Decisión nº 042-09 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 14 de Agosto de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 2

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de Agosto de 2009

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2006-007494

ASUNTO : VP02-R-2008-001018

DECISIÓN N° 042-09

Ponencia del Juez de Apelaciones DR. R.R.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho AUER BERRETO COLON, en su carácter de defensor del ciudadano O.D.J.F.F., contra la sentencia N° 004-08, dictada en fecha 20 de Junio de 2008, publicada en su texto íntegro en fecha 14 de Julio de 2008, emanada del Juzgado Segundo Itinerante en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en la cual ese Tribunal emitió, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró CULPABLE al acusado O.D.J.F.F., venezolano, mayor de edad, titular de la Cedula de Identidad Nº V- 16.079.007, natural de Maracaibo, Estado Zulia, nacido en fecha 09/11/1979, de 29 años de edad, hijo de M.F. y O.F., residenciado en el Barrio Libertador, Calle 84, casa Nº 91A-50, Maracaibo. Estado Zulia, por la comisión del delito de ROBO AGRAVADO en grado de coautor, previsto y sancionado en el delito 458 del Código Penal Venezolano, cometido en perjuicio de los ciudadanos M.C.Á.P. Y J.C.R.A., en consecuencia lo condena a cumplir la pena de TRECE (13) AÑOS Y SEIS (06) MESES DE PRISIÓN, mas las accesorias de ley contempladas en el artìculo 16 del Código Penal. SEGUNDO: se mantuvo la Medida de Privación Preventiva Judicial de libertad en contra del acusado, manteniendo como centro de reclusión la Cárcel Nacional de Maracaibo. TERCERO: EXONERA a las partes del pago de las costas procesales, a tenor de lo previsto en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece la garantía de la Gratuidad de la Justicia por parte del Estado.

Se ingresó la presente causa en fecha 19 de Enero de 2009 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la Dra. G.M., siendo presentados en fecha 18/03/09 y 13/05/09, informes de inhibición por parte de la mencionada Jueza y del Juez JUAN JOSÉ BARRIOS, los cuales fueron declarados con lugar, mediante decisión Nros 100-09 y 197-09.

En fecha 10 de Febrero de 2009, este Cuerpo Colegiado, declaró la admisibilidad del recurso interpuesto, procediendo a fijar la audiencia oral y pública de conformidad con lo establecido en el primer aparte del Artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal.

Posteriormente en fecha 27/05/09, se procedió a reasignar la ponencia al Juez Rafael Rojas Rosillo, quien conjuntamente con los Jueces Dra. J.F. y A.A., previamente insaculados por la Presidencia del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, conforman Sala Accidental en el presente recurso a los fines de su resolución.

En fecha 11 de Agosto de 2009, día fijado para la realización del acto se contó con la presencia del Abogado Dr. AUER BARRETO COLON, en su condición de Defensor del ciudadano O.D.J.F.F., así como del referido ciudadano O.F., previo traslado de la Cárcel Nacional de Maracaibo, igualmente se deja constancia de la asistencia del Fiscal 9° del Ministerio Público, así como de la inasistencia de los ciudadanos Víctimas M.Á.P. y J.C.R., aún y cuando consta en actas las respectivas boletas de notificación practicadas, de igual forma se deja constancia de la inasistencia del ciudadano Daxon Andrade, aún y cuando fue tramitado el traslado de dicho ciudadano desde la Cárcel Nacional de Maracaibo.

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

ACUSADO: O.D.J.F.F., venezolano, mayor de edad, titular de la Cèdula de Identidad Nº V- 16.079.007, natural de Maracaibo, Estado Zulia, nacido en fecha 09/11/1979, de 29 años de edad, hijo de M.F. y O.F., residenciado en el Barrio Libertador, Calle 84, casa Nº 91A-50, Maracaibo. Estado Zulia.

REPRESENTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO: Abogado J.L.R., en su carácter de Fiscal Noveno del Ministerio Público del Estado Zulia.

DEFENSA: ABG. AUER BARRETO, Abogado en ejercicio, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 43.380.

VICTIMAS: M.C.Á.P. Y J.C.R.A..

DELITO: ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artìculo 458 del Código Penal Venezolano.

Visto el recurso interpuesto, la Sala procede a resolver dentro del lapso de ley previo a las siguientes consideraciones:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO O.D.J.F.F.

El particular primero del escrito recursivo, lo fundamentá el accionante en lo dispuesto en el artículo 452 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por infracción de los artículos 13 y 230 ejusdem, en virtud de que la Juzgadora de la recurrida, quebrantó formas sustanciales de los actos que causen indefensión dejando a su defendido en estado de indefensión, situación que se verifica cuando la Juzgadora de la recurrida hace la siguiente pregunta al referido testigo: ¿Recuerda a las personas que resultaron detenidas? Para lo cual el testigo manifestó que si y posteriormente el tribunal interroga ¿Se encuentran presentes en esta sala? Respondiendo Si, son las personas sentadas allá, (para lo cual de oficio dejó constancia que el funcionario señalo a los acusados).

