Decisión nº PJ0152007000488 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 27 de Junio de 2007

Preaviso legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo estipulado en el Contrato Colectivo de la Industria Petroquímica, a razón de 90 días, lo cual alcanza a la suma de 229 mil 816 bolívares con 80 céntimos.

Indemnización por antigüedad legal, de conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con lo estipulado en el Contrato Colectivo de la Industria Petroquímica, a razón de 30 días por año de servicio, esto es, 960 días, para un total de 2 millones 451 mil 379 bolívares con 20 céntimos.

Indemnización por antigüedad contractual, de conformidad con lo establecido en el Contrato Colectivo de la Industria Petroquímica, a razón de 15 días por año de servicio, esto es, 240 días, lo cual alcanza a la suma de 612 mil 607 bolívares con 92 céntimos.

Pago de indemnización por antigüedad adicional, de conformidad con lo establecido en el Contrato Colectivo de la Industria Petroquímica, a razón de 15 días por año de servicio, esto es, 240 días, lo cual alcanza a la suma de 612 mil 607 bolívares con 92 céntimos.

Vacaciones vencidas no canceladas y no disfrutadas durante el período comprendido entre los días 01 de diciembre de 1992 al 30 de noviembre de 1993, ambas fechas inclusive, de conformidad con lo establecido en el Contrato Colectivo de la Industria Petroquímica, a razón de 30 días de salario básico, lo cual alcanza a la suma de 52 mil 856 bolívares con 10 céntimos.

Bono vacacional correspondiente al período comprendido entre los días 01 de diciembre de 1992 al 30 de noviembre de 1993, ambas fechas inclusive, de conformidad con lo establecido en el Contrato Colectivo de la Industria Petroquímica, a razón de 35 días de salario básico, lo cual alcanza a la suma de 61 mil 665 bolívares con 45 céntimos.

Intereses de prestaciones sociales, según lo pagado por la empresa, lo cual asciende a la suma de 6 mil 137 bolívares con 10 céntimos.

Pago por aporte de caja de ahorro, según lo cancelado por la empresa, lo cual asciende a la suma de 4 mil 008 bolívares con 25 céntimos.

Pago de indemnización por accidente industrial, debido a una incapacidad parcial y permanente de veinte por ciento (20%) que sufrió, tras caer de una escalera produciéndole una lesión de menisco de rodilla izquierda, siendo sometido a operación quirúrgica y suspendido desde el 12 de julio de 1989 hasta el 15 de octubre de 1989, reintegrándose el 16 de octubre de 1989 bajo recomendación de su médico para realizar trabajos adecuados, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de quince (15) salarios mínimos, que para la fecha su salario era de 9 mil bolívares y aumento de 90%, de conformidad con el Contrato Colectivo de la Industria Petroquímica, la cantidad de 265 mil bolívares.

Las cantidades reclamadas por el demandante alcanzan a la cantidad de 4 millones 296 mil 078 bolívares con 77 céntimos, a la cual debía deducírsele la cantidad de 2 millones 258 mil 932 bolívares con 60 céntimos, por adelanto de prestaciones sociales, quedando, a su decir, un saldo a su favor de 2 millones 037 mil 146 bolívares con 17 céntimos, como diferencia en el pago de sus prestaciones sociales y pago de la indemnización por incapacidad por accidente industrial.

Dicha pretensión fue controvertida por la empresa demandada, que alegó:

Admitió la relación de trabajo entre O.D.J.N. y PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A. (PEQUIVEN), así como sus fechas de inicio y de terminación.

Que la relación de trabajo terminó por común acuerdo entre las partes y que le fueron pagadas en forma doble el importe total de las prestaciones sociales, incluyendo los conceptos de preaviso y antigüedad legal estipulados en la Ley Orgánica del Trabajo, alcanzando la cantidad de 2 millones 258 mil 932 bolívares con 60 céntimos.

Niega y desconoce por ilegales todos los hechos y conceptos que reclama el actor que ascienden a la cantidad de 2 millones 037 mil 146 bolívares con 17 céntimos, argumentando que tal cantidad surge del Contrato Colectivo del Trabajo de la Industria Petroquímica, y que no le corresponden por estar excluido del ámbito de aplicación del mismo por ser un trabajador perteneciente a la categoría denominada “nómina mayor”, de conformidad con la cláusula segunda del referido Contrato Colectivo.

