Decisión de Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 15 de Octubre de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR CUARTO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 06291.

Mediante escrito presentado en fecha veintitrés (23) de julio del año dos mil nueve (2009) ante el Juzgado Superior de lo Contencioso Administrativo (Distribuidor) y recibido por este Tribunal el día veintisiete (27) del mismo mes y año, el ciudadano O.E.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 5.962.799, debidamente asistido por el abogado L.T.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 33.370, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.-

En fecha treinta (30) de julio de dos mil nueve (2009), este Juzgado admitió la querella interpuesta cuanto ha lugar en derecho, de conformidad con el artículo 98 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

En fecha diecisiete (17) de septiembre del año dos mil nueve (2009), se ordenó emplazar al Contralor y al Síndico Procurador Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, para que procediera a dar contestación a la presente querella, de conformidad con el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo, se le solicitó la remisión de los antecedentes administrativos del caso. Igualmente se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Libertador del Distrito Capital.-

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha dos (02) de febrero de dos mil diez (2010), la causa entra en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa por exigirlo así el artículo 108 eiusdem.-

I

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con fundamento a los argumentos presentados por las partes, pasa de seguida este Juzgador a pronunciarse sobre el fondo del asunto planteado, en tal sentido, observa que el objeto de la presente querella versa sobre la declaración de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0025-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, suscrito por el Contralor Municipal, publicado en el diario Ultimas Noticias, en fecha 08 de junio de 2009, y en consecuencia se ordene su reincorporación al cargo de Ingeniero Fiscal I, adscrito a la Dirección de Inspección de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, y se le permita continuar con sus labores sindicales inherentes al cargo de Secretario General del Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital. Asimismo, solicita el pago de los sueldos dejados de percibir desde el 30 de junio de 2009, hasta la fecha de su efectiva reincorporación, así como el pago de los siguientes conceptos: bonos vacacionales, bonificación de fin de año, bonos especiales que se otorguen a los funcionarios de esa administración conforme a su jerarquía, bonos especiales que se otorguen por economía al presupuesto, prima por antigüedad, asignación mensual por cesta ticket, de acuerdo al contrato colectivo y la p.d.M.d.P.P. para el Trabajo, aporte a la caja de ahorro y cualquier otra reivindicación derivada de la contratación colectiva.-

A tal efecto, la representación judicial del querellante fundamenta el presente recurso en los artículos 19, 23, 25, 26, 27, 49 numerales 1, 2 y 4; artículos 93, 95 y 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 2 del Convenio 87 y del artículo primero de la Organización Internacional del Trabajo, en concordancia con los artículos 2, 30 y 32 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en virtud de la violación al derecho a la defensa, derecho al trabajo, a la estabilidad, al libre ejercicio de los derechos sindicales consagrados en los artículos 443, 444, 448, 449 y 469 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por el desacato de la P.A. Nº 307-09 de fecha 29 de mayo de 2009, que niega su destitución al declarar sin lugar la solicitud de calificación de faltas.-

Esgrime, que la Administración incurre en el falso supuesto, toda vez que los hechos no se corresponden al declarar la falta injustificada de unos días que no pudieron probar en sede administrativa, ya que, se encontraba en pleno goce de su licencia sindical, en actividades propias de la defensa de los derechos e intereses de los funcionarios de carrera de la Contraloría Municipal, en la discusión del contrato colectivo y en proceso de reclamo por ante la Inspectoría del Trabajo, por lo que dichas faltas se encuentran justificadas, debido a la convención existente, a los Estatutos de la mencionada organización sindical, en la que se establece la obligatoriedad de la Contraloría de permitir ausencias para la realización de actividades sindicales.-

Señala, que la pretensión del Contralor Municipal es eliminar la estabilidad de los funcionarios públicos de esa institución, la cual se encuentra establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, desarrollado en el artículo 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para evadir los concursos de ingreso a la Administración Pública, para poder presionar a los actuales funcionarios con la finalidad de que obedezcan ciegamente los lineamientos de la directiva, al establecer en la Resolución Nº 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009, “que los cargos desempeñados por los funcionarios que laboran en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, entre estos los de Alto Nivel y de Confianza, al igual que aquellos cuyos titulares están adscritos al despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones, como se indica”, desprendiéndose de dicha Resolución a su decir, el contrasentido de aclarar que todos los cargos son de carrera, a excepción de los que ejercen funciones de fiscalización, inspección y vigilancia, sin determinar las actividades en el Registro de Información de Cargos, sin desarrollar las verdaderas actividades que realicen los funcionarios, y más aún, estableciendo como una supuesta excepción, los que están adscritos al Despacho del Contralor, Direcciones, Oficinas y a la Coordinaciones, es decir, que menciona toda la estructura organizativa de la Contraloría.-

Menciona, que en la Resolución Nº 055-2008 publicada en la Gaceta Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital Nº 3095-25 de fecha 29 de diciembre de 2008, mediante la cual se dictó el manual descriptivo de clases de cargos correspondientes a la Tabla I: Profesional de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales y Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, dictadas por el Contralor del Municipio Libertador del Distrito Capital, sin tener facultad para ello, en virtud del principio de reserva legal, pues este le corresponde al poder legislativo nacional o municipal.-

Denuncia, que la Administración al sustanciar el expediente y oír a una sola de las partes, estableció como ciertos los dichos de la Administración, aún no concordando con la verdad, violando flagrantemente el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y no valorar las pruebas presentadas por mi en su oportunidad, así como la inaplicación de los lapsos procesales, establecidos en el artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, lo cual vicia al acto administrativo impugnado de nulidad absoluta, por incurrir en el falso supuesto de derecho.-