Expone de igual manera el recurrente, que en la entrevista rendida por la ciudadana, M.C.Á.P., a quien de manera incongruente la Juzgadora le da la cualidad de víctima, valorando un testimonio totalmente modificado desconociendo la defensa las razones que tuvo, esta ciudadana en decir que el día sucedieron los hechos, que no le habían despojado nada, por lo que el Ministerio Público no le dio la condición de víctima, y en la audiencia de Juicio manifestó cosas que ni siquiera la víctima señaló como la existencia de un arma de fuego haciendo incongruente su intervención con el resto de los testigos, ya que, observarnos que los funcionarios policiales manifestaron que le practicaron una exhaustiva revisión al vehículo en cuestión y no encontraron ningún tipo de arma, asimismo el Tribunal le pregunto: ¿Se encuentran presentes algunas de las personas detenidas? (señalando la Juzgadora de forma impertinente a los detenidos) si el de camisa roja y el de camisa azul, contestó la testigo.

Argumenta el recurrente que se evidencia que la juzgadora se hizo parte, ya que sabemos que su obligación es no abordar las funciones de las partes, en este caso es evidente que se convirtió en un segundo Ministerio Público, haciendo preguntas sugestivas o capciosas, totalmente prohibidas por las partes en el proceso y mucho más por la Juzgadora, donde se observaba de forma parcial y exclusivas para así obtener una condenatoria con vicios e irregularidades saliéndose de su ámbito como juez imparcial, donde como complemente le atribuyó de forma incongruente con el escrito Acusatorio, en la sentencia recurrida la cualidad de víctima a esta ciudadana que ni el Ministerio Público le otorgó después de concluida la investigación como Titular de la Acción Penal, ya que con estos reconocimientos en la Sala dé Juicio procurados por la Juzgadora de la Recurrida, causa indefensión a su patrocinando por violación al Debido Proceso que debe prevalecer en todo proceso judicial, lo cual fue objetado de la forma debida, de que no tenían que ser reconocidos en la Sala. Y se evidenció indefensión por que tales reconocimientos no obstante de ser dirigido por la Juez que debe ser imparcial y objetiva, no cumplió con los lineamientos de utilizar los medios legales existentes para la consumación de los actos procesales, ya que, sabemos que la incitación a los reconocimiento en la sala de Juicio no son legales, ni lícitos de conformidad a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Pena, ya que, al realizarlos sin las formalidades esenciales existentes para su celebración, violenta como ha ocurrido en e presente caso lo Derechos Fundamentales, de los Acusados, tales como el debido Proceso y el Derecho a la defensa.

Como segundo alegato de su apelación, señala la recurrente que la recurrida incurrió en infracción del ordinal 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de la Infracción de los artículos 22 ejusdem y 458 del Código Penal, en virtud de que las Juzgadora de la Recurrida, Violentó la Ley por errónea aplicación de una n.J., todo lo cual se verifica en la Sentencia aquí recurrida, cuando señala: “Quedó establecido que los sujetos activos utilizaron la violencia y amenazas graves a la vida, aunado al hecho del ata que a la libertad individual de las víctimas, ya que, BAJO ENGAÑO de ofrecer un servicio de transporte a las víctimas, estos de buena fe se montan en el vehículo granada gris, y los someten con amenazas de muerte, golpes logrando amedrentarlos y someterlos a la fuerza DENTRO DEL VEHÍCULO, logrando despojarlos de todas sus pertenencias tal y como consta en la declaración que realiza el experto J.D. en Reconocimiento técnico No. PSF-AR-724-2006, y PSF-AR-725-2006, y de fecha 25-08-2006...”

Manifiesta que la Juzgadora, hace unos planteamientos respecto a los hechos no adecuados al tipo penal imputado y por el cual dictó sentencia condenatoria en contra del acusado de autos, toda vez que señala que quedó establecido que los sujetos activos utilizaron violencia y amenazas graves a la vida, es cierto que de los testigos presénciales se evidencia el - factor de violencia que es elemento Principal de existencia de todo Robo, pero cuando asegura que existió amenazas graves a la vida es cuando no fundamenta de que manera evidenció el Tribunal el peligro inminente ya que, no se comprobó en Juicio la existencia de un arma de fuego o otro tipo de arma que determinaran así que la víctima se le puso en riesgo inmediato su vida, ya que sabemos que esto no puede solo concretarse con el simple dicho del presunto victimario, porque esa amenaza verbal es parte de la violencia que encuadra el tipo Penal del Robo determinándolo como AGRAVADO, no dando claros fundamentos la juzgadora, del porque de tal decisión siendo obvio que no tomó en consideración los supuestos fácticos, y mucho menos no lo subsume en la norma, ya que según esta defensa, la calificación solicitada por el Ministerio Público no se ajusta a la acción ejecutada y demostrado en auto, según se desprende de las actas del proceso, no queriendo decir con esto, que mi defendido estuviere incurso en delito alguno.