En razón de lo anterior, rechazó y contradijo la demanda en todas y cada una de sus partes, incluyendo los conceptos laborales reclamados.

En fecha 24 de enero de 2007, el Tribunal Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, dictó sentencia estimativa de la pretensión y en el dispositivo del fallo declaró procedente la demanda y condena a la parte demandada a pagar la cantidad de 1 millón 032 mil 937 bolívares con 75 céntimos por los concepto de preaviso, indemnización de antigüedad, vacaciones y bono vacacional, intereses sobre prestaciones sociales, aporte de cajas de ahorro e indemnización por incapacidad parcial y permanente devenida de accidente de trabajo, intereses moratorios, contados a partir desde el día 15 de diciembre de 1999, fecha en la cual entró en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta el día anterior de la ejecución del presente fallo, a determinar mediante una experticia complementaria del fallo, y la corrección monetaria desde la fecha en que fue presentada la demanda el día 06 de julio de 1994 hasta el día de la ejecución del presente fallo, a determinar mediante una experticia complementaria del fallo, condenando en costas a la parte demandada.

Dado que la pretensión de la parte demandante tuvo éxito en la primera instancia, la contraparte ejerció recurso de apelación en fecha 26 de enero de 2007 y celebrada la audiencia pública de apelación prevista en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la parte recurrente expuso sus alegatos y la Alzada pronunció su fallo en forma oral, por lo que siendo el estado de la controversia el de publicar en forma escrita la decisión, para hacerlo se considera:

La parte demandada fundamenta su recurso de apelación, aduciendo:

En el día y hora fijados para la evacuación de la prueba de exhibición, la parte demandada se encontraba presente, pero sin embargo el Tribunal mediante acta deja constancia de la incomparecencia de la parte promovente, trayendo como consecuencia que en al sentencia se le otorga pleno valor probatorio a la documental que se solicitó exhibir, no pudiendo la demandada hacer el respectivo control de la prueba, condenando así a PEQUIVEN a cancelar una supuesta cantidad por incapacidad.

El a-quo establece que el demandante no pertenecía a la nómina mayor por cuanto correspondía a la demandada demostrar este hecho y no lo demostró, pero que sin embargo, del propio alegato del actor en el libelo de la demanda, señala que era Ingeniero en el Departamento de Mantenimiento, devengando un salario de 76 mil 553 bolívares con 52 céntimos, por lo que tenía un salario superior así como también mejores beneficios.

Si el actor sentía que era merecedor de los beneficios de la Convención Colectiva, debió ejercer la correspondiente reclamación.

El Tribunal, para resolver, observa:

En conformidad con el artículo 68 de la derogada Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo, pero vigente para el momento en que se dio contestación a la demanda, actualmente artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en materia laboral, se fijará de acuerdo cómo el accionando dio contestación a la demanda, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor.

Ahora bien, conforme la demandada dio contestación a la demanda, quedaron reconocidos los hechos relativos a la existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el demandante y que la demandada canceló al actor la cantidad de 2 millones 258 mil 932 bolívares por concepto de prestaciones sociales de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, así como que el actor devengó un salario básico mensual de 47 mil 575 bolívares mensuales, un salario normal de la suma de 52 mil 856 bolívares con 10 céntimos, y un salario integral por la suma de 76 mil 605 bolívares con 81céntimos, quedando controvertido el hecho de la aplicación al demandante de la Contratación Colectiva de Trabajo de Petroquímica de Venezuela S.A.

En cuanto a la incapacidad alegada, la demandada no hizo ningún señalamiento en su contestación.

A continuación se valorarán las pruebas promovidas que constan en el expediente, a los fines de establecer cuáles de los hechos controvertidos en el proceso han sido demostrados.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

Documental, consistente en comunicación original emanada de la sociedad mercantil PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A. (PEQUIVEN) y dirigida al ciudadano O.D.J.N., donde se le participa al actor de su despido y comunicación original emanada de la sociedad mercantil PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A. (PEQUIVEN) y dirigida al ciudadano O.D.J.N., donde se especifica un aumento de sueldo básico a la cantidad de 7 mil .475,oo, mensuales, a partir del 01 de junio de 1993.

