Decisión nº PJ0572015000124 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 13 de Octubre de 2015

Fecha de Resolución13 de Octubre de 2015
EmisorTribunal Superior Primero del Trabajo
PonenteTrinidad Giménez Angarita
ProcedimientoPrestaciones Sociales

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NUMERO: GP02-R-2014-000383

PARTE DEMANDANTE: O.R.L.H.

APODERADOS JUDICIALES: ABADA MORILLO Y E.V.

PARTE DEMANDADA: CONSTRUCCIONES EL JUNCAL C.A.

APODERADOS JUDICIALES: L.E.P.C., C.D.C., G.D.J., M.A.G.H., L.F.A., V.A.O.V., PATRIZIA IMPERA CASCHETO, EUKARIS DEL VALLE ANAHOLI SIVIRA, F.B.P., A.A.M..

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO CUARTO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISIÓN: PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. PARCIALMENTE CON LUGAR EL RECURSO DE APELACIÓN EJERCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. SE MODIFICA EL FALLO RECURRIDO

FECHA DE PUBLICACION: 13 de octubre de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Exp. GP02-R-2015-000383

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACIÓN ejercido por ambas partes, en el juicio que por Prestaciones Laborales, incoare el ciudadano: O.R.L.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 15.494.803, de este domicilio, representado judicialmente por los abogados: ABADA MORILLO Y E.V., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 74.078 y 54.749, contra la sociedad de comercio CONSTRUCCIONES EL JUNCAL C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 22 de Septiembre de de 2004, anotado bajo el N° 40, Tomo 82-A, representada judicialmente por los abogados, L.E.P.C., C.D.C., G.D.J., M.A.G.H., L.F.A., V.A.O.V., PATRIZIA IMPERA CASCHETO, EUKARIS DEL VALLE ANAHOLI SIVIRA, F.B.P., A.A.M., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los N° 98.377, 145.717, 144.422, 139.330, 141.899, 144.383, 144.363, 223.706, 235.602, 211.558, en su orden.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 59 al 92, pieza separada Nº 1, que el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, con sede en Valencia, en fecha 23 de Octubre DE 2014, dictó sentencia declarando:

…DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN; SEGUDO: SIN LUGAR LA PREJUDICIALIDAD Y TERCERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda por Prestaciones Sociales y otros beneficios incoada por el ciudadano O.L.H., titular de la cédula de identidad Nº V-15.494.803 contra la entidad de trabajo, sociedad de comercio “CONSTRUCCIONES JUNCAL, C.A., ambas partes identificadas suficientemente en autos; en consecuencia deberá la mencionada entidad de trabajo cancelar al actor demandante lo siguiente: ANTIGÜEDAD: Le corresponde Bs.: 24.290,54, suma que se condena a la entidad de trabajo demandada de autos a cancelarle al actor O.L.H.; VACACIONES FRACCIONADAS: Corresponde Bs. DOS MIL NOVECIENTOS OCHENTA BOLIVARES (Bs. 2.980,00); UTILIDADES FRACCIONADAS: Corresponde Bs. 3.776,25; suma ésta que se condena a pagar al actor O.L.H.; Indemnización de Antigüedad, equivalente a 30 días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de 6 meses, hasta un máximo de 150 días de salario, le corresponde 90 días por Bs. 92,01, lo cual alcanza la suma de Bs. 8.280,90; Indemnización sustitutiva de preaviso, equivalente a 60 días de salario por cuanto su antigüedad fuere es superior a dos (02) años y menor de diez (10) años, calculada a razón del salario integral: le corresponde 60 días por Bs. 92,01, lo cual alcanza la Bs.5.520,60; SALARIOS CAÍDOS: La accionada adeuda 591 días, calculados en base a Bs.: 59,60, para un total de Bs. 35.223,60; dichos conceptos condenados totalizan la cantidad de SETENTA Y CUATRO MIL QUINIENTOS CINCUENTA Y UN BOLÍVARES CON 29/100 (Bs. F. 74.551,29), a lo que debe deducirse la cantidades que como adelanto de prestaciones sociales haya recibido, lo cual deberá efectuarse en el momento definitivo del pago.

Con respecto a los INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 143 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos y para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país.

INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y las Trabajadoras; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

Igualmente, se ordena la indexación monetaria, en apego a doctrina sentada por la doctrina jurisprudencia, a tal efecto en la Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutiérrez contra MALDIFASSI & CIA C.A. …... “

Frente a la anterior resolutoria, la AMBAS PARTES ejercieron el recurso de apelación, motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada, por remisión que de ellas efectuare el juzgado A- Quo.

Por auto expreso se fijó oportunidad para la realización de la audiencia oral, pública y contradictoria resumida en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En audiencia de apelación la parte actora -recurrente- expuso:

 Del SALARIO, adujo que la Juez A-quo no tomo en cuenta el salario previsto en el escrito libelar, el cual no fue controvertido, de Bs. 1.993,20, con lo cual incurrió en un falso supuesto de derecho, al establecer un salario distinto al alegado, de Bs. 1.780,20, lo que incide y afecta en el resto de los conceptos acordados.

 Respecto a la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, el Actor tenia un tiempo de servicios de 3 años 8 meses, con lo cual le correspondían por este Concepto 120 días y no 90, por tanto solicita se corrija el monto acordado.

 Respecto a los SALARIOS CAÏDOS, adujo que la Juez A-quo condeno 591 días siendo lo correcto 624, por cuanto, no especifico desde cuando y hasta donde se condenaba tal concepto, dado que la accionada no dio cumplimiento a la orden de reincorporar al actor a su puesto de trabajo.

 Respecto al PAGO POR INCUMPLIMIENTO EN EL PAGO OPORTUNO, previsto en la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, adujo que hubo omisión de pronunciamiento, por lo que solicita se acuerde tal concepto.

Alegatos de la parte ACCIONADA, recurrente lo siguiente:

Adujo que su representada es una empresa de la Construcción y por tanto goza de prerrogativas propias de la industria de tal ramo.

o Que el A-quo debió a.l.N.d. Servicio que presta su representada conjuntamente con el cúmulo del material probatorio, y valorar el informe remitido por el Grupo Coyserca, con lo cual se evidencia que el actor fue contratado para una obra determinada y no por tiempo indeterminado, conforme al art. 75 de la LOT derogada. por tanto existe incongruencia en el dispositivo al determinar el contrato del actor, como indeterminado y no por obra determinada.

Que la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, prevista en el art. 125 de la LOT derogada no debió acordarse dado que el actor no fue despedido sino que hubo culminación de la obra o contrato por obra determinada.

Respecto a la procedencia de los SALARIOS CAIDOS, recalca que el A-quo debió señalar desde cuando y hasta donde prosperaban estos salarios, por cuanto estos debieron acordarse desde la culminación del contrato el 2/07/2010 hasta la fecha del reenganche forzoso en sede administrativa, el 18/02/2011, correspondiendo 232 días.

Indica que la base SALARIAL utilizada por el A -quo en la sentencia es el establecido en el tabulador de acuerdo al cargo u oficio realizado por el Actor.

Respecto al SALARIO INTEGRAL, señala que la Juez A-quo yerra al indicar que el Bono de Vacaciones era de 72 días sin excluir los 15 días de disfrute y 6 de días feriados, correspondiendo por este concepto 52 días, igualmente respecto a las utilidades, al actor le correspondían 95 días y no 100, de acuerdo al tiempo de servicios y a la Convención Colectiva del Trabajo.

Que la Prestaciones Sociales del actor están depositadas en un Fideicomiso, a disposición del Actor, por tanto su representada no debió ser condenada al pago de los intereses sobre prestaciones, puesto estos son acreditados por la entidad bancaria.

Que el A-quo no debió aplicar retroactivamente la convención Colectiva y condenar la Prestación de Antigüedad en base a 6 días por mes sino que le corresponden son 5 días por mes de acuerdo al art. 108 de la LOT derogada, desde el año 2006-2009, en consecuencia solicita su revisión, pues ese beneficio se acordó en la convención colectiva 2010-2012

Respecto a la Cláusula 47 de la Convención Colectiva alego que tal beneficio prospera si su presentada se niega a pagar, no obstante ella le hizo una oferta Real de Pago al actor y éste se negó a recibir.

Visto los términos de la apelación debe este juzgado ceñirse al fuero de conocimiento que le es atribuido, por lo cual el presente fallo abarcara los aspectos que fueron observados por las partes recurrentes, en base al principio “tantum apellatum, quantum devolutum”.

III

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

DEL ESCRITO LIBELAR (folios 1 al 9) pieza principal cerrada

Alega el actor en apoyo de su pretensión lo siguiente:

DE LA RELACIÓN DE TRABAJO:

 Que comenzó a prestar labores para la empresa accionada, el 26 de OCTUBRE de 2006, como obrero y posteriormente como ayudante de electricidad, realizando labores inherentes al cargo.

 Que la relación de trabajo duró hasta el día 02 de Julio de 2010, fecha en la cual fue despedido injustificadamente.

 Que su tiempo de servicios fue de 3 años, 8 meses, 14 días.

 Que devengó un último salario normal mensual, la cantidad de Bs. F. 1.993,20 / 30 = 66.44, según el tabulador de oficios y salarios básicos de la Convención Colectiva de Trabajo del Sindicato de la Industria de la Construcción.

 Que dicha labor la ejecutaba en una jornada de trabajo de lunes a jueves desde las 7:00 a.m. hasta las 5:30 p.m., y los viernes de 7:00 a.m. a 12:00 .m.