Explana que los hechos relatados por la juez que sentenció, no revisten mayor prueba, que no son certeras las testimoniales presentadas en juicio, no dibuja con lujo de detalles los hechos acaecidos, lo que imposibilitaría calificar adecuadamente el hecho punible atribuido a su defendido, así como cualquier agravante, que es claro que la juzgadora, no señaló, violando de forma tácita los artículos, 22 del Código Orgánico Procesal Penal y el artículo 458 del Código Penal, evidenciándose así el In dubio Pro reo (sic).

Afirma que, por el contrario, si se da el delito contemplado en el artículo 457 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia del artículo 80

segunda parte ejusdem, entonces estamos en presencia de un ROBO SIMPLE EN GRADO DE FRUSTRACIÓN, ya que para que exista este delito deben concurrir otros elementos, como que el agente tenga la intención de consumar el delito; así mismo que el agente haya empleado medios idóneos, medios apropiados, con la intención de perpetrar ese delito; así como también que el agente haya hecho todo lo que era menester para consumar el delito, y sin embargo no ha logrado tal consumación por causas o circunstancias independientes a su voluntad.

En este sentido, es claro que lo entendido en las actas procesales, que ni la acusación por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, ni la sentencia como tal, se puede subsumir al tercer punto anteriormente nombrado; ya que en los hechos encuadrados se señala de manera taxativa que ellos fueron detenidos estando todos sus ocupantes dentro del referido vehículo es decir, en plena frustración del acto y encontraron todo lo incautado; de haberse cometido el delito, encontrando los objetos productos del hecho punible, lo que derrumba la presunción que intenta hacer valer la sentencia, ya que los objetos involucrados en el hecho ilícito, en ningún momento pasó a poder de perpetradores; no hicieron uso de los objetos, fueron aprehendidos, según acta policial, sin armas de fuego, como se pudo demostrar en juicio, por lo que mal podría hablarse de ROBO AGRAVADO.

En el punto denominado “petitorio” solicita el recurrente que el presente Recurso sea Sustanciado Conforme a derecho, y una vez verificado el cumplimiento de todas las formalidades se sirvan Admitir, y en todo caso declarar con lugar el presente recurso de apelación interpuesto.

DE LA DECISIÓN DE LA SALA

Esta Alzada, una vez analizada la decisión recurrida, así como la apelación interpuesta y el escrito de contestación a la misma, procede a dilucidar los argumentos expuestos por la defensa en su escrito recursivo de la manera siguiente:

PUNTO PREVIO

El ciudadano representante de la vindicta pùblica señala como punto previo lo siguiente: “En primer y como punto previo (sic) debo señalar que esta sala realizó pronunciamiento con relación al recurso de apelación interpuesto en contra de la misma sentencia hoy recurrida, y en opinión compartida por los jueces de esta Sala inhibidos ya existe un pronunciamiento y ha sido emitida opinión en relación al motivo alegado en el primer recurso, ello como consecuencia de una mala praxis administrativa por parte del Tribunal de Primera Instancia, por remitir por separado dos recursos planteados contra la misma sentencia, pues no puede resolverse sobre algo que ya fue decidido por los jueces que integraron esta sala en su oportunidad…” Al respecto esta Sala debe aclarar, que estos jurisdicentes no se ha pronunciado sobre la presente causa como erradamente lo ha interpretado y afirma la vindicta pública, ello es así, en razón de que siendo esta, una Sala Accidental constituida como consecuencia de la inhibición planteada y declarada con lugar por dos Magistrados de la Sala 2, de manera inequívoca los aquí integrantes que conforman un Órgano Jurisdiccional son diferentes al que se pronunció sobre la misma causa, pero en interés de un justiciable distinto al de la primera apelación y si bien es cierto que existió un inconveniente administrativo en el Tribunal de Primera Instancia, del cual la Sala insta a ese órgano juzgador a que tome las medidas necesarias para que no vuelva a ocurrir, que impidió la acumulación de la causa, tal como lo indica el artículo 73 del Código Orgánico Procesal Penal, no es menos cierto que ello no representa una causal de nulidad, ni ello es óbice para que se resuelva el presente recurso interpuesto en la misma causa por un justiciable distinto, todo en cumplimiento de los principios consagrados en los artículos 26 y 257 de la Carta Magna, en respeto al derecho de los justiciables a una justicia accesible, sin dilaciones o reposiciones inútiles, y así se declara.