Alega, que el acto administrativo impugnado fue dictado con prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, de conformidad con el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que el procedimiento disciplinario aperturado por la Administración en su contra no llena los extremos de Ley, en virtud de la omisión de lo pautado en el procedimiento administrativo que tuvo lugar en la Inspectoría del Trabajo, a través del cual se declaró sin lugar su calificación de falta. Igualmente, indica que la Ley del Estatuto de la Función Pública establece el procedimiento adecuado para destituir a un funcionario de la Administración Pública, por gozar de inamovilidad por su condición de dirigente sindical, por lo que debe realizarse igualmente el procedimiento previsto para la calificación de despido de los funcionarios que gozan de fuero sindical, establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, entendiéndose este como un procedimiento para el desafuero, por cuanto destituir a un funcionario de carrera que posea fuero sindical sin realizar previamente dicho procedimiento de desafuero, haría a dicho acto nulo de nulidad absoluta. Asimismo, menciona que la Administración al desacatar la decisión de la calificación de falta prescinde total y absolutamente del procedimiento administrativo legalmente establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, cuando realiza la solicitud y al no estar de acuerdo con la decisión la desconoce de hecho obviando los efectos jurídicos de la P.A. Nº 307-09 de fecha 29 de mayo de 2009, procediendo írritamente a su destitución.-

Expone, que la Administración Municipal incurre en el vicio de desviación de poder, pues la misma conociendo la existencia de una decisión de la Inspectoría del Trabajo, dictó el acto administrativo contenido en la Resolución Nº 055-2008, publicada en Gaceta Municipal del Municipio Bolivariano Libertador Nº 3095-25 de fecha lunes 29 de diciembre de 2008, en la cual se dicta el Manual Descriptivo de Clases de Cargos, correspondiente a la Tabla I: Profesional de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales y técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, en el cual se pretende establece que todos los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal son de confianza, ello con el fin de evitar que los funcionarios de carrera se afilien a organizaciones sindicales, sin establecer con claridad las actividades de cada funcionario, lo cual se debe realizar con el Registro de Información de Cargos, omitiéndolo preparando así un fraude a la Ley, dictando la Resolución Nº 006-2009, de fecha 14 de enero de 2009, mediante la cual se declara que los cargos desempeñados por los funcionarios que laboran en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital son de carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, al igual que aquellos cuyos titulares están adscritos al Despacho del Contralor, a las Direcciones, Oficinas y Coordinaciones, con lo que se falsea la realidad, utilizando la Administración un procedimiento aparentemente legalmente establecido, por lo que solicita la nulidad de ambas Resoluciones.-

Aduce, que la Administración conculcó los derechos consagrados en el numeral 1 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, presentándose con apariencia de legalidades procedimiento disciplinario. Igualmente, indica que la Administración al desconocer la calificación de faltas de fecha 10 de septiembre de 2008, viola el contenido de los artículos 93 y 95 de la Carta Magna.-

Expresa, que la Administración pretende desconocer el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al alegar que todos los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal son de Confianza, así como los numerales 4, 7 y 8 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, pues pretendió una finalidad diferente a la perseguida por la norma al perseguir la responsabilidad con supuestas pruebas emanadas de la misma Administración y así sorprender en la buena fe del propio investigado, desprendiéndose de esto a su decir el vicio de desviación de poder.-

Por su parte, la representación judicial del ente querellado, niega, rechaza y contradice que el hoy querellante tenga derecho a las pretensiones pecuniarias reclamadas, correspondientes a los sueldos dejados de percibir desde el 28 de enero de 2009, hasta la fecha de su supuesta reincorporación, así como de las remuneraciones y aportes por concepto de bonos vacacionales, bonificación de fin de año, bonos especiales que se otorguen a los funcionarios de dicho ente, bonos especiales que se otorguen por autonomía al presupuesto, prima de antigüedad, asignación mensual de cesta ticket de acuerdo al contrato colectivo y cualquier otra reivindicación. Igualmente, niega que el querellante tenga derecho a la indexación alguna, en virtud de ser improcedentes sus prestaciones pecuniarias.-

Niega, rechaza y contradice, que la Administración haya violado el derecho a la defensa, al trabajo, a la estabilidad y al libre ejercicio de los derechos sindicales del recurrente, toda vez que el mismo tuvo conocimiento del procedimiento aperturado en su contra, en el cual ejerció todas y cada uno de las defensas que consideró pertinentes para salvaguardar sus intereses, lo cual puede constatarse del expediente disciplinario, sin lograr desvirtuar los hechos que dieron lugar a su destitución, lo que forzosamente llevó a la Administración a tomar la decisión de destituirlo del cargo de Ingeniero Fiscal I.-

Niega, rechaza y contradice que el acto administrativo impugnado esté viciado de falso supuesto, pues en el caso de marras quedó plenamente demostrado en las actas del expediente administrativo que el ciudadano querellante, incurrió en la falta que dio lugar a su destitución, vale decir, ausencia de su jornada de trabajo durante más de tres (03) días, pues faltó durante los meses de agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre, a su jornada laboral, causal prevista en el numeral 9º del artículo 89 de la Ley Orgánica de la Función Pública, lo cual no logró desvirtuar en sede administrativa, por lo que el acto administrativo recurrido se encuentra ajustado a derecho por ser simplemente el resultado de la actividad probatoria por parte del accionante quedando de esta manera como ciertos los hechos.-

Niega, rechaza y contradice que la Administración haya falseado los hechos, pues a su decir quedó demostrado con meridiana claridad que sí existieron tales faltas, no logrando comprobar el recurrente ante el Contralor la justificación de sus faltas las cuales quedaron plasmadas en el listado de asistencia, excusando dichas inasistencias en un supuesto fuero sindical, el cual no es jurídicamente aplicable, toda vez que la Ley del Estatuto de la Función Pública prevé las normas sobre el ingreso, ascenso, traslado, suspensión y retiro de la Administración Pública, así como el procedimiento de destitución, aplicable al caso de autos, por cuanto los funcionarios públicos no están excluidos de la aplicación de la misma, tratándose de una relación administrativa funcionarial.-