 Que fue despedido por el Gerente, Ing. A.H., por lo que acudió a la sede administrativa e instó procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos, que declarado a su favor, la empresa no lo acato por lo que insta el reclamo en esta sede Judicial por cobro de Prestaciones Sociales.

 Que el salario base esta integrado por las alícuotas de utilidad y bono vacacional, determinado así:

o Salario diario x N° de días de Utilidad / 360 = 66.44 x 100 / 360 = 18.45

o Salario diario x N° de días de Bono vacacional / 360 = 66.44 x 80 / 360 = 14.76.

o 66.44 + 18.45+ 14.76 = 99.65

Conceptos cuyo pago reclama:

1. ANTIGÜEDAD: Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, cláusula 46 de la Convención Colectiva del Trabajo, reclama 72 días por año, la cantidad de Bs. 24.547,07.

2. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD CONTRACTUAL, Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con la cláusula 45 de la Convención Colectiva, Bs. 7.437,69.

3. VACACIONES FRACCIONADAS: 2010: A tenor de lo dispuesto en la cláusula 43 de la Convención Colectiva 80/12 * 9 meses = 59.94 días x Bs. F. 66.44 = Bs. F. 3.982,41.

4. UTILIDADES FRACCIONADAS 2010, A tenor de lo dispuesto en la cláusula 44 de la Convención Colectiva 100/12* 6 meses = 49,98 días x Bs. F. 66.44 = Bs. F. 3.320,67

5. INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, 90 días x Bs. F. 99.65 = Bs. F. 8.968,50.

6. INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO, 60 días x Bs. F. 99.65 = Bs. F. 5.979,00

7. SANCION POR INCUMPLIMIENTO EN LA OPORTUNIDAD DEL PAGO DE LAS PRESTACIONES SOCIALES, en concordancia con la cláusula 47 de la Convención Colectiva, Bs- 39.864,00

8. SALARIOS CAIDOS GENERADOS POR LA INAMOVILIDAD LABORAL, desde el 02/07/2010 fecha del despido al 06 de marzo de 212, cuando se interpuso la presente demanda, 624 días x Bs. 66.44 = 41.458,56.

TOTAL DEMANDADO: Bs. F. 135.557,09.

Solicita el pago de la indexación, los intereses de mora, las costas y costos procesales.

DE LA CONTESTACIÓN: folios 446-472, pieza principal cerrada

La accionada a los fines de enervar la pretensión de la parte actora esgrimió a su favor:

HECHOS QUE ADMITE:

1. La prestación del servicio.

2. Cargo desempeñado.

3. Fecha de inició de la relación: 23 de octubre de 2006.

4. Que fue contratado para obra determinada que termino en diciembre de 2008.

HECHOS QUE NIEGA O RECHAZA EXPRESAMENTE:

o Que la relación contractual que les unió fuera un contrato por tiempo indeterminado, sino que fue a través de contrato por obra determinado.

o Negó que egreso el 02 de Julio de 2010, toda vez que, durante los años 2009 y 2010, el actor estuvo de reposo médico, por tanto no laboró efectivamente para su representada, no obstante la empresa le pago unas bonificaciones de carácter no salarial por acuerdo sindical

o Que las partes se relacionaron a través de tres contratos por obras determinadas, autónomos e independientes debidamente liquidados, por lo que el contrato siempre mantuvo su carácter eventual.

o Que la relación laboral se desarrolló mediante la suscripción de los siguientes contratos de obras determinadas:

• Contrato 1, desde el 23 de octubre de 2006, hasta el 08 de diciembre de 2006; Obra civil X-92

• Contrato 2, desde el 10 de enero de 2007 hasta el 13 de diciembre de 2007, Obra civil X-102

• Contrato 3, desde el 07 de enero de 2008 hasta el 10 de diciembre de 2008, Obra civil X-39 “Altos del Rincón”

o Que la relación contractual terminó por la culminación de la obra para la cual fue contratado y no por despido injustificado.

o Niega el tiempo de servicios alegado por el actor.

o Que el actor percibió como salario diario de Bs. 44.29, en el cargo de ayudante en el año 2008, y no Bs. F. 66.44, como lo alega.

o Que no le corresponde 6 días por me trabajado del año 2010 al momento de la terminación de la relación contractual, pues tal beneficio se acordó en la convención colectiva con acreditación a partir del mes de mayo de 2010, no siendo aplicable de manera retroactiva a una relación que termino en diciembre de 2008.

o Alega que el bono vacacional establecido en la convención colectiva es de 42 días de salario, luego de excluir 17 días hábiles de disfrute de vacaciones y 6 días de descanso, por tanto su cálculo debe hacerse en base a 42 días y no a 65 como lo reclaman.

Negó en forma pormenorizada adeudar:

 Bs. F. 24.547,07, por prestación de antigüedad, ya que la empresa acreditaba tal concepto en una cuenta de fideicomiso arrojando un total de Bs. 11.274,99, sin descontar los anticipos realizados por el actor.

 Que no le es aplicable la convención colectiva 2010-2012, ya su contrato culmino en diciembre de 2008.

 Que su representada nada adeuda por concepto alguno derivado de las relaciones contractuales mantenidas durante los años 2006, 2007 y 2008, por haber sido liquidadas en el mes de diciembre de los respectivos años, y en caso de existir alguna diferencia, tal reclamación se encuentra prescrita.

 Que nada adeuda por los años 2009 y 2010, ya que el actor se encontraba de reposo médico, por tanto solo recibía bonificaciones de carácter no salarial por política de ayudas acordadas con la representación sindical.

 Negó que el actor gozara de inamovilidad laboral y por tanto rechazo tal procedimiento al ser sustanciado de manera inconstitucional.

 Negó de manera pormenorizada adeudar las cantidades y conceptos demandados por la prestación social y demás indemnizaciones, ello en virtud de que su representada liquidaba la prestación de antigüedad en la cuenta del fideicomiso aperturada al efecto a favor del actor.

 Que las vacaciones y el bono vacacional fraccionado, así como las utilidades de los años 2006, 2007, y 2008, le fueron pagados en el mes de diciembre de los años mencionados.

 Que al no haber un despido injustificado sino la terminación de las obras para las cuales fue contratado, resulta improcedente el reclamo de las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo.

OTRAS DEFENSAS:

• Punto Previo: La prescripción: Alega que durante los años 2009 y 2010, no hubo relación laboral, por encontrarse el actor en constante reposo, (desde enero de 2009 a julio de 2010, 52 semanas), por lo que la empresa debió incluirlo en una política acordada con el sindicato de pagarle unas bonificaciones de carácter no salarial similar a los beneficios que por contrato le correspondieran

• La Prejudicialidad: Que su representada insto procedimiento de nulidad contra P.A. bajo el Nº GP02-N-2011-000185, por incurrir en el vicio de falso supuesto, que acarrea la nulidad absoluta del mismo, y de su resulta depende la procedencia o no de los salarios caídos reclamados en este proceso.

• Alegó además que el sistema de contratación de la Industria de la Construcción es planificada y se inicia con la subdivisión de la obra civil en unidades macros o etapas y estas a su vez se dividen en núcleos de construcción, los cuales constituyen per sé contratos civiles independientes entre si, al punto que se organizan tanto a los proveedores como los recursos provenientes de los Bancos, quienes imponen sus propias condiciones.

• Cada contrato define las actividades a ejecutar, los materiales y la partida del personal debidamente calificado conforme al tabulador de oficios.

• Que dada la naturaleza de la industria de la construcción, los contratos que rigen las relaciones laborales del personal obrero con sus patronos son por obra determinada y como consecuencia de ello no le son aplicables las presunciones ni interpretaciones que la Ley Orgánica del Trabajo establece en los regímenes ordinarios, referidos a la tendencia de favorecer la existencia de contratos a tiempo indeterminados.

• Que el contrato de obra civil es distinto del contrato para una obra determinada, pues el primero contempla la obligación de cumplir con la totalidad de la obra contratada mientras que el segundo es una modalidad de contrato de trabajo, donde el trabajador realiza una obra determinada según las indicaciones y dirección del patrono y concluye al terminar la obra.

• Que el actor suscribió un contrato marco con su representada, en el cual se regulan las condiciones generales de contratación por obra determinada y un anexo o contratos individuales de trabajo para obra determinada, donde se detallan las tareas y obras encomendadas específicamente

• Que el actor y su representada se unieron bajo el sistema de contratos de trabajo por obra determinadas que se sucedieron uno detrás del otro hasta el 10 de diciembre de 2008, como consecuencia de la imposibilidad del actor de trabajar copudo ser contratado para otra obra.

• Que en el año 2007, con ocasión a la entrada en vigencia de la Reunión Normativa Laboral de la Industria de la Construcción, se estableció un modelo de cálculo de la prestación social donde se acordó que la misma fuera liquidada a través de una institución financiera, que se liberaría solo cuando el trabajador terminare definitivamente su relación contractual y no hubiere forma de garantizarle un nuevo contrato, en el caso de autos, al actor se le abrió una cuenta al efecto en Banco Fondo Común.

• De igual manera se acordó con el sindicato que la liquidación de los beneficios que debían recibir cada trabajador por concepto de culminación de la obra determinada para las cuales eran contratados, independientemente de la suscripción de sucesivos contratos, se realizaría en el mes de diciembre de cada año por el monto total de las liquidaciones que se causaran.