En lo atinente a la primera denuncia alegada por el recurrente, referida a que existe violación de los artículos 13 y 230 ambos, Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que la Juzgadora de la recurrida, quebrantó formas sustanciales de los actos que causaron un estado de indefensión situación esta que señala, que se verifico cuando la Juzgadora a quo hace la siguiente pregunta al funcionario LEINER J.G.V. el cual se encuentra adscrito al Instituto Autónomo de la Policía del Municipio San Francisco referido testigo: ¿Recuerda a las personas que resultaron detenidas? Para lo cual el testigo manifestó que si y posteriormente el tribunal interroga ¿Se encuentra presentes en esta sala? Respondiendo si son las personas sentadas allá, para lo cual de oficio dejó constancia que el funcionario señaló a los acusados. De igual manera que en la entrevista rendida por la ciudadana, M.C.Á.P., también se pudo se observar que los funcionarios policiales manifestaron que le practicaron una exhaustiva revisión al vehículo en cuestión y no encontraron ningún tipo de arma: El Tribunal le pregunta: ¿Se encuentran presentes algunas de las personas detenidas? “(señalando la Juzgadora de forma impertinente a los detenidos)” si el de camisa roja y el de camisa azul, contestó la testigo. Por lo que se evidencia que tales reconocimientos fueron dirigidos por la Juez quien debe ser imparcial y objetiva, no cumpliendo con los lineamientos que se deben utilizar para los medios legales existentes para la consumación de los actos procesales, ya que, sabemos que la incitación a los reconocimiento en la Sala de Juicio no son legales, ni lícitos de conformidad a lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que, al realizarlos sin las formalidades esenciales existentes para su celebración, violenta como ha ocurrido en el presente caso lo Derechos Fundamentales, de los acusados, tales como el Debido Proceso y el Derecho a la Defensa.

Esta Sala observa lo siguiente:

Argumenta el recurrente tal como lo ha indicadó que la víctima y el funcionario durante el desarrollo del debate reconoció al imputado, lo cual conculcaba el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal; en tal sentido precisa esta Sala, que ciertamente del contenido de las actas del debate, los ciudadanos LEINER J.G.S. y M.C.Á.P., a las preguntas formuladas por el Tribunal, respondieron de forma textual en la audiencia lo siguiente:

“…LEINER J.G.V. (…) A continuación se le concede la palabra a la Defensa del acusado DAXON D.A. representada por el ABOG. JUAN COELLO (…)1.- ¿Qué le incauto usted a las personas detenidas? R: Un koala con dinero y otras pertenencias. 2.- ¿Las victimas estaban en el momento de la aprehensión? R: Si ellos me manifestaron que esas personas las traían atracadas y que les habían quitado todo y señalaron a las personas que estaban siendo detenidas. 3.- ¿Recuerda a las personas que resultaron detenidas? R: Si. 4.- ¿Se encuentran en esta sala? R: Si son las personas que están sentadas allá (se deja constancia que el funcionario señalo a los acusados)

… J.D.C.C.R. (…)Seguidamente se le concede la palabra al representante de la Fiscalia del Ministerio Publico (…)¿recuerda usted cuantas personas iban en el vehículo que se le dio la voz de alto? Contesto: “cinco” Otra: ¿podría indicar el sexo de cada uno? Contesto: “Cuatro hombre y una mujer” Otra: ¿se encuentra presente alguna de las personas detenidas? Contesto: “Si el de camisa roja y el de camisa azul pero antes era mas rellenito (se deja constancia que la funcionaria señala a los acusados O.D.J.F.F. y DAXON D.A.). Otra: ¿Al momento de realizar la requisa se incauto dinero en efectivo? Contesto: “Si, se incauto en un koala…” (subrayado de la corte)

Ahora bien, de la trascripción anterior, se debe señalar que a diferencia de lo sostenido por el recurrente, la conducta asumida por la víctima y el funcionario cuando precisó que el acusado estaba presente en Sala, fue quien cometió el hecho delictivo ejecutado, no constituye una lesión a los artículos 13 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al señalamiento de personas, pues la reconocimiento constituye una acto de procedimiento practicado en fase de investigación a solicitud del Ministerio Público o de la Defensa, a los fines de esclarecer la participación o no del procesado en el hecho que se investiga, siguiendo para ello las prescripciones que señalan los artículos 230 y 231 de la Ley Adjetiva Penal, cuyo resultado contenido en el acta levantada al efecto, puede ser incorporado a juicio como una prueba documental, a tenor de los dispuesto en el artículo 339.2 del Código Orgánico Procesal Penal. Por otra, señalamiento que haga en Sala un testigo o la víctima –como ocurrió en el presente caso-, no constituye un reconocimiento en los términos ut supra indicados, sino simplemente un señalamiento sobre quién fue la persona que cometió el hecho punible que está siendo objeto de dilucidación, por lo que resulta errado señalar que en el presente caso exista una violación de los artículos 13 y 230, conforme lo prevé el Código Orgánico Procesal Penal.