Señala, que la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, se encontró frente a una irregularidad legal, por cuanto el querellante era un funcionario que ostentaba un cargo de confianza y no de carrera, lo que limitaba su condición para ser sindicalista y en consecuencia podía ser removido, ya que las funciones inherentes a su cargo comprendían funciones de fiscalización e inspección, razón por la cual la Administración no existiendo impedimento alguno y en resguardo del derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, optó por realizar un procedimiento disciplinario de destitución.-

Arguye, que la Contraloría Municipal, procedió en primer lugar a solicitar el desafuero ante la Inspectoría del Trabajo del actor, no obstante por no gozar de la estabilidad propia de los funcionarios de carrera, le fue realizado el procedimiento establecido por la Ley del Estatuto de la Función Pública, correspondiente a la destitución, aun cuando a su decir en estos casos debe entenderse exclusivamente como un procedimiento para el desafuero sindical, más no para su retiro, ello cuando se trata de un funcionario de carrera, no siendo así para el caso de autos, ya que, se trataba de un funcionario de confianza que de acuerdo a la Ley tiene limitaciones para pertenecer al sindicato, ello aunado al contenido de la Resolución Nº 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009, la cual indica que los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de carrera, salvo los que por la naturaleza de sus funciones ejercen la fiscalización y manejan información confidencial, pues son de libre nombramiento y remoción, entre estos los de alto nivel y de confianza, teniéndose de este modo que el querellante se encuentra despojado de manera absoluta del fuero sindical por él alegado, por lo que ha debido presentarse a su jornada laboral y en caso de faltar justificar las mismas.-

Menciona, que el criterio que los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal, debido a sus funciones de fiscalización, inspección y vigilancia son de confianza, se ha mantenido a lo largo del tiempo, y es así como mediante comunicación Nº 000485 de fecha 30 de julio de 2008, dirigida a la Directora de la Inspectoría Nacional y otros asuntos colectivos del Trabajo del Sector Público, Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y la Seguridad Social, el Contralor General de la República Bolivariana de Venezuela, haciendo uso de su pleno conocimiento insta a que se le informe a las Coordinaciones Regionales correspondientes que los funcionarios adscritos a las Contralorías Estadales, Distritales, Municipales y Unidades de Auditoria son de confianza, y en virtud de ello se encuentran excluidos del derecho a organizarse sindicalmente, por lo que si bien es cierto que en un principio y por desconocimiento de los criterios sostenidos por la autoridad del Trabajo, ésta procedió al registro del sindicato al cual dice pertenecer el hoy querellante aún cuando ostentaba un cargo de confianza, y que en un principio fue concedido por la Directora de Recursos Humanos, permiso, no obstante haberle participado mediante comunicación de fecha 08 de enero de 2008, que para tales permisos debían ser tramitados ante la Dirección competente para ello y que debía de cumplir con las funciones inherentes a su cargo, siendo que a su decir tales beneficios sindicales quedaron sin efecto jurídico desde el mismo momento que de manera reiterada el funcionario hizo caso omiso a estos incumpliendo su deber de presentarse a su sitio de trabajo y solicitó permiso para ausentarse de sus labores, circunstancia por la cual la Contraloría Municipal, solicitó la calificación de faltas al querellante y en virtud de sus ausencias al sitio de trabajo.-

Alega, en lo que respecta a la ausencia total y absoluta de procedimiento legalmente establecido, que dicho argumento es falso, toda vez que el ciudadano querellante era un funcionario que ostentaba un cargo de confianza y aún así se le realizó un procedimiento administrativo disciplinario el cual arrojó como resultado su destitución, procedimiento que fue aperturado en fecha 15 de enero de 2009, de conformidad con lo establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, garantizando en todo momento el derecho a la defensa y al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

Esgrime, con respecto a lo explanado por el actor sobre el hecho del deber de la Administración de seguir el procedimiento de calificación de despido por gozar a su decir de fuero sindical, lo cual por ser un funcionario de confianza no goza de este beneficio, por tal virtud el organismo querellado no tenía la obligación de aperturar procedimiento alguno ante la Inspectoría del Trabajo y en todo caso esperar P.A. alguna para poder aplicar la sanción de destitución.-

Alega, que el cargo de Ingeniero Fiscal I, de conformidad con el Manual Descriptivo de Cargos, ejerce las siguientes funciones: realiza control, inspección y fiscalización de obras de construcción civil y reparaciones de las mismas; efectúa la revisión y comparación entre la obra ejecutada y las especificaciones del contrato a los fines de determinar si se ajustaron a los requerimientos presentados; realiza cómputos métricos de las obras; redacta y elabora informes técnicos; revisa el presupuesto asignado a las obras, su cuantificación y análisis unitario; revisa la valuación de la obra; cualquier otra función de acuerdo a la naturaleza del cargo que le sea asignada por su supervisor inmediato, de lo que a su decir se observa que el mismo es un cargo de fiscalización e inspección, lo que hace que clasifique dentro de los funcionarios de confianza.-

Niega, rechaza y contradice el vicio de desviación de poder alegado por la parte querellante, toda vez que el hecho de haberse establecido que los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, son de confianza de acuerdo a las funciones que ejerza, como es el caso del hoy querellante, al ostentar el cargo de Ingeniero Fiscal I, no implica desviación de poder alguna, ya que, ello viene a esclarecer la situación fáctica de los funcionarios dentro del ente querellado, de acuerdo al cargo que ostente y de esa manera poder determinar su relación laboral dentro de la misma, lo que conllevó al análisis de las actividades de fiscalización, inspección y vigilancia inherentes al cargo que ostentaba el recurrente, llevando forzosamente a la Administración a considerarlos dentro de la categoría de los funcionarios de confianza de conformidad con el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, encontrándose de esta manera ajustado a nuestro ordenamiento jurídico.-