Las anteriores documentales no fueron tachadas, desconocidas ni impugnadas, de conformidad con lo establecido en los artículos 1.363 y 1.364 del Código Civil en concordancia con el artículo 444 del Código de Procedimiento Civil, normas aplicable al caso en virtud de haberse desarrollado dichas circunstancias bajo su vigencia, y evidencia este Tribunal que de la primera documental se desprende el despido del actor en forma injustificada, y que tenía a su disposición el pago de sus prestaciones sociales en la sede de la empresa PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A. (PEQUIVEN). De la segunda documental se evidencia el salario devengado por el trabajador para el día 01 de junio de 1993, lo cual en nada permite dilucidar la controversia.

Prueba de exhibición de documental consistente en copia fotostática simple de documento denominado “Informe Médico”, de fecha 20 de enero de 2001, el cual es un documento privado emanado de un tercero que no es parte en la controversia, solicitándose su exhibición, pudiendo observar el Tribunal que la admisión de dicha prueba fue negada por el extinto Juzgado Tercero de Primera Instancia del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, decisión que no fue recurrida.

Prueba de exhibición del documento denominado “Solicitud de Asistencia Médica”, de fecha 15 de enero de 1994, pudiendo observar el Tribunal que el día 05 de diciembre de 2006, se llevó a cabo el acto de exhibición del documento solicitado por el trabajador reclamante y ordenada dicha exhibición por el Juzgado Superior, no compareciendo ninguna de las partes al acto, por lo que se tiene como exacto el texto de la “Solicitud de Asistencia Médica”, la cual corre inserta al folio 142 del expediente.

Ahora bien, en la oportunidad de la apelación, la parte accionada denuncia que se encontraba presente en el acto y no pudo ejercer el correspondiente control probatorio, sin embargo, observa el Tribunal que el acta levantada nada dice en cuanto a la presencia de la parte demandada en el acto, y que la misma tiene fe pública por cuanto no ha sido tachado de falso su contenido.

En cuanto al valor probatorio de dicho documento, observa el Tribunal que del mismo se desprende que el demandante estaba incluido en la nómina mayor de la empresa, que desempeñaba el trabajo de planificador y que el trabajador padecía de una incapacidad del 20% motivado a un accidente de trabajo ocurrido en 1989.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA

Documental consistente en Convención Colectiva del Trabajo correspondiente al periodo 1993-1996 celebrada el 05 de agosto de 1993 entre la sociedad mercantil PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A. (PEQUIVEN) y la Federación de Trabajadores Petroleros, Químicos y sus Similares de Venezuela (FEDEPETROL) y sus sindicatos afiliados, el cual conoce este Juzgador en virtud del principio iura novit curia.

ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS

Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

Ahora bien, en la presente causa ha quedado establecido que el demandante prestó servicios personales como Ingeniero en el Departamento de Mantenimiento de PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A. (PEQUIVEN), desempeñándose como Planificador, desde el día 01 de diciembre de 1977 hasta el día 30 de noviembre de 1993, esto es, durante 15 años, 11 meses y 29 días, siendo despedido en forma injustificada, pues la empresa no logró demostrar su alegato de que la terminación de la relación de trabajo fuera de mutuo acuerdo, recibiendo el pago de la cantidad de 2 millones 258 mil 932 bolívares con 60 céntimos, por concepto de prestaciones sociales, las cuales fueron canceladas de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, estando el actor clasificado como perteneciente a la Nómina Mayor de la empresa, según se desprende de la constancia de solicitud de asistencia médica aportada a las actas por el propio actor.

Ahora bien, en cuanto al régimen aplicable, el actor demanda la aplicación de la Convención Colectiva por cuanto considera que debieron serle canceladas conforme a la Convención Colectiva del Trabajo correspondiente al periodo 1993-1996 celebrada el 05 de agosto de 1993 entre la sociedad mercantil PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A. (PEQUIVEN) y la Federación de Trabajadores Petroleros, Químicos y sus Similares de Venezuela (FEDEPETROL) y sus sindicatos afiliados.

Establecido lo anterior, encuentra esta Alzada, que corresponde determinar si al trabajador demandante le es aplicable o no la Convención Colectiva de Petroquímica de Venezuela S.A.

Como bien señala la doctrina, la Convención Colectiva de Trabajo es aquella que se celebra a través de un acuerdo voluntario entre uno o varios sindicatos o federaciones sindicales de trabajadores, y uno o varios patronos o sindicatos o asociaciones de patronos, con la finalidad de establecer: las condiciones conforme a las cuales se deba prestar un trabajo; los derechos, y las obligaciones que corresponden a cada una de las partes, constituyendo verdaderos cuerpos normativos y por tal razón las estipulaciones en ellas contenidas se convierten en cláusulas obligatorias ex artículo 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

En cuanto al campo subjetivo de aplicación de la Convención Colectiva, ex artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, las estipulaciones contenidas en las referidas Convenciones Colectivas beneficiarán a todos los trabajadores de la empresa, establecimiento o explotación, aún cuando ingresen con posteridad a su celebración y conforme al mismo artículo, las partes podrán exceptuar de su aplicación a las personas a que se refieren los artículos 42 y 45 eiusdem.