IV

DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

La materia de fondo controvertida por la accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la empresa demandada en virtud del vínculo laboral que los unió.

En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Quedó trabada la litis en esta Instancia por:

1. El Salario

2. La Improcedencia de la Indemnización por despido injustificado.

3. El Cómputo de los salarios caídos.

4. La Aplicabilidad de la Cláusula 47 de la Convención Colectiva del Trabajo vigente durante la prestación del servicio

5. La Naturaleza de la prestación del servicio

V

PRUEBAS DEL PROCESO

Demandante

Folios 63-65 Demandada

Folios 324-331

1. Indicios y presunciones 1. Documentales.

2. Documentales. 2. Indicios

3. Informes 3. Informes

4. Reconocimiento de contenido y firma 4. Inspección Judicial.

ANÁLISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DE LOS INDICIOS Y PRESUNCIONES:

De conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo tales figuras jurídicas constituyen medios auxiliares que permiten al Juez apreciar o valorar una circunstancia o medio probatorio que de acuerdo a su saber o entender requiera certeza en torno a un hecho controvertido.

DOCUMENTALES: Consignadas en la audiencia preliminar:

Folio 66, c.d.t. emitida por la accionada en fecha 19 de Mayo de 2008, a favor del actor, donde indica que éste trabaja –para la fecha de emisión- en dicha empresa desde el 23 de octubre de 2006, con el cargo de Obrero, devengando un ingreso mensual de Bs. F. 1.241,28.

Tal instrumental fue reconocido por la accionada en la audiencia de juicio, por lo que merece pleno valor probatorio, teniéndose por cierto su contenido, donde se aprecia que el actor presto servicios para la accionada desde el 23/10/2006, estando activo para el mes de mayo de 2008, cuando se emitió dicha carta, devengando un ingreso mensual de Bs. F. 1.241,28.

Folios 67, impresión de Cuenta Individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales de fecha 16/09/2010, con los datos del actor, donde se expresa que la Empresa Construcciones Juncal, C. A., la inscribió en dicho instituto e indica que egreso el 02/07/2010, con un salario de Bs. 459,96, con status: Cesante.

Sobre tal documental la parte actora requirió la prueba de Informes, cuya resultas no constan en autos, quedando desistida, empero el mismo delata que la accionada inscribió al actor en el seguro social con egreso el 02 de julio de 2010

Folios 68, copia fotostática de impresión de un comunicado interno remitido por el Ing. A.H., Gerente, a la ciudadana Nakary Mora, en fecha 19/03/2010, con copia a la Lic. Yulmar Zambrano, sobre las limitaciones temporales del actor parar ejecutar su trabajo como consecuencia de su reintegro luego de un reposo post operatorio por afección abdominal.

Tal instrumental constituye un instrumento privado emanado de un tercero que fue llamado al proceso a ratificar su contenido y firma y no asistió, empero al ser un hecho admitido por la accionada de que el actor estuvo de reposo, y que para reincorporarse a sus labores en el mes de marzo de 2010, tenían que limitarse su labor de manera temporal, así se aprecia.

Folios 69 y 70, copias fotostáticas de carta de culminación de la obra, y orden para realizarse exámenes de evaluación, dirigidas al actor por el Ing. A.H., Gerente de la accionada de fecha 02 de julio de 2010.

Tales instrumentales constituyen instrumentos privados emanados del Gerente de accionada quien fue llamado al proceso a ratificar su contenido y firma y no asistió, empero delata la notificación al actor sobre culminación de la obra en julio de 2010, y el requerimiento que se realizase los exámenes correspondientes, y así se aprecia.

Folio 71-145, 146-167, marcadas “E y F”, copias fotostáticas certificadas de expediente administrativo Nº 080-2010-01-02159, incoado por el actor contra la accionada por ante la Inspectoría del Trabajo de Valencia, contentivo del Procedimiento de Reenganche y pago de salarios caídos, declarado Con lugar a favor del actor el 02/12/2010, según Providencia Nº 1.641; y el de multa por desacato a dicha providencia Nº 080-2011-06-00221.

Al respecto de la P.A. alego la parte accionada la Prejudicialidad dado que su representada insto Recurso de Nulidad, cuyo conocimiento correspondió conocer al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial bajo el Nº GP02-N-2011-000185.

Al respecto de tales alegatos considera quien decide que la P.A. constituye un instrumento que goza de veracidad, certeza y merece fé pública por estar suscrito por funcionario público, por tanto constituye Cosa Juzgada Administrativa, mientras no sea declarada su Nulidad por decisión Judicial firme, y en tal sentido se aprecia que el actor insto procedimiento por reenganche en sede administrativa que fue declarada a su favor por considerar el funcionario administrativo que hubo despido injustificado y así se decide.

Folio 168, hoja de vida, tipo formato, elaborada por la empresa accionada para ser llenada por los aspirantes a prestar servicios a su favor, donde se le requieren varios item relativos a información personal de cada trabajador, en el caso de autos, la ficha fue llenada por el actor.

Se desecha al no arrojar a los autos elementos de convicción sobre lo controvertido.

Folios 169-289, recibos de pagos, contentivo de las percepciones salariales pagadas al actor durante la prestación del servicio, donde se discriminan, los montos causados por concepto de sueldos, días de descanso convencional, días de descanso legal, bono de producción rendimiento 1, 2, 3, bono excelencia 1, 2, 3, asistencia puntual y perfecta, otras asignaciones, contribuciones o aportes al sindicato, donde se destacan la indicación de la obra, a saber: nov 2006, AÑO 2007, 2008: OBRA X-92 TOWN HOUSE TERRAZASA DE SAN, HOYO 5, OBRA X-39, “ALTOS”, agosto 2008, Año 2009 OBRA X-86 E INFRAESTRUCTURA, OBRA X-88, ESTRUCTURA FORSA, AÑOS 2009-2010, PLOMERIA Y ELECTRICIDAD X-88.

Tales recibos se aprecian al no ser controvertido la prestación del servicio en las diferentes obras, existiendo cierta continuidad y reguralidad en el mismo.

Folios 290-323, ejemplar de la Convención Colectiva Trabajo del Sindicato Único de Trabajadores de la Industria de la Construcción del Estado Carabobo 2010 – 2012.

Tal instrumento constituye un cuerpo normativo, cuyo contenido esta dirigido a regular las relaciones obrero patronal de las partes, y así ha de ser revisado en el caso de serle aplicable al actor en el presente caso

DE LOS INFORMES.

 Al Seguro Social. Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero.

Sus resultas no constan en autos. En audiencia de Juicio la parte actora desistió de tal prueba. Queda desistida

DEL RECONOCIMIENTO DE CONTENIDO Y FIRMA DE LOS RECAUDOS: MARCADOS: “A, D, D1 y F2, referidos a

C.d.T..

Carta de culminación de obra,

Orden para que el actor se realizase exámenes de evaluación, y

Solicitud de apertura del procedimiento de multa contra la accionada por desacato de la p.a..

Para lo cual se requirió la presencia del ciudadano A.E.H.S., quien fungía para la fecha de emisión de dichas instrumentales como GERENTE de la accionada, quien no se hizo presente en audiencia de Juicio, no obstante al no ser impugnados los instrumentos privados por la accionada en su oportunidad, los mismos fueron apreciados por parte de quien decide y así se decide.

PRUEBAS DE LA ACCIONADA:

DOCUMENTALES:

 Folio 332-333, copia fotostática de Contrato Individual de Trabajo, suscrito entre las partes el 23-10-2006, donde se le indica la actividad a ejecutar en la obra para la cual fue contratado, vaciado de estructura y pantallas simultáneamente.

Sobre tal instrumental la accionada alega que la vinculación con el actor fue por obra determinada con las especificaciones del mismo, siendo que el actor alegó que se inició en esa fecha mediante el contrato de obra determinada, empero el mismo siguió vigente. Así las cosas al ser reconocido por ambas partes se tiene por cierto su contenido, en el sentido que las partes se vincularon inicialmente por un contrato de obra determinada.

 Folio 334, 335, 336, 337, 338, copia fotostática de:

o 334. Planilla de liquidación de prestaciones sociales realizadas por la empresa accionada el 08-12-2006, donde se indica fecha de ingreso: 23-10-2006, egreso: 08-12-2006, donde se observa le pagaron los montos y conceptos en el descrito.

o 335. Recibo de pago de utilidades correspondientes al año 2007, 85 días = Bs. F. 2.993,27.

o 336. Recibo de pago de utilidades correspondientes al año 2008, 88 días = Bs. F. 4.695,14.

o 337. Recibo de pago de vacaciones y bono vacacional correspondientes al año 2008, 17 días + 46 + 2 feriados = 65días = Bs. F. 2.609,83.

Tales instrumentales se aprecian al no ser desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, por lo que se tiene por cierto su contenido en el sentido que el trabajador recibió el pago de los conceptos y montos discriminados en cada recibo y planilla descrita.

 Folio 338, copia fotostática de estado de cuenta, contentiva de los salarios generados por el actor realizados por la empresa accionada durante el año 2008.

Se desecha al ser un instrumento informativo emanado de la empresa accionada, no oponible al actor.

 Folio 339, comunicado enviado a la empresa el 18/12/2009, por el Comité Ejecutivo del Sindicato del Sector de la Construcción, donde solicita se considere la situación del actor por encontrarse de reposo durante ese año.