Niega, rechaza y contradice que la Administración haya violado los derechos consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues el recurrente ejerció en todo momento su derecho a la defensa, teniendo acceso a las actas del expediente administrativo, así como al control de las pruebas, de igual forma teniendo pleno conocimiento de la apertura del lapso probatorio por encontrarse a derecho para ese momento al haber sido notificado de dicho procedimiento, sin embargo, el querellante no desplegó ningún medio probatorio para desvirtuar los alegatos en su contra, por lo que solicita se declare improcedente el presente alegato por carecer de veracidad.-

Niega, rechaza y contradice que al querellante se le haya violado en forma alguna las disposiciones contenidas en el artículo 93 y 95 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como así lo pretende hacer ver en su escrito recursivo, encuadrándolo en una supuesta desviación de poder, la cual no existe pues si bien es cierto que en un principio se había solicitado la calificación de faltas, a su criterio no era óbice para que la Administración Municipal aperturara un procedimiento administrativo disciplinario y tomara la decisión que considerara pertinente de acuerdo a las actas que conforman el expediente administrativo, aún antes del pronunciamiento de la P.A., por no ser la misma un elemento vinculante a dicha decisión.-

Niega, rechaza y contradice lo alegado por el querellante en cuanto a que la Administración pretende desconocer el contenido de lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para justificar su destitución, lo cual a su decir es falso, pues la Contraloría Municipal no desconoce el alcance de la mencionada norma constitucional, sino que aún cuando en la Administración los cargos son de carrera, salvo los de libre nombramiento y remoción, entre otros, debe tomarse en cuenta que no en todos los organismos del Estado pueden considerarse como tal, y fue así como nuestro legislador previendo tal situación estableció de manera clara y precisa cuales eran los cargos considerados de confianza y por lo que siendo el organismo querellado un órgano contralor, erróneamente pueden ser considerados todos los funcionarios como de carrera, debido a las actividades desempeñadas por los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital.-

Niega, que la Administración haya actuado en forma dolosa en la instrucción del expediente disciplinario, pues mal puede el querellante suponer la intención del órgano querellado al aperturar un procedimiento con causas que dan lugar a una sanción de destitución buscada por el propio funcionario debido a las ausencias a su jornada de trabajo sin justificación alguna y más aún cuando tuvo acceso a dicho procedimiento, en el cual se limitó a consignar un escrito de descargos, no siendo sorprendido en su buena fe.-

Señala, que la contratación colectiva del trabajo reconocida legalmente en el Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, está suscrita entre éste y el Sindicato Bolivariano de Empleados Públicos de la Alcaldía del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital (SIRBEPA ML-DC) y de la que se aprecia que los permisos de los directivos para faltar a sus labores no es absoluta sino limitada.-

Que de conformidad con lo previsto en el artículo 144 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las relaciones de empleo público se regulan según lo previsto en las leyes contentivas de los estatutos funcionariales, por lo que no resulta aplicable la Ley Orgánica del Trabajo, las normas contenidas en ella se aplican sólo ante el vacío que pueda presentarse para regular una situación que no tiene previsión normativa en la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

Con fundamento en los argumentos de las partes y las pruebas contenidas en el expediente judicial y administrativo, este Tribunal, previa las consideraciones que se exponen, dicta sentencia en los siguientes términos:

En primer lugar, pasa quien decide a analizar el vicio de desviación de poder denunciado por la representación judicial de la parte querellante, y al respecto se advierte que la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 21 de abril de 2005, señaló que “(…) La desviación de poder es un vicio que afecta el elemento teleológico del acto y se configura cuando el autor de un proveimiento administrativo, en ejercicio de una potestad conferida por la norma legal, se aparta del espíritu y propósito de ésta, persiguiendo con su actuación una finalidad distinta de la contemplada en el dispositivo legal. Constatar la existencia de este vicio, requiere de una investigación profunda basada en hechos concretos, reveladores de las verdaderas intenciones que dieron lugar al acto administrativo, en la cual se verifique que el funcionario que dicta el acto administrativo tenía atribución legal para ello y que el acto dictado persigue un fin distinto al previsto por el legislador (…)”.-

Es pues, el vicio que afecta un acto mediante el cual la Administración ha perseguido un fin distinto al que el Derecho le asigna, desviando así, de su fin legal el poder conferido, por lo que la falta de adecuación del mismo a los fines de la norma traducirá, siempre la configuración del vicio de desviación de poder, siendo que éste corresponde totalmente a un elemento subjetivo, pues debe determinarse la verdadera intencionalidad de la Administración en la aplicación de la norma jurídica.-

En el caso de autos, el querellante alega la existencia del vicio, pues según su criterio la verdadera intención de la Administración al declarar el carácter de confianza de todos los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, es eliminar la estabilidad de los mismos, con la finalidad de que los funcionarios obedezcan ciegamente los lineamientos de la directiva, desconociendo igualmente el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

Ante tal situación, debe este Juzgador señalar que la Administración Municipal, dicto Resolución Nº 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009, emanada del Contralor Municipal, mediante la cual declaró “…que los cargos desempeñados por los funcionarios adscritos a la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, son de carrera, salvo los que por la naturaleza de las funciones que ejercen de fiscalización, inspección y vigilancia, en las cuales prevalece el manejo y procesamiento de información confidencial, son de libre nombramiento y remoción, entre estos los de alto nivel y de confianza. Se consideran también cargos de confianza aquellos cuyos titulares estén adscritos al Despacho del Contralor, a las Direcciones, a las Oficinas y a las Coordinaciones.” , así como la Resolución Nº 055-2008, de fecha 29 de diciembre de 2008, mediante la cual declara el Manual Descriptivo de Clases de Cargos Correspondiente a la Tabla I: Profesional de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales y Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, en el cual se determinan cada una de las funciones inherentes a los cargos adscritos a dicho ente.-

