado en el sector Las Tunitas, calle 9, casa Nº 64, Quinta Marimar, Chichiriviche, Estado Falcón, por la comisión presunta del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, tipificado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de la ciudadana M.T.G. DE GONZÁLEZ, razón por la cual se procede a decidir el recurso de apelación interpuesto por el Abogado A.P., en su carácter de Defensor Público de la Unidad de Defensa Pública del mencionado ciudadano, contra la SENTENCIA dictada por el Juzgado Único de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, que DECLARÓ CULPABLE al identificado ciudadano, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la señalada Ley Especial, y lo condenó a sufrir una pena de UN (01) AÑO DE PRISIÓN y a las penas accesorias que contempla el artículo 16 del Código Penal.

Ingreso que se dio al asunto en fecha 01 de Marzo de 2010, se dio cuenta en Sala, designándose Ponente a la Jueza quien con tal carácter suscribe el presente auto.

En fecha 11 de Marzo de 2010 se celebró la audiencia oral prevista en el artículo 112 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., acogiéndose esta Corte de Apelaciones al lapso de cinco días hábiles para la resolución del fondo del asunto, siendo que en fecha viernes 12 de Marzo de 2010 se ausentó de sus ocupaciones habituales en la Corte de Apelaciones la Dra. C.N.Z. por afección grave de salud de un familiar, concediéndosele permiso de cinco días continuos por el fallecimiento de dicho familiar y la Jueza M.M. DE PEROZO se ausentó de sus ocupaciones habituales el día Viernes 19 de Marzo de 2010 por problemas de salud hasta el día Viernes 26-03-2010, aunado al Decreto Presidencial que decretó no laborables los días Lunes 29, Martes 30 y Miércoles 31 de Marzo de 2010 por Ahorro de Energía, así como la celebración de los días Santos, es por lo cual, esta Corte de Apelaciones, estando en la oportunidad de decidir, lo hace en los términos siguientes:

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO DE APELACIÓN

…En virtud de las consideraciones anteriormente expuestas, este Tribunal Único en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, Extensión Tucacas en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: NO CULPABLE Y ABSUELVE al ciudadano O.E.G. DÍAZ… por la comisión del delito de AMENAZAS, previsto y sancionado en el artículo 41 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de la ciudadana M.T.G., en las circunstancias de tiempo, modo y lugar expuestos en la acusación Fiscal, toda vez que considera quien aquí decide, que existe insuficiencia probatoria en contra del acusado para establecer con certeza su responsabilidad por el delito imputado por el Ministerio Público , siendo procedente la aplicación del principio general de derecho procesal penal del “In Dubio Pro Reo”, conforme al cual, en caso de duda debe absolverse. SEGUNDO: DECLARA CULPABLE al ciudadano O.E.G. DÍAZ… por la comisión del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, previsto y sancionado en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en perjuicio de la ciudadana M.T.G., y consecuencialmente se condena a cumplir la pena de UN (01) AÑOS DE PRISIÓN y las penas accesorias del artículo 16 del Código Penal Vigente. TERCERO: Por cuanto la pena impuesta no excede de cinco (05) años, se acuerda mantener la medida cautelar y las medidas de protección y seguridad impuestas al acusado hasta tanto el Juez de Ejecución resuelva lo pertinente…

HECHOS OBJETO DEL DEBATE ORAL Y PÚBLICO

Según se extrae del texto de la sentencia objeto del recurso, el Juzgado de Primera Instancia en Funciones de Único de Juicio de la Extensión de Tucacas de este Circuito Judicial Penal estableció en la sentencia como objeto del proceso los siguientes hechos:

… Que en fecha 02 de marzo de 2009, la ciudadana víctima M.T.G. DE GONZÁLEZ acude al Despacho de la Fiscalía Décimo Novena del Ministerio Público del estado Falcón, denunciando que el ciudadano O.E.G.D., quien es su esposo, desde hace diez (10) meses aproximadamente la humilla y maltrata verbalmente, incluso, ha intentado golpearla pero no lo ha logrado, alegó que continuamente recibe insultos y groserías por parte de dicho ciudadano, quien no la ayuda con los gastos personales, a pesar de que es su pareja…

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

Funda su pretensión de impugnación la Defensoría Pública Penal en el hecho que la decisión que se recurre es una sentencia definitiva, la cual apela con base en las causales de apelación previstas en el ordinal 2º, 4º y 3º del Artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., referidas a la Falta de motivación de la sentencia; Violación de la Ley por inobservancia de una norma jurídica, concretamente, la contenida en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y 198 eiusdem y haberse fundamentado la sentencia en prueba obtenida ilegalmente, por las razones siguientes:

Primera Denuncia: Con fundamento en los hechos que el tribunal de Juicio dio por acreditados y a los Fundamentos de Hecho y de Derecho asentados en la sentencia recurrida, la Defensa denuncia que la misma no está ajustada a derecho, por ser violatoria de preceptos normativos previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, por falta de motivación de la sentencia, causal prevista en el numeral 2º del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. en concordancia con lo dispuesto en el artículo 364.3 del Código Orgánico Procesal Penal.

Señaló el apelante que el señalado artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal consagra:

ART. 364.—Requisitos de la sentencia. La sentencia contendrá:

  1. La mención del tribunal y la fecha en que se dicta; el nombre y apellido del acusado y los demás datos que sirvan para determinar su identidad personal;

  2. La enunciación de los hechos y circunstancias que hayan sido objeto del juicio;

  3. La determinación precisa y circunstanciada de los hechos que el tribunal estime acreditados;

  4. La exposición concisa de sus fundamentos de hecho y de derecho;

  5. La decisión expresa sobre el sobreseimiento, absolución o condena del acusado, especificándose en este caso con claridad las sanciones que se impongan;

  6. La firma de los jueces, pero si uno de los miembros del tribunal no pudiere suscribir la sentencia por impedimento ulterior a la deliberación y votación, ello se hará constar y aquélla valdrá sin esa firma.

    Refirió, que del estudio pormenorizado del fallo, se denota claramente el vicio de inmotivación, la cual afecta e involucra derechos fundamentales al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, que consagran los artículos 49.1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues si bien el Juez en la sentencia describe los hechos acreditados, no sustentó el fallo, resultando incongruente y no exhaustivo, ya que en primer término, sólo se limitó a tomar pequeños extractos de cada una de las declaraciones, sin concatenar el contenido íntegro de las mismas, específicamente, las de los ciudadanos G.C.M. y J.A.M., extrayendo y valorando de ellos sólo aquellos hechos que afectan la inocencia de su defendido, sin explicar ni dar razón en el fallo de aspectos fundamentales declarados por estos dos testigos, que en su consideración, afectan de credibilidad lo declarado por estas personas, porque presentan intereses a favor de la víctima y así se observa cuando G.C.M. manifiesta, entre otras cosas: “… yo trabajo como servicio doméstico en la casa de la señora víctima y trabajo con ella desde hace muchos años… “, a preguntas formuladas por la Vindicta Pública ¿Qué tiempo tiene de servicio con la señora María? Respondió: 17 años; asimismo, consta cuando JONNTAHAN A.M. señaló: “… la señora M.T. es mi cliente, yo reparo los aires…”, a preguntas de la defensa manifestó: ¿Escuchaba esos maltratos? R. Sí, yo los escuché; P: Dónde los escuchó? R. Detrás de la casa; A qué distancia? R. A metros; P. Dentro o fuera de la habitación? R. Ellos adentro y yo afuera; estas declaraciones, así como otras, manifiesta la defensa, dan entender una serie de dudas y ambigüedades en estos testigos, los cuales no tomó en cuenta el Juzgador, ya que no les menciona en su fallo.

    Expresa, que el tribunal no hizo una verdadera descripción de los hechos que dio por probados, debió considerar todos aquellos elementos alegados que tienden a producir una creencia o una duda, explicando las razones por las cuales las aprecia o las desestima, no valorando y desechando otras sin explicar, ajustado a los criterios de la lógica y en este caso no se realizó.

    De igual manera denuncia que la Juzgadora no se pronunció de manera fundada en relación a la declaración dada por su representado y no tomándola en cuenta para su fallo, por lo cual no se explica cuáles fueron las razones jurídicas por los cuales estos hechos los desestima de manera irracional, sin explicar, más aún cuando son relevantes y forman parte de la credibilidad y eficacia del acervo probatorio, por lo cual se pregunta el Defensor ¿Qué pasó con estos? ¿La valoró, la desechó? ¿Goza de credibilidad? ¿Es contradictorio?, con lo cual considera que hubo una situación que atenta contra garantías fundamentales de presunción de inocencia y el derecho a la defensa.

    Asimismo, denuncia que el Juez no exteriorizó su correspondiente justificación de la conclusión a la cual arribó en el juicio oral, lo cual acarrea la inmotivación del fallo, ya que debió cumplir con el deber de razonar y fundamentar sus alegatos, tomando en consideración las siguientes premisas metodológicas: a) La motivación debe ser expresa, explanando las razones de hecho y de derecho conjuntamente con sus propios argumentos que le permitieron llegar a una conclusión, la cual determina e fallo como condenatorio o absolutorio.

    Con fundamento en dos doctrinas jurisprudenciales de las Salas penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, culminó la Defensa señalando, en este primer motivo del recurso, que el objeto del proceso penal es la obtención de la verdad, mediante la reconstrucción, a través del debate oral y público, de los hechos y esto se logra mediante la apreciación libre y razonada de las pruebas incorporadas al proceso por las partes, es decir, se deben analizar y comparar todas y cada una de las pruebas traídas de manera lícita al proceso para luego, con una visión objetiva de las mismas, obtener finalmente lo que es llamado por la doctrina la verdad procesal.