Acorde con lo anterior, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Decisión Nro. 499 de fecha 21 de noviembre de 2006, precisó:

…la Sala advierte que los artículos denunciados como infringidos establecen lo siguiente: Artículo 230 (...) Y el artículo 231 eiusdem dispone: (...) Al examinar las normas up supra transcritas, se evidencia que las mismas describen cuáles son las formalidades a seguir para la práctica de la prueba de reconocimiento.

Ahora bien, la Sala Diez de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al dictar sentencia, señaló respecto a la mencionada prueba que: (...) Del análisis que realiza la Sala a la sentencia recurrida observa, que el sentenciador no incurrió en el vicio señalado por la impugnante, por cuanto se limitó a expresar que el reconocimiento es una prueba que se practica en la fase investigativa, que puede ser incorporado para su lectura en el juicio oral de acuerdo a lo establecido en el artículo 339, numeral 2, del Código Orgánico Procesal Penal, que este reconocimiento no conlleva a que en plena fase de juicio, el testigo pueda reconocer al acusado como la persona que actuó en el ilícito penal investigado, porque en el debate oral y público las partes tienen el control de la prueba.

Es decir, que el reconocimiento practicado en la fase investigativa, incorporado para su lectura en el debate oral y público es una prueba de carácter autónoma, que por sí sola tiene validez, siempre y cuando su práctica y su incorporación al juicio se realice con todas las formalidades de ley y que además, no es un obstáculo para que el testigo pueda reconocer durante el juicio al acusado como la persona que actuó en el delito investigado.

Asimismo advierte la Sala que en el acta del debate levantada por el Tribunal de Juicio, se dejó constancia de que los testigos Yuraima Henríquez depuso lo siguiente: “…Yo venía de mi trabajo, venía subiendo las escaleras, cuando vi que salió del callejón el señor aquí presente… y éste le dio los tiros a mi hermano…”, y al ser interrogada por la defensa señaló: “…él fue el que le disparó…”; Noemí Henríquez, señaló: “…cuando venia mi hermano de su trabajo, el señor Jonathan que tenia unos shores (sic) y una camiseta, venia subiendo por la carretera con una arma de fuego… le dio 4 disparos en el pecho a quema ropa a mi hermano y después se desapareció…”; y C.F.T., alegó: “…Yo estaba en el balcón de mi casa… vi a Jonathan cuando iba subiendo con un arma en la mano… cuando mi hijo llegó a la esquina empezó a disparar…”, es decir, los testigos en sus deposiciones realizaron un señalamiento sobre quien había cometido el homicidio de Víctor José Henríquez Fernández y no un reconocimiento, tal cual, como lo establece el artículo 231 del Código Orgánico Procesal Penal.

(...)

Asimismo, estima esta Sala que la declaración efectuada durante el juicio que realiza una víctima o testigo, en forma libre y espontánea o porque sea preguntado por las partes, contiene una forma propia; es decir, determinado testigo o víctima, cuenta haber visto o señala que el acusado es el autor o partícipe de los hechos que se juzgan; contrainterrogado por las partes, responde afirmativa o negativamente a la pregunta, si en verdad es él.

En estos supuestos, es inútil sostener que el reconocimiento es nulo, por haberse llevado a cabo sin el procedimiento establecido en los artículos 230 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, pues tal y como se ha explicado precedentemente no estamos en el supuesto de reconocimiento de imputado a que hace referencia la señalada norma, sino en un testimonio evacuado en el juicio.

En este orden de ideas, es pertinente traer a colación que uno de los principios inherentes al debido proceso en el sistema acusatorio, es el principio de oralidad, el cual rige la actividad probatoria, es decir, que los alegatos y argumentaciones de las partes, las declaraciones del acusado, la recepción de pruebas y en términos generales, toda intervención de quienes acudan al juicio, debe enmarcarse dentro de este principio, tal cual como lo señala ‘La Exposición de Motivos del Proyecto del Código Orgánico Procesal Penal’, cuyo texto destaca que: ‘…El Juzgador dicta su fallo con base en los actos verbales y no en las actas contentivas del resultado de la investigación, de ello se deduce que el procedimiento probatorio en el debate depende del principio de oralidad…’…

. (Sentencia N° 301 del 29-6-06, Sala de Casación Penal, Ponente Dra. D.N.B.)…”.

De igual manera, la misma Sala en sentencia No. 402 de fecha 08 de agosto de 2006 señaló:

“…Los recurrentes denuncian la infracción de los artículos 230 y 231 del Código Orgánico Procesal Penal, dichas normas están referidas al reconocimiento del imputado y a la forma en la que deberá practicarse el mismo, diligencia ésta que se realiza en la etapa preparatoria del proceso.