Tal instrumental se desecha al ser un instrumento apócrifo, carente de firma y de sello, a la par que es emanado de un tercero ajeno a la presente controversia.

o Folios 340-341, Recibos de pago contentivos de la descripción de un bono único pagado al actor por la accionada con carácter no remunerado s/f el primero y el segundo del 23/01/2010, donde se describe el pago de una asignación de Bs. 5.990,72, y por vacaciones y bono vacacional año 2010, Bs. 2.551,20.

Tales instrumentales se aprecian al no ser desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, por lo que se tiene por cierto su contenido en el sentido que el trabajador recibió el pago de los conceptos y montos discriminados en cada recibo.

 Folios 342-369, copias fotostáticas certificadas de expediente administrativo Nº 080-2010-01-02159, incoado por el actor contra la accionada por ante la Inspectoría del Trabajo de Valencia contentivo del Procedimiento de Reenganche y pago de salarios caídos, declarado Con lugar el 02/12/2010, que se adminiculan con las cursante a los folios 71-145, consignadas por la actora.

 EN DICHA PROVIDENCIA se acordó:

• Reincorporar al actor a su puesto de trabajo

• Pagar los salarios caídos desde el día de la solicitud que dio origen al procedimiento, hasta su efectiva reincorporación.

 Folios 370-394, copias fotostáticas certificadas de expediente contentivo del Recurso de Nulidad Nº GP02-N-2011-000185, incoado por la accionada contra el acto administrativo de efectos particulares –Resolución Administrativa-, emanada de la Inspectoría del Trabajo que declaro Con Lugar el Procedimiento de Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoado por el actor, que fue admitido y cursa por ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial.

 Este Tribunal se a.d.S.I.J. 2000 y de la Pagina Web del TSJ item regiones Carabobo, a los fines de determinar lo siguiente:

En la causa Nº GP02-N-2011-000185, el Tribunal Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, el 27 de Febrero de 2015, DECLARÖ: LA PERENCIÓN DE LA INSTANCIA, en el juicio de nulidad de acto administrativo seguido por la empresa CONSTRUCCIONES JUNCAL C.A., contra el acto administrativo contenido en la P.a. de fecha 02 de Diciembre del 2010, expediente 080-2010-01-02159, dictada por la Inspectoría del Trabajo César “Pipo” Arteaga de los Municipios Autónomos Valencia, Naguanagua, San Diego, parroquias San Blas, Catedral y R.U.d.E.C., conforme a la cual se declaró Con Lugar la solicitud de Reenganche y Pago de Salarios Caídos incoado por el ciudadano O.L..

La decisión de PERENCION, fue recurrida por la accionada Construcciones Juncal, C. A., cuyo conocimiento correspondió decidir al Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, bajo el Nº GP02-R-2015-000068, quien declaró: DESISTIDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la ciudadana L.P., inscrita en el I.P.S.A. bajo el Nº 159.727, actuando en su carácter de representante judicial de la entidad de trabajo “CONSTRUCCIONES JUNCAL, C.A.”; contra la sentencia interlocutoria dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial en fecha 27 de Febrero de 2015, que declaró LA PERENCION DE LA INSTANCIA, quedando confirmada la Sentencia recurrida.

En consecuencia de lo expuesto no existe PREJUDICIALIDAD, y por ende quedó firme la Resolución Administrativa, con efecto de cosa Juzgada y así se decide.

 Folios 395, 396, 397, y 398, constancias del Seguro social referidas a:

o Forma 14-100, C.d.T. para el IVSS, realizada por Construcciones Juncal, C. A., contentiva de la relación descriptiva de los salarios mensuales devengados por el trabajador durante la prestación del servicio donde se observa que:

• Año 2006, noviembre y diciembre devengo Bs. 922,75;

• Año 2007, Desde Enero de 2007 hasta mayo de 2008, Bs. 1.034,40,

• Desde Junio a Septiembre de 2008, Bs. 1.241,28;

• Desde octubre 2008 hasta abril de 2009, Bs. 1.490,04,

• Desde mayo hasta diciembre de 2009, Bs. 1.788,05,

• De enero a julio de 2010, Bs. 1.993,16

o Forma 14-02, Registro de Asegurado, contentiva de los datos del actor y de la empresa accionada, dejando constancia que lo inscribió por ante el Seguro Sociales, con ingreso a la empresa el 23/10/2006.

o Forma 14-03, Participación de Retiro del Trabajador realizada por Construcciones Juncal, C. A., contentiva de los datos del actor y de la empresa accionada, dejando constancia que participo el retiro del actor del Seguro Sociales, con ingreso a la empresa el 23/10/2006 y egreso el 02/07/2010, por culminación de contrato,

Tales instrumentales se aprecian al no ser desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, por lo que se tiene por cierto su contenido en el sentido que el trabajador fue inscrito y retirado de la Seguridad Social por su empleador, quien debió describir las percepciones salariales devengadas durante la misma y así se aprecia.

 Folio 399, copia fotostática de carta suscrita por el actor contentivo de la autorización que éste le confiere a su patrono a depositar sus acreencias por prestación de antigüedad en el Fondo Común de fecha 16 de marzo de 2007.

Tal instrumental se aprecia al no ser desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, por lo que se tiene por cierto su contenido en el sentido que el trabajador autorizo al patrono a gestionar la apertura del a cuenta del fideicomiso para le hicieran los depósitos correspondientes a su prestación de antigüedad.

 Folios 400 al 403, solicitud de anticipo de fideicomiso de prestación de antigüedad, carta del actor, presupuesto de ferretería, estado de cuenta del Banco, donde el actor en fecha 01 de abril de 2008, solicitó un anticipo de dinero con cargo en las prestaciones sociales del 75 %, siendo retirado del Banco la cantidad de Bs. F. 1.855,09. Folios 404 al 407, solicitud de anticipo de fideicomiso de prestación de antigüedad, carta del actor, presupuesto de ferretería, donde el actor en fecha 20 de abril de 2010, solicitó un anticipo de dinero con cargo en las prestaciones sociales del 75 %, por la cantidad de Bs. F. 3.815,00.

Tales instrumentales se aprecian al no ser desconocidas por la parte actora en la audiencia de juicio, por lo que se tiene por cierto su contenido en el sentido que el trabajador solicito y recibió anticipos con cargo a sus prestaciones.

 Folios 408 al 410, Acuerdo General de Trabajo suscrito entre la empresa accionada y el Sindicato el 30 de noviembre de 2005, donde se estableció un acuerdo de reclasificación de cargos. Folios 411 al 413, Acuerdo suscrito entre la empresa accionada y el Sindicato el 20 de octubre de 2010, donde se estableció un acuerdo transaccional que establecía que el trabajador cuyo contrato terminara por culminación de la obra y no fuera posible ubicarlo en otra obra, se le daría además de sus acreencias laborales un bono el cual no tendría carácter salarial, y de existir alguna diferencia de pago, la misma sería compensable a dicho bono. Folios 414 al 418, Acta convenio suscrita entre la empresa accionada y el Sindicato el 16 de febrero de 2009, donde se estableció las condiciones de la obra a ejecutar y las condiciones de trabajo necesarias para hacer una obra de excelencia, y la verificación del Ciclo de Excelencia que condicionaban el pago de la prima por excelencia, prima compensatoria y la limitación de que al no ser regular no es imputable al salario base o normal.

Tales instrumentales fueron impugnadas por el actor en su oportunidad, siendo insistidas por la accionada, empero al ser instrumentos privados suscritos entre la empresa y el sindicado contentivos de acuerdos que iban en beneficio de la masa laboral, este Tribunal difiere del A-quo y le confiere valor probatorio, en el sentido que tanto el patrono como el sindicato establecieron cláusulas contractuales tendentes a mejorar las relaciones de trabajo y así se aprecia.

 Folios 419-421, 422-424, copias fotostáticas de ACTA CONVENIO, de fecha 09 de febrero de 2002, y ACUERDOS COLECTIVOS, suscrita entre la accionada y la representación del Sindicato, en el cual se establecieron algunas cláusulas contractuales referentes a las definiciones de la obra, condiciones especiales del trabajo ejecutado por las cuadrillas de armado, verificación y cuantificación de la prima excelencia y prima compensatoria y su impacto en el salario, avalada de un tabulador de los montos salariales por cargo, así como se establecieron acuerdos por reclamos en las diferencias de pago de las utilidades y del bono vacaciones, las cuales tendrían su impacto en las liquidaciones, lo cual se acordó revisar en forma individualizada para cada trabajador, y pagar sus diferencias.

Tales instrumentales fueron impugnadas por el actor en su oportunidad, siendo insistidas por la accionada, empero al ser instrumentos privados suscritos entre la empresa y el sindicado contentivos de acuerdos que iban en beneficio de la masa laboral, este Tribunal difiere del A-quo y le confiere valor probatorio, en el sentido que tanto el patrono como el sindicato establecieron cláusulas contractuales tendentes a mejorar las relaciones de trabajo y así se aprecia.

 Folios 425-426, 429-430, 431-432, 433-434, 435-436, Acuerdo elaborados por el Sindicato de la construcción SINTRACONSERMAS, remitidos a la empresa CONSTRUCCIONES JUNCAL, C. A., en fechas: 01 de diciembre de 2005; 24 de febrero de 2006; 01 de marzo de 2006; 20 de marzo de 2006; donde se establecieron ciertas directrices y acuerdos que tenían que cumplir el patrono del ramo de la construcción en beneficio de los trabajadores, como por ejemplo:

• Apertura de cuenta de fideicomiso, como una política de ahorro forzoso. y

• La forma de liquidación anual a los trabajadores que incluya todos beneficios, dejando pendiente la antigüedad que sería depositada en el banco.