    Asimismo, y en atenencia con este primer motivo del recurso de apelación denunció el Defensor la vulneración del artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la apreciación de las pruebas conforme a la sana crítica, observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencias, que en criterio de esta Alzada también atañe al vicio de falta de motivación, al desprenderse de los argumentos esgrimidos por la Defensa que, en el análisis de apreciación y valoración de las pruebas, la sentenciadora no explicó todos aquellos elementos alegados con relación a cada prueba, que tendieran a producir creencia, no explicó por qué las apreció o desestimó, limitándose únicamente a mencionar y no explicar el dicho de cada testigo, sin hacer señalamiento de cuáles son los conocimientos científicos o máximas de experiencia que utilizó para la determinación de los hechos que dio por probados, infringiendo los artículos 22 y 198 del texto penal adjetivo,

    La Corte de Apelaciones procede a decidir este primer y segundo motivo del recurso de apelación en los siguientes términos:

    Antes de proceder al análisis del fondo de la situación planteada considera oportuno esta Corte de Apelaciones fijar posición con respecto a dos puntos precisos señalados en este primer motivo del recurso de apelación, referidos a lo que debe entenderse por el vicio de falta de motivación de la sentencia y al cuestionamiento que se pretende hacer a la apreciación de testigos por parte del Juez de Juicio, que tengan presunto interés en las resultas del proceso para favorecer a la víctima y así se observa:

    La Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. contempla, al igual que el Código Orgánico Procesal Penal, como causal de apelación contra sentencia definitiva, la falta de motivación suficiente de la sentencia. Este vicio afecta de nulidad absoluta el fallo y vulnera el orden constitucional, el cual ha sido ampliamente estudiado por los doctrinarios y sobre el cual existen innumerables fallos de las Salas Penal y Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que han ahondado en el mismo.

    Así, conveniente citar la opinión del Autor R.R.M. (2008), en su Obra: “Actos de Investigación y Pruebas en el P.P.”, quien enseña que: “… motivar significa justificar la decisión, proporcionando una argumentación convincente e indicando las razones del juez para fundamentar la decisión, y que la sana crítica exige que en la sentencia se motive expresamente el razonamiento realizado por el juzgador para obtener su convencimiento. (Pág. 514)

    Igualmente, el autor citado, enseña que: “… el juez tiene que interpretar hechos, afirmaciones probatorias_ testigos, expertos, declaraciones de las partes_ y normas, lo cual requiere de razonamientos deductivos, inductivos y analógicos con los cuales se construyen los argumentos justificando porque (sic) se consideran verdaderos o probables determinados enunciados fácticos sobre la base de los medios probatorios practicados, cómo se conectan y porque (sic) son los supuestos fácticos de la norma que se aplica. (Pág. 515)

    Por su parte, la Sala de Casación Penal del M.T. de la República ha juzgado y fijado doctrina reiterada acerca del requisito de la motivación de los fallos, bastando citar la sentencia N° 186, del 04/05/2006, donde dispuso:

    … Ha expresado de manera reiterada esta Sala, que motivar una sentencia es aplicar la razón jurídica en virtud de la cual se adopta una determinada resolución. Por lo tanto, es necesario discriminar el contenido de cada prueba, analizarla y compararla con las demás existentes en autos y por último, según la sana crítica, establecer los hechos derivados de éstas. Para que los fallos expresen clara y terminantemente los hechos que el Tribunal considere probados, es necesario el examen de todos y cada uno de los elementos probatorios de autos y, además, que cada prueba se analice por completo en todo cuanto pueda suministrar fundamentos de convicción…

    En el mismo contexto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sobre la motivación de la sentencia ha establecido:

    … La motivación de una sentencia alude de manera específica a la explicación por parte del juzgador de la razón jurídica conforme a la cual acogió su decisión, mediante el análisis detallado y la relación de las pruebas debatidas en la oportunidad del juicio oral, de acuerdo al método de la sana crítica, con la determinación precisa de los hechos que se dan por probados así como el derecho aplicable. En efecto, si bien en el proceso penal rige el sistema de la sana crítica previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, ello no exime al juzgador de explicar las razones o motivos que lo llevan a dictar su decisión, ya sea de condena o absolutoria, con base en los elementos probatorios que se obtengan del proceso. Al respecto, resulta claro el citado artículo 22 del Código adjetivo penal, al establecer que “[l]as pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”, siendo el sistema acogido en el proceso penal el de la libre convicción razonada. (Sent. N° 528 del 12/05/2009)

    Pues bien, esta visión recogida y sintetizada por las doctrinas antes citadas, permiten a esta Alzada determinar que, se incurre en el vicio de falta de motivación, cuando la sentencia no se ajusta a lo acreditado por las pruebas debatidas con lo decidido, en tanto y en cuanto los hechos que se dan por acreditados deben coincidir con el pronunciamiento que se dicta en la dispositiva, bien absolviendo o bien condenando, o cuando en la sentencia se silencian u omiten pruebas que fueron debatidas, al no indicarse razonadamente el por qué se las desestima; o cuando el sentenciador, a pesar de haber señalado la prueba, se abstiene de analizarla; o cuando se omite totalmente indicarla en el texto de la decisión; también cuando no se pronuncia la sentencia sobre todo lo alegado y probado por las partes.

    En cuanto al segundo aspecto a dilucidar, referido a la apreciación, por parte del Juez de Juicio, de testigos que puedan tener interés en las resultas del proceso para favorecer a alguna de las partes intervinientes, vale señalar que la forma o manera de apreciar el Juez de Juicio las pruebas no puede ser censurado por la Corte de Apelaciones, ya que dicho Tribunal recibe y percibe las pruebas debatidas a través de sus sentidos, producto de la inmediación, a través de la sana crítica, bajo la consideración de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, como bien lo dispone el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal

    En este contexto, se ha evaluado la posibilidad de valoración de testimonios de familiares tanto del imputado como de la víctima, lo cual se extiende, en criterio de esta Alzada, a las personas con las cuales la víctima y el imputado mantengan relaciones de amistad o laborales, conforme al principio de libertad de pruebas y en tanto y en cuanto tengan conocimiento de los hechos sobre los cuales versa el proceso, por haber percibido con sus sentidos algún hecho o circunstancia que permitan dilucidar la verdad de lo que se juzga, para lo cual juega un papel preponderante el principio de inmediación, que es el que permite al Juez de Juicio que la prueba se forme ante él, bajo su dirección, aprehendiendo en forma sensorial la entrada de la prueba en el proceso, así sea ésta dirigida por otro Juez, ante los casos donde las pruebas que han de evacuarse en lugares donde el juez no tiene competencia territorial, dentro o fuera del país, como en los casos de las llamadas pruebas anticipadas y ante los casos de Jueces Comisionados.

    Desde esta perspectiva, han sido notables los pronunciamientos que ha vertido la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, dando posibilidad de valoración a los testimonios de familiares de la víctima y el acusado, máxime si son testigos presenciales, como puede verificarse de la sentencia Nº 986 de fecha 11/03/2003, donde la Sala estableció:

    … En el presente caso los Jueces desecharon las declaraciones de los testigos R.E.U.M., R.A.U. deF., F.A.N.M., J. deJ.M. y Custodia del carmen U.M. y consideraron que adolecían de subjetividad e interés a favor del acusado por sus relaciones afectivas, tal afirmación, por demás inconsistente, no debe privar al contenido u objeto de la declaración, puesto que, como se ha dicho, no existe impedimento a familiares o alegados para declarar a favor o en contra del acusado, y por otra parte habría que observar si se trata de testigos presenciales, como parece ser el presente caso, y si sus dichos concuerdan entre sí y llegan o no a convencer efectivamente al juez sobre la verdad de los hechos…

    En otra decisión, la misma Sala Penal asienta el criterio de valoración del testimonio de familiares y allegados de la víctima, en sentencia número 481, del 06 de agosto de 2007, cuando estableció, que los testigos y familiares de la víctima ofrecidos por el Ministerio Público pueden ser valorados en el debate oral y público conforme al principio de libertad de prueba previsto en el artículo 198 del Código Orgánico Procesal Penal, y conforme al sistema de la sana critica estatuido en el artículo 22 eiusdem, cuando determinó:

    … En segundo término, la recurrente hace referencia a la falta de aplicación del artículo 480 del Código de Procedimiento Civil, al considerar que algunos de los testigos ofrecidos por el Ministerio Público eran familiares de la víctima, lo cual los inhabilitaba para declarar, por lo que sus dichos no debieron ser apreciados por el Juzgador de Primera Instancia. Al respecto, la Sala observa, que el Código Orgánico Procesal Penal, establece su propia regulación del régimen probatorio aplicable en el proceso penal. A tal fin, dicho sistema probatorio está regido, entre otros, por el principio de libertad de prueba, de acuerdo a lo dispuesto en su artículo 198, así como, su valoración debe darse conforme al sistema de la sana crítica, estatuido en el artículo 22 eiusdem, de acuerdo al cual “Las pruebas se apreciarán por el tribunal según la sana crítica observando las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia”. Las únicas restricciones en materia probatoria, son las delimitadas en el referido texto adjetivo penal, en su artículo 222 y subsiguientes, entre cuyo elenco no figura de manera alguna la inhabilidad de los familiares de la víctima para rendir testimonio…

    Las doctrinas jurisprudenciales anteriores dan cuenta que en el proceso penal la sentencia que emane del juicio oral y público puede fundarse en los dichos de familiares y amigos bien de la víctima o bien del acusado, cuestión que atañe netamente al Juez de Juicio por aplicación del principio de inmediación, lo que también es aplicable mutatis mutandi a los casos de testigos que mantengan relaciones laborales con la víctima o el imputado, en criterio de esta Alzada, por lo que quedará en manos del Juez de Juicio su apreciación o desestimación de acuerdo al control que se haga de esa prueba, con la debida expresión razonada del por qué se las aprecia o desecha.

