Decisión nº S-N de Corte de Apelaciones de Falcon, de 30 de Enero de 2006

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón

Coro, 30 de Enero de 2006

195º y 146º

ASUNTO PRINCIPAL : IP01-R-2005-000170

ASUNTO : IP01-R-2005-000170

Juez Ponente: NAGGY RICHANI SELMAN

Compete a esta Corte de Apelaciones conocer y decidir las presentes actuaciones, por motivo de la apelación de Sentencia, interpuesta por el ABG. O.R.G. , en su condición de Defensor Público de los ciudadanos A.J.S.O., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº 12.178.546, residenciado en el Barrio la cañada calle principal, casa N° 08, de la ciudad de coro, Estado Falcón, A.J.S.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.707.142, residenciado en la calle las palmas casa N° 21, sector 5 de julio y E.Á.S.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de la identidad N° 12.177.735, residenciado en el Barrio la Cañada, calle principal, casa N° 08, en contra de la sentencia condenatoria publicada en fecha 01 de noviembre del año que transcurre, por el Juzgado Segundo de Juicio de esta Circunscripción Judicial, del Esta Falcón, Extensión Punto Fijo, el cual impuso a los mencionados imputados CULPABLES, por la comisión del Delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal. Recurriendo el defensor privado con fundamento a lo dispuesto en los ordinales 2° y 4° del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

El Fiscal Sexto del Ministerio Público, ABG. J.D., una vez presentado el recurso, estando a derecho, no presentó contestación dentro de los cinco días siguientes al vencimiento del lapso para su interposición.

Las actuaciones contentivas del presente medio recursivo se recibió en esta Corte de Apelaciones en fecha 15 de diciembre del año en curso, y en esta misma fecha se designa como ponente al Juez que con tal carácter suscribe, Y en fecha 20 de diciembre del mismo año, fue el mismo fue admitido.

Capitulo Primero

DE LA DECISIÓN OBJETO DEL RECURSO

En la decisión de fecha 12 de Enero de 2006 el Tribunal de la recurrida, dictó el siguiente pronunciamiento:

Por los fundamentos de hecho y de derecho expresados en audiencia oral y pública ante las partes, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Primero de Juicio constituido de manera unipersonal conforme con resolución de fecha 07 de Mayo de 2004, DECLARA a los ciudadanos: E.J.S.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 12.178.546, natural de Cabimas Estado Zulia, nacido en fecha 02-05-69, residenciado en el Barrio la Cañada calle principal, casa N° 08, de la ciudad de Coro, Estado Falcón, hijo de A.E.S. y Roirma A. deS., profesión u oficio: Chofer, de 35 años de edad, al ciudadano A.J.S.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.707.142, nacido en fecha 02-02-81, natural Coro estado Falcón , residenciado en la calle las Palmas casa N 21, sector Cinco de julio de la ciudad de Coro Estado Falcón, hijo de M.L. y A.R.S.L., de profesion albañil y al ciudadano E.A.S.O., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de identidad N°12.177.735, casado, nacido en fecha 18.07-1.972, de oficio chofer, natural y residenciado en la Ciudad de Coro, Barrio La Cañada, Calle Principal, Casa N° 08, Estado Falcón, CULPABLES de la comisión del delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal, en perjuicio de los ciudadanos J.G.N. Y M.J.N., plenamente identificados en autos, quedando de esta manera ratificada la calificación jurídica contemplada en el auto de apertura a juicio conforme con lo previsto en el artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia lo CONDENA a cumplir la pena de DIEZ (10) AÑOS DE PRESIDIO que deberá cumplir en el recinto penitenciario que disponga el respectivo Juez de ejecución. Igualmente se condena a los acusados a cumplir las penas accesorias previstas en el artículo 13 del Código Penal conforme con lo establecido en el artículo 35 ejusdem. Por cuanto se observa que los acusados han comparecido a esta audiencia privados judicial y preventivamente de la libertad se mantiene dicha medida que fuera decretada contra los mismos en fecha 06 de Febrero de 2003 por el Juez Tercero de Control abogado E.Á.V..

La decisión en cuestión dio por acreditados los siguientes hechos:

Durante las tres audiencias de juicio oral y público celebradas en la presente causa en las cuales el Tribunal constituido de forma unipersonal ejerció la inmediación respecto a cada uno de los medios de prueba que fueron incorporados, se consideran acreditados los hechos siguientes:

En Fecha 02 de febrero de 2004 los ciudadanos E.J.S.O., A.J.S.L. y E.A.S.O. se introdujeron en la residencia del ciudadano J.G.N. ubicada en la calle 23 de Enero casa sin número de la población de P.N., Municipio F. delE.F. donde funciona anexo un local comercial denominado Inversiones J, portando uno de ellos un arma de fuego o una cuarta persona que accedió al inmueble pero no fue identificada ni aprehendida y aguardaron hasta el momento que este último salió al solar y lo atacaron propinándole un golpe en la cabeza lo amarraron de pies y manos al igual que a su progenitora de nombre M.J.N., posteriormente revisaron la vivienda mientras golpeaban a J.G.N. logrando sustraer la cantidad de cuatro millones de bolívares y una cadena, siendo aprehendido el ciudadano E.A.S.O. solo al poco tiempo en un sitio adyacente a la mencionada residencia cuando salía de una zona enmontada y los ciudadanos E.J.S. en las adyacencias del Hospital del Pueblo, refiriendo que el vehículo en el cual estaba se encontraba con desperfectos verificando los funcionarios que no era así y A.J.S.L. cuando hacía señas a los ocupantes del vehículo creyendo que eran sus compañeros cuando realmente eran funcionarios policiales.

Capítulo Segundo

ALEGATOS DEL APELANTE:

Comienza alegando el Defensor Público, en su escrito lo dispuesto en el ordinal 2º del artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal, referido a la FALTA DE MOTIVACIÓN el la sentencia recurrida, por cuanto en la misma no existe una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho en las cuales se basa la misma determinando que ha su juicio existe una ausencia absoluta de resumen, análisis y comparación de todos los medios de pruebas debatidos en el juicio oral y público, en virtud de que la misma es inmotivada.

Continua indicando el quejoso, de que los hechos que el Tribunal estime acreditados en los cuales descansa, no se deja constancia de los hechos que involucran a sus defendidos como autores del mismo por el cual se les condenó. La recurrida no tomó en consideración las evidentes contradicciones en las cuales incurrieron los Funcionarios Policiales que actuaron en el Procedimiento y que rindieron declaraciones en el debate oral y público, evidentes contradicciones entre ellos y los testigos civiles.

Por otra parte, esgrime el quejosos que el A Quo obtuvo elementos de convicción y de esa forma establece responsabilidad penal a sus defendido, acreditando en ese caso el Juez Unipersonal las declaraciones de sus defendidos al momento que consideró descartar cualquier discrepancia o contradicción referidas declaraciones.