• Al folio 427-428, 433-434, cursan Misivas de la Empresa remitida al Sindicato, donde le señala los pormenores de la apertura de cuentas a estos tipos de trabajo y el pago de las acreencias laborales acumuladas en atención a los contratos de obra celebrados y ejecutados por los trabajadores en forma individual.

• Misivas sobre posturas de no conflictivas con la empresa ante la postura de profundizar una política de estabilidad en el trabajo.

Tales instrumentales se desechan al no aportar a los autos elementos de convicción sobre lo controvertido.

 Folios 437-444, copias fotostáticas de la interpretación u opinión que le dio la Consultoría Jurídica, División de Dictámenes del Ministerio del Trabajo, solicitada por el Sindicado de los Trabajadores de las Empresas Constructoras de la Obra del Metro de Valencia, Afines y Conexos del Estado Carabobo (SINTRAECONMEVAL), relativa a la aplicabilidad de los contratos por obra determinada y la estabilidad del trabajador.

Tales instrumentales evidencian el problema de la conflictividad que tenían los trabajadores del ramo de la construcción en cuanto a su estabilidad laboral, empero ello no es definitivo ni vinculantes a las resultas del presente proceso.

DE LOS INFORMES:

 Al Seguro Social. Dirección General de Afiliación y Prestaciones en Dinero.

Sus resultas no constan en autos. En audiencia de Juicio la parte tal prueba. Quedó desistida

 De los requeridos al Sindicato de Trabajadores del sector de la Construcción de Obras Civiles Servicios de Mantenimientos Asfaltados Afines y Conexos del Estado Carabobo, SINTRACONSERMAS, cuyas resultas no fueron recibidas

 De los requeridos al GRUPO COYSERCA C.A. cuyas resultas NO CURSAN EN AUTOS.

 De los requeridos a FONDOCOMUN, cuyas resultas constan agregadas a los autos del folio 11-16, pieza separada Nº 1, conforme a comunicación de fecha 24 de mayo de 2013, suscrita por la ciudadana NELLY GUEVARA, VP Relación Organismos Reguladores…m, del Banco Fondo Común C. A., Banco Universal, de la cual se desprende que “…El ciudadano O.R.L.H., titular de la cédula de identidad No. V-15.494.803, mantiene en esta Institución Financiera una Cuenta de Ahorro Persona Natural Nómina signada con el N° 0151-0139-34-6010525524, así como que la empresa Construcciones Juncal, C. A., apertura Fideicomiso Nº 10137, donde tiene afiliado al actor, anexo marcados “Ay B”, contentivos de relación de aportes a dichas cuentas por la accionada a favor del actor. Quien decide les otorga valor probatorio al ser reconocidos por la demandada en la audiencia de juicio. Y ASI SE APRECIA.

INSPECCION JUDICIAL.

Quedo desistida por su promovente

RESUMEN PROBATORIO.

Revisadas como fueron las actuaciones remitidas a esta Instancia, concluye quien decide:

 Que el actor presto servicios para la accionada, hecho admitido.

 Que fue despedido en fecha 02 de Julio de 2010, por lo que el actor instó procedimiento de Reenganche y pago de salarios caídos, que fue declarado con lugar hecho se extrae de la Resolución Administrativa, los cuales constituyen Cosa Juzgada Administrativa, en virtud de que la accionada no enervo su eficacia al ser declara la Perención de la Instancia del Recurso de Nulidad ejercido por esta.

 Que el actor ante el incumplimiento de la accionada a reincorporarlo conforme lo estableció la p.a., insto procedimiento judicial.

 Se hace la salvedad que el punto previo de la prejudicialidad invocado por la accionada en la fase de cognición fue declarado Sin Lugar por el A-quo, siendo que en este punto no fue objeto del controvertido en esta Instancia, por tanto se entiende que se conformo con los términos de la sentencia sobre el particular y así se decide.

 Que son procedentes el pago de los salarios caídos.

Ahora bien, con vista a lo expuesto por las partes como fundamento del recurso de apelación, esta Alzada pasa a revisar cada uno de los puntos objeto del controvertido en esta Instancia a saber:

6. El Salario

7. Improcedencia de la Indemnización por despido injustificado.

8. Computo de los salarios caídos.

9. Aplicabilidad de la Cláusula 47 de la Convención Colectiva del Trabajo vigente durante la prestación del servicio

10. Naturaleza de la prestación del servicio

1. DEL SALARIO: Ambas partes objetaron este punto en los siguiente términos:

 DE LA ACTORA:

o Adujo que la Juez A-quo no tomo en cuenta el salario previsto en el escrito libelar, de Bs. 1.993,20, el cual no fue controvertido, incurriendo en falso supuesto de derecho, al establecer un salario distinto al alegado, de Bs. 1.788,20, lo que incide y afecta en el resto de los conceptos acordados.

 DE LA ACCIONADA

o Argumento que la base SALARIAL utilizada por el A -quo en la sentencia de Bs. 1.788,00, es el establecido en el tabulador de acuerdo al cargo u oficio realizado por el Actor.

Visto que ambas partes impugnaron la Sentencia por el salario establecido por el Juzgado A-quo, este Tribunal para decidir señala lo siguiente:

 Del recibo de pago cursante al folio 289, de la pieza principal cerrada, se evidencia que para la fecha de terminación de la prestación del servicio del actor, lo cual ocurrió el 02 de julio de 2010, devengaba un salario diario de Bs. 66.43, lo que equivale a un salario mensual de Bs. 1.993,16, en consecuencia surge PROCEDENTE LA DELACIÓN DE LA PARTE ACTORA sobre el particular, debiendo este Tribunal proceder a la revisión de los conceptos condenados por el A-quo, atendiendo a los salarios devengados por el actor durante la prestación del servicio y así se decide.

 Respecto a la apelación de la ACCIONADA se declara IMPROCEDENTE, dado que el tabulador establece los salarios por cargos u oficios, empero, para el 02 de Julio de 2010, de acuerdo a los recibos de pago cursantes en autos, el actor devengaba un salario diario de Bs. 66.43, lo que equivale a un salario mensual de Bs. 1.993,16, por tanto es evidente que el salario utilizado por el A-quo difiere del establecido en el tabulador al tiempo de la finalización de la prestación del servicio y así se decide.

En cuanto al Salario Integral la ACCIONADA alego:

Que yerra la Juez A-quo al indicar que el Bono de Vacaciones era de 72 días sin excluir los 15 días de disfrute y 6 de días feriados, correspondiendo por este concepto 52 días, igualmente respecto a las utilidades, al actor le correspondían 95 días y no 100, de acuerdo al tiempo de servicios y a la Convención Colectiva del Trabajo.

Que el A-quo no debió aplicar retroactivamente la convención Colectiva y condenar la Prestación de Antigüedad en base a 6 días por mes sino que le corresponden son 5 días por mes de acuerdo al art. 108 de la LOT derogada, desde el año 2006-2009, en consecuencia solicita su revisión, pues ese beneficio se acordó en la convención colectiva 2010-2012.

Que la Prestaciones Sociales del actor están depositadas en un Fideicomiso, a disposición del Actor, por tanto su representada no debió ser condenada al pago de los intereses sobre prestaciones, puesto estos son acreditados por la entidad bancaria.

Que el A-quo no debió aplicar retroactivamente la convención Colectiva y condenar la Prestación de Antigüedad en base a 6 días por mes sino que le corresponden son 5 días por mes de acuerdo al art. 108 de la LOT derogada, desde el año 2006-2009, en consecuencia solicita su revisión, pues ese beneficio se acordó en la convención colectiva 2010-2012

A los fines de establecer el salario integral, esta Alzada procede a revisar la sentencia recurrida y el cúmulo probatorio a saber:

En efecto, el salario integral esta compuesto por las alícuotas de las utilidades y del bono vacacional, por lo que es necesario revisar las disposiciones contenidos en las Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela vigentes en los periodos 2003-2006, 2007-2009 y 2010-2012, a los fines de establecer su procedencia a sabe:

Así las considera quien decide que la delación de la parte accionada recurrente sobre el particular resulta PROCEDENTE, respecto a:

Que la Juez al establecer el bono vacacional no excluyo el número de días de disfrute, lo cual fue estable en 17 días.

Respecto a las utilidades, el Juez A-quo debió acordarlo de acuerdo a la previsión de las convenciones colectivas por año y no en forma general. de 100 días.

Que la Juez A-quo no debió aplicar retroactivamente la Convención Colectiva de 2010-2012, y condenar la Prestación de Antigüedad en base a 6 días por mes sino que debió tomar en cuenta las previsiones establecidas al efecto en las convenciones colectivas vigentes, 2003-2006-, 2007-2009. y 2010-2012.

Respecto a la aplicación del art. 108 de la LOT derogada, desde el año 2006-2009, NO ES PROCEDENTE, pues durante ese periodo estaba en vigencia las convenciones colectivas 2003-2006-, 2007-2009.

Ciertamente las Prestaciones Sociales del actor están depositadas en un Fideicomiso, a su disposición, por tanto los intereses sobre prestaciones, debían ser acreditados por la entidad bancaria.