En este sentido, ha de observarse que la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital al dictar tales Resoluciones, lo que hace es determinar la naturaleza de los cargos que se encuentran adscritos a ella, existiendo dentro de su estructura cargos de carrera y de libre nombramiento y remoción, tal y como lo estableció en la Resolución Nº 006-2009 de fecha 14 de enero de 2009, la cual cursa inserta a los folios treinta y dos (32) al treinta y tres (33) del expediente judicial, por lo que mal puede el actor exponer que ente querellado determinó que todos los cargos dentro de su estructura son de libre nombramiento y remoción, y mucho menos que esto obedece a fines que se alejan de la aplicación de una norma jurídica, motivo por el cual debe desecharse el presente alegato, y así se decide.-

En otro orden de ideas, este Sentenciador observa que el actor alegó que la Administración violó el principio de reserva legal al dictar la Resolución Nº 055-2008, de fecha 29 de diciembre de 2008, dictada por el Contralor Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, la cual cursa a los folios treinta y cuatro (34) al setenta (70) del expediente judicial, por lo que este Sentenciador considera necesario determinar la naturaleza de los cargos de la Administración Pública, para ello inevitablemente ha de estudiarse el contenido del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece lo siguiente:

Artículo 146.- Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

(Énfasis del Tribunal).

Del precepto supra citado, se colige que la regla general en cuanto a los cargos de los funcionarios de la Administración Pública, es que los mismo sean de carrera, esto en aras de garantizar el derecho a la estabilidad de los funcionarios públicos, en el ejercicio de sus funciones, pues es un derecho propio de un estado social de derecho y de justicia como el nuestro y una forma de garantizar la prestación de los servicios públicos. Por el contrario, encontramos como excepción a esta regla a los cargos de libre nombramiento y remoción que pueden ser de alto nivel o de confianza, así como los de elección popular, entre otros. En este mismo sentido, debe advertirse que los cargos de confianza están determinados porque sus funciones comportan un alto grado de confidencialidad.-

Así las cosas, es menester advertir que la calificación de los cargos de libre nombramiento y remoción dentro de la Administración Pública es materia de reserva legal, en aras de proteger el principio de estabilidad de los funcionarios públicos, motivo por el cual se considera necesario realizar algunas presiones sobre la potestad reglamentaria de la Administración, observando que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 156, numeral 32, reserva a la ley nacional la regulación de todo lo relacionado con el trabajo, la previsión y la seguridad social, lo que excluye a la Administración, en principio, de la posibilidad de normar directamente en tales campos. Así, la reserva legal se presenta como una limitación formal a la potestad reglamentaria y un mandato específico del Constituyente al Legislador para que sólo este último regule ciertas materias en sus aspectos fundamentales. Es decir, que la reserva legal no sólo limita a la Administración, sino también de manera relevante, al propio Legislador, toda vez que sujeta su actividad a la regulación de determinadas materias previstas en el Texto Fundamental como competencias exclusivas del Poder Nacional en función legislativa. En este orden de ideas, en la doctrina se ha venido afirmando que la reserva legal ha adquirido una nueva dimensión, pues no es tanto el deber del legislador de regular, él mismo, directamente, las materias reservadas a la ley, como el que tenga la posibilidad efectiva de hacerlo y decida si va a realizarlo él directamente o a encomendárselo al Poder Ejecutivo. Es, así, como se infiere que la reserva legal implica una prohibición al reglamento de entrar por iniciativa propia en el mencionado ámbito legislativo, pero no prohíbe al legislador autorizar al Poder Ejecutivo para que así lo haga. (Vid. Sentencia de la Sala Político Administrativa Nº 1947, de fecha 11 de diciembre de 2003).-

Sin embargo, debe advertirse que el organismo querellado es la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, cuyo sistema funcionarial debe revisarse bajo la luz de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, tal y como lo establece el artículo 9 eiusdem, a saber:

Artículo 9º.- Están sujetos a las disposiciones de la presente Ley y al control, vigilancia y fiscalización de la Contraloría General de la República:

(…Omissis…)

4. Los órganos y entidades a los que incumbe el ejercicio del Poder Público Municipal y en las demás entidades locales previstas en la Ley Orgánica de Régimen Municipal.

(…Omissis…)

A este tenor, se observa que los artículos 19, 20 y 22 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional del Control Fiscal, establece lo siguiente:

Artículo 19.- La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República.

En el Estatuto de Personal se establecerán los derechos y obligaciones de los funcionarios de la Contraloría General de la República, incluyendo lo relativo al ingreso, planificación de carrera, clasificación de cargos, capacitación, sistemas de evaluación y de remuneraciones, compensaciones y ascensos sobre la base de méritos, asistencias, traslados, licencias y régimen disciplinario, cese de funciones, estabilidad laboral, previsión y seguridad social. En ningún caso podrán desmejorarse los derechos y beneficios de que disfrutan los funcionarios de la Contraloría.

Artículo 20.- El estatuto de Personal determinará los cargos cuyos titulares serán de libre nombramiento y remoción en atención al nivel o naturaleza de sus funciones.

Artículo 22: Son causales de destitución, además de las previstas en las Leyes que regulan la materia y las previstas en el Estatuto de Personal, las siguientes:

1. Acto lesivo al buen nombre o a los intereses de la Contraloría o de cualquier ente público.

2. Recomendar a personas para que obtengan ventajas o beneficios en sus tramitaciones ante la Contraloría o ante cualquiera de los entes sujetos a su control.