Refleja el recurso que resulta evidente que el Tribunal A Quo al adminicular las contradicciones de los funcionarios policiales rendidas en sala con las de sus defendidos llegó a la conclusión que dichas contradicciones eran evidencia de responsabilidad penal, pues para el tribunal las referidas declaraciones emitidas por los funcionarios es plena prueba a juicio del Juez A Quo, desprendiéndose un conflicto subjetivo de quien le correspondió decidir para ese momento, considerando igualmente el Defensor que no se debió confrontar las declaraciones de los funcionarios con los acusados, siendo esto falta de motivación por cuanto las adminiculaciones entre los testigos, o testigos y documentales debe hacerse entre ellos mismos y no utilizar declaraciones de los acusados para subsanar contradicciones entre los funcionarios policiales como es el caso in comento.

Seguidamente plantea el recurrente, que durante el debate oral, los únicos que hacen mención al vehículo malibu son los funcionarios policiales por cuanto ni los testigos J.V., G.R. del valle, ni las víctimas hacen mención de la presencia de un vehículo malibu blanco, indicando que la lógica y la experiencia asienta que lo declarado por los funcionarios policiales se debe adminicular con las declaraciones de otros testigos civiles o con las de las víctimas o con los vecinos que supuestamente le manifestaron a los funcionarios policiales antes descritos la presencia del tal malibu blanco por los alrededores. Concluyendo esta idea el quejoso, indicando que el A Quo no impuso a ninguno de los testigos de lo estipulado en el artículo 243 del Código Penal, en la razón por la cual los funcionarios policiales mintieron al rendir la declaración en forma descarada y despiadada ( a juicio del Defensor Privado hoy recurrente).

Así mismo alega el recurrente el hecho de que el A quo no impuso a ninguno de los testigos de lo estipulado en el articulo 243 del Código Orgánico Procesal penal, por lo cual es ese el motivo por el cual los funcionarios policiales mintieron al momento de rendir la declaración en forma descarada.

En este mismo orden de ideas, puntualiza el recurrente que el Representante Fiscal solicita en el debate como prueba nueva careo entre los funcionarios J.A. y H.Q., otorgándole valor probatorio el A Quo a ese careo a pesar de las contradicciones entre los dos funcionarios justificando a uno de los funcionarios (H.Q.) alegando el juez que el ciudadano en mención no pudo leer el acta policial antes de presentarse al debate a rendir su declaración, siendo para el Representante de la Defensa absurda tal apreciación por cuanto lo que se requiere en el nuevo sistema judicial que los testigos declaren en forma libre y espontánea sobre los hechos en los cuales hayan tenido conocimiento en forma libre y espontánea.

Igualmente el A Quo valora la declaración de la víctima J.G.N., destacando el recurrente, que al momento de ser interrogado el referido ciudadano, por el Ministerio Público, indicó lo siguiente: “ Cómo surgen estas personas como testigos? Contesto; porque ellos vieron el vehículo rondando con cuatro sujetos y estaban pendientes de ver en que casa se habían metido.

Denuncia el recurrente, que el A Quo valora la declaración de los funcionarios que versa sobre el vehículo Malibu, pero es su obligación tomar en cuenta que esta valoración exculpa a sus defendidos, ya que los funcionarios policiales han manifestado en forma reiterada que sabían del vehículo por declaraciones de vecinos curiosos.

Igualmente denuncia que valora el A Quo la declaración del ciudadano J.L.V. adminiculada con la declaración del ciudadano E.S., preguntándose en esta oportunidad el recurrente, ¿Como es que el Tribunal A Quo puede valorar este testimonio cuando no esta aportando nada al Debate Oral y Público y en tal sentido declara en forma taxativa el testimonio antes mencionado, se cita dicho extracto: “ Yo vi una sola persona que lo agarraron en frente de mi casa, fue eso solo lo que vi es todo”. Al ser interrogado por el Ministerio Público entre otras preguntas ¿Se encuentra en esta sala la persona que Usted dice que vio cuando se llevaban preso frente a su casa? No pude identificarlo yo simplemente vi que lo agarraron y se lo llevaron; a otra pregunta ¿Esa persona que usted observo (sic) que fue detenida lo vio entrar o salir de la casa? No lo vi, lo vi cuando lo agarraron la policía y se lo llevaron.

Denuncia el recurrente que el testigo afirmó en sala que no vio o no reconoció a ninguno de sus defendidos que solamente vio a una persona cuando lo detenía la policía, entonces el tribunal valora como un hecho cierto que quien se trato de la comisión del hecho era uno de sus defendidos, evidenciándose en este punto la falta de motivación de la recurrida, es decir, motivación subjetiva (Yo como Juez creo que fue el, así el testigo haya dicho que no lo vio) se le ha debido preguntar a ese testigo si vio por los alrededores antes de los hechos al vehículo Malibu blanco, es obvio que tanto el Juez como el Representante del Ministerio Público en forma deliberada se hicieron los desentendidos sobre ese particular importante para establecer la verdad verdadera de los hechos.

En otro orden de ideas, considera el defensor, que la sentencia carece de lógica, experiencia y sana crítica, por cuanto del análisis que hace de lo ocurrido en el debate oral y público se evidencia que existe duda razonable en cuanto a la responsabilidad del hecho de las personas a quien es el acto in comento asiste, y que encuentran debidamente identificados en las actas de debate.

Considera como lamentable la interpretación efectuada por el A Quo el recurrente, en virtud de que haberse percatado de lo alegado por la víctima (madre) del ciudadano J.G.N. cuando manifestó en su declaración que ella y su hijo se encontraban en su cuarto, fue cuando su hijo se levanto a orinar pero dentro de la vivienda, siendo en ese momento cuando encañonaron al ciudadano J.G.N. significa esto que al entrar tuvieron que forzar o obstruir la entrada de la misma, sin embargo no se sabe porque en la Inspección no se dice nada, tal vez fue que los dueños la arreglaron en todo caso la manera como el Juez Presidente valora y acredita esta Inspección, no le es viable de ninguna forma vincular a sus defendidos con los hechos objeto del debate en cuestión.

En la recurrida, en el punto referido a los Fundamentos de Hecho y de derecho, denuncia que se constata que se realiza un presunto análisis individual de las pruebas testimoniales y documentales, desarticulando las mismas, en virtud que solo acoge lo que le perjudique, además de ello, no se realizó tal y como esta obligado en atención al debido proceso, el examen global de las mismas en virtud de cada uno de los anteriores elementos probatorios son de singular importancia, por ello el juez debe analizar en forma global y armoniosamente, con el objeto de establecer con ellos los hechos del proceso.

Señala el recurrente, que no se estima en la sentencia que recurre, con certeza las circunstancias que señalen a sus defendidos, como responsables del delito por el cual fueron condenados, muy por el contrario se afirma que ellos no realizaron acción alguna en los hechos acusados, con un solo reconocimiento de una de las presuntas victimas, siendo tal evento aislado de las demás probanzas evacuadas en la audiencia oral y pública, como participantes de los hechos y siendo que así no se explica en la sentencia que hoy se recurre.