    Con base en las anteriores consideraciones, procederá esta Sala a la indagación del texto de la sentencia recurrida, a los fines de verificar si se encuentra presente o no el vicio de falta de motivación de la sentencia invocado en el recurso de apelación por la Defensa y así se observa:

    Que, en primer término, durante la celebración de la audiencia oral ante la Corte de Apelaciones para oír las razones y fundamentos del recurso de apelación, la Defensa, en su exposición oral, denunció el vicio de falta de motivación porque la recurrida dejó de valorar unos testigos, concretamente, los testimonios de los ciudadanos G.C. MONTERO ZAMBRANO, A.V. y W.J.P.; sin embargo, en el escrito contentivo del recurso de apelación solamente alegó que el Tribunal de Juicio fundó su decisión en las declaraciones de los ciudadanos G.C.M. y J.A.M., sin tomar en consideración aspectos relevantes de sus deposiciones, limitándose sólo a tomar pequeños extractos de cada una de las declaraciones sin concatenarlas entre sí en su contenido íntegro, como en el caso de la testigo G.C.M., quien manifestó trabajar para la víctima como servicio doméstico y el ciudadano J.A.M., quien expresó que la víctima era su cliente, lo que evidencia, en opinión de esta Alzada, que dichos testimonios son cuestionados por la Defensa por tener presunto interés en las resultas del juicio.

    Ahora bien, de la recurrida se observa que, luego de precisar el Tribunal de Juicio sus declaraciones y respuestas dadas al interrogatorio al que fueron sometidos por las partes, al establecer con respecto al testimonio de la primera de los testigos mencionados que: “Esta declaración proviene de una persona que señala fue testigo presencial de los hechos en donde fue víctima de violencia psicológica la ciudadana M.T.G. DE GONZÁLEZ, sin embargo debe concatenarse con el resto del material probatorio a fin de establecer su veracidad o falsedad o su inexactitud y si la misma puede ser valorada o no contra el acusado y así se declara…”;

    Mientras que con relación al testimonio del ciudadano J.A.M. dispuso: “…Esta declaración aun cuando proviene de una persona que señala fue testigo presencial de los hechos en donde fue víctima de Violencia Psicológica la ciudadana M.T.G. DE GONZÁLEZ, sin embargo debe concatenarse con el resto del material probatorio a fin de establecer la veracidad o falsedad o inexactitud, y si la misma puede ser valorada o no en contra del acusado y así se declara…”.

    Luego, se extrae del Capítulo de la sentencia correspondiente a los Fundamentos de Hecho y de Derecho, que la Jueza de Juicio procedió a establecer las razones por las cuales concluyó estableciendo que el acusado de autos era responsable del hecho por el cual se juzga, al comparar entre sí las declaraciones rendidas por la víctima, ciudadana M.T.G. DE GONZÁLEZ con la declaración de los testigos G.C.M. y J.A.M., al precisar:

    … Ahora bien, del conjunto de pruebas recibidas y concatenadas entre sí en cuanto al delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA, este tribunal unipersonal considera al concatenar las pruebas recibidas en el debate oral y público, adminiculadas unas con las otras, que han quedado acreditados los hechos señalados por la representación Fiscal, en relación a la culpabilidad y responsabilidad del acusado, quedó convencida esta Juzgadora que ciertamente el acusado O.E.G.D., cometió el delito de Violencia Psicológica, ya que mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas y amenazas genéricas constantes atentó contra la estabilidad emocional del a víctima, esta convicción surge en primer lugar de la declaración rendida por la víctima M.T.G. DE GONZÁLEZ, quien señaló: “he sido víctima de mucha violencia psicológica por parte de mi casa desde casarnos hasta que tuve que buscar ayuda de ustedes, a preguntas de la Defensa dijo: “Específicamente la de la amenaza es el 29-03 en la noche, la violencia psicológica era diariamente, habían lapsos tranquilos y otros horribles, todo el mes de febrero; y a preguntas del Tribunal acerca de las palabras utilizadas por el acusado dijo: Que guevo contigo, déjame en paz con gestos, el lenguaje corporal, gorda de mierda, de qué me sirves, lárgate, mi mamá sí te va (a) sacar de aquí. La declaración de la víctima e primer término es fundamental para establecer la responsabilidad penal del acusado de autos, ya que la misma con respecto al caso de violencia psicológica es coherente y creíble. Es por lo antes dicho que esta Juzgadora acoge la declaración de la víctima en lo referente al delito de violencia psicológica, como un elemento probatorio de especial importancia, el cual cumplió con las pautas necesarias que debe reunir un testimonio para que pueda ser considerado como medio probatorio suficiente para demostrar la responsabilidad penal del acusado por la comisión de un hecho punible, por lo tanto, el mismo se valora en contra del acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 22, en concordancia con los artículos 197, 198 y 199 del Código Orgánico Procesal Penal y 80 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., ya que se trata de una víctima quien está conteste al señalar que el acusado OSACAR E.G.D. le profería tratos humillantes y vejatorios así como amenazas genéricas. Y así se decide.

    Lo expuesto por la víctima coincide con la declaración de la ciudadana G.C.M., quien señaló: “Yo trabajo como servicio doméstico en la casa de la señora víctima y trabajo con ella desde hace muchos años cuando se casó con el señor y todo iba aparentemente bien y, más o menos, de febrero a marzo, comienzan los pleitos entre ellos, y más que todo la violencia verbal”, a preguntas de la Fiscalía ¿Recuerda una frase especial? R. Que “me tienes harto” qué guevo contigo, gorda de mierda qué hago yo contigo, corroborando así lo declarado por la víctima M.T.G. DE GONZALEZ, se valora conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y 80 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., según las reglas de la sana critica, en contra del acusado.

    Surge igual convicción con respecto al delito de violencia psicológica en lo expuesto por J.A.M. quien señaló: “la señora M. teresa es mi cliente yo reparo bombas y los aires, siempre que venia, el señor estaba mal encarado no daba los buenos días y siempre llegaba como molesto, se dirigía hacia la señora con peleas, con groserías, ella le preguntaba algo y él le salía con una patada, una vez estuve allá y ellos me venía (sic) a traer y ella le preguntó sobre un accidente que hubo y él le salió con que si no lees información, que no estabas pendiente y le dijo unas groserías. A preguntas de la fiscalía contestó: íbamos por Cuare, ella le pregunta mi amor qué pasó con lo del accidente? Y él le dijo, bueno, cabeza de guevo, tú no sabes, revisa, está pendiente de la televisión y la señora se quedó así. A preguntas de la defensa ¿manifestó que escuchaba esos maltratos? R. Sí. Yo los escuché. P. Dónde los escucho? R. Detrás de la casa. P. Qué distancia? R. a metros P. Dentro o fuera de la habitación? R. Ellos adentro y yo afuera, no voy a estar con ellos adentro, en la cocina también. Este testimonio corresponde a un testigo presencial, que sin asomo de dudas, señala al acusado como la persona que profirió tratos humillantes y vejatorios a la ciudadana M.T.G. DE GONZÁLEZ, corroborando así lo declarado por la misma, se valora conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y el 80 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., según las reglas de la sana crítica en contra del acusado, ya que prueba que efectivamente O.E.G. fue la persona que profirió tratos humillantes y vejatorios a la víctima, comprometiendo su responsabilidad en el delito que se atribuye…”

    De este extracto de la sentencia no evidencia la Corte de Apelaciones vicio de inmotivación alguno, ya que la Jueza dio razón fundada del por qué estos testimonios eran coincidentes entre sí y demostraban la responsabilidad del acusado en el delito por el cual se le juzga, obviamente, como lo asentó, por haber sido testigos presenciales de los hechos, siendo pertinente destacar que el Defensor, en su recurso, no señala a esta Corte de Apelaciones cuáles fueron esos aspectos importantes declarados por estos testigos que afectaban la credibilidad de lo declarado, por presentar intereses a favor de la víctima y que el Tribunal de Juicio supuestamente no analizó o razonó, no siendo suficiente cuestionarlos, en criterio de esta Alzada, porque tengan una relación de dependencia o comercial con la víctima, por cuanto, tal como se estableció anteriormente, el Juez de Juicio puede apreciar las declaraciones de los familiares, amigos y trabajadores tanto de la víctima como del acusado, como consecuencia de la inmediación, máxime si han sido testigos presenciales de los hechos, motivo por el cual no le asiste la razón a la Defensa respecto de este argumento del recurso de apelación. Así se decide.

    En otro contexto, denuncia la Defensa el vicio de falta de motivación, al no pronunciarse la Jueza de manera fundada en relación a la declaración dada por su representado y no tomándola en cuenta para su fallo, por lo cual no se explica cuáles fueron las razones jurídicas por los cuales estos hechos los desestima de manera irracional, sin explicar, más aún cuando son relevantes y forman parte de la credibilidad y eficacia del acervo probatorio, por lo cual se pregunta el Defensor ¿Qué pasó con estos? ¿La valoró, la desechó? ¿Goza de credibilidad? ¿Es contradictorio?, con lo cual considera que hubo una situación que atenta contra garantías fundamentales de presunción de inocencia y el derecho a la defensa.