Vista que la delación de la ACCIONADA resulto procedente, se revisa el SALARIO INTEGRAL condenado por la Primera Instancia en el cual fue establecido como sigue:

……………………..Este Tribunal pasa a efectuar los cálculos de los montos que le corresponde por los conceptos condenados, especialmente considerando que la relación laboral finalizó por despido injustificado:

Fecha Ingreso: 23 de octubre de 2006

Fecha Egreso: 02 de julio de 2010

Tiempo: 3 años, 8 meses y 14 días,

Salario Básico Mensual: Bs. 1.788,00 (No desvirtuado)

Salario Básico Diario: Bs. 59.60

Salario Básico Integral: Bs. 92,01

Salario integral se obtiene así: Salario diario + Alícuota de utilidades + Alícuota de bono vacacional.

Bs. 59,60 x (100) = Bs. 5.960 /360 días = Bs. 16,55 + 15,86 = Bs. 92,01.

76,15 x75= 5.711,25/360= 15,86

Alícuota de Utilidades: Salario diario x 100 días de utilidades/360d

Alícuota de Bono vacacional así: Salario normal x días (75) de bono vacacional/360d

ANTIGÜEDAD: De conformidad con la Cláusula 46 de la Convención Colectiva ut supra mencionada, le corresponde 06 días mensuales por concepto de prestación de antigüedad (Art. 108 LOTD), a partir del primer mes, es decir, para el primer año setenta y dos (72) días de salario, para el segundo año, setenta y dos (72) días de salario, para el tercer año, setenta y dos (72) días de salario, y para en los ocho meses de servicio restantes, le corresponde cuarenta y ocho (48) días de salario, para un total de 264 días con base al salario integral: Le corresponde Bs.: 24.290,54, suma que se condena a la entidad de trabajo demandada de autos a cancelarle al actor O.L.H.. Así se acuerda……..

Ahora bien, por cuanto la prestación del servicio del actor comenzó en octubre de 2006 y termino en julio de 2010, siendo que durante ese tiempo se celebraron varias convenciones colectivas, esta Alzada procede a verificar los distintos salarios y las actualizaciones de los conceptos que la integran con vista a dichas convenciones a saber:

UTILIDADES: cláusulas 25, 43 y 44, Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela vigentes en los periodos 2003-2006, 2007-2009 y 2010-2012:

 Año 2006, 82 salarios diarios

 Año 2007, 85 salarios diarios

 Año 2008, 88 salarios diarios

 Año 2009, 90 salarios diarios

 Año 2010, 95 salarios diarios

BONO VACACIONAL (Bv) cláusulas 24, 42, 43, Convenciones Colectivas de Trabajo de la Industria de la Construcción Similares y Conexos de la República Bolivariana de Venezuela vigentes en los periodos 2003-2006, 2007-2009 y 2010-2012:

 Año 2007, 58 - 17 de disfrute = 41 salarios diarios

 Año 2008, 61 - 17 de disfrute = 44 salarios diarios

 Año 2009, 63 - 17 de disfrute = 46 salarios diarios

 Año 2010, 75 - 17 de disfrute = 58 salarios diarios

Salario Normal Mensual = Salario Diario x 30 días

Salario integral = salario normal + alícuota de utilidad + alícuota de bono vacacional.

Alícuota de Utilidad = Salario Normal x Nº de días de utilidad x año / 360

Alícuota de Bono Vacacional = Salario Normal x Nº de días de BV x año / 360

  1. DE LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD:

    Fecha Salario mensual Salario diario Alícuota utilidad Alícuota bono vacacional Salario integral Antigüedad Total

    oct-06 736,75 24,56 5,59 2,80 32,95

    nov-06 736,75 24,56 5,59 2,80 32,95

    dic-06 736,75 24,56 5,59 2,80 32,95

    ene-07 736,75 24,56 5,80 2,80 33,15

    feb-07 736,75 24,56 5,80 2,80 33,15

    mar-07 861,75 28,73 6,78 3,27 38,78

    abr-07 861,75 28,73 6,78 3,27 38,78

    may-07 861,75 28,73 6,78 3,27 38,78

    jun-07 861,75 28,73 6,78 3,27 38,78

    jul-07 1034,44 34,48 8,14 3,93 46,55

    ago-07 1034,44 34,48 8,14 3,93 46,55

    sep-07 1034,44 34,48 8,14 3,93 46,55

    oct-07 1034,44 34,48 8,14 3,93 46,55 60 2792,99

    nov-07 1034,44 34,48 8,14 3,93 46,55

    dic-07 1034,44 34,48 8,14 3,93 46,55

    ene-08 1034,44 34,48 8,43 4,21 47,12

    feb-08 1034,44 34,48 8,43 4,21 47,12

    mar-08 1034,44 34,48 8,43 4,21 47,12

    abr-08 1034,44 34,48 8,43 4,21 47,12

    may-08 1241,1 41,37 10,11 5,06 56,54

    jun-08 1241,1 41,37 10,11 5,06 56,54

    jul-08 1241,1 41,37 10,11 5,06 56,54

    ago-08 1241,1 41,37 10,11 5,06 56,54

    sep-08 1241,1 41,37 10,11 5,06 56,54

    oct-08 1241,1 41,37 10,11 5,06 56,54 60 3392,34

    nov-08 1241,1 41,37 10,11 5,06 56,54

    dic-08 1241,1 41,37 10,11 5,06 56,54

    ene-09 1241,1 41,37 10,34 5,29 57,00

    feb-09 1241,1 41,37 10,34 5,29 57,00

    mar-09 1241,1 41,37 10,34 5,29 57,00

    abr-09 1241,1 41,37 10,34 5,29 57,00

    may-09 1489,5 49,65 12,41 6,34 68,41

    jun-09 1489,5 49,65 12,41 6,34 68,41

    jul-09 1594,5 53,15 13,29 6,79 73,23

    ago-09 1594,5 53,15 13,29 6,79 73,23

    sep-09 1594,5 53,15 13,29 6,79 73,23

    oct-09 1594,5 53,15 13,29 6,79 73,23 60 4393,73

    nov-09 1594,5 53,15 13,29 6,79 73,23

    dic-09 1594,5 53,15 13,29 6,79 73,23

    ene-10 1594,5 53,15 14,03 8,56 75,74

    feb-10 1594,5 53,15 14,03 8,56 75,74

    mar-10 1594,5 53,15 14,03 8,56 75,74

    abr-10 1594,5 53,15 14,03 8,56 75,74

    may-10 1992,9 66,43 17,53 10,70 94,66

    jun-10 1992,9 66,43 17,53 10,70 94,66

    jul-10 1992,9 66,43 17,53 10,70 94,66 60 5679,77

    240 16258,83

    Del cuadro supra trascrito corresponde al actor por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de Bs.16.258,83, monto al cual se debe deducir los retiros parciales que el actor hubiere hecho concepto de adelanto de prestación sociales, que de acuerdo a los recaudos cursantes en autos fueron de:

     Bs. 1.855,09, el 11/04/2008. vid folio 400-403, y

     Bs. 3.946,73, el 28/04/2010. vid folio 404-403, de la pieza principal cerrada-.

     Respecto a los otros retiros que aparecen en el estado de cuenta de Fideicomiso 1037, remitido por el Banco Fondo Común, cursante a los folios 15-16 de la pieza separada Nº 1, entiende quien decide que los mismos fueron avalados por el trabajador, por lo que se tiene que éste retiro, además la cantidad de Bs. 2.000,00, el 23/04/2009,

     En consecuencia se ordena la deducción de los montos supra trascritos, existiendo un crédito a favor del actor de Bs. 8.457,01, monto que se acuerda y que debe compensarse al depositado en la cuenta de fideicomiso su favor. Y Así se decide.

  2. DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO.

    LA PARTE ACTORA:

     Adujo que el Actor tenia un tiempo de servicios de 3 años 8 meses, con lo cual le correspondían por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO,120 días y no 90 como fue condenado, por tanto solicita se corrija el error cometido.

    DE LA ACCIONADA

     Sobre este particular la parte ACCIONADA argumento que la INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO, prevista en el art. 125 de la LOT derogada no debió acordarse dado que el actor no fue despedido sino que hubo culminación de la obra contratada.

    Vista la exposición de las partes, este Tribunal para decidir señala lo siguiente:

     En efecto de la revisión de la sentencia se observa que el Juzgado A-quo condeno tal concepto conforme a lo peticionado por el actor en su escrito libelar –vid folio 7, pieza principal cerrada-, vale decir, 90 días.

    En consecuencia de lo expuesto se declara IMPROCEDENTE el alegato esgrimido por el actor en esta Instancia respecto a que se corrija el numero de días condenado y se acuerde 120 días por tener el actor una antigüedad de 3 años, 8 meses, que equivalen a 4 años que multiplicado por 30 días arroja 120 días y no 90 que fue lo condenado, toda vez que este Tribunal no puede incurrir en ULTRAPETITA al condenar más de lo peticionado, por lo que no ha lugar su delación a este respecto y así se decide.

     En el mismo orden de ideas, respecto al alegato de la Accionada que no hubo despido injustificado sino culminación de la obra, se declara IMPROCEDENTE, pues es cosa juzgada administrativa que el actor fue despedido en forma injustificada, y así se decide.

     En consecuencia se condena tal concepto a razón de 90 días x el salario integral determinado en esta Instancia de Bs. 94.66, lo que arroja la cantidad de Bs. 8.519,40, monto que se condena y así se decide.

  3. LOS SALARIOS CAIDOS:

    LA PARTE ACTORA: Adujo que la Juez A-quo condeno 591 días siendo lo correcto 624, por cuanto, no especifico desde cuando y hasta donde se condenaba tal concepto, ante el desacato de la accionada en reincorporar al actor a su puesto de trabajo.