La Corte para decidir observa:

Antes de entrar a resolver sobre el presente motivo de denuncia, en uso de la función pedagógica que tiene esta Corte de Apelaciones, recomienda al recurrente como técnica recursiva el planteamiento por separado y clasificando las denuncias del recurso. El autor A.V., en su obra Actividad Impugnativa de Ibeoamérica recomienda que primero se aleguen los vicios de actividad que afectan la celebración del juicio y la redacción de la sentencia; luego que se denuncie los vicios de derecho que atentan contra la correcta aplicación del derecho; dentro de ambas denuncias se deben clasificar separadamente cada motivo de denuncia, lo cual sí se realizó en el recurso, pero con una exposición que contenía a su vez otras indicaciones en cuanto a las contradicciones observadas en la sentencia por el recurrente, o lo que es lo mismo, se hizo acumuladamente. No obstante para garantizar el principio de tutela Judicial Efectiva esta Corte procederá a resolver el recurso clasificando los motivos esgrimidos por el recurrente:

Alega el recurrente que la sentencia impugnada es Inmotivada aduciendo varios fundamentos para sostener tal tesis.

La motivación de la sentencia es unos de los logros del estado moderno de derecho que demanda del Juez que en su sentencia establezca los fundamentos de hecho y de derecho de la misma; a su vez, la regla legal expresa para valorar el mérito de la prueba mediante la sana critica, exige del juzgador que explique en su sentencia el proceso cognoscitivo que lo llevó a tomar tal decisión con las finalidad de crear el convencimiento de las partes sobre lo decidido.

La Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 11 de agosto de 2.005, expediente Nro AA30-P-2005-000239, con ponencia del magistrado Eladio Aponte Aponte dejo sentado sobre la Motivación, lo siguiente:

Ha sido reiterada y constante la posición de la Sala, en lo que debe entenderse por motivación, lo cual no es más que la exposición que el juzgado ofrece a las partes como solución a la controversia. Eso si, una solución racional, clara y entendible que no deje lugar a dudas en la mente de los justiciables.

Por su parte el autor Rivera R, en su obra Nulidades Procesales Penales y Civiles, Pág. 679, realiza cita del profesor Escovar León el cual expresa:

que la obligación de motivar las sentencias es un acto que corresponde al juez y constituye una garantía contra la arbitrariedad precisamente porque, a través de la motivación, se puede distinguir, entre lo que es imposición autoritaria de un fallo y lo que es una decisión imparcial

Aduce el recurrente que la sentencia es inmotivada por cuanto en la misma no existe una exposición concisa de los fundamentos de hecho y de derecho en las cuales se basa la misma.

Se plantea entonces un vicio absoluto por ausencia de Motivación en el que el sentenciador no argumenta ninguna razón para producir el fallo; no obstante de la lectura de la recurrida se observa que del folio 256 al 283 inclusive riela un capitulo correspondiente a los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión en las que el juzgador fundamenta su decisión de acuerdo a las pruebas evacuadas en el juicio oral y público, comenzando por la declaración de los acusados, siguiendo con la declaración de los funcionarios policiales, luego con la evacuación del testigo del sector y las pruebas documentales, concluyendo en la culpabilidad de los acusados. Lo cual determinará esta Corte en la resolución de la siguiente denuncia, por guarda íntima relación con la presente.

Alega el recurrente que existe una ausencia absoluta de resumen, análisis y comparación de todos los medios de pruebas debatidos en el juicio oral y público, en virtud de que la misma es inmotivada.

Este vicio se denomina como omisión en el análisis global de la prueba que radica según la sentencia de fecha 27405, expediente 04-0461, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la falta de análisis en su conjunto y la comparación entre las pruebas para poder llegar a la verdad de los hechos.

De la lectura de la sentencia recurrida se observa que en los folios 271 al 272 y de los folios, del folio 274 y al 275 y del folio 278 al 283 el juzgador realiza la comparación de los testimonios policiales con la declaración de la victimas y con la declaración de testigos presenciales; pruebas éstas que fueron valoradas individualmente en los folios 253 al 270, para lo cual pasamos a citar algunos extractos:

… El Tribunal observa que en cuanto a la captura de los tres ciudadanos acusados los funcionarios son contestes, respecto del sitio la forma y la hora, con excepción del funcionario H.Q. quien aportó unas horas totalmente distintas, sin embargo el mismo en el careo que tuvo lugar en virtud de las discrepancias y para el cual se confrontó con el funcionario J.A. manifestó no recordar por no haber visto el acta policial hace mas de un año y no poder decir que hora exactamente fue el procedimiento. Siendo importante igualmente señalar que en cuanto a la captura de A.S. que si bien el Juzgador quedó convencido de que fue el tercer aprehendido y de que se delató al pretender llamar la atención de los ocupantes del vehículo creyendo que eran sus compañeros cuando realmente para ese momento ya el vehículo había sido aprehendido junto con su conductor E.S. y los ocupantes no eran sino funcionarios policiales, sin embargo no hay exactitud en cuanto a quienes efectuaron la aprehensión de este ciudadano ya que J.A. menciona que fue el junto al funcionario QUINTERO, mientras que el funcionario H.Q. manifestó que quienes estaban presentes para ese momento eran el funcionario COLINA y su persona, tampoco hay exactitud en cuanto a si el vehículo Malibú Blanco se encontraba parado o en movimiento y por quien era tripulado, ya que el funcionario H.Q. dijo que se quedaron en el sitio el y el cabo COLINA y el aprehendido A.S. venía haciendo señas siendo aprehendido y los otros dos funcionarios ALMARZA y COLINA mencionaron que el aprehendido se abalanzó sobre el carro lo cual pareciera indicar la idea de movimiento; no obstante pese a las discrepancias predomina la manera como se hizo si se quiere por efecto de confusión del acusado A.S. al creer que quienes estaban en la unidad dentro o fuera en movimiento o no eran las personas con las que andaba, siendo importante recalcar que el hecho ocurrió el 02 de febrero de 2003 y el juicio se celebró mas de un año y medio después lo cual evidentemente merma la memoria, pero además pudiera pensarse como dar crédito a unos testimonios adversos en cuanto a este particular y es cuando debemos adminicularlos o confrontarlos con otros elementos extraídos del juicio oral y público y es así como se verifica al comparar la situación con la declaración del acusado A.S. para descartar que se trate uno de los llamados montaje policial, que este acusado declaró que el venía junto a E.S. cuando lo detuvieron y que iban a comprar una botellita, habiendo quedado demostrado a juicio de quien aquí decide que la aprehensión de E.S. se produjo en solitario y en las adyacencias de la casa de la victima al concatenar lo que manifestaron todos los funcionarios declarantes con el testimonio del ciudadano J.L.V., quien si bien no identificó a nadie en la rueda de reconocimiento como las personas que entraron o salieron de la casa, en el juicio declaró que el vio cuando los policías agarraron a una persona y se la llevaron, de tal manera que la declaración del acusado A.S. y E.S. en ese particular resulta desvirtuada adquiriendo fuerza la versión policial, la que si bien como se dijo antes no es exacta al menos es posible justificarla por el paso del tiempo y por los diversos procedimientos que realizan los funcionarios mientras que para los acusados esto debe ser un evento de tal relevancia que difícilmente podrían olvidarlo, advirtiendo el Juzgador que al menos en cuanto a la forma en que fueron aprehendidos estos acusados están mintiendo. Con respecto al vehículo aprehendido los funcionarios manifestaron que se trataba de un malibú (Sic) color blanco y que vecinos y curiosos les manifestaron esas características y que si bien no lo señalaban como que de allí se habían bajado o subido los perpetradores el mismo estaba dando vueltas por los alrededores. En cuanto a la situación de que el vehículo estaba dañado manifestada por el ciudadano E.S., tres de cuatro funcionarios se pronunciaron en este sentido, señalado igualmente que al verificar el vehículo encendió normalmente sin fallas. Con respecto a la detentación o no de arma o armas de fuego por parte de los perpetradores dos funcionarios hicieron referencia a que los mismos efectuaron disparos contra la comisión policial, mientras que otro de los funcionarios solo manifestó que escucho disparos y el otro no manifestó nada al respecto, coincidiendo la identidad de los funcionarios policiales que declararon específicamente con respecto a disparos hechos por los antisociales con J.A. y OSCAR COLINA REYES, quienes a su vez quedaron identificados de acuerdo a sus declaraciones como los funcionarios que se quedaron en la parte trasera de la casa tratando de localizar a los perpetradores que fue precisamente el lugar donde ellos expusieron se produjo un intercambio de disparos. En virtud del anterior análisis este Juzgador le confiere a los testimonios de los mencionados e identificados funcionarios policiales valor probatorio en cuanto a la acreditación del hecho punible y de las circunstancias de modo, tiempo y lugar que ellos expusieron sobre las aprehensiones.