La Sala observa que la juez de juicio le dio valor probatorio a lo expuesto por la víctima, ciudadana (...) como declaración y no como reconocimiento, pues durante el juicio oral y público en forma espontánea, señaló al imputado como la persona que iba en el vehículo en el que se montó un ciudadano que bajo amenaza con arma de fuego, acababa de despojarlas de sus pertenencias personales, tal como lo establece el juez en su sentencia: “…Considera este Tribunal de Juicio Mixto que es oportuno establecer respecto a la objeción de la Defensa… que dicho señalamiento, de acuerdo al Tribunal Supremo de Justicia no debía tomarse en cuenta porque no era una Rueda de Reconocimiento, a tenor de lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal; ciertamente el señalamiento como parte de la declaración de la víctima A.D.C.D.V. no puede en modo alguno ser considerar como un reconocimiento, a tenor de lo establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que forma parte de su declaración, no debe ser separada del testimonio de la víctima, no es una prueba autónoma, es sólo parte del testimonio, no una Rueda de Reconocimiento…”. (Resaltado de la Sala).

Al respecto, la Sala ha señalado que: “…es erróneo afirmar que la declaración dada en el debate oral, bien sea por un testigo o una víctima, señalando o identificando al acusado como la persona que intervino en los hechos que se juzgan, se corresponde al reconocimiento de imputados establecido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal y por ello tampoco puede considerarse que dicha declaración en estos términos es nula o anulable”. (Sala de Casación Penal. Sentencia 301 del 29 de junio de 2006. Ponencia de la Magistrada D.N.B.)…”.(Negritas de la Sala)

Consideraciones en atención a las cuales, estima esta Sala que lo ajustado a derecho es declarar sin lugar el presente motivo de apelación. Y ASÍ SE DECIDE.

Con respecto al segundo punto contenido en el escrito recursivo relativo a que la Jueza a quo hace unos planteamiento respecto a los hechos no adecuados al tipo penal y dictando sentencia en contra del acusado de autos, toda vez que señala que quedó establecido que los sujetos activos utilizaron violencia y amenazas graves a la vida, alegando se cierto que de los testigos presénciales se evidencia el factor de violencia que es elemento Principal de existencia del delito de Robo, pero cuando asegura que existió amenazas graves a la vida añade el accionante, es cuando no Fundamenta de que manera evidenció el Tribunal el peligro inminente, ya que, a criterio de la defensa no se comprobó en Juicio la existencia de un arma de fuego u otro tipo de arma que determinara, que la víctima se le puso en riesgo inminente su vida, ya que esto no puede concretarse con el simple dicho del presunto victimario, porque esa amenaza verbal es parte de la violencia que encuadra el tipo Penal del Robo, determinándolo como AGRAVADO, no dando claros fundamentos la juzgadora, del porque de tal decisión siendo obvio que no tomó en consideración los supuestos fácticos, y mucho menos no lo subsume en la norma, ya citada según el recurrente, la calificación solicitada por el Ministerio Público no se ajusta a la acción ejecutada y demostrada en autos, según se desprende de las actas del proceso, no queriendo decir con esto que, que su Defendido no estuviere incurso en delito alguno; en tal sentido, los integrantes de este Órgano Colegiado se realizan las siguientes acotaciones:

A criterio de esta Sala Accidental de Corte, la adecuación típica es el proceso mediante el cual un concreto comportamiento humano encuadra dentro de un tipo penal determinado, en efecto, el objeto de la interpretación de las normas penales no es otro que el de averiguar si una determinada conducta encaja o no dentro de cierto tipo penal. Este proceso de adecuación de la conducta al tipo puede realizarse de dos maneras diversas: El concreto comportamiento humano encuadra directa e inmediatamente en uno de los tipos de la parte especial del código y entonces habrá una adecuación directa, o tal encuadramiento se produce a través de uno de los dispositivos legales amplificadores del tipo (tentativa, complicidad), en cuyo caso la adecuación es indirecta.

Por su parte, el autor H.G.A., en su obra “Manual de Derecho Penal”, pág 279, con respecto al delito de Robos Agravados. Amenazas a la vida, a mano armada, dejó sentado que: “Para que rija esta agravante, es menester que haya un nexo indudable entre el uso de arma, como medio intimidante (amenaza a la vida) y el apoderamiento, como fin”.