Al respecto, el instrumento normativo invocado en su aplicación por el actor señala en su cláusula segunda, lo siguiente:

“Cláusula 2.- TRABAJADORES CUBIERTOS Están cubiertos por esta Convención todos los trabajadores de la empresa, de conformidad a lo establecido en los artículos 508 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, salvo aquellos que desempeñen, los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 50 y 510 en concordancia con el artículo 47 de la misma Ley, que pertenecen a la categoría conocida en la empresa como “Nómina Mayor”, quienes serán exceptuados de la aplicación de la presente convención, toda vez que dicha categoría, está conformada por un grupo de empleados cuyo nivel en la estructura organizativa de la empresa, tiene como soporte un conjunto de beneficios, plasmados en una básica filosofía gerencial, cuyas normas y procedimientos contemplan condiciones que en su conjunto en ningún caso son inferiores a las existentes para el personal cubierto por la presente Convención Colectiva. A los efectos de la aplicación de los artículos de la Ley Orgánica del Trabajo, antes citado, cualquier trabajador que no estuviere de acuerdo con su exclusión, podrá acogerse al procedimiento establecido en el numeral cuarto de la 59 de esta Convención Colectiva, en concordancia con el artículo 472 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuyo caso, las partes convienen en que obligatoriamente designarán los árbitros respectivos en el lapso de dos días y que el tercer árbitro será un funcionario designado por el Ministerio del Trabajo. Los árbitros necesariamente producirán su laudo en el lapso establecido en dicha cláusula 59 de este convenio. En el caso de que una de las partes no designaré su árbitro en el lapso mencionado, el funcionario del Ministerio del Trabajo lo designará de oficio, continuándose de inmediato el procedimiento d arbitraje. Si la decisión fuere favorable al trabajador este comenzará a disfrutar de todos los beneficios y a cumplir las respectivas obligaciones de la presente Convención Colectiva a partir de la fecha en que la autoridad competente emita su dictamen sin que ello implique duplicación con los beneficios distintos que le han venido siendo aplicados como parte del personal no cubierto por la Convención Colectiva, ni retroactividad de los beneficios de dicha Convención Colectiva.En cuanto a los trabajadores de las personas jurídicas que ejecuten para la empresa obras inherentes y conexas con la industria petroquímica, la empresa les garantizará el disfrute de las mismas condiciones de trabajo y beneficios legales y contractuales que corresponde a sus trabajadores directos. En la cláusula 69 de esta convención, se han estipulado disposiciones expresas de excepción, cuya exacta aplicación la empresa se compromete a cumplir.”

De lo anterior deriva que están cubiertos por la convención colectiva de trabajo de la industria petroquímica todos aquellos trabajadores de PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A. (PEQUIVEN), y que se encuentran inmersos en lo establecido en los artículos 508 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, salvo aquéllos que desempeñen, los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 50 y 510 en concordancia con el artículo 47 de la misma Ley.

Ahora bien, observa el Tribunal que el mismo actor en su libelo de demanda reconoce haberse desempeñado como Ingeniero en el Departamento de Mantenimiento y además de la documental “Solicitud de Asistencia Médica”, consignada por el mismo actor se evidencia que el demandante era considerado como de la nómina mayor.

Igualmente, observa este Tribunal que en el anexo 1 de la contratación colectiva en donde consta la lista de puestos diarios “Tabulador Nómina Diaria”, que no se evidencia que dentro de esta lista de puestos diarios esté comprendido el de Ingeniero ni el de Planificador, y del análisis efectuado a las actas procesales, se pudo evidenciar que efectivamente el actor devengó un salario básico de 47 mil 575 bolívares, (Bs.1.585,83 diario), salario éste muy superior al devengado por cualquiera de los puestos de la nómina contractual, donde el mayor de los salarios alcanza a la cantidad de 612 bolívares diarios, , por lo que considera la Alzada que bien sabía el trabajador desde el inicio de su relación de trabajo que el salario devengado era superior al que devengaban los trabajadores cubiertos por la Convención, disfrutando no sólo de mayores remuneraciones sino de beneficios laborales superiores, en virtud de lo cual este Tribunal establece que el actor ocupaba un cargo de los no especificados en el Tabulador de Nómina Diaria del Contrato Colectivo, determinando que efectivamente el trabajador se encontraba excluido de la nómina diaria y que formaba parte de la nómina mayor de empleados, establecida en la cláusula 2 del Contrato Colectivo de Petroquímica de Venezuela S.A., categoría excluida expresamente de la aplicación de dicho contrato, según lo dispone la mencionada cláusula 2.