El resultado de la PRUEBA DE CAREO, efectuada entre los testigos J.A. y H.Q. le confiere valor probatorio este Tribunal en cuanto a la circunstancia referida por el segundo de estos en el sentido de que por no haber leído el acta policial desde hacía mas de un año no recordaba la hora y no podía decir expresamente la hora del procedimiento.

El testimonio del ciudadano: J.G.N., SOLTERO, DE 42 AÑOS DE EDAD, RESIDENCIADO EN P.N., victima en el presente asunto C.I: 7.524.720, quien manifestó no tener vínculos consanguíneos con los acusados a quien se le tomó el respectivo juramento de ley, manifestando: “yo estaba en mi casa como a las nueve de la noche y Salí al solar a orinar ya las personas estaban allí fueron cuatro, porque hay un callejón en la casa ellos estaban allí, en lo que salí me echaron un cachazo, me amarraron de pie y manos a mi mama también nos metieron al cuarto, nos pusieron boca abajo y nos metían coñazo para que le dijéramos donde estaba la plata, ellos voltearon los cuartos se llevaron cuatro millones y una cadena que tenia en la casa, es todo.” Y a las preguntas: ¿puede señalar la persona que reconoció y diga que le hizo? Contestó: Señalando a E.S., y manifestó que el lo golpeo. ¿En la rueda de reconocimiento hubieron otros testigos reconocedores?, Contestó: Si las dos personas que comente hace un momento, Vargas y M. deV., ¿Cómo surgen estas personas como testigos? Porque ellos vieron el vehículo rondando con cuatro sujetos y estaban pendientes de ver en que casa se habían metido. Cuántas personas reconoció usted en la rueda de reconocimiento? Contestó: A tres. ¿Por donde huyen las personas que entraron a su casa? Contestó: me imaginó que por donde entraron por la parte de atrás ¿Donde estaban las pertenencias de las que se apoderaron? En el cuarto de mi mama, ¿Qué tipo de lesión presentó usted? Contestó: Abertura de la cabeza. ¿De que parte salió la persona que detuvo la policía? Contestó: De la quebrada, hacia el frente de mi casa. Y el testimonio de la ciudadana M.J.N., SOLTERA, DE 73 AÑOS DE EDAD, RESIDENCIADO EN PUEBLO CALLE 23 DE ENERO, victima en el presente hecho, C.I: 3.093.491, quien manifestó no tener vínculos consanguíneos con los acusados a quien se le tomó el respectivo juramento de ley y expuso: ” Era como las diez de la noche, entraron cuatro bandidos a mi casa estaba mi hijo en su habitación y yo en la mía, yo sentí un ruido y ya estaban adentro de la casa y mi hijo estaba sangrando de la cabeza luego nos amarraron, y nos dijeron que no nos moviéramos, se escuchaban como maltrataban a mi hijo, luego continuaron ellos haciendo desastres en la casa y le preguntaban a mi hijo donde estaba la plata, luego logre safarme logre ver que era la policía que había llegado, luego corrí a ver si mi hijo estaba vivo, fui a la cocina a buscar un cuchillo para cortar los cables con los que estaba amarrado mi hijo, es todo”. A las preguntas ¿pudo ver a las personas que se introdujeron a la casa? Contestó: no porque me taparon la cara. ¿Usted logró ver algún arma de fuego? Contestó: No, lo pude ver, ellos nada mas se llevaron los reales y una cadena bien bonita, ¿Qué suma de dinero se apoderaron? Contestó: Cuatro millones y una cadena con su cristo, ¿usted se traslado al hospital? Contestó: Sí, ¿usted sufrió algún tipo de lesión? Contestó: No solo aporreos, ¿su hijo fue? Contestó: Si a curarse la cabeza, ¿a que hora fueron? Contestó: En la noche, ¿habían otras personas siendo atendidas además de ustedes? Contestó: Debe de haber, porque esa es una emergencia. Tales testimonios gozan de valor probatorio ya que al analizarlos adminiculadamente los declarantes son contestes en cuanto los hechos, acreditando que en la oportunidad del suceso cuatro personas entraron a la residencia de las victimas y los sometieron llevándose cuatro millones de bolívares en efectivo y una cadena, guardando relación estas declaraciones con lo expresado por los funcionarios en el sentido de que aprehendieron a una persona que salía de una zona enmontada adyacente a la casa cuya identidad coincide con la del ciudadano E.S. identificado posteriormente por los funcionarios policiales y lo que manifiesta el testigo J.G.N. en el sentido de que los sujetos deben haber huido por detrás ya que por allí ingresaron, así mismo son contestes entres si los testigos en cuanto a la lesión sufrida por el ciudadano J.G.N.. Resulta oportuno adminicular la declaración del testigo J.G.N. con la prueba de RUEDA DE RECONOCIMIENTO incorporada a través de la lectura, la cual fue realizada ante el Tribunal Tercero de Control en fecha 19 de Marzo de 2004, la valora este Juzgador de acuerdo a la sana critica y tomando en cuenta el contenido del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando que la misma acreditó el reconocimiento por parte del ciudadano victima J.G.N. de todos los acusados como las personas que perpetraron el hecho, entre ellos E.S. persona que como se dijo fue detenida en las adyacencias de la residencia de la victima y cuya filiación establecieron posteriormente los funcionarios policiales observando que era hermano del ciudadano detenido a bordo del vehículo y quienes a su vez andaban en compañía de A.S. según se pudo verificar de la forma como los funcionarios policiales expusieron que trató de llamar la atención de los mismos al percibir erróneamente que eran sus acompañantes, estableciéndose a través de la aprehensión de E.S. y la prueba de rueda de reconocimiento, una conexión entre los perpetradores y los aprehendidos.