    En lo que a este motivo del recurso de apelación se refiere verificó esta Corte de Apelaciones que en la sentencia la Jueza de Juicio estableció en el Capítulo VI, denominado: “Hechos que el Tribunal estima acreditados”, que rindieron declaración en el juicio, entre otros ciudadanos, el acusado de autos, así:

    … 3. Testimonio del acusado O.E.G.D., el cual expuso” Primero nuestra vida económica dependía de una posada que me dio mi madre que la puse en manos de ella para que ella la administrara, es cierto lo que ella dice de mis dos hijos menores, claro porque el dinero venía de la posada, tanto es así que lo que yo ganaba en BAHÍA TV ella lo administraba, tanto es así que la camioneta que vendía en diciembre le di el dinero a ella, me quedé con una parte, una moto que vendí también fue a parar a manos de ella, yo por llevar la situación nunca quise presionar, sí recalco que los ingresos eran por la posada y por mi trabajo, ella comentaba lo de mi campaña electoral, claro ella me dio todo porque claro era la que me administraba el dinero, ella comentaba también que mi actitud agresiva en un programa de radio, no es así, sino que reclamo el derecho que tienen las personas en el problema que acontece en las comunidades, dice que desprestigiaba a las mujeres, lo hacía como críticas constructivas no por ser mujeres, yo tenía 50 años y tenía una disfunción eréctil psicológica por el estrés y eso era lo que ella me reclamaba como mujer y a lo mejor quería ser amoroso, pero si no podía por eso le decía que eso terminaría cuando acabara la campaña electoral, en otro ámbito los borrachos eran mis compadres, y ella los llama de esa manera tan discriminatoria cuando hasta tenía contacto con ellos, ya que habló con uno por los problemas que teníamos porque yo le había hablado de separarnos , en Octubre casi nos separamos porque me hostigaba para que le dijera a mi mamá que pusiera el inmueble a mi nombre y luego a los dos, todo lo que sobrellevé hasta febrero ella me dice que demandemos a mi mamá por lo que me correspondía, cómo iba a hacer eso, lo más sano es que esto se acabe le dije, sí me alteré en algún momento, pero lo que no dijo el psicólogo es que la que es muy agresiva es ella y en oportunidades tuve que calmarla en la calle porque eso no me convenía, la noche que ella dice de los borrachos llegué a agarrar una llave de los apartamentos y no estaban, por eso le toco discretamente y ella salía a gritar cosas que no venían a colación y le dije muchas gracias por lo que acabas de hacer con mi compadre y que tu conoces y me metí al cuarto, la primera vez le dije a la fiscal que ya no quería dormir con ella y nos dijo que tratáramos de solucionarlo porque era problema de nosotros, ella dormía con la niña y luego se pasaba para el cuarto y con unas supuestas pesadillas me caía a golpes, claro que el dinero aparece en sus cuentas porque ella manejaba las cuentas, el que su hija fue testigo y eso es mentira, lo de pegarle que y que yo decía mis tres esposas anteriores pueden decir como soy y no soy, si seguimos casados pero porque ella quiere porque le propuse la separación y dijo que no; claro que me dio una lap top (sic) porque una vez una rabieta la tiró a la piscina y la compró con el dinero de la posada, lo de la pornografía eso es normal ahorita en el siglo XXI, ella me quitó la camioneta de buenas a primeras, la escena del perro claro que reaccioné agresivo y le tiré una patada al perro porque me iba a morder y ella y la hija me cayeron encima, que querían que me mordiera.

    La representación fiscal no realizó ninguna pregunta.

    La defensa no realizó ninguna pregunta.

    La declaración del imputado fue rendida de conformidad con el artículo 49.5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y constituye su medio de defensa.

    Posteriormente, al analizar la Juzgadora en el capítulo denominado de los Fundamentos de Hecho y de Derecho, señala:

    … En cuanto a la antijuricidad al igual que la culpabilidad a título de dolo, pues se desprende del acervo probatorio la intención por parte del acusado O.E.G.D. de perpetrar el delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA en perjuicio de M.T.G. DE GONZÁLEZ, por ser este sujeto quien realizara todos los actos para ejecutar su acción. Así lo estima este Tribunal Unipersonal con la declaración de la víctima M.T.G. DE GONZÁLEZ, los testigos presenciales G.C.M., J.A.M., el psicólogo D.B., al igual que el informe psicológico realizado, no deja en esta juzgadora ningún margen de dudas acerca de la responsabilidad penal del ciudadano: O.E.G.D., en la comisión del hecho punible en perjuicio de M.T.G. DE GONZÁLEZ…

    Todo lo anteriormente establecido y que fuere extraído de la sentencia recurrida, demuestra ante esta Corte de Apelaciones que el acusado, en primer lugar, rindió declaración, y en segundo lugar, que el Tribunal sólo estableció que su deposición constituía un mecanismo defensivo, apreciando únicamente el dicho y alegatos de la víctima, comparándolo con las demás pruebas, pero guardando silencio respecto al dicho y alegatos esgrimidos por el acusado en la audiencia del juicio oral. Por ello, cabe preguntarse, ¿está el Juez de Juicio en la obligación de analizar en su sentencia la declaración del acusado? ¿Debe relacionar su declaración con las otras pruebas debatidas en el juicio oral?, tal situación amerita un estudio específico por parte de los integrantes de esta Corte de Apelaciones y así se vislumbra lo que sigue:

    La naturaleza defensiva de la declaración del imputado ha sido reconocida por la jurisprudencia del M.T. de la República, así como en la sentencia de fecha 22 de Junio de 2.007, de la Sala Constitucional, en el expediente 07-0149, cuando dispuso:

    Observa la Sala que el artículo 130 que fue reproducido anteriormente, regula los órganos y las oportunidades ante las cuales podrá rendir declaración un imputado: a) Ante el Ministerio Público, si el proceso se encuentra en fase de investigación, bien sea porque fue citado por un fiscal investigador o, porque, en conocimiento de la existencia de una investigación en su contra, espontáneamente lo haya solicitado; b) Ante el Juez de Control, durante la celebración de la audiencia de presentación, si el imputado ha sido aprehendido o el Ministerio Público ha solicitado ante el Juez la imposición de una medida privativa de libertad; c) Ante el Juez de Control, en la celebración de la Audiencia Preliminar, durante la fase intermedia; y, d) Ante el Juez de Juicio, en la fase de juicio oral…. omissis…../// …

    Observa esta juzgadora que la representación Fiscal olvidó el contenido de los artículos 131 y 132 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula lo concerniente a la declaración del imputado, y que autoriza sólo a la defensa y al propio Ministerio Público para que intervengan en la deposición del imputado, ya que su dicho “es un medio para su defensa y, por consiguiente tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para su defensa y, por consiguiente, tiene derecho a explicar todo cuanto sirva para desvirtuar las sospechas que sobre él recaigan”. Esto incluye el cuestionamiento de cualquier actuación mediante la cual se le esté imputando la comisión de un hecho ilícito…

    De suerte que ante la explanación de argumentos defensivos por parte del imputado o acusado, es un deber insoslayable del juzgador analizar los mismos, valorándolos según su concordancia con los otros elementos de autos, desechándolos u otorgándoles fe probatoria; puesto que tal resolución puede resultar trascendental para su decisión.

    Así, prevé el artículo 347 del texto penal adjetivo, que:

    Después de las exposiciones de las partes, el Juez Presidente recibirá declaración al imputado con las formalidades de este Código. Le explicará con palabras claras y sencillas el hecho que se le atribuye y le advertirá que puede abstenerse de declarar sin que su silencio le perjudique y que el debate continuará aunque no declare. Permitirá que declare cuanto tenga por conveniente sobre la acusación, pudiendo ser interrogado posteriormente. Podrán interrogarlo el Ministerio Público, el querellante, el defensor y el tribunal en ese orden…

    .

    Ahora bien, conforme se estableció anteriormente, consta en la sentencia que el acusado no rindió declaración después de las exposiciones orales de las partes, al comenzar el juicio, sino al finalizar el debate oral y público, después de las conclusiones, verificándose también que lo único que plasmó el Tribunal en cuanto a su deposición es que lo hizo conforme a lo dispuesto en el artículo 49 de la Carta Magna, como medio de defensa, corroborándose que no se la relacionó con las pruebas debatidas en el juicio oral y público, no se la apreció ni desestimó de manera expresa por parte de la sentenciadora, por lo cual habría que preguntarse ¿En qué momento del juicio oral y público esa declaración del acusado permite el control o contradicción por las partes? ¿Al comienzo, después de las exposiciones de las partes o al final, después de las conclusiones?.

    Considera esta Corte de Apelaciones que la declaración del acusado durante el debate oral y público sólo es controlable cuando se hace al comienzo del juicio, después de las exposiciones de las partes y antes de la recepción de las pruebas, ya que a tenor de lo establecido en el artículo 347 del texto penal adjetivo, de hacerlo, podrá ser interrogado por el Fiscal, el Defensor y el Tribunal, incluso, por la parte que se haya constituido como querellante; mientras que cuando lo hace después de las conclusiones de las partes, conforme a lo establecido en el artículo 360 eiusdem, el Tribunal le pregunta, después de exponer la víctima (si está presente en la Sala) si tiene algo que manifestar, caso en el cual, de rendir o exponer algún tipo de declaración, no procede el interrogatorio, porque ya concluyó la recepción de pruebas

    En tal sentido, debe señalar esta Alzada que no hay discusión en que la declaración del imputado constituye un medio para el ejercicio de su derecho a la defensa, cuyo contenido debe ser objeto de valoración y apreciación por parte del Juez respectivo, quien establecerá su mérito probatorio de acuerdo a lo que de manera crítica y racionalmente arroje el contenido de esa declaración y su comparación con los demás medios de prueba practicados en juicio, bien acogiéndola o desestimándola, se insiste, con argumentos sólidos y razonados, so pena de incurrir la decisión en el vicio de inmotivación, pero cuando la misma es hecha en la oportunidad prevista en el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal y no cuando lo hace a tenor de lo dispuesto en el artículo 360 eiusdem, como se estableció anteriormente.