En este mismo orden de ideas, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 25 de enero de 2007, con Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, estableció lo siguiente:

…Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo denuncia el formalizante que la recurrida incurrió en falsa aplicación de la cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera vigente para el período 1998-2000 y del artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo; y, en falta de aplicación del artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y los artículos 47, 60, 507 y 508 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Señala el formalizante que la recurrida no podía calificar al actor como empleado de nómina mayor y por ende, de confianza para excluirlo del amparo de la Convención Colectiva Petrolera, cuando en el proceso no quedó demostrado cuáles eran las actividades que realizó para la demandada.

Aduce el formalizante que con fundamento en el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juzgador estaba obligado a considerar al actor como un trabajador normal y por tanto beneficiario de la Convención Colectiva Petrolera. En consecuencia, cuando la recurrida valoró los hechos debidamente establecidos y concluyó que el actor era un trabajador de nómina mayor, por ende de confianza, y por lo tanto, excluido de los beneficios de la Convención Colectiva, aplicó falsamente la segunda parte del encabezado y la nota de minuta 1 de la Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera, así como el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, además de incurrir en violación directa de la ley al dejar de aplicar los artículos 47, 507 y 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el literal “a” del artículo 60 eiusdem, y consecuencialmente la primera parte del encabezado de la Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera, lo cual fue determinante del dispositivo, porque si hubiera aplicado correctamente el derecho, habría acordado la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera.

La Sala observa:

La Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera establece que la Convención ampara a todos los trabajadores de la empresa comprendidos en las denominadas Nómina Diaria y Nómina Mensual Menor; no así los contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50, 51 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, los empleados de dirección, de confianza, directores, gerentes, administradores y demás personas representantes del patrono que ejerzan funciones de dirección o administración, ni aquellos que pertenezcan a la Nómina Mayor.

En el caso concreto, la recurrida al verificar que el cargo desempeñado por el actor no se encontraba en la denominada Nómina Diaria, ni en la Nómina Mensual Menor, estableció correctamente que el actor no se encontraba amparado por la Convención Colectiva Petrolera, razón por la cual no infringió el artículo 9° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni los artículos 47, 60, 507 y 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, sino que aplicó correctamente la Cláusula 3° de la Convención Colectiva Petrolera.

Por los motivos anteriores se declara improcedente la denuncia…

(Destacado de éste Tribunal).

De allí que conforme a la cláusula segunda de la Convención Colectiva, acorde con el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo, el actor estaba exceptuado del ámbito de aplicación de la misma, por lo que no le corresponde el pago de las acreencias reclamadas con fundamento en la aplicación de la referida Convención Colectiva, por cuanto resulta contrario a derecho pretender la aplicación de la Convención Colectiva a un empleado de confianza en el entendido que los empleados de la Nómina Mayor, poseen un conjunto de beneficios que superan los contemplados en la Convención, para los empleados de Nómina Diaria o Nómina Mensual. Así se establece.

Igualmente dispone el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo siguiente:

Se entiende por trabajador de confianza aquél cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores

.

Advierte este Tribunal que no es un hecho controvertido el que el actor durante su relación laboral ocupo el cargo de Ingeniero, alega el actor que en el Departamento de Mantenimiento y según la Solicitud de Asistencia Médica consignada por el demandante como Planificador,

Cabe abundar que conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos en las relaciones laborales, este se encuentra consagrado en el artículo 89 constitucional, por lo que más que las palabras usadas por los contratantes para definir el tipo de relación que contraen, o de la forma que pretenden dar a la misma, importa a los ojos del juez y por mandato expreso de la Constitución, el contenido material de dicha relación, sus características y los hechos que en verdad la determinan, y es en esa relación, verificada en la práctica, como prestación cierta e indiscutible de un servicio personal bajo la dependencia de un patrono, la que debe someterse a examen, para que frente a ella, se apliquen en todo su rigor las normas jurídicas en cuya preceptiva encuadra.