El testimonio del ciudadano GODSUNO JOSE VALDEZ RIVERO, SOLTERO, DE 36 AÑOS DE EDAD, RESIDENCIADO EN EL MUNICIPIO MIRANDA, agente Investigador 04 adscrito al CICPC, Punto fijo Estado Falcón, C.I: 9.932.947, quien manifestó no tener vínculos consanguíneos con los acusados quien declaró sobre las actuaciones realizadas por el con respecto a la experticia realizada al vehículo relacionado con el presente asunto y expresó las características del vehículo que constan en la experticia ante el interrogatorio fiscal e igualmente contestó a la preguntas de la defensa ¿Qué resultado arrojo la experticia? Seriales originales, ¿Consiguió algún detalle de interés criminalistico (Sic) en el vehículo? No. Y afirmó al tribunal que la firma contenida en el Tribunal era suya, la valora este Juzgador adminiculada a la experticia de reconocimiento legal número 059-1210 de fecha 07 de febrero de 2003, practicada a un vehículo Marca: Chevrolet, Modelo Malibú, Matricula: IAA-469, Serial del Motor No: K0803YHY, Serial de Carrocería No.: 1W69ACV104227, Color Blanco, cuya conclusión es seriales identificadores originales que fue incorporada por la lectura de acuerdo a las previsiones del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal y una vez admitida como medio probatorio por el respectivo Tribunal de Control, como prueba de que el identificado vehículo fue examinado por el experto en cuestión y arrojó las características anotadas.

El testimonio del ciudadano R.A.M., SOLTERO, DE 28 AÑOS DE EDAD, RESIDENCIADO EN EL MUNICIPIO CARIRUBANA, sub-Inspector adscrito al CICPC, Punto fijo Estado Falcón, C.I: 12.495.495, quien manifestó no tener vínculos consanguíneos con los acusados a quien se le tomó el respectivo juramento de ley, lo valora este Tribunal adminiculada al informe de inspección número 386 de fecha 20 de febrero de 2003 conforme con las previsiones del artículo 339 del Código Orgánico Procesal Penal como prueba de que el precitado funcionario policial se trasladó hasta la calle 23 de Enero casa sin número de la Población de P.N., Municipio y Estado Falcón y practicó inspección ocular estableciendo la inexistencia de elementos de interés criminalístico y que la practica de inspección se ejecutó días después de ocurridos los hechos…

Se observa que el método argumentativo utilizado por el juzgador consistió en describir casi textualmente las declaraciones de los testigos para luego realizar la comparación de los testimonios a la aprehensión de cada uno de los acusados, con respecto al vehículo que fue localizado, luego con respecto a un vehículo Malibú color blanco finalizando en el folio 270 al 283 con la valoración individual de cada una de ellas y la comparación global entre todas, tal como se evidencia la trascripción parcial que a continuación realiza esta Alzada:

… Ciertamente como lo afirmó la defensa en este juicio oral y público al momento de exponer sus conclusiones el acusado no tiene nada que probar es el estado representado por el Ministerio Público quien tiene la carga dela (sic) prueba, sin embargo fue también una exposición de la defensa al inicio del debate la que sugería que el Juez debía analizar las dos verdades que se le iban a poner de manifiesto debiendo decidir cual de ellas tenía mayor sustento y argumentó que el elemento de no haber sido reconocido los acusados debía ser valorado igualmente por el Tribunal, cuando el Tribunal observa la declaración hecha por los acusados sin juramento y sin coacción entiende que no constituye ello una fuente de prueba pero si debe considerarla a los efectos de verificar si la misma es corroborada o no por las pruebas que fueron incorporadas al juicio oral y público para elegir como verdad la tesis defensiva que constituye la declaración de los mismos, es así como observa que los acusados ELEXANDER (Sic) JOSE SERRANO Y A.S.L. se refirieron a un viaje a la Playa de Adicora después de haber partido de Coro en fecha 02 de Febrero de 2003, playa de la que tuvieron que retirarse debido a una molestia que presentaba un niño de nombre E.S. sobrino del primero de estos dirigiéndose a la localidad de pueblo nuevo específicamente hacia el hospital y que cuando llegan al sitio y le prestaban atención médica al niño, ELEXANDER (Sic) SERRANO se quedó en el Hospital mientras que A.S.L. y E.A.S.O. se dirigieron a comprar licor, que una vez que esto sucede llegan funcionarios solicitando al responsable del vehículo aparcado en las inmediaciones del hospital procediendo a detener a ELEXANDER, mientras que a los ciudadanos A.S.L. y E.A.S.O., los detuvieron juntos en el trayecto que juntos recorrían. Por su parte los funcionarios policiales aunque con ciertas contradicciones entre si ( y sin que importe las que tienen con respecto al acta policial ya que si no sirve para inculpar tampoco para exculpar por ser actos como bien lo refirió el defensor Graterol sirven para fundar la acusación pero lo que vale en esta audiencia es la declaración de los funcionarios y a eso debe atenerse el Juez) se expresaron de manera bien especifica con respecto a tres aspectos fundamentales que fueron (:) sitio de aprehensión de los ciudadanos acusados, la razón por la que procedieron a su aprehensión y hora aproximada con excepción del funcionario H.Q. quien sometido a careo en todo caso alegó el tiempo que ha pasado desde que participó en el procedimiento, verificando el Tribunal que las tres aprehensiones se produjeron en sitios distintos de pueblo nuevo (distinto a lo que argumentan los acusados) pero no solo eso sino también con respecto a la localización de un vehículo Malibú de Color Blanco que había sido visto dando vueltas por la s inmediaciones de la residencia de la victima, siendo bastante elocuente la declaración del funcionario MIGUEL COLINA REYES en juicio en cuanto al particular de que allí se conoce todo el mundo y que si un vehículo pasa dos o tres veces la gente lo observa, cuestión por demás que de acuerdo a las máximas de experiencia es compatible ya que eso es una situación frecuente de poblaciones pequeñas de pocos habitantes, así mismo los funcionarios dijeron que el aprehendido dijo que el carro tenía desperfectos lo cual fue verificado que no era así; siendo igualmente hechos puntuales que desvirtúan la declaración de los ciudadanos y muy específicamente la del ciudadano A.S. el hecho de que tanto el funcionario H.Q. como J.A. expresaran que al momento de la aprehensión del ciudadano A.S. este manifestó que tenía a su mamá en el Hospital y que la enfermera dijo que no conocía a ese ciudadano, máxime que J.A. manifestó que conocía al referido acusado como caracortada (Sic) por ser de un barrio vecino al de el (sic) en Coro, lo cual coincide con lo manifestado por el funcionario ROJAS cuando dijo que quienes habían aprehendido al ciudadano A.S. lo conocían e incluso expresó el sobrenombre de caracortada (Sic). En cuanto a la corporeidad del delito, esta demostrada con las declaraciones de las victimas en cuanto al tipo penal establecido en el artículo 460 del Código Penal, ya que no solo una de las victimas sino las dos declaran sobre la perdida de 4.000.0000 de bolívares y una cadena y el hecho de que no se haya localizado el dinero no es suficiente para desvirtuarlo ya que la victima J.G.N. expresó que era un número de personas superior al que fue aprehendido e igualmente el funcionario J.A. expresó que el ciudadano A.S. les expresó que podían negociar manifestando que faltaban dos sujetos, los que fácilmente pueden haber cargado con el botín y en todo caso entre el hecho y la aprehensión pasó al menos respecto de dos de los acusados suficiente tiempo como para haber ocultado el dinero la joya e incluso cualquier arma. En cuanto a la violencia, igualmente ambas victimas declararon sobre maltratos inferidos sobre todo al ciudadano J.G.N., ratificado por funcionarios de policía que se refirieron a una lesión en la cabeza sufrida por este como consecuencia del hecho delictual, siendo probable además que se albergara en esa residencia una fuerte suma de dinero toda vez que contigua a la residencia se encuentra comercial la J propiedad de las victimas y que se dedica al mayoreo de víveres según lo manifestó el funcionario H.Q.. Es importante también contemplar que de acuerdo al tipo delictual existen dos tipos de circunstancias que se consideran corroboradas que son el uso de arma que aun cuando no se localizó puede ser bien acogida la tesis fiscal del arma impropia esgrimida en el juicio de acuerdo a la definición de arma del Código Penal, pero igualmente hubo tiempo para deshacerse de un arma de fuego y por si fuera poco al menos dos funcionarios policiales declararon que los sujetos que se encontraban en el monte habían hecho armas contra ellos lo cual de alguna manera corrobora la detentación de al menos un arma de fuego lo que coincide con el testimonio de la victima J.G.N. en relación a que sufrió un cachazo y por otra parte que el hecho se produjo a través de un ataque a la libertad individual cuando las victimas son amarradas con cables, tal y como lo explica Hernando Grisanti Aveledo en la Obra M. deD.P. al explicar cada uno de los elementos de ese tipo delictual aun cuando el se refiere al encierro de las victimas como medio de ataque a la libertad individual. Así que aun cuando no hubiere arma lo cual el Tribunal da por comprobado estaría como agravante el hecho de que se cometió con ataque a la libertad individual. En cuanto a la nulidad de la rueda de reconocimiento este Tribunal, considera que la misma es valida ya que la norma procesal lo que exige es que la persona a reconocer esté acompañada por lo menos por tres personas de características similares lo cual efectivamente se cumplió, considerando el Tribunal que para que la circunstancia de que las distintas ruedas se hayan llevado a cabo con el mismo relleno solo constituye una posibilidad remota de que el reconocedor se oriente en relación a quien debe dirigir su reconocimiento, salvo que hubiere recibido una indicación previa de cual es el mecanismo empleado de lo cual no existe constancia en actas, así como tampoco de que le hayan sido exhibidos los detenidos para saber a quien debía reconocer, igualmente es valorada a favor de los acusados en el sentido de que dos de los reconocedores no reconocieron a ninguno de ellos, sin embargo este elemento enfrentado con todos los demás que se han valorado carece de eficacia para determina la inocencia de los mismos sobre todo si se toma en cuenta que uno de esos testigos reconocedores vio a una persona aprehendida mas no vio si esta persona había perpetrado algún hecho. Por su parte la inspección ocular si bien manifiesta que no existen elementos de interés criminalístico el Tribunal la estima en el sentido de establecer la disposición arquitectónica de la residencia, verificando que hubo un transcurso de tiempo importante entre el hecho y la fecha en que concurrieron y de que no haya sido descrita violencia anterior en los distintos elementos de protección lo cual ratifica el dicho de la victima de que entraron con el a la residencia cuando se levantó a orinar. Por su parte la inspección de vehículo también la estima este Juzgado como prueba de la existencia de un vehículo incautado con características similares a que refieren los funcionarios fue denunciado por vecinos como que estaba dando vueltas por las inmediaciones de la residencia de la victima; razones por las cuales el Tribunal considera que la conducta de los acusados se encuentran subsumida en el artículo 457 en relación con el artículo 460 del Código Penal, a titulo de coautores, por haber obrado conjuntamente y haberse apoderado de la suma de cuatro millones de bolívares y una cadena, mediante el empleo de arma de fuego y como resultado de un ataque a la libertad individual, en perjuicio de los ciudadanos J.G.N. y M.J.N.; razón por la cual este Juzgador concluye que la presente sentencia debe ser condenatoria. ASI SE DECLARA…