    Dentro de este contexto, importa referir el criterio de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, respecto a la declaración del acusado en el juicio oral, cuando en sentencia Nº 2.844, de fecha 09/12/2004, analizando el artículo 347 del Código Orgánico Procesal Penal, apuntó:

    … la declaración del imputado no persigue recabar confesiones, pero su exposición al igual que lo que declaran en estrados los procesados, puede tener relevancia probatoria dentro de la valoración por la sana crítica, ya que la declaración (la cual como tal es de conocimiento, sin aderezos jurídicos) se valorará como un testimonio, y por ello, el artículo 347 eiusdem, prevé que de declarar el imputado, éste sea interrogado por el Ministerio Público, el querellante, su propia defensa y el Tribunal, en ese orden.

    En el sentido expuesto, la Sala considera que la referida intervención del imputado no responde a un contradictorio, que pueda otorgarle un derecho recíproco de interrogar al o los acusadores, pero que atiende al esquema probatorio del proceso oral, donde se le permite a quien goza de la presunción de inocencia, verificar sus afirmaciones con su propia declaración (de conocimiento), lo que es excepcional, pero coincide con el testimonio de parte, aun en lo que le sea favorable, que rompiendo el principio probatorio de alteridad, sin embargo, se acepta en el proceso penal.

    Lo que al imputado se le exige es una declaración, de la cual puede abstenerse, sin que ese silencio lo perjudique.

    Es cierto que el Código Orgánico Procesal Penal previene la posible declaración del imputado, la cual en algunos ordenamientos jurídicos es asimilada a la declaración de un testigo, lo que rompe el esquema de que la parte no puede ser testigo.

    A juicio de esta Sala, tal declaración del imputado no es en esencia un testimonio, motivo por el cual su declaración no se realiza bajo juramento, ni al declarante son aplicables las inhabilidades de ley…

    Por ello, y sobre la base de lo antes analizado, al verificar esta Corte de Apelaciones que en el caso que se analiza el acusado O.E.G.D. rindió declaración después de las conclusiones de las partes, no estaba obligado el Tribunal a apreciarla o valorarla conforme a lo establecido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, por haber precluído la oportunidad para que las partes controlaran ese testimonio, quedando fuera de la contradicción, lo que conlleva a que este motivo del recurso de apelación deba ser declarado sin lugar. Así se decide.

    Como tercer motivo del recurso de apelación, alegó la Defensa que con base en lo establecido en el numeral 2 del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, denuncia que la sentencia se basó en prueba obtenida ilegalmente, ya que el Tribunal fundó su fallo en la evacuación y valoración de una prueba de Informe Psicológico así como en el testimonio rendido por el Psicólogo (GILBERTO) D.B., de fecha 05 de mayo de 2009, pruebas que transgredieron garantías constitucionales, por las razones que siguen:

    Adujo, que la Defensa se opuso al debate de dichas pruebas, pues la misma fue realizada por una persona que no estaba autorizada, tal como lo demostró en el juicio, para practicar dicha experticia, por no ser funcionario o experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas , por ende, no fue designado ni juramentado por un Tribunal de Control a los fines de dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, expresando que dicho testimonio no debió ser valorado, por devenir de una persona que no tiene la condición de experto ni estaba facultado para rendir experticia, lo que evidencia que la prueba fue obtenida de manera ilícita, conforme a lo establecido en los artículos 197, 198 y 199 eiusdem, así como el dictamen pericial por no reunir los requisitos establecido en los artículos 238 y 239 del mismo Código, constituyendo ello una clara violación a las normas procesales que regulan la materia, no garantizando el Tribunal el valor constitucional en juego, que existe para la obtención de un medio de prueba y su apreciación.

    Insistió, que el Tribunal de Juicio obvió el contenido del artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y doctrinas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al permitir utilizar un informe psicológico rendido por el Psicólogo D.B., que no tiene las características de informe pericial, por no reunir los requisitos contemplados en los artículos 237, 238 y 239 del texto penal adjetivo, especialmente el contenido en el artículo 238, conforme al cual, cuando los peritos o expertos no pertenezcan al órgano policial, para que puedan practicar la experticia deben ser juramentados por el Juez, lo cual también prevé el Código de Instrucción Médico Forense que rige la práctica de los reconocimientos médicos para que tengan valor en audiencias.

    Destacó que, ese medio de prueba, a parte de ser ilícita, reúne las características de una entrevista, tal como lo declaró el profesional antes descrito y quedó asentado en acta y el cual, en varios pasajes del fallo, de manera contradictoria, es identificada como una entrevista y también como un informe, además de que se opuso la Defensa a que fuese admitida, en el justo momento de que se procediera a la recepción de las pruebas documentales, aduciendo que a parte de ser una prueba obtenida ilegalmente, no reunía los requisitos de prueba documental, de conformidad a lo establecido en el artículo 339 del texto penal adjetivo, y basado en la jurisprudencia reiterada en la que destaca la proferida por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06/08/2007, Nº 472, vistas así las cosas y al no haber otro elemento probatorio que, adminiculado a éstos, hagan presumir al Juzgado los hechos ocurridos y que dieron lugar a este juicio, es por ello que para la Defensa se arrojan dudas, ya que lo único que existen son las declaraciones de dos testigos y que legalmente no bastan, por cuanto se necesitan otras pruebas que la sustenten, lo cual es insuficiente para demostrar la culpabilidad o responsabilidad penal de su defendido, no quedando acreditados los hechos debido a la ausencia probatoria por los cuales acusó la Vindicta Pública, ante la imposibilidad de la incomparecencia de testigos y expertos a la sala de audiencia, en virtud de lo descrito.

    Argumentó, que hubo un desconocimiento de las citadas disposiciones legales, debido a que una vez desarrolladas y evacuadas las pruebas documentales promovidas, se desprende del resultado de las mismas la carencia de valor probatorio exigido en la ley, en virtud de no cumplir con las formalidades legales requeridas para tal fin, aunado a los criterios adoptados por la jurisprudencia patria e cuanto a que la condena debe fundarse en pruebas lícitamente obtenidas y practicadas con las debidas garantías que contengan elementos inculpatorios, por lo que las pruebas obtenidas de manera ilícita mal pueden ser valoradas para fundar una condena, por cuanto no tienen asidero legal, razones por las cuales solicita la declaratoria con lugar del recurso de apelación y sea declarada la nulidad de la sentencia objeto del recurso, de conformidad con el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal.

    La Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos que siguen:

    En este motivo del recurso la Defensa impugna la sentencia condenatoria dictada en contra de su defendido, por haberse fundado en prueba obtenida de manera ilícita, motivo o causal de apelación que aparece contenido en el numeral 2 del artículo 109 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., en virtud de haber sido incorporado por su lectura un informe pericial suscrito por un Psicólogo, así como su testimonio, quien no está adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, es decir, que no pertenece a algún órgano de investigación penal y quien no fue debidamente juramentado ante el Juez de Control, como lo ordena el artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, motivo por el cual procederá esta Corte de Apelaciones a realizar las siguientes consideraciones:

    El artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela consagra, entre otros postulados, que “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”, contemplando el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal el principio de legalidad de las pruebas, conforme al cual:

    Los elementos de convicción sólo tendrán valor si han sido obtenidos por un medio lícito e incorporados al proceso conforme a las disposiciones de este Código.

    No podrá utilizarse información obtenida mediante tortura, maltrato, coacción, amenaza, engaño, indebida intromisión en la intimidad del domicilio, en la correspondencia, las comunicaciones, los papeles y los archivos privados, ni la obtenida por otro medio que menoscabe la voluntad o viole los derechos fundamentales de las personas. Asimismo, tampoco podrá apreciarse la información que provenga directa o indirectamente de un medio o procedimiento ilícitos.

    Conforme a este artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, para que los elementos de convicción y las pruebas produzcan efectos probatorios deberán adquirirse conforme a las reglas previstas en el Código Orgánico Procesal Penal y en las leyes especiales.

    Sobre este aspecto de la licitud de las pruebas, valga señalar que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 162 del 23/04/2009, ha establecido que

    …tanto en doctrina como en nuestra ley es evidente que los principios “Debido Proceso” y “Finalidad del Proceso” son el sustento para buscar la verdad por las vías jurídicas, por tanto, no pueden ser valoradas las pruebas producidas en contravención a lo dispuesto en la Constitución y las leyes, así como se desarrolla claramente en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal el principio de las nulidades, que establece:

    Delgado Salazar (2004), en su Obra: “Las Pruebas en el P.P.V.”, comenta que “… sólo pueden practicarse y ser incorporadas al proceso aquellos medios cuya obtención se haya realizado con sujeción a las reglas que la ley establece, lo que implica el cumplimiento de las formalidades esenciales establecidas para la obtención de las evidencias y para hacerlas valer ante el Juzgador, a los fines de formar su convicción, o sea, que sería ilícita una prueba ilegalmente lograda como ilegalmente incorporada…” (Pág. 54)

    Ahora bien, la situación que se plantea en el presente caso, según denuncia la defensa, es que el Tribunal de Juicio apreció y dio valor probatorio a unas pruebas que, en su opinión, eran ilícitas, al haberse adquirido u obtenido con violación a lo estatuido en los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, más concretamente, las pruebas referidas al Informe o Experticia Psicológica practicada a la víctima del presente asunto y la prueba testimonial rendida por el Psicólogo que la rindió, que no fueron recabados, denuncia, cumpliendo los requisitos establecidos en dichas normas, ya que dicho ciudadano no es experto adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, por lo cual, ambas pruebas están viciadas de ilicitud, por lo cual se opuso a la incorporación de tales pruebas durante el Juicio.