    DE LA ACCIONADA, recalca que el A-quo debió señalar desde cuando y hasta donde prosperaban estos salarios, por cuanto estos debieron acordarse desde la culminación del contrato el 2/07/2010 hasta la fecha del reenganche forzoso en sede administrativa, el 18/02/2011, correspondiendo 232 días.

    Para decidir sobre el particular observa esta Alzada lo siguiente:

    Cursa a lo folios 342-369, copias fotostáticas certificadas de expediente administrativo Nº 080-2010-01-02159, incoado por el actor contra la accionada por ante la Inspectoría del Trabajo de Valencia contentivo del Procedimiento de Reenganche y pago de salarios caídos, declarado Con lugar el 02/12/2010, que se adminiculan con las cursante a los folios 71-145, consignadas por la actora, En dicha PROVIDENCIA se acordó:

    • Reincorporar al actor a su puesto de trabajo

    • Pagar los salarios caídos desde el día de la solicitud que dio origen al procedimiento, hasta su efectiva reincorporación.

     De dichas copias se evidencia que:

  4. La solicitud se inicio el 08 de Julio de 2010.

  5. Que se declaro con lugar el 02 de diciembre de 2010.

  6. Que no hubo cumplimiento de reenganche,

  7. Que se inicia la presente demanda el 14 de marzo de 2012.

    DEL CÓMPUTO DE LOS SALARIOS CAIDOS

    RESOLUCION ADMINISTRATIVA

    Al revisar la P.A. N° 1.641, de fecha 02 de Diciembre del año 2010, se evidencia la declaratoria CON LUGAR del reenganche y pago de salarios caídos interpuesto por el actor, emitida por la Inspectoría del Trabajo, de la solicitud que dio origen al procedimiento, el 08 de Julio de 2010, hasta su efectiva reincorporación que no ocurrió sino que tuvo que interponer demanda judicial.

    En lo que respecta al lapso hasta donde deben computarse los salarios caídos, se hace necesario citar sentencia proferida por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 15 de junio del año 2006, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo:

    …….observa la Sala, que luego de obtener tal decisión, los demandantes intentaron hacerla efectiva y ante la negativa de la demandada al respecto, intentaron incluso….., una acción de amparo que, declarada con lugar, se intentó ejecutar en febrero de 2004, también sin éxito. Con esas actuaciones, mantuvieron los demandantes el impulso de sus pretensiones………

    ……..el punto esencial controvertido se concreta en establecer la fecha de finalización de las relaciones laborales, que es la misma para todos los demandantes y con la cual, con vista de los salarios respectivos, determinar los montos de las prestaciones e indemnizaciones correspondientes; a cuyo efecto, se observa:

    Los demandantes asumen como tal fecha el 02 de febrero de 2004, que corresponde a la pretendida ejecución del amparo con base en el cual intentaron ejecutar la decisión de reenganche y que fue su última diligencia en ese sentido……éste último con el añadido de su fallida ejecución el 02 de febrero de 2004.

    En consecuencia, se establece como fecha del despido y de finalización de los servicios efectivamente prestados por los demandantes a la demandada, el 05 de diciembre de 2002, oportunidad en la que solicitaron el reenganche y pago de salarios caídos.

    Con vista de las circunstancias señaladas y de la imprecisión de los cálculos contenidos en el libelo, así como de la improcedencia de algunos conceptos demandados, se declarará parcialmente con lugar la demanda y se condenará a la demandada a pagar a los actores, arriba identificados, las sumas que resulten de una experticia complementaria del fallo que realizará un perito designado por el Tribunal, cuyos honorarios correrán por cuenta de la demandada, con base en los extremos siguientes:

    1) Se tomará como fecha final de prestación efectiva de los servicios y base temporal final para el cálculo de prestaciones, el 05 de diciembre de 2002, fecha de inicio del procedimiento de reenganche.

    2) Se obtendrán los montos a pagar por concepto de salarios no pagados y salarios caídos durante los procedimientos de reducción de personal y reenganche, calculándolos según los respectivos salarios que se indican en el numeral 4) siguiente, por el tiempo transcurrido entre el 02 de agosto de 2002 y el 02 de febrero de 2004…….

    (Fin de la cita).

    Por tanto el lapso para el cómputo de los salarios caídos que ha de tomarse en cuenta es, desde el día en que se presentó la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos hasta la fecha de reenganche efectivo, -circunstancia que no ocurrió, sino que hubo una negativa-.

    En consecuencia en la presente causa tal período se verificó desde el día 8 de julio de 2010, –solicitud de reenganche- hasta el 14 de marzo de 2012, fecha de interposición de la demanda-, por ser la ultima actuación que determina que la accionada no le dio cumplimiento a la orden de reenganche, con lo cual se entiende que renuncia a la posibilidad de reincorporación empero no a los salarios caídos.

    En consecuencia, los salarios caídos causados serían así:

    Meses Días calendario Días debidos

    jul-10 8 de julio de 2010 31 23

    ago-10 31 31

    sep-10 30 30

    oct-10 31 31

    nov-10 30 30

    dic-10 31 31

    ene-11 31 31

    feb-11 28 28

    mar-11 31 31

    abr-11 30 30

    may-11 31 31

    jun-11 30 30

    jul-11 31 31

    ago-11 31 31

    sep-11 30 30

    oct-11 31 31

    nov-11 30 30

    dic-11 31 31

    ene-12 31 31

    feb-12 28 28

    mar-12 31 31

    abr-12 14 de marzo de 2012 30 16

    647

    Del cuadro sinóptico supra trascrito se observa que le correspondía al actor por este concepto 647 días, no obstante del escrito libelar se observa que la parte actora indico un numero inferior al aquí establecido, y siendo que ambas partes impugnaron el cómputo de los salarios caídos, esta Alzada declara IMPROCEDENTE las delaciones de las partes por inconsistentes, empero al constituir los salarios caídos COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA, y en atención a los criterios jurisprudenciales imperantes, se condena a la ACCIONADA a pagar al ACTOR, 647 días por SALARIOS CAIDOS a razón de Bs. 66.43, lo cual arroja la cantidad de Bs. 42.980,21, monto que se acuerda y así se decide.

  8. Respecto al INCUMPLIMIENTO DEL PAGO OPORTUNO de la Prestación, previsto en la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, vigente 2010-2012:

    o La Parte ACTORA adujo que hubo omisión de pronunciamiento, por lo que solicita se acuerde tal concepto.

    o Respecto a la Cláusula 47 de la Convención Colectiva alego que tal beneficio prospera si su presentada se niega a pagar, no obstante ella le hizo una oferta Real de Pago al actor y éste se negó a recibir.

    En efecto de la revisión de la Sentencia recurrida se observa que hubo omisión de pronunciamiento sobre el particular, por lo que surge PROCEDENTE la delación de la parte Actora.

    Respecto al alegato de la Accionada de que tal indemnización no le prospera por cuanto le hizo una oferta Real de Pago al actor y éste se negó a recibir, esta Alzada lo declara IMPROCEDENTE, toda que no consta en autos ningún elemento que determine tal circunstancia, ni que el actor hubiere sido notificado de tal procedimiento.

    Vista la omisión de pronunciamiento y siendo procedente su reclamo se acuerda en los términos establecidos en la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción del Estado Carabobo 2010 – 2012, cursante a los autos, en consecuencia se condena a la Accionada al pago de tal concepto por efecto del despido injustificado de que fue objeto el actor, desde la fecha en que culminó la prestación de servicio, ocurrida el 02 de julio de 2010, hasta el momento en que le sean pagadas sus prestaciones, a razón del último salario devengado de Bs. 66.43, y así se decide.

  9. NATURALEZA DE LA PRESTACIÖN DEL SERVICIO.

    La Parte ACCIONADA, adujo que su representada es una empresa de la Construcción y por tanto goza de prerrogativas propias de la industria de tal ramo.

    Que el A-quo debió a.l.N.d. Servicio que presta su representada conjuntamente con el cúmulo del material probatorio, y valorar el informe remitido por el Grupo Coyserca, con lo cual se evidencia que el actor fue contratado para una obra determinada y no por tiempo indeterminado, conforme al art. 75 de la LOT derogada. por tanto existe incongruencia en el dispositivo al determinar el contrato del actor, como indeterminado y no por obra determinada.

    A este respecto considera quien decide lo siguiente:

     No se cuestiona que la Industria de la Construcción tiene ciertas prerrogativas propias de su ramo, y que sus servicios se desarrollan a través de contratos de trabajo por obra o servicios determinados, empero, en el caso bajo revisión, tal circunstancia resulta irrelevante, pues, de autos se evidencia que solo se suscribió un contrato por obra determinada en el año 2006, siendo que la prestación del servicio se prolongo hasta el año 2010, por lo que obviamente no fue desvirtuado la prestación indeterminada del servicio, a la par que el informe del Grupo Coyserca que enuncia la accionada no cursa en autos y siendo declarada con lugar el reenganche y pago de los salarios caídos por despido injustificado, el cual quedó firme, por tanto se declara IMPROCENTE su delación y así se decide.

    De lo expuesto, esta Alzada pasa a resumir los conceptos que corresponden al actor por efecto de los recursos ejercidos, a saber:

  10. DE LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD:

    …..corresponde al actor por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de Bs.16.258,83, monto al cual se debe deducir los retiros parciales que el actor hubiere hecho concepto de adelanto de prestación sociales, que de acuerdo a los recaudos cursantes en autos fueron de:

     Bs. 1.855,09, el 11/04/2008. vid folio 400-403, y

     Bs. 3.946,73, el 28/04/2010. vid folio 404-403, de la pieza principal cerrada-.