En conclusión, no estamos en presencia del vicio de inmotivación ni de la falta de comparación de las pruebas entre si, denunciado por la Defensa en el recurso de apelación, por lo cual se desecha la presente denuncia.

Otro motivo del recurso comprendido en la primera denuncia:

Alega el recurrente que los hechos que el Tribunal estimó acreditados en la sentencia, en los cuales descansa, no deja constancia de los hechos que involucran a sus defendidos como autores del mismo por el cual se les condenó.

Se refiere esta denuncia a la falta de expresión de los hechos que el Tribunal tuvo como acreditados en la decantación del acervo probatorio exigido por el legislador del Ordinal 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.

De la lectura de la sentencia se observa del folio 252 la indicación de los hechos acreditados de la audiencia oral y pública cuyo extracto se cita:

HECHOS ACREDITADOS EN AUDIENCIA ORAL Y PUBLICA

Durante las tres audiencias de juicio oral y público celebradas en la presente causa en las cuales el Tribunal constituido de forma unipersonal ejerció la inmediación respecto a cada uno de los medios de prueba que fueron incorporados, se consideran acreditados los hechos siguientes:

En Fecha 02 de febrero de 2004 los ciudadanos E.J.S.O., A.J.S.L. y E.A.S.O. se introdujeron en la residencia del ciudadano J.G.N. ubicada en la calle 23 de Enero casa sin número de la población de P.N., Municipio F. delE.F. donde funciona anexo un local comercial denominado Inversiones J, portando uno de ellos un arma de fuego o una cuarta persona que accedió al inmueble pero no fue identificada ni aprehendida y aguardaron hasta el momento que este último salió al solar y lo atacaron propinándole un golpe en la cabeza lo amarraron de pies y manos al igual que a su progenitora de nombre M.J.N., posteriormente revisaron la vivienda mientras golpeaban a J.G.N. logrando sustraer la cantidad de cuatro millones de bolívares y una cadena, siendo aprehendido el ciudadano E.A.S.O. solo al poco tiempo en un sitio adyacente a la mencionada residencia cuando salía de una zona enmontada y los ciudadanos E.J.S. en las adyacencias del Hospital del Pueblo, refiriendo que el vehículo en el cual estaba se encontraba con desperfectos verificando los funcionarios que no era así y A.J.S.L. cuando hacía señas a los ocupantes del vehículo creyendo que eran sus compañeros cuando realmente eran funcionarios policiales.

De manera que, de lo anterior se desprende que la sentencia recurrida no adolece del vicio planteado, máxime cuando a la Corte de Apelaciones le está vedado revisar los hechos determinados por el Juzgador de instancia, en el sentido que la resolución del recurso de apelación debe partir de tales hechos para la solución de los planteamientos de Derecho y así se decide.

Alega el impugnante que la recurrida no tomó en consideración las evidentes contradicciones en las cuales incurrieron los Funcionarios Policiales que actuaron en el Procedimiento y que rindieron declaraciones en el debate oral y público, evidentes contradicciones entre ellos y los testigos civiles.