    En tal sentido, según extrae esta Corte de Apelaciones del texto de la recurrida, evidenció, por una parte, que el Juzgado de Juicio resolvió este planteamiento de la Defensa mediante un “Punto Previo”, declarándolo sin lugar porque, en criterio de la Juzgadora: “… la prueba fue admitida en la audiencia preliminar de conformidad con los artículos 326 y 330 del Código Orgánico Procesal Penal y la misma pudo ser controlada por las partes en la respectiva audiencia y no se han violado derechos constitucionales, en consecuencia debe este Tribunal evacuar dicha prueba y es en la definitiva que en suma le dará o no valor probatorio a la misma…”; y por la otra, la sentencia que se analiza se fundamentó, ciertamente, entre otras pruebas, en el testimonio del ciudadano G.D.B., Psicólogo que labora ante el Juzgado de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes y en el informe rendido por éste, que fue incorporado por su lectura al juicio, al establecer:

    … Del testimonio dado por el especialista este Tribunal lo aprecia y lo valora dado que pudo llegar a explicar con palabras sencillas y claras, que realizó informe a la ciudadana M.T.G. de González, en la cual se puede apreciar la inestabilidad emocional que la afectaba en su desempeño laboral, económico, que su nivel de angustia no le permite desenvolverse lo más normal posible y, sin embargo, debe ser confrontado, comparado y adminiculado con las demás pruebas recibidas en el debate, ya que por si solo no tiene valor probatorio alguno a favor o en contra del acusado de autos…

    (…)

    … 14. Informe Psicológico rendido por el Psicólogo D.B. de fecha 05 de mayo de 2009 en el cual establece: “… M.G. refiere que O.G., con quien viene conviviendo durante dos años y medio, la ha violentado sus derechos a una vida libre de violencia… ocasionándole un sufrimiento emocional, laboral, económico, con actitud sensible, lágrimas frecuentes, ansiosa, sentimientos de frustración, desamparo, reactiva, recriminante, poco asertiva, impotente, … refleja un yo algo conflictivo, gran tensión interna, sentimiento de minusvalía e ira, conflictos de pareja, laboral, económico que le genera inestabilidad emocional”.

    El examen practicado merece plena fe por ser realizado por un profesional cuya idoneidad y capacidad, así como sus conocimientos profesionales, no fueron cuestionados por las partes y se valora de conformidad con el artículo 239 , 22 del Código Orgánico Procesal Penal y 80 de la Ley Orgánica sobre (el Derecho de) las Mujeres a una V.L. deV., el presente medio así como la declaración del psicólogo prueba que la ciudadana M.T.G. DE GONZÁLEZ se le generó inestabilidad emocional. Y ASÍ SE DECIDE.

    Luego, en el párrafo de la sentencia denominado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO”, el Tribunal de Juicio determinó:

    Ahora bien, del conjunto de pruebas recibidas y concatenadas entre sí en cuanto al delito de VIOLENCIA PSICÓLOGICA, este Tribunal Unipersonal considera al concatenar las pruebas recibidas en el debate oral y público, adminiculadas unas con las otras, que han quedado acreditados los hechos señalados por la representación fiscal, en relación a la culpabilidad y responsabilidad del acusado, quedó convencida esta Juzgadora que ciertamente el acusado O.E.G.D. cometió el delito de VIOLNENCIA PSICOLÓGICA, ya que mediante tratos humillantes y vejatorios, ofensas y amenazas genéricas constantes, atentó contra la estabilidad emocional de la víctima, esta convicción surge de…

    … lo expuesto en el juicio oral y público por el especialista Psicólogo D.B., quien expresó: hay en el expediente una entrevista, para el momento presentaba conflicto de pareja por la cual fue remitida a mi cargo para hacer la entrevista, por la parte económica y por su situación de pareja, por lo que fue sugerido apoyo psicológico mientras resolvía su situación. A preguntas de la Fiscalía dijo: a que el señor la hostigaba, la amenazaba, todo eso generaba un cuadro de inestabilidad emocional por eso las recomendaciones para el alivio emocional ¿Cuándo se refiere a su normal funcionamiento a qué se refiere? R. primero, personal, ya que su nivel de angustia no le permite desenvolverse lo más normal posible. A preguntas de la Defensa respondió aquí en el informe donde dice valoración psicológica, laboral, económica, quiere decir a qué causa se debe? R. Por los tres, porque al ser evaluado de manera emocional, eso afecta su desempeño en todo, lo que fue generado por su problema de pareja, todo está dentro de un mismo contexto, el conflicto de pareja generó a lo económico y laboral; el conflicto puede deberse a la disolución del vínculo matrimonial o están enmarcados todos esos elementos? Sí, la terapia es la que lleva a otras sesiones, pero en la primera consulta se puede determinar a qué se debe el problema. Lo expuesto por el experto coincide con el informe psicológico de fecha 05 de mayo de 2009 donde se deja constancia de lo siguiente: M.G. refiere que O.G., con quien viene conviviendo durante dos años y medio, la ha violentado sus derechos a una vida libre de violencia… ocasionándole un sufrimiento emocional, laboral, económico, con actitud sensible, lágrimas frecuentes, ansiosa, sentimientos de frustración, desamparo, reactiva, recriminante, poco asertiva, impotente, … refleja un yo algo conflictivo, gran tensión interna, sentimiento de minusvalía e ira, conflictos de pareja, laboral, económico que le genera inestabilidad emocional

    .

    A esta declaración así como al informe rendido, se le da pleno valor probatorio, por ser un especialista con experiencia de veinticinco (25) años, funcionario público que labora en el equipo Multidisciplinario del tribunal de Protección del Niño y de Adolescente y la ley especial en su artículo 120 establece: “Los tribunales de violencia contra la Mujer contarán con: 1. Un equipo multidisciplinario o la asignación presupuestaria para la contratación de los mismos…” y por cuanto no se han creado los Tribunales en esta extensión judicial y no existe en el mismo un equipo multidisciplinario, debe el Juez con estos especialistas, a fin de llegar a la verdad en este tipo de delitos , donde necesariamente para probar la afectación psicológica de la víctima, es el especialista en la materia quien debe ilustrar con su experiencia y con sus conocimientos profesionales, los cuales en ningún momento fueron cuestionados por las partes, solamente la defensa cuestionó que el experto no se hubiera juramentado ante el Tribunal de Control. Se aprecian conforme al artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal y el 80 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. , según las reglas de la sana crítica, como una prueba en contra del acusado, sobre su responsabilidad en el delito de violencia psicológica. Y ASÍ SE DECIDE.

    Surge igual convicción en informe psicológico rendido por el Psicólogo D.B., de fecha 05 de Mayo de 2009, en el cual establece: “M.G. refiere que O.G., con quien viene conviviendo durante dos años y medio, la ha violentado sus derechos a una vida libre de violencia… ocasionándole un sufrimiento emocional, laboral, económico, con actitud sensible, lágrimas frecuentes, ansiosa, sentimientos de frustración, desamparo, reactiva, recriminante, poco asertiva, impotente, … refleja un yo algo conflictivo, gran tensión interna, sentimiento de minusvalía e ira, conflictos de pareja, laboral, económico que le genera inestabilidad emocional…

    (…)

    … En cuanto a la antijuricidad al igual que la culpabilidad a título de dolo, pues se desprende del acervo probatorio la intención por parte del acusado O.E.G.D. de perpetrar el delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA en perjuicio de M.T.G. DE GONZÁLEZ, por ser este sujeto quien realizara todos los actos para ejecutar su acción. Así lo estima este Tribunal Unipersonal con la declaración de la víctima M.T.G. DE GONZÁLEZ, los testigos presenciales G.C.M., J.A.M., el psicólogo D.B., al igual que el informe psicológico realizado, no deja en esta juzgadora ningún margen de dudas acerca de la responsabilidad penal del ciudadano: O.E.G.D., en la comisión del hecho punible en perjuicio de M.T.G. DE GONZÁLEZ…

    Como se observa, del texto de la recurrida se extrae que el Tribunal de Juicio, en primer lugar, declaró sin lugar la oposición de la Defensa a que estas pruebas (testimonial e informe pericial) fueran incorporadas al juicio para ser debatidas y, en segundo lugar, las apreció y valoró para dar por probada la responsabilidad penal del acusado en el delito de Violencia Psicológica. En tal sentido, debe apuntar esta Alzada que el razonamiento de la sentenciadora de Juicio para declarar sin lugar la solicitud de la Defensa fue francamente insuficiente, ya que por el hecho de que una prueba sea admitida por el Tribunal de Control para ser debatida en el juicio oral y público, con ocasión de la celebración de la audiencia preliminar, tal pronunciamiento judicial forma parte del Auto de Apertura a Juicio, que resulta inapelable conforme a lo dispuesto en el último aparte del artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia la que ha ilustrado que tal pronunciamiento judicial sobre la admisibilidad de la acusación y las pruebas es inapelable, ya que el imputado tendrá la oportunidad de rebatir dichas pruebas en una oportunidad procesal ulterior, a saber, la fase de juicio y que, además, el hecho de que el acusado no pueda apelar de la declaratoria de admisibilidad de la acusación o de uno o varios medios de prueba ofrecidos por la representación fiscal, no significa que aquél se vea impedido de ejercer los derechos que considere vulnerados con la decisión contentiva de dicho pronunciamiento, pues en el juicio oral y público, las partes tienen la posibilidad de alegar lo que consideren pertinente para la defensa de sus derechos, y el juez de juicio se encuentra obligado a pronunciarse en relación al mérito del asunto, y en el supuesto en que el Tribunal de Juicio correspondiente tome en cuenta unas pruebas en una sentencia que lo desfavorezca, el acusado podría intentar recurso de apelación conforme a lo dispuesto en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

    Artículo 452. Motivos. El recurso sólo podrá fundarse en:

    (...)