Por lo que en sintonía con lo anteriormente expuesto, dado que los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión, el cual fue flagrante, demostrándose así el grado de participación del acusado O.D.J.F.F., ya que los testigos ciudadanos J.C.R.A. y M.C. señalaron en forma clara y precisa al acusado de marras como autor del hecho punible; quedando acreditado y constatado según los hechos explanados en las exposiciones tanto de los funcionarios, como de las víctimas de autos, las amenazas graves a la vida que fueron objetos estas personas con un arma de fuego, la cual si bien es cierto no fue incautada, no es menos cierto que las víctimas fueron concordantes y cuando manifestaron al momento de la comisión del hecho punible fueron sometidos con un arma de fuego quedando explanado por los testigos de la siguiente manera: “…La victima señala: ¿Quién llevaba el arma? Contesto: “se monto un señor que le paso el arma al que se paso para adelante” Otra: ¿Cómo era? Contesto: era altico y tenia el cabello encrespado y ese día tenia bigote Otra: ¿Cuál fue la participación de cada uno? Contesto: “El dijo que iba a pagar pero el chofer también andaba con ellos y hizo que le paso 2.000 bolívares y luego se bajo y fue cuando le dio el arma la que se paso de adelante hacia atrás” Otra: ¿el chofer que participación tuvo? Contesto: “El estaba muy tranquilo hasta, le dijo que si era estúpido por que se metió por ese lado que había mucho trafico…”, con la declaración de los testigos victimas se evidencia que el acusado si portaba arma de fuego con que las cuales fueron amenazados, igualmente el mismo fue identificado por la víctima M.C.Á.P. como autor del delito, en forma contundente clara y precisa, en cuyo caso se considera que se estuvò en la comisión del delito de Robo Agravado el cual fue consumado debido a que se sustrajo el dinero que portaba el ciudadano J.C.R. en el “Koala”, el cual fue incautado con pertenencias personales de la víctima de autos dentro del mismo, al momento de la aprehensión de los acusados de autos.

En consecuencia esta Sala del estudio y análisis se evidencia que efectivamente, la decisión impugnada, a través de un análisis concatenado de todos los elementos concurrentes en el proceso, estableció los fundamentos de hecho y de derecho que soportaron la parte dispositiva de la decisión in comento, al quedar probado con los diferentes medios de prueba que fueron recepcionados durante el juicio oral y público, para comprándose la comisión del delito de Robo Agravado, que le fue imputado al acusado O.D.J.F.F.; como la participación del acusado en el hecho delictivo que fue objeto de dilucidación durante el juicio.

En tal sentido, esta Sala considera procedente en derecho explanar que la decisión recurrida da cumplimiento a tales de determinaciones de fundamentación, cuando de manera clara y expresa señala:

“…Quedando demostrado en el presente debate que si se configuro el delito de Robo Agravado, por cuanto “Ese día iba en un carro de la circunvalación 2 cuando me embarque habían cuatro personas cuando íbamos mas allá del carro chocado vino el muchacho y paro el carro y fue luego dijo que iba muy apretado y se bajo y cuando el se baja el muchacho que estaba adelante se baja y el otro le da una pistola y se me monta en la arte de atrás en mis piernas y nos atraco a todos, nos decía que no dijéramos nada que no habláramos y nos quito todo, después una patrulla como que se dio cuenta que nos llevaban atracados y se nos pego atrás y nos daba la orden de alto y ellos no se detenían y nos empezaron a decir que dijéramos que éramos familia hasta que al fin se pararon y yo no se que hizo el con el arma como que la tiro por que cuando el oficial de Polisur nos bajo de carro y nos estaban preguntando yo les dije que veníamos atracados y fue cuando nos llevaron a la sede de Polisur para que rindiéramos declaración. Al concatenarlas con lo manifestado con el testigo victima J.C.R.A., al manifestar “cuando nos detienen los funcionarios Policiales el chofer no se si el también se encontraban involucrado por que lo primero que dijo es que dijéramos que todos éramos familia, se evidencia que sometieron a las victimas para que mintieran a las autoridades y así evadir el hecho delictivo siendo coincidentes ambas declaraciones. A preguntas formuladas por el Fiscal del Ministerio Público responde: ¿recuerda usted el vehículo? Contesto: “en una avenida de sierra maestra donde hay muchos locales que al adminicularla con el testimonio del experto A.T., es coincidente al manifestar el sitio del suceso, como quedo plasmado en la Inspección de Sitio “Barrio Sierra Maestra, avenida 15, entre calles 17 y 18 específicamente frente al local La Mega Gold 750”; quedando acreditado las circunstancias de lugar donde sucedieron los hechos. La victima señala: ¿Quién llevaba el arma? Contesto: “se monto un señor que le paso el arma al que se paso para adelante” Otra: ¿Cómo era? Contesto: era altico y tenia el cabello encrespado y ese día tenia bigote Otra: ¿Cuál fue la participación de cada uno? Contesto: “El dijo que iba a pagar pero el chofer también andaba con ellos y hizo que le paso 2.000 bolívares y luego se bajo y fue cuando le dio el arma la que se paso de adelante hacia atrás” Otra: ¿el chofer que participación tuvo? Contesto: “El estaba muy tranquilo hasta, le dijo que si era estúpido por que se metió por ese lado que había mucho trafico” Otra: ¿Qué les decía esa persona? Contesto: “el decía que éramos familia” Otra: ¿usted es familia del chofer? Contesto: No. Así mismo a preguntas formuladas por la defensa contesto: ¿Cómo era el vehículo? Contesto: “Era un carro gris pero no recuerdo la marca” Otra: ¿de que manera fue amenazada? Contesto: “Que no hablara” Otra: ¿le quitaron sus pertenencia? Contesto: “Si, un bolso de mundo intimo, mi celular y unos realitos” es concordante con lo señalado por la experto A.T. en la Inspección realizada al dejar reflejado las características del vehiculo un granada color gris, y lo manifestado por la Experto R.F., dejando constancia de las características del vehiculo como un Granada color gris, el cual coincide con lo expresado por la victima M.C.Á.P.; así mismo al manifestar los objetos de que fue despojada es coincidente con lo señalado en el Avalúo Real practicada por el Experto J.D., quien determina los objetos muebles objeto de peritación, los cuales corresponde a lo señalado por la victima M.C.A.P..