Eso es así, por cuanto bien podría aprovecharse por el patrono la circunstancia de inferioridad y de urgencia del trabajador para beneficiarse de sus servicios sin dar a la correspondiente relación jurídica las consecuencias que, en el campo de sus propias obligaciones, genera la aplicación de las disposiciones laborales vigentes, merced a la utilización de modalidades contractuales enderezadas a disfrazar la realidad para someter el vínculo laboral a regímenes distintos.

De lo anterior, observa este Tribunal que el mismo actor en su libelo de demanda señala que las labores que desempeñaba e.d.I. en el Departamento de Mantenimiento, y en la Solicitud de Asistencia Médica se le refiere como Planificador, de lo cual se infiere que se refería al mantenimiento diario, mensual o anual de los equipos a su cargo, actividades que evidencian para esta alzada que la actividad del actor estaba encaminada a hacer el mantenimiento y necesario para lograr que los equipos de la empresa fueran lo más rentable y eficientes posible, de allí que las actividades llevadas a cabo por el ciudadano O.N. durante su relación laboral constituyen tareas propias del personal de confianza, el cual conforme a la Cláusula 2 de la Convención Colectiva Petrolera queda excluido de la aplicación de dicha convención, al igual que los trabajadores de confianza pertenecientes a las empresas contratistas de la misma.

Asimismo, está suficientemente acreditado en autos, que durante casi dieciséis años que duró la relación laboral, el trabajador no reclamó los beneficios de la Nómina Diaria o Mensual, lo cual confirma que evidentemente percibía los de la Nómina Mayor, por lo que en este caso particular este Tribunal llega igualmente a la conclusión, que el trabajador estaba excluido del ámbito de aplicación subjetiva de la Convención Colectiva de Trabajo y sería contrario al principio de justicia y equidad, que habiendo percibido el trabajador los beneficios propios de la Nómina Mayor, pretenda percibir adicionalmente, aquellos previstos para la Nómina Diaria o Mensual.

Así, observa este sentenciador que la misma cláusula 2 de la Convención Colectiva establece que cualquier trabajador de la empresa que no estuviese de acuerdo con su exclusión de la aplicación de la Convención, podía acorgese a un procedimiento de reclamo prevsito en la Cláusula 59 de al Convención, del cual surgiría una decisión sobre el reclamo del trabajador, y del análisis de las actuaciones del proceso, no puede evidenciar este juzgador que el actor hubiese efectuado a lo largo de su relación laboral reclamación alguna sobre la aplicación de la Convención Colectiva a su relación laboral, lo que para la Alzada significa que bien estaba el trabajador en conocimiento que sus funciones no estaban contempladas dentro de las actividades contenidas en la Convención Colectiva, conforme a la cual, como se expresó no aparece ningún cargo que sea asimilable a los contemplados en el tabulador de sueldos y salarios que forma parte de la misma.

Al verificarse que el actor estaba exceptuado del ámbito de aplicación de la Convención Colectiva de Petroquímica de Venezuela S.A., ninguna reclamación por diferencia salarial ni conceptual con sustento a ello puede ser declarada procedente, y por lo tanto, las diferencias por prestaciones sociales e indemnizaciones calculadas con base a las mencionadas diferencias salariales, tampoco pueden prosperar.

En efecto, evidencia el Tribunal que conforme al principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, evidentemente el demandante en modo alguno puede considerase como un trabajador de la nómina diaria sujeto a la aplicación de la Convención Colectiva de Petroquímica de Venezuela S.a., y lo contrario significaría transfigurar la relación laboral, donde un trabajador que percibía beneficios salariales muy por encima del personal de la nómina diaria, pretenda considerase amparado por los beneficios laborales de la referida nómina y pretender, luego de disfrutarlos sin ninguna objeción a lo largo de la relación de trabajo, que los mismos sean cambiados, solicitando la aplicación de un tipo de contratación que expresamente lo excluye. Así se establece.

En relación a la incapacidad parcial y permanente padecida por el ciudadano O.D.J.N., devenida por un accidente de trabajo o industrial, observa el Tribunal que PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A. (PEQUIVEN), en el acto de la contestación de la demanda no rechazó y contradijo la ocurrencia de tal accidente y tampoco trajo ningún medio de prueba que pudiera desvirtuar tal pretensión, determinándose en consecuencia, que le corresponden las indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica del Trabajo de 1.990.