    2. Falta, contradicción o ilogicidad manifiesta en la motivación de la sentencia, o cuando ésta se funde en prueba obtenida ilegalmente o incorporada con violación a los principios del juicio oral

    (subrayado de la Sala)

    En el presente caso, observa esta Corte de Apelaciones que la Representación de la Fiscalía del Ministerio Público presentó formal acusación en contra del acusado de autos, promoviendo, entre otros medios y órganos de prueba, las siguientes:

    Expertos:

    1) Psicólogo: G.D.B., adscrito al tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente, Extensión Tucacas, por cuanto fue el Psicólogo que examinó la víctima en fecha 27/04/2009…

    Documentales:

    1) Informe Psicológico: de fecha 27/04/09, suscrito por el Experto Profesional Psicólogo G.D.B., practicado a la ciudadana M.T.G. DE GONZÁLEZ, víctima en el presente caso y deja constancia de lo siguiente: “para el momento de la evaluación presenta conflictos de pareja, laboral, económico que le genera inestabilidad emocional que le afecta en su normal funcionamiento…”

    Asimismo, se extrajo del acta levantada durante la audiencia preliminar que la Defensa, al momento de realizar su intervención oral, se opuso a la admisión de tales pruebas porque el Experto no estaba adscrito a un Cuerpo de Seguridad del Estado, no estando dentro de los estipulados por la Ley, lo que efectuó en ese momento procesal como oposición de excepciones, solicitando la aplicación del principio de comunidad de las pruebas, resolviendo el Tribunal admitir la totalidad de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público sin pronunciarse sobre el planteamiento de la Defensa, dictando el correspondiente auto de apertura a juicio.

    Ahora bien, el quid del presente asunto es determinar si en el presente caso el profesional que intervino como Experto en la realización del Reconocimiento Psicológico a la víctima de autos y rindió el correspondiente informe pericial, cumplió o no con los requisitos estatuidos en los artículos 237, 238 y 239 del Código Orgánico Procesal Penal, que disponen:

    ART. 237. —Experticias. El Ministerio Público ordenará la práctica de experticias cuando para el examen de una persona u objeto, o para descubrir o valorar un elemento de convicción, se requieran conocimientos o habilidades especiales en alguna ciencia, arte u oficio.

    El Fiscal del Ministerio Público, podrá señalarle a los peritos asignados, los aspectos más relevantes que deben ser objeto de la peritación, sin que esto sea limitativo, y el plazo dentro del cual presentará su dictamen.

    ART. 238.—Peritos. Los peritos deberán poseer título en la materia relativa al asunto sobre el cual dictaminarán, siempre que la ciencia, el arte u oficio estén reglamentados. En caso contrario, deberán designarse a personas de reconocida experiencia en la materia.

    Los peritos serán designados y juramentados por el Juez, previa petición del Ministerio Público, salvo que se trate de funcionarios adscritos al órgano de investigación penal, caso en el cual, para el cumplimiento de sus funciones bastará la designación que al efecto le realice su superior inmediato.

    Serán causales de excusa y recusación para los peritos las establecidas en este Código. El perito deberá guardar reserva de cuanto conozca con motivo de su actuación.

    En todo lo relativo a los traductores e intérpretes regirán las disposiciones contenidas en este artículo.

    ART. 239.—Dictamen pericial. El dictamen pericial deberá contener, de manera clara y precisa, el motivo por el cual se practica, la descripción de la persona o cosa que sea objeto del mismo, en el estado o del modo en que se halle, la relación detallada de los exámenes practicados, los resultados obtenidos y las conclusiones que se formulen respecto del peritaje realizado, conforme a los principios o reglas de su ciencia o arte.

    El dictamen se presentará por escrito, firmado y sellado, sin perjuicio del informe oral en la audiencia.

    De estos artículos interesa analizar para la resolución del caso concreto que se estudia, el contenido en artículo 238, vista la exigencia que realiza el legislador ante los casos de práctica de peritajes por personas que estén o no adscritas al órgano de investigación penal, en tanto y en cuanto establece que los mismos serán designados por el Juez y juramentados por éste, previa petición Fiscal, exigencia que no establece cuando la persona experta esté adscrita al órgano de Investigación Penal, caso en el cual bastará la designación que haga su superior inmediato.

    Por ello, cabe preguntarse ¿Estaba o no el Fiscal del Ministerio Público interviniente en el presente caso obligado a solicitar ante el Juez de Control la designación y juramentación del Psicólogo G.D.B. para que practicara el reconocimiento psicológico de la víctima de autos durante la fase de investigación? ¿Está o no adscrito este Profesional a algún órgano de investigación penal?

    Desde esta perspectiva se constata que, tal como lo estableció el Ministerio Público en la acusación, como en el acta de debate y en la sentencia recurrida, el ciudadano G.D.B. es un Psicólogo adscrito al Equipo Multidisciplinario del Juzgado de Primera Instancia de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de esta Circunscripción Judicial, con sede en la población de Tucacas, tal como se lee de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público en la acusación, al destacar, entre otras:

    Expertos:

    2) Psicólogo: G.D.B., adscrito al tribunal de Protección del Niño, Niña y Adolescente, Extensión Tucacas, por cuanto fue el Psicólogo que examinó la víctima en fecha 27/04/2009…

    Asimismo, en el acta de debate levantada en fecha 20 de enero de 2010, la cual corre agregada a los folios 144 al 150, se deja constancia que al momento de identificar al ciudadano G.D.B., el Tribunal de Juicio estableció: “… titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.866.877, nacido en fecha 26-09-1958, residenciado en Chichiriviche, calle 16, Quinta Venimar detrás del Complejo Turístico Villademia, sector Las Tunitas… estado Falcón… Psicólogo adscrito al Tribunal de Protección al N.N. y al Adolescente Extensión Tucacas…”.

    También, destaca del texto íntegro de la sentencia que el Tribunal de Juicio dejó establecido: “… Se recibieron las pruebas fundamento de la acusación formulada por el Ministerio Público y la defensa, oportunamente admitidas, que a continuación se determinan:

    1.- Testimonio del Psicólogo G.D.B., titular de la Cédula de Identidad Nº V-4.866.877, nacido en fecha 26-09-1958, Psicólogo adscrito al Tribunal de Protección al Niño y al Adolescente , Extensión Tucacas…

    , todo lo cual deja claro que dicho Profesional de la psicología no está adscrito a algún órgano de Investigación Penal de los que contempla la Ley del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, a saber:

    Artículo 10. El Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas es el órgano principal en materia de investigaciones penales.

    Artículo 12. Son órganos con competencia especial en las investigaciones penales:

  7. La Fuerza Armada Nacional por órgano de sus componentes cuando estuvieren ejerciendo funciones de investigación de delitos en el ámbito de sus atribuciones legales.

  8. El órgano competente para la Vigilancia del Tránsito y Transporte Terrestre en los casos previstos en su respectiva ley.

  9. Cualquier otro órgano al que se le asigne por ley esta competencia especial.

    Artículo 14. Son órganos de apoyo a la investigación penal:

  10. Las policías estadales, municipales y los servicios mancomunados de policía.

  11. La Contraloría General de la República.

  12. El órgano competente en materia de identificación y extranjería.

  13. Los órganos dependientes del Poder Ejecutivo encargados de la protección civil y administración de desastres.

  14. Los Cuerpos de Bomberos y administración de emergencias.

  15. Los cuerpos policiales de inteligencia.

  16. Los Jefes y Oficiales de Resguardo Fiscales.

  17. Los capitanes o comandantes de aeronaves con matrícula de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a los hechos punibles que sean cometidos en las mismas durante el vuelo.

  18. Los capitanes de buques con pabellón de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a los hechos punibles que sean cometidos en los mismos durante su travesía.

  19. Las unidades de servicios autónomos, secciones, departamentos y demás dependencias de las Universidades e Institutos Universitarios Tecnológicos y Científicos de carácter público y privado dedicados a la investigación y desarrollo científico.

    10 Las dependencias encargadas de la seguridad de los sistemas de transporte ferroviario y subterráneo, respecto de los delitos cometidos en sus instalaciones.

    11 La Fuerza Armada Nacional.

    12 El órgano competente para la Vigilancia del Transito y Transporte Terrestre.

    Los demás que tengan atribuida esta competencia mediante ley especial.

    En otro contexto, importa señalar que los Tribunales de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes conocen de esta manera mediante procesos eminentemente de naturaleza civil, estando consagrado en los artículos 179 y 179-A de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, la conformación y atribuciones de los Equipos Multidisciplinarios, como servicio auxiliar de carácter independiente e imparcial, para brindar al ejercicio de la función jurisdiccional de protección la consideración integral de factores biológicos, psicológicos, sociales y legales necesarios para cada caso, de forma colegiada e interdisciplinaria, integrado por profesionales de la Medicina Psiquiátrica, de la Psicología, del Trabajo Social, del Derecho e, incluso, de expertos interculturales bilingües en idiomas indígenas en aquellas zonas en que sea necesario, no estando contemplado entre sus atribuciones intervenir como expertos independientes e imparciales del sistema de justicia en los procesos penales, sino en los procedimientos de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, realizando experticias mediante informes técnicos integrales o parciales, y, lo más importante en criterio de esta Alzada, no estando subordinados al Ministerio Público como Director de la investigación Penal.

    Por ello, la incorporación al proceso penal de un Experto adscrito a este sistema de protección de Niños, Niñas y Adolescentes, debía efectuarse conforme a lo estipulado en el señalado artículo 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, por solicitud Fiscal de designación ante el Juez de Control para que éste lo designara y juramentara para practicar la experticia de reconocimiento psicológico a la víctima y para poder ser ofrecida como prueba conforme al artículo 326 del Código Orgánico Procesal Penal en el escrito acusatorio. Al no haberse hecho en estos términos, vició de ilicitud la prueba, al haber sido incorporada al proceso de manera ilícita y, consecuencialmente, vició de nulidad absoluta el fallo condenatorio, al haberse fundado en prueba ilícita.