A preguntas formuladas por la defensa respondió: ¿Cómo eran las características del arma? Contesto: “Era como un 38” Otra: ¿de que color era? Contesto: “De color gris” Otra: ¿la patrulla los seguía? Contesto: “Si la patrullas nos seguía y no se querían parar” Otra: ¿Qué paso con el arma? Contesto: “No lo se por que nos mandaron a cerrar los ojos pero no se que paso” y que al concatenarlas con lo manifestado por el testigo victima J.C.A., señalo Otra: ¿Pudiste observar antes, durante o después el arma o cuchillo? Contesto: no se, porque yo baje la cabeza bajen la cabeza sino los matamos. Es lógico que el testigo no haya visualizado el arma que afirma contundentemente la testigo M.C.A.P., por cuanto el mismo testigo dice que no sabe que paso con el arma porque los mandaron a cerrar los ojos porque bajo la cabeza sino lo mataban. A preguntas formuladas por la defensa contestó: Otra: ¿Cuáles eran las características de las personas que se encontraban en el vehículo? Contesto: “El chofer era como guajirito el que iba adelante era medio blanquito de pelo bajo y el otro de pelo corto y tenia bigote” Otra: ¿Cómo era la persona que llevaba el arma? Contesto: “era medio blanquito de cabello corto” Otra: ¿esas personas se encuentra en esta sala? Contesto: “Si son ellos (se deja constancia que la testigo victima señalo a los acusados de autos DAXON D.A., O.D.J.F.F. Y R.J.P.)....”

Así las cosas, a juicio de este Tribunal Colegiado, la jueza a quo, efectivamente realizó un análisis concatenado, enunciando los hechos objeto del juicio, determinando los hechos que dio por acreditados los hechos, para posteriormente proceder, como en efecto lo hizo, a realizar, el correspondiente análisis y comparación de todos y cada uno de los elementos probatorios incorporados en el juicio oral y público tal como lo establece el artículo 338 y 3398 del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo las razones de hecho y de derecho en que fundamentó tanto la tipificación correcta del hecho punible como su sentencia de condena.

Razones en atención a las cuales, lo ajustado a derecho es declarar Sin Lugar el presente considerando de apelación. Y así se decide

En razón de todo lo anteriormente expuesto, estiman quienes aquí deciden, que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho AUER BERRETO COLON, en su carácter de defensor del ciudadano O.D.J.F.F., contra la sentencia N° 2I-004-08, dictada en fecha 20 de Junio de 2008, publicada en fecha 14 de Julio de 2008, por el Juzgado Segundo Itinerante Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos antes expuestos, esta Sala Nº 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el Profesional del Derecho AUER BERRETO COLON, en su carácter de defensor del ciudadano O.D.J.F.F., contra la sentencia N° 2I-004-08, dictada en fecha 20 de Junio de 2008, publicada en fecha 14 de Julio de 2008, por el Juzgado Segundo Itinerante Tercero de Primera Instancia en Funciones de Juicio del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la recurrida.

Publíquese, y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo.

LOS JUECES DE APELACIONES

DR. R.R.R.

Juez de Apelación/ Presidente

DRA. J.F.D.. A.Á.D.V.

Juez de Apelación Juez de Apelación/Ponente

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT

En la misma fecha se publicó la anterior decisión, se registró bajo el Nro. 042-09 del libro copiador de sentencias llevado por esta Sala en el presente año, se compulsó por Secretaría copia certificada de Archivo.

LA SECRETARIA

ABOG. MARÍA EUGENIA PETIT