Pago de indemnización por accidente industrial, debido a una incapacidad parcial y permanente de veinte por ciento (20%) que sufrió, tras caer de una escalera produciéndole una lesión de menisco de rodilla izquierda, siendo sometido a operación quirúrgica y suspendido desde el 12 de julio de 1989 hasta el 15 de octubre de 1989, reintegrándose el 16 de octubre de 1989 bajo recomendación de su médico para realizar trabajos adecuados, de conformidad con lo establecido en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, indemnización que no excederá del salario de una año ni de la cantidad equivalente a quince salarios mínimos, sea cual fuere la cuantía del salario.

El actor no indicó en su libelo de demanda la cuantía de su salario para la fecha, pero siendo que el salario mínimo era para el año 1989 de 4 mil bolívares mensuales, según Decreto No.26 de fecha 15 de febrero de 1989, publicado en Gaceta Oficial No. 34.162 de fecha 20 de febrero de 1989, la indemnización máxima alcanzaba a la cantidad de 60 mil bolívares. Así se establece.

En lo que respecta a la reclamación derivada en relación a que dicha indemnización debe ser pagada con 90 por ciento de aumento según el Contrato Colectivo, el actor no señala en que cláusula del mismo fundamenta su petición, observando el Tribunal que de la lectura exhaustiva de la Convención Colectiva que cursa en autos, no se evidencia que exista dicha previsión, y al no serle aplicable al actor la Convención Colectiva, como se determinó anteriormente, este Tribunal la declara improcedente. Así se decide.

Se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto condenado a pagar de 60 mil bolívares, los cuales deberán ser cuantificados a través de experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha en que finalizó la relación de trabajo hasta la ejecución del presente fallo, b) El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin embargo, para el período comprendido entre el 30 de noviembre de 1993 y el 30 de diciembre de 1999, los intereses serán calculados a la rata del 3% anual, de conformidad con lo establecido en los artículos 1277 y 1746 del Código Civil, y desde allí en adelante, a la tasa anteriormente indicada; c) Será realizado antes de indexar la cantidad condenada a pagar, y d) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

En virtud a que la presente causa se instauró durante la vigencia del derogado procedimiento laboral, siguiendo este Tribunal el criterio establecido por la Sala de Casación Social en sentencia N° 630 de fecha 16 de junio de 2005, y ratificado en fecha 22 de marzo de 2007, ordena la corrección monetaria sobre la cantidad de 60 mil bolívares, desde la admisión de la demanda hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como huelga de funcionarios tribunalicios y por vacaciones judiciales, así como el tiempo durante el cual estuvieron cerrados los Tribunales Laborales por la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, de conformidad con lo previsto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se debe practicar considerando: a) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; y b) El perito ajustará su dictamen a los índices de precios al consumidor para el Área Metropolitana de Caracas, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela.

Asimismo, en caso de incumplimiento voluntario del monto ordenado a pagar, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo para el cálculo de la indexación que corresponda a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta el pago efectivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Surge en consecuencia la declaratoria parcialmente estimativa del recurso de apelación ejercido por la parte demandada, por lo que resolviendo el asunto sometido al conocimiento de esta Alzada, en el dispositivo del fallo se revocará la sentencia recurrida y se declarará parcialmente con lugar la demanda. Así se decide.

DECISIÓN

Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia por autoridad de la ley, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia publicada el 24 de enero de 2007, por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano O.N. contra PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A.

En consecuencia, se condena a PETROQUÍMICA DE VENEZUELA S.A., a pagar al demandante O.N. la cantidad de 60 mil bolívares por concepto de indemnización por incapacidad parcial y permanente prevista en el artículo 573 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses de mora y corrección monetaria.

NO HAY CONDENA en costas procesales, ni en cuanto a la demanda ni en lo que respecta al recurso de apelación.

Queda así revocado el fallo apelado.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la Procuraduría General de la República.

Dada en Maracaibo a veintisiete de junio de dos mil siete. Año 167º de la Independencia y 148º de la Federación.

El Juez,

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Miguel Agustín Uribe Henríquez

La Secretaria,

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L.E.G.P.

Publicada en su fecha a las 10:25 horas, quedando registrada bajo el No. PJ0152007000488

La Secretaria,

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L.E.G.P.

VP01-R-2007-000634