3. Insuficiencia, ineficiencia o impericia en la prestación del servicio.

(Énfasis de este Tribunal).

De las normas supra citadas, se desprende que la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, tiene la facultad de determinar mediante reglamento o estatuto como régimen especial a cuales cargos dentro de su estructura son de libre nombramiento y remoción y cuales son de carrera, en atención siempre con lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en aras de garantizar el principio de reserva legal, esto es, sin contravenir con lo dispuesto en el marco legal ya expuesto y observando las funciones inherentes a los cargos a reclasificar.-

En este mismo sentido, se observa que el artículo 44 de la Ley de la Contraloría General de la República, dispone:

Artículo 44.- Las Contralorías de los estados, de los distritos, distritos metropolitanos y de los municipios, ejercerán el control, vigilancia y fiscalización de los ingresos, gastos y bienes de los órganos y entidades centralizados y descentralizados sujetos a su control, de conformidad con la Ley, y a tales fines gozarán de autonomía orgánica, funcional y administrativa

.

No cabe duda pues, la intención del normatista de otorgar a las Contralorías Municipales autonomía funcional y organizativa, que abarca una libertad de funcionamiento y de no adscripción con respecto a las demás ramas del Poder Público, pues resulta evidente la necesidad de que los órganos contralores sean independientes de las demás ramas, entes y órganos que se encuentran enmarcados dentro del control fiscal.-

Igualmente, este criterio se ve reforzado con la tesis expuesta por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Jesús Eduardo Cabrera, en Sentencia de fecha 26 de junio de 2007, en la cual establece que:

Ahora bien, la decisión dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, fue el producto de haber concluido que en el p.d.R. de la Contraloría del Estado Monagas, debía aplicarse el procedimiento contenido en el Estatuto de la Función Pública; sin embargo tal afirmación no resulta cierta, toda vez que las contralorías estadales –como entes contralores- se encuentran sustraídos del ámbito de la Administración Pública y sujetos al Sistema Nacional de Control Fiscal; por tanto se deben observar las disposiciones que sobre el particular establece la propia Ley de la Contraloría General de la República (…)

Del criterio citado se desprende que las contralorías municipales pertenecen al Sistema de Control Fiscal, tal y como lo establece la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Control Fiscal en el numeral 2º de su artículo 26, por lo que de conformidad con lo establecido en las normas antes mencionadas, dichos entes pueden dictar sus propios estatutos de personal, e inclusive establecer sus propias causales de destitución a tenor de lo previsto en el artículo 22 referido en líneas precedentes, sin que ello signifique que no puedan serle aplicables a dichos funcionarios las medidas disciplinarias establecidas en otras leyes que regulan la materia, como lo serían las previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, toda vez que dicha posibilidad ha sido establecida en la propia norma.-

Determinado lo anterior, pasa de seguidas este Juzgador a determinar si el cargo de Ingeniero Inspector Fiscal I, adscrito a la Contraloría del Municipio Libertador del Distrito Capital, es un cargo de confianza, para lo que debe realizarse un análisis exhaustivo de las funciones que comprende dicho cargo, lo cual se evidencia a través del “Manual Descriptivo de Clases de Cargos Correspondiente a la Tabla I: Profesional de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales y Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital”, que constituye el medio de prueba por excelencia para conocer a ciencia cierta las funciones de los cargos de la Administración Pública.-

Ello así y por otra parte, se observa que riela a los folios treinta y cuatro (30) al setenta (70) del expediente judicial, el Manual Descriptivo de Clases de Cargos Correspondiente a la Tabla I: Profesional de Apoyo Administrativo y Tabla II: Grupo de Profesionales y Técnicos de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, del cual se desprende que el cargo de Ingeniero Inspector Fiscal I, tiene como objetivos generales: “Bajo directrices generales, realiza inspección, fiscalización y control de obras, reparación de construcciones civiles, chequea especificaciones técnicas, control de calidad de las mismas, así como los aspectos administrativos a que conlleve a los fines de cumplir con las normas de construcción, Leyes y Ordenanzas”. Igualmente, se observa que las funciones inherentes al mencionado cargo son las siguientes: “Realiza control, inspección y fiscalización en obras de construcción civil, reparación de las mismas. Efectúa la revisión y comparación entre la obra ejecutada y las especificaciones del contrato; a los fines de determinar si se ajustaron a los requerimientos presentados. Realiza cómputos métricos de las obras. Redacta y elabora informes técnicos. Revisa el presupuesto asignado a la obra, su cuantificación y análisis unitario. Cualquier otra función que de acuerdo a la naturaleza del cargo le sea asignada por su supervisor inmediato.”., funciones éstas que según criterio de quien decide pueden comportar un alto grado de confidencialidad, al mismo tiempo que revisten un carácter de fiscalización, requisito por el cual un cargo puede considerarse como de confianza dentro de los órganos de control fiscal. Asimismo, se evidencia que el mismo también se encuentra en la cúspide de la estructura de los cargos de Ingenieros Inspectores Fiscales, ya que, es el que dentro de los requisitos se requiere de mayor habilidades y experiencia, en virtud de la delicadeza y confiabilidad de las funciones inherentes a dicho cargo, por lo que debe declararse que el cargo de Ingeniero Inspector Fiscal I, es un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, sin que de ello se le exime de una responsabilidad disciplinaria.-

En este mismo orden de ideas y con relación al alegato de la presunta violación del derecho a la libertad sindical del hoy querellante, en virtud de encontrarse de permiso sindical, debemos resaltar que el accionante desempeñó un cargo de libre nombramiento y remoción, los cuales se encuentran excluidos de la posibilidad de ejercer cargos de representación sindical.-