Para la resolución de esta denuncia es preciso acotar que el recurso de apelación de sentencia definitiva esta ideado como un recurso extraordinario de Derecho, en las que las denuncias versan sobre los vicios que anteriormente hicimos alusión y por motivos taxativamente establecidos en el artículo 452 del Código Orgánico Procesal Penal.

Esta regulación reposa en el resguardo del principio de inmediación que exige la presencia del juez en toda la evacuación de las pruebas en el debate oral y público, lo cual no tiene la Corte de Apelaciones, sino los Tribunales de Juicio; por ello no es censurable mediante el recurso de sentencia definitiva la forma soberana mediante la cual el Juez de juicio valora las pruebas evacuadas en el juicio oral y público; así lo ha establecido la Sala de Casación Penal de en sentencia de fecha 14 de agosto de 2.0001, expediente nro. 001347, la cual se extracta:

Ahora bien: de acuerdo con el artículo 433 “ibidem” (antes copiado), la decisión del tribunal de alzada debe circunscribirse a resolver específicamente lo impugnado por el recurrente: en el caso concreto debía verificar si hubo violación de los artículos 363 y 365 (numeral 5) del Código Orgánico Procesal Penal, pues ése fue el vicio denunciado y en caso de ser declarado con lugar, el recurso de apelación debió haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el primer aparte del artículo 449 “eiusdem”, que le ordena dictar una decisión propia sobre el asunto con base en las comprobaciones de hecho ya fijadas por la decisión recurrida, siempre que la sentencia no haga necesario un nuevo juicio oral y público sobre los hechos, por exigencias de la inmediación y la contradicción.

La anterior aseveración es lógica por la sencilla razón de que la Corte de Apelaciones no es un tribunal que conozca de los hechos de manera directa e inmediata, sino más bien en forma indirecta y mediata. No es el tribunal en el que se imputan, prueban y contradicen los hechos y se desarrolle el juicio según el debido proceso. Es un tribunal que conoce del Derecho y de las infracciones cometidas precisamente en el juicio que precedió la sentencia que ante él se apela.

Cabe advertir que el Código Orgánico Procesal Penal no contempla que el debate probatorio se registre debidamente y por ello impide (en los casos en que no se promuevan nuevas pruebas) que la Corte de Apelaciones revise toda la realidad fáctica porque no hay memoria del juicio: y así no se puede pronunciar al respecto, como sí ocurre en otros países. Tal omisión implica que en este caso se viole el principio de la doble instancia y por tanto debería ser corregida con urgencia en una eventual reforma.

Cuando en la sentencia apelada no se encuentren fijadas las comprobaciones de hecho, no podrá la Corte de Apelaciones fijarlas “motu proprio” porque simplemente el juicio no se desarrolló ante esa instancia

Por el anterior razonamiento esta denuncia se desecha por cuanto no puede esta Corte entrar a conocer la misma y así se decide.

Aduce el recurrente, que durante el debate oral, los únicos que hacen mención al vehículo Malibu son los funcionarios policiales por cuanto ni los testigos J.V., G.R. del valle, ni las víctimas hacen mención de la presencia de un vehículo Malibu blanco, indicando que la lógica y la experiencia asienta que lo declarado por los funcionarios policiales se debe adminicular con las declaraciones de otros testigos civiles o con las de las víctimas o con los vecinos que supuestamente le manifestaron a los funcionarios policiales antes descritos la presencia del tal Malibú blanco por los alrededores.

Insiste el recurrente en censurar a través del recurso extraordinario de apelación de sentencia definitiva la valoración soberana que hace el Juez A quo de los hechos en virtud de la inmediación de que gozó en la audiencia oral y pública y a la que no tuvo acceso esta Corte y, ni siquiera, el Defensor recurrente, ya que quienes asistieron a los acusados en el debate oral y público fueron los Abogados C.G.R. y F.C., siendo un hecho notorio judicial la incorporación reciente del Abogado O.G. a la Defensoría Pública Penal de la Extensión Punto Fijo de este Circuito Judicial Penal, por lo que, tomando en consideración que las actas de debate sólo reflejan la forma, comparecencia y tiempo en que se desarrollaron los actos, mal puede alegarse la falta de enunciación de los hechos en la sentencia si los mismos fueron fehacientemente esbozados en la recurrida, por lo cual se desecha la denuncia por los argumentos aludidos en la resolución de la denuncia anterior.

Afirma el quejoso, indicando que el A Quo no impuso a ninguno de los testigos de lo estipulado en el artículo 243 del Código Penal, en la razón por la cual los funcionarios policiales mintieron al rendir la declaración en forma descarada y despiadada.

De esta denuncia no precisa la Corte de Apelaciones qué fue lo que quiso expresar el defensor, toda vez que el mencionado artículo hace referencia o regula el principio legal de “Afirmación de la libertad”, no explicando la Defensa de qué modo el Juez de instancia vulneró tal principio, si fue esa la norma violentada, por lo que, al no poder esta Alzada sustituirse en las actividades y cargas propias de las partes, lo procedente es declarar sin lugar este motivo del recurso.

En este mismo orden de ideas, puntualiza el recurrente que el Representante Fiscal solicita en el debate como prueba nueva careo entre los funcionarios J.A. y H.Q., otorgándole valor probatorio el A Quo a ese careo a pesar de las contradicciones entre los dos funcionarios justificando a uno de los funcionarios (H.Q.) alegando el juez que el ciudadano en mención no pudo leer el acta policial antes de presentarse al debate a rendir su declaración, siendo para el Representante de la Defensa absurda tal apreciación por cuanto lo que se requiere en el nuevo sistema judicial es que los testigos declaren en forma libre y espontánea sobre los hechos en los cuales hayan tenido conocimiento en forma libre y espontánea.

Sobre este particular vuelve el recurrente a insistir que esta Corte valore sobre la apreciación de las pruebas evacuadas en Juicio Oral y Público por el A Quo resguardada en el principio de inmediación que exige la presencia del juez en la evacuación de dichas pruebas, en consecuencia se declara sin lugar tal denuncia.

Igualmente el Defensor argumenta que el A Quo valora la declaración de la víctima J.G.N., destacando el recurrente, que al momento de ser interrogado el referido ciudadano, por el Ministerio Público, indicó lo siguiente: “ Cómo surgen estas personas como testigos? Contesto; porque ellos vieron el vehículo rondando con cuatro sujetos y estaban pendientes de ver en que casa se habían metido.

Sobre esta denuncia igualmente el recurrente trata de que esta Alzada conozca sobre la valoración de las pruebas evacuadas en Audiencia Oral y Pública por el Tribunal de Juicio que en garantía del principio de inmediación antes señalado presenció el debate oral donde fueron presentados y escuchados tales testimonios, en consecuencia esta denuncia se declara sin lugar por cuanto esta Alzada no puede entrar a conocer de la misma y así se establece.

Por otro lado, denuncia el recurrente, que el A Quo valora la declaración de los funcionarios, que versa sobre el vehículo Malibú, pero es su obligación, en criterio del recurrente, tomar en cuenta que esta valoración exculpa a sus defendidos, ya que los funcionarios policiales han manifestado en forma reiterada que sabían del vehículo por declaraciones de vecinos curiosos.