     Respecto a los otros retiros que aparecen en el estado de cuenta de Fideicomiso 1037, remitido por el Banco Fondo Común, cursante a los folios 15-16 de la pieza separada Nº 1, entiende quien decide que los mismos fueron avalados por el trabajador, por lo que se tiene que éste retiro, además la cantidad de Bs. 2.000,00, el 23/04/2009,

     En consecuencia se ordena la deducción de los montos supra trascritos, existiendo un crédito a favor del actor de Bs. 8.457,01, monto que se acuerda y que debe compensarse al depositado en la cuenta de fideicomiso su favor. Y Así se decide.

  11. DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO.

  12. Indemnización de Antigüedad, razón de 90 días x el salario integral determinado en esta Instancia de Bs. 94.66, lo que arroja la cantidad de Bs. 8.519,40, monto que se acuerda y modifica el acordado por el Juzgado A-quo.

    .

  13. Indemnización sustitutiva de preaviso, 60 días por x el salario integral determinado en esta Instancia de Bs. 94.66, lo que arroja la cantidad de Bs. 5.679,60, monto que se acuerda y modifica el acordado por el Juzgado A-quo.

  14. LOS SALARIOS CAIDOS:

    “……le correspondía al actor por este concepto 647 días, no obstante del escrito libelar se observa que la parte actora indico un numero inferior al aquí establecido, y siendo que ambas partes impugnaron el cómputo de los salarios caídos, esta Alzada declara IMPROCEDENTE las delaciones de las partes por inconsistentes, empero al constituir los salarios caídos COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA, y en atención a los criterios jurisprudenciales imperantes, se condena a la ACCIONADA a pagar al ACTOR, 647 días por SALARIOS CAIDOS a razón de Bs. 66.43, lo cual arroja la cantidad de Bs. 42.980,21, monto que se acuerda y así se decide.

  15. VACACIONES Y BONO VACACIONAL

    Corresponde al actor conforme a la cláusula 43 de la convención colectiva, 75 días / 12 meses = 6,25 días x 8 meses completos de servicios (desde octubre a Junio) = 50 días x el salario descrito en recibos de pago de Bs. 66.43, lo que es igual a Bs. 3.321,50, monto que se acuerda y modifica el acordado por el Juzgado A-quo.

  16. UTILIDADES FRACCIONADAS:

    Corresponde al actor conforme a la cláusula 44 de la convención colectiva, 95 días / 12 meses = 7,92 días x 6 meses completos de servicios (desde enero a Junio) = 47,52 días x el salario descrito en recibos de pago de Bs. 66.43, lo que es igual a Bs. 3.156,75, monto que se acuerda y modifica el acordado por el Juzgado A-quo.

    6 Respecto al INCUMPLIMIENTO DEL PAGO OPORTUNO de la Prestación, previsto en la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, vigente 2010-2012:

    “….siendo procedente su reclamo se acuerda en los términos establecidos en la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción del Estado Carabobo 2010 – 2012, cursante a los autos, en consecuencia se condena a la Accionada al pago de tal concepto por efecto del despido injustificado de que fue objeto el actor, desde la fecha en que culminó la prestación de servicio, ocurrida el 02 de julio de 2010, hasta el momento en que le sean pagadas sus prestaciones, a razón del último salario devengado de Bs. 66.43, y así se decide.

    Se declara PACIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por las partes ACTORA y ACCIONADA, Se MODIFICA el fallo recurrido.

    DECISIÓN

    Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

     PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

     PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte ACCIONADA

     PARCIALMENTE CON LUGAR, la pretensión incoada por el ciudadano O.R.L.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad N°. 15.494.803, de este domicilio, contra la sociedad de comercio CONSTRUCCIONES EL JUNCAL C.A. y la condena a pagar:

  17. DE LA PRESTACION DE ANTIGÜEDAD:

    …..corresponde al actor por concepto de prestación de antigüedad la cantidad de Bs.16.258,83, monto al cual se debe deducir los retiros parciales que el actor hubiere hecho concepto de adelanto de prestación sociales, que de acuerdo a los recaudos cursantes en autos fueron de:

     Bs. 1.855,09, el 11/04/2008. vid folio 400-403, y

     Bs. 3.946,73, el 28/04/2010. vid folio 404-403, de la pieza principal cerrada-.

     Respecto a los otros retiros que aparecen en el estado de cuenta de Fideicomiso 1037, remitido por el Banco Fondo Común, cursante a los folios 15-16 de la pieza separada Nº 1, entiende quien decide que los mismos fueron avalados por el trabajador, por lo que se tiene que éste retiro, además la cantidad de Bs. 2.000,00, el 23/04/2009,

     En consecuencia se ordena la deducción de los montos supra trascritos, existiendo un crédito a favor del actor de Bs. 8.457,01, monto que se acuerda y que debe compensarse al depositado en la cuenta de fideicomiso su favor. Y Así se decide.

  18. DE LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO.

  19. Indemnización de Antigüedad, razón de 90 días x el salario integral determinado en esta Instancia de Bs. 94.66, lo que arroja la cantidad de Bs. 8.519,40, monto que se acuerda y modifica el acordado por el Juzgado A-quo.

    .

  20. Indemnización sustitutiva de preaviso, 60 días por x el salario integral determinado en esta Instancia de Bs. 94.66, lo que arroja la cantidad de Bs. 5.679,60, monto que se acuerda y modifica el acordado por el Juzgado A-quo.

  21. LOS SALARIOS CAIDOS:

    “……le correspondía al actor por este concepto 647 días, no obstante del escrito libelar se observa que la parte actora indico un numero inferior al aquí establecido, y siendo que ambas partes impugnaron el cómputo de los salarios caídos, esta Alzada declara IMPROCEDENTE las delaciones de las partes por inconsistentes, empero al constituir los salarios caídos COSA JUZGADA ADMINISTRATIVA, y en atención a los criterios jurisprudenciales imperantes, se condena a la ACCIONADA a pagar al ACTOR, 647 días por SALARIOS CAIDOS a razón de Bs. 66.43, lo cual arroja la cantidad de Bs. 42.980,21, monto que se acuerda y así se decide.

  22. VACACIONES Y BONO VACACIONAL

    Corresponde al actor conforme a la cláusula 43 de la convención colectiva, 75 días / 12 meses = 6,25 días x 8 meses completos de servicios (desde octubre a Junio) = 50 días x el salario descrito en recibos de pago de Bs. 66.43, lo que es igual a Bs. 3.321,50, monto que se acuerda y modifica el acordado por el Juzgado A-quo.

  23. UTILIDADES FRACCIONADAS:

    Corresponde al actor conforme a la cláusula 44 de la convención colectiva, 95 días / 12 meses = 7,92 días x 6 meses completos de servicios (desde enero a Junio) = 47,52 días x el salario descrito en recibos de pago de Bs. 66.43, lo que es igual a Bs. 3.156,75, monto que se acuerda y modifica el acordado por el Juzgado A-quo.

    6 Respecto al INCUMPLIMIENTO DEL PAGO OPORTUNO de la Prestación, previsto en la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción, vigente 2010-2012:

    “….siendo procedente su reclamo se acuerda en los términos establecidos en la cláusula 47 de la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción del Estado Carabobo 2010 – 2012, cursante a los autos, en consecuencia se condena a la Accionada al pago de tal concepto por efecto del despido injustificado de que fue objeto el actor, desde la fecha en que culminó la prestación de servicio, ocurrida el 02 de julio de 2010, hasta el momento en que le sean pagadas sus prestaciones, a razón del último salario devengado de Bs. 66.43, y así se decide.

     Se ordena la corrección monetaria de las sumas debidas, en caso de incumplimiento voluntario por parte de la demandada, desde el decreto de ejecución de la sentencia hasta la oportunidad del pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual deberá tomar en consideración los indicadores oficiales del Banco Central de Venezuela, para obtener por consiguiente el valor real y actual de la obligación que la demandada tiene pendiente con el actor, a fin de que se aplique sobre el monto condenado.

     Se ordena el pago de los intereses moratorios generados por las cantidades ordenadas a pagar, desde la fecha de extinción de la relación de trabajo, hasta la oportunidad de pago efectivo, mediante un solo experto nombrado por el Tribunal, los cuales se calcularán a la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela de conformidad con el artículo c) del artículo 108, de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente. En el cálculo de estos intereses de mora no operará el sistema de capitalización, ni será objeto de indexación, por lo que dicho cálculo se realizará antes de indexar la cantidad condenada a pagar.

     La condenatoria de los intereses moratorios proceden de conformidad con lo establecido en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se computan a partir de la terminación de la relación de trabajo, tal como ha sido indicado por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia,

     Queda en estos términos MODIFICADA la sentencia recurrida.

     No hay condenatoria en COSTAS por no haber vencimiento total.

     Notifíquese de esta decisión al Juzgado de Primera Instancia de Juicio de Origen. Líbrese oficio.

    PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE Y DÉJESE COPIA.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los trece (13) días del mes de octubre de 2015. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.-

    T.G.A.

    JUEZ

    MARIA LUISA MENDOZA

    SECRETARIA

    En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia a las 12:39 p.m.

    LA SECRETARIA

    Exp. No. GP02-R-2015- 000383

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