Así las cosas, debe destacarse que el artículo 119 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo establece que: “(…) No podrá constituirse una organización sindical que pretenda representar, conjuntamente, los intereses de trabajadores y empleadores. Los empleados de dirección no podrá constituir sindicatos de trabajadores o afiliarse a estos”.-

El artículo antes mencionado consagra el principio de pureza, según el cual no pueden coexistir en una misma organización sindical, dos agrupaciones que tienen intereses completamente distintos o discordantes, por cuanto la actividad desplegada por estos dos grupos son antagónicos e incompatibles y el pretender permitir la afluencia de estas dos congregaciones, sería atentar en todo momento con el principio de pureza que debe existir en los Sindicatos.-

Prueba de lo anterior es que la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 410, no contempla la idea de un sindicato mixto, es decir, un sindicato que sea integrado tanto por trabajadores como en cierta parte por patronos, en las relaciones ordinarias de empleo.-

No obstante, una vez hecho el análisis anterior este Órgano Jurisdiccional considera que, igualmente sólo a los funcionarios públicos en cargos de carrera les nace el derecho a organizarse sindicalmente, por cuanto tal como se explicó anteriormente el pretender aceptar dos agrupaciones con intereses completamente antagónicos, sería atentar contra el principio de pureza que debe operar en todos los Sindicatos. Lo anterior tiene su fundamento legal en la Ley de Estatuto de la Función Pública, que en su artículo 32, establece lo siguiente:

Los funcionarios o funcionarias públicos de carrera que ocupen cargos de carrera, tendrán el derecho a organizarse sindicalmente, a la solución pacífica de los conflictos, a la convención colectiva y a la huelga, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo y su reglamento, en cuanto sea compatible con la índole de los servicios que prestan y con las exigencias de la Administración Pública

. (Resaltado nuestro)

La razón de ser de este principio no es otra que limitar a los funcionarios públicos de carrera de ocupar ciertos cargos dentro de la estructura organizativa de una determinada Institución, que pudiesen generar un conflicto de intereses o una incompatibilidad de funciones, que irremediablemente distorsionarían el buen desenvolvimiento de las actividades de la Administración. De allí pues que, los funcionarios de alto nivel o de confianza, por su naturaleza misma, representan un mayor grado de compromiso, responsabilidad y confidencialidad con el órgano u ente al cual sirven. Así, en el caso de autos, el ciudadano O.E.M., se desempeñó en el cargo de Ingeniero Inspector Fiscal I de la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador, cargo éste que de conformidad con las precisiones anteriores era de alto nivel, por lo que debe destacarse que desde el mismo momento en que el querellante aceptó dicho cargo, se debió de separar del ejercicio de sus funciones como dirigente Sindical, en virtud de la incompatibilidad de intereses explicado tal como fue explicado en las líneas que preceden.-

En virtud de las consideraciones anteriores, este instancia debe concluir que en el presente caso, el querellante no se encontraba amparado por el fuero sindical, de conformidad con previsto en los artículos 95 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 449 y 451 de la Ley Orgánica de Trabajo, ya que esta protección en materia funcionarial está reservado únicamente a los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera y así se declara.-

Con relación al procedimiento aplicable, quiere resaltar este sentenciador que si bien el artículo 22 Ley de la Contraloría General de la República establece la posibilidad de aplicación supletoria de las causales de destitución previstas en la Ley del Estatuto de la Función Pública, ello no debe servirle a dichos órganos como excusa para no acatar el mandato contenido en la precitada Ley de la Contraloría, que establece la posibilidad que dichos órganos consagren su propio régimen disciplinario.-

Ante tal situación esta instancia quiere instar a la Contraloría del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, para que en lo adelante, en cumplimiento a las disposiciones contenidas en la Ley de la Contraloría General de la República, y establezca su propio régimen disciplinario especialmente adaptado a la naturaleza del órgano, dado que la potestad disciplinaria de la Administración, forma parte vital del ejercicio de la función pública puesto que mediante éste se logra el bien desempeño en las funciones de los ciudadanos que laboran para ésta.-

En otro orden de ideas, debe analizarse la presunta violación del derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que según los dichos del actor no se valoraron las pruebas y no se aplicaron los lapsos del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

A este tenor, se advierte que no existió tal violación, pues tal y como se expuso en líneas precedentes las Contralorías Municipales se rigen por la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, siendo que este cuerpo normativo en su artículo 19 establece que “La administración de personal de la Contraloría General de la República se regirá por esta Ley, por el Estatuto de Personal y por las demás normas que a tal efecto dicte el Contralor General de la República”, motivo por el cual es evidente que la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, siendo aplicable de forma supletoria las disposiciones contenidas en la Ley del Estatuto de la Función Pública. Sin embargo, se evidencia del expediente administrativo que la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, fundamentó el acto administrativo de destitución en la causal de destitución contenida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por ende instruyó el procedimiento administrativo disciplinario según lo dispuesto en el artículo 89 eiusdem, situación esta que es posible de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22 de la Ley de la Contraloría General de la República.-

Ahora bien, así las cosas, se desprende del expediente administrativo que el procedimiento disciplinario fue sustanciado conforme a derecho, garantizando la Administración Municipal el derecho a la defensa y al debido proceso del actor, pudiendo éste tener acceso al expediente, control de la prueba, acceso a las mismas, consignar escrito de descargo, ser notificados de la apertura de dicho procedimiento, rendir declaraciones, entre otras actuaciones, mal puede decirse que el acto administrativo impugnado se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido en el numeral 4º del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por lo que resulta forzoso para este Tribunal desechar el presente alegato y así se establece.-