    En efecto, entre los aspectos fundamentales que abarca el principio de licitud de prueba previsto en el artículo 197 del Código Orgánico Procesal Penal, está el referido al aspecto formal y que requiere del cumplimiento de las formalidades específicas establecidas en el texto penal adjetivo, o por leyes especiales, para la adquisición de la prueba, cuyo quebrantamiento produce su ilegalidad, destacando la doctrina, entre las necesidades esenciales que deben cumplirse para la obtención de la prueba, por ejemplo, la orden del Fiscal, una citación, una autorización judicial, la juramentación debida, etc.

    En el caso que se analiza, aun cuando hubo la orden Fiscal de que se practicara la experticia psicológica, no se cumplió con los requisitos de solicitud Fiscal ante el Juez para la designación del Psicólogo, ni mucho menos la designación de esta persona por parte del juez y menos su juramentación, por lo cual, la actividad desplegada por este Profesional con conocimientos en la materia afín que se investigaba devino en ilícita, por ende, sin valor probatorio alguno, ante el quebrantamiento de las formalidades esenciales establecidas por el legislador para su confección, NULA DE NULIDAD ABSOLUTA.

    Obsérvese que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, al analizar las características específicas de la actividad probatoria, señaló, entre otros aspectos, en sentencia Nº 1.632, de fecha 31/10/2008, que las pruebas tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, de manera lícita, al asentar lo siguiente

    … La presunción de inocencia es una consecuencia obligada del principio acusatorio que rige el proceso penal. Para que una persona pueda ser condenada tiene que ser previamente acusada, razón por la cual a quien acusa tiene que exigírsele que pruebe su acusación para que el acusado pueda ser condenado; por tanto, la actividad probatoria se convierte de esta manera en su elemento esencial, con específicas características, como lo son:

  20. - La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que le sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos.

  21. - La actividad probatoria debe ser suficiente, pues para desvirtuar la presunción de inocencia es preciso una mínima actividad probatoria producida por las garantías procesales que de alguna forma pueda entenderse la acusación y de la que se pueda deducir, por tanto, la culpabilidad del acusado.

  22. - Las pruebas tienen que contener un contenido objetivamente incriminatorio, previo e independiente de su valoración posterior, han de practicarse en el juicio oral y tienen que haber sido obtenidas sin violaciones de derechos fundamentales, esto es, tienen que ser lícitas.

  23. - La valoración de la prueba practicada es una potestad exclusiva del órgano jurisdiccional, que éste ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración; razón por la cual, la alzada lo que puede controlar es si ha habido actividad probatoria que pueda ser considerada tal y, obviamente, si la conclusión alcanzada por el juzgador con base en la cual dicta sentencia, es congruente con la prueba practicada.

    Asimismo, el Código Orgánico Procesal Penal dispone en su normativa:

    Artículo 190.- Principio. No podrán ser apreciados para fundar una decisión judicial, ni utilizados como presupuestos de ella, los actos cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República, salvo que el defecto haya sido subsanado o convalidado.

    ART. 191. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales, previstos en este Código, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República.

    En atención al régimen probatorio, el autor argentino A.B., en su obra “El incumplimiento de las formas procesales” indica que “Las reglas de prueba,…son límites a la búsqueda de la verdad y como tal cumplen exclusivamente una función de garantía, es decir, protegen al ciudadano del eventual abuso de poder en la recolección de información”.

    Al comentar sobre los niveles de limitación en la búsqueda de la información y el equilibrio entre la persecución penal y las normas de garantía, opina:

    Aquí se encuentra una de las grandes tensiones del proceso penal, que se manifiesta en la jurisprudencia sobre ilicitud de la prueba, es decir, aquellos casos en que la actividad procesal debe ser anulada por violación de las formas legales y ello significa algo muy concreto: perder información que puede ser de vital importancia para la construcción de ese relato final. Pero en un Estado de derecho la búsqueda de información tiene estos límites y, con prudencia, se ha preferido sacrificar la verdad antes que facilitar el abuso de poder

    .

    Por las consideraciones anteriores, el descrito acto cumplido por el Ministerio Público se encuentra insuflado de injuria constitucional por violación flagrante al derecho constitucional al debido proceso al haber obtenido un elemento de convicción –peritaje psicológico a cargo de experto no juramentado sin que fuere funcionario autorizado para actuar sin tal requisito –contrariando las formas procesales preestablecidas a tal fin. La existencia del perjuicio anulatorio, en casos como el de autos, lo hace suyo la previsión constitucional al establecer de manera diáfana y contundente que “Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso”. Tal postura se refuerza con lo previsto en el artículo 199 del Código Orgánico Procesal Penal que establece: “Presupuesto de la apreciación. Para que las pruebas puedan ser apreciadas por el tribunal, su práctica debe efectuarse con estricta observancia de las disposiciones establecidas en este Código.”.

    En orden a todo lo anteriormente acotado, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 286 del 04/03/2004, ilustra sobre la situación que se analiza, al señalar:

    … Dentro del Título del Régimen Probatorio del Código Orgánico Procesal Penal se encuentran las experticias, en la sección sexta, la cual aparece en la última reforma del Código Orgánico Procesal Penal, pero ello no significa que antes que la prueba fuere regulada expresamente por el Código, no se le diere un tratamiento similar al que le da actualmente el Código Orgánico Procesal Penal.

    Según las normas del Código Orgánico Procesal Penal sobre la experticia, hay dos clases de expertos: unos adscritos al órgano de investigación, y otros no. Estos últimos deberán ser designados y juramentados por el Juez, el cual será el de Control, durante la fase de investigación. Tal nombramiento se hace a petición del Ministerio Público, y a menos que se trate de una prueba anticipada, la experticia se evacua sin control de nadie, ya que tal control tendrá lugar en las audiencias orales.

    En otra decisión, Nº 256 de fecha 14-02-2002, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentó:

    …Así, por ejemplo, son nulas por mandato constitucional las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Por lo tanto, si existen formas procesales predeterminadas para la obtención de una prueba y éstas se violan, las pruebas, como medios obtenidos por el infractor, obviando las formas, son nulas (artículo 49.1 constitucional).

    …Omissis…

    Para ventilar determinadas nulidades por inconstitucionalidad, existen -entre otros- los procesos de nulidad por inconstitucionalidad, lo que demuestra que a pesar de la magnitud de la infracción, no se hace necesaria una decisión inmediata como la que se dicta en el amparo, sino un fallo producto de un proceso más lento, que atiende a la posibilidad de una instrucción plena de la causa; pero pueden existir otras formas procesales para ventilar la nulidad por inconstitucionalidad de otro tipo de actos, como serían las procesales.

    La Sala hace estas consideraciones, porque la inconstitucionalidad de un acto procesal -por ejemplo- no requiere necesariamente de un amparo, ni de un juicio especial para que se declare, ya que dentro del proceso donde ocurre, el juez, quien es a su vez un tutor de la Constitución, y por lo tanto en ese sentido es juez constitucional, puede declarar la nulidad pedida.

    . (Subrayado de esta Alzada).

    En suma de todo lo antes expuesto, al haber comprobado esta Corte de Apelaciones que la sentencia dictada por el Tribunal Único de Juicio de este Circuito Judicial Penal extensión Tucacas incurrió en el vicio contemplado en el artículo 109.2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., referido a haberse fundado en prueba obtenida ilegalmente, cuyo efecto es la declaratoria de NULIDAD ABSOLUTA DE LA SENTENCIA, conforme a lo previsto en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable supletoriamente al presente caso, conforme a lo establecido en el artículo 64 de la mencionada Ley Especial, así lo declara esta Corte de Apelaciones de manera expresa, reponiéndose la causa al estado de celebración de un nuevo juicio oral y público por ante un Juez distinto del que dictó el fallo anulado con prescindencia del vicio observado, vista la declaratoria de nulidad absoluta de la prueba obtenida ilícitamente, . Así se decide.

    DISPOSITIVA

    Por todos los razonamientos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley DECLARA: PRIMERO: CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN ejercido por el Abogado A.P., en su carácter de Defensor Público de la Unidad de Defensa Pública, a favor del ciudadano O.E.G.D., arriba identificado, contra la sentencia dictada por el Juzgado Único de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial Penal, Extensión Tucacas, que DECLARÓ CULPABLE del delito de VIOLENCIA PSICOLÓGICA al identificado ciudadano, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., y lo condenó a sufrir una pena de UN (01) AÑO DE PRISIÓN y a las penas accesorias que contempla el artículo 16 del Código Penal. En consecuencia, Se DECLARA LA NULIDAD ABSOLUTA del fallo objeto del recurso, conforme a lo establecido en los artículos 109.2 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. en concordancia con los artículos 190, 192 y 457 del Código Orgánico Procesal Penal, reponiéndose la causa al estado de celebración de un nuevo juicio oral y público con prescindencia del vicio observado, vista la declaratoria de nulidad absoluta de la prueba obtenida ilícitamente, ante un Juez distinto del que produjo el fallo anulado. Líbrense boletas de notificación.

    Dada, firmada y sellada en Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones.

    Abg. G.Z.O.R.

    JUEZA PRESIDENTE Y PONENTE

    M.M. DE PEROZO C.N.Z.

    JUEZA TITULAR JUEZA PROVISORIA

    Abg. JENNY OVIOL RIVERO

    Secretaria

    En esta misma se cumplió con lo ordenado en autos.

    Secretaria

    Resolución Nº IG012010000186

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