Por último debe revisarse lo alegado por el querellante en cuanto al vicio de falso supuesto, de lo que se observa que el mismo alega que la Administración no demostró los hechos por ella señalados como tipificados en una conducta que acarrea la sanción administrativa disciplinaria de destitución, tales como las inasistencias injustificadas, en tal virtud, debe señalarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta cuando la Administración se fundamenta en hechos inexistentes o que ocurrieron de manera distinta a la manera como fueron apreciados por esta, al dictar un acto administrativo, así como la Administración se fundamenta en una norma jurídica que no es aplicable al caso concreto. De igual manera, debe indicarse que el vicio de falso supuesto se manifiesta en dos modalidades distintas, así la primera de ellas denominada falso supuesto de hecho, se produce exclusivamente durante aquella fase de formación del acto administrativo donde la operación intelectual de la Administración está dirigida al estudio de los hechos que se pretenden subsumir en la norma, pues bien, durante ésta etapa el vicio puede ser el resultado de la inexistencia, calificación errónea o no comprobación de aquellos hechos que constituyen la causa del acto. Mientras la segunda modalidad denominada falso supuesto de derecho, se restringe a cualquier irregularidad que pueda producirse al momento de interpretar o aplicar la norma, es decir, cuando la base legal del acto administrativo es inexistente, calificada erróneamente o al negarse aplicar una norma a unas circunstancias que se corresponden con el supuesto de hecho abstracto que ésta regula por considerar que no tiene relación.-

Fijado lo anterior, debe indicarse que una vez examinados los alegatos esgrimidos en el escrito libelar como fundamento del vicio señalado, se desprende que el vicio de falso supuesto se manifiesta la forma de falso supuesto de hecho.-

En tal virtud, debe éste Sentenciador señalar que se desprende de los folios ciento ocho (108) y ciento once (111) del expediente administrativo, acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0025-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, emanado del Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, el cual reza lo siguiente:

(…Omissis…)

CONSIDERANDO

(…Omissis…)

En lo que respecta a las inasistencias injustificadas al trabajo en que incurrió el ciudadano O.E.M., se aprecia que las mismas fueron suficientemente probadas en el expediente disciplinario DRH-PADD-010-2009 que fuera llevado por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, tal como se evidencia de las actas procesales que cursan en él, las cuales constituyen documentos administrativos con pleno valor probatorio.

La referidas pruebas en conjunto hacen un todo demostrativo de la veracidad de los fundamentos de hecho y de derecho de los Cargos formulados por la Dirección de Recursos Humanos de la Contraloría Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital al ciudadano O.E.M. los cuales no desvirtuó a lo largo del proceso, (…Omissis…).

En tal sentido y de igual forma, como ya lo señala(ron), no consta documentación alguna que acredite al ciudadano O.E.M. justificaciones para tales inasistencias y consecuente abandono al trabajo durante las jornadas laborables del mes de agosto hasta el mes de diciembre de 2008 (muy especialmente a las relativas a los últimos treinta (30) días) lo cual trae como consecuencia el incumplimiento de los deberes inherentes al cargo o funciones encomendadas , entre las que se encuentra la de “cumplir con el horario de trabajo establecido en la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador del Distrito Capital, (…Omissis…)

RESUELVE

ARTICULO PRIMERO: Destituir a partir de la presente fecha al ciudadano O.E.M., titular de la cédula de identidad Nº 5.962.799 con rango: Ingeniero Fiscal I, actualmente Ingeniero Inspector Fiscal I, adscrito a la Dirección de Control de la Administración Central y Poderes Públicos Municipales de la Contraloría Municipal del Municipio Bolivariano Libertador, Distrito Capital por haber incurrido en la causal de destitución, prevista en el artículo 86, numeral 9 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que señala: “Abandono injustificado al trabajo durante tres días hábiles dentro del lapso de treinta días continuos”.

(…Omissis…)

.

Igualmente, se observa a los folios veinte (20) al treinta y ocho (38) del expediente administrativo, fotostatos del listado de asistencia de la Dirección de Control de la Administración Centralizada, Coordinación de Apoyo Técnico, de los cuales se evidencia que el ciudadano querellante tuvo más de tres inasistencias dentro de un período de treinta (30) días, lo cuan encuadra perfectamente dentro del supuesto de hecho de la norma jurídica establecida en el numeral 9 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.-

Así las cosas y desprendiéndose del acto administrativo contenido en la Resolución Nº 0025-2009, de fecha 18 de marzo de 2009, emanado del Contralor Municipal del Municipio Libertador del Distrito Capital, que tal causal de destitución fue suficientemente comprobada, así como en el procedimiento administrativo, se evidencia que el mismo se encuentra ajustado a derecho, toda vez que la Administración fundamentó su decisión en normas que muy bien se encuadran y pueden ser aplicadas al caso concreto, razón por la cual se deja ver con meridiana claridad que la Administración al dictar el acto administrativo recurrido no incurrió en el vicio de falso supuesto en ninguna de sus dos modalidades, a saber, falso supuesto de hecho y falso supuesto de derecho, por lo cual debe desestimarse el presente alegato, y así se decide.-

Por todo lo antes expuesto, es por lo que este Tribunal declara SIN LUGAR el presente recurso. Así se establece.-

II

DECISIÓN

Por las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por el ciudadano O.E.M., titular de la cédula de identidad Nº V- 5.962.799, debidamente asistido por el abogado L.T.C., antes identificado, contra la CONTRALORÍA DEL MUNICIPIO LIBERTADOR DEL DISTRITO CAPITAL.-

PUBLÍQUESE, NOTIFIQUESE Y REGISTRESE.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Cuarto en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los quince (15) días del mes de octubre del año dos mil diez (2010). Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

DR. A.G.

EL JUEZ

ABG. NICOLINA RESTAINO

SECRETARIA ACC

En la misma fecha, siendo las ______________ se publicó y registró la anterior decisión dando cumplimiento a lo ordenado

ABG. NICOLINA RESTAINO

SECRETARIA ACC

EXP. Nº 06291

AG/HP/Nfg/jv.-