Sobre este punto, en virtud de que se trata de la valoración de pruebas que esta Corte no puede entrar a conocer por los fundamentos planteados anteriormente, se declara sin lugar tal denuncia.

Igualmente denuncia que valora el A Quo la declaración del ciudadano J.L.V. adminiculada con la declaración del ciudadano E.S., preguntándose en esta oportunidad el recurrente, ¿Como es que el Tribunal A Quo puede valorar este testimonio cuando no esta aportando nada al Debate Oral y Público y en tal sentido declara en forma taxativa el testimonio antes mencionado, se cita dicho extracto: “ Yo vi (Sic) una sola persona que lo agarraron en frente de mi casa, fue eso solo lo que vi (Sic) es todo”. Al ser interrogado por el Ministerio Público entre otras preguntas ¿Se encuentra en esta sala la persona que Usted dice que vio cuando se llevaban preso frente a su casa? No pude identificarlo yo simplemente vi (Sic) que lo agarraron y se lo llevaron; a otra pregunta ¿Esa persona que usted observo (sic) que fue detenida lo vio entrar o salir de la casa? No lo vi (Sic), lo vi (Sic) cuando lo agarraron la policía y se lo llevaron.

En relación a la anterior denuncia, es de observar que también puede considerarse dentro de la soberana valoración que el A quo hace de las pruebas cuya evacuación presenció en el debate oral y público; no obstante es de comentar que una vez que el acusado rinda su declaración, ésta puede ser usada a su favor o en contra por el juzgador quien la valore, analizándola individualmente y concatenándola con el resto del acervo probatorio; el autor F.G., en su obra APRECIACIÓN JUDICIAL DE LAS PRUEBAS, Pág. 168 a la 175, opina:

La confesión en la única que solemos tratar por separado, como medio de prueba. Pero resultaría bastante más lógico considerar, en su lugar, las declaraciones de las partes o del procesado, sea que contengan o no confesiones; de igual manera que los documentos escritos, constituyen, por su lado una prueba distinta, aunque su fuerza demostrativa dependa principalmente de las confesiones que encierren. Estas pruebas se hallan íntimamente ligadas. Difieren sobre todo por la forma escrita u oral, de las declaraciones; pero esas dos formas solo se oponen en la superficie: generalmente se tiene cuidado de recoger por escrito, en una acta o en notas de la audiencia, las declaraciones hechas oralmente en juicio o con vistas a la justicia. Se obtienen, en principio, a través de un medio característico de este medio de prueba el interrogatorio. La Confesión consiste, por parte de aquel contra el cual se alega un hecho, en reconocer la exactitud del mismo. Pero la inversa no se debe tomar menos en consideración: si niega la exactitud del hecho o afirma que se ha producido de otro modo constituye una declaración que puede tener su valor, aun no entrañando confesión; y se trata de un elemento que ha de tenerse en cuenta, aun no conteniendo cargo contra su autor

Omisis…

Por el contrario, la ley penal, en aplicación del principio de que nadie puede ser obligado a acusarse, permite al acusado no responder; e inclusive, en algunas legislaciones como la francesa, obliga al juez de instrucción o al órgano interrogador a advertirle de su derecho. Yendo al extremo de la consecuencias lógicas, varias legislaciones americanas prohíben comentar la negativa a contestar, de manera que no pueda sacarse de ella ninguna presunción de culpabilidad; pero tal prohibición se censura generalmente: ataca la libre apreciación de las pruebas y su naturaleza llevaría a desear con exceso la obtención de confesiones. El juez no podría omitir la apreciación de la actitud del imputado en su conjunto, comprendiendo en ella la observada en el curso del interrogatorio. El hecho de que el procesado se atrinchere en su derecho estricto, y no resulte reprensible legalmente por callar lo que sepa no impide averiguar el motivo de esa falta de franqueza y poder descubrir un indicio en ella.

Por estas razones se declara sin lugar el anterior motivo de denuncia.

Denuncia el recurrente que el testigo afirmó en sala que no vio o no reconoció a ninguno de sus defendidos que solamente vio a una persona cuando lo detenía la policía, pero el Tribunal valora como un hecho cierto que quien se trató de la comisión del hecho era uno de sus defendidos, evidenciándose en este punto la falta de motivación de la recurrida, es decir, motivación subjetiva (Yo como Juez creo que fue él, así el testigo haya dicho que no lo vio) se le ha debido preguntar a ese testigo si vio por los alrededores antes de los hechos al vehículo malibu (Sic) blanco, es obvio que tanto el Juez como el Representante del Ministerio Público en forma deliberada se hicieron los desentendidos sobre ese particular importante para establecer la verdad verdadera de los hechos.

En otro orden de ideas, considera el defensor, que la sentencia carece de lógica, experiencia y sana crítica, por cuanto del análisis que hace de lo ocurrido en el debate oral y público se evidencia que existe duda razonable en cuanto a la responsabilidad del hecho de las personas a quien en este acto defiende asiste, y que se encuentran debidamente identificados en las actas de debate.

Considera como lamentable la interpretación efectuada por el A Quo el recurrente, en virtud de que haberse percatado de lo alegado por la víctima (madre) del ciudadano J.G.N. cuando manifestó en su declaración que ella y su hijo se encontraban en su cuarto, fue cuando su hijo se levantó a orinar pero dentro de la vivienda, siendo en ese momento cuando encañonaron al ciudadano J.G.N., significa esto que al entrar tuvieron que forzar o obstruir la entrada de la misma, sin embargo no se sabe porque en la Inspección no se dice nada, tal vez fue que los dueños la arreglaron en todo caso la manera como el Juez Presidente valora y acredita esta Inspección, no le es viable de ninguna forma vincular a sus defendidos con los hechos objeto del debate en cuestión.

En la recurrida, en el punto referido a los Fundamentos de Hecho y de derecho, denuncia que se constata que se realiza un presunto análisis individual de las pruebas testimoniales y documentales, desarticulando las mismas, en virtud que solo acoge lo que le perjudique, además de ello, no se realizó tal y como está obligado en atención al debido proceso, el examen global de las mismas en virtud de cada uno de los anteriores elementos probatorios son de singular importancia, por ello el juez debe analizar en forma global y armoniosamente, con el objeto de establecer con ellos los hechos del proceso.

Señala el recurrente, que no se estima en la sentencia que recurre, con certeza las circunstancias que señalen a sus defendidos, como responsables del delito por el cual fueron condenados, muy por el contrario se afirma que ellos no realizaron acción alguna en los hechos acusados, con un solo reconocimiento de una de las presuntas victimas, siendo tal evento aislado de las demás probanzas evacuadas en la audiencia oral y pública, como participantes de los hechos y siendo que así no se explica en la sentencia que hoy se recurre.

Para resolver las anteriores denuncias, esta Corte pasa a citar extracto de la sentencia de fecha 14 de Junio de 2.005, expediente 2.005-0168, dictada por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, de la siguiente manera:

El recurrente alega, en la primera y tercera denuncia, falta de aplicación de los artículos 456 y 452, numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, que se refieren al momento en el cual la Corte de Apelaciones dicta su decisión y a uno de los motivos en los cuales podrá fundarse el recurso de apelación. Aduce además, que la recurrida está inmotivada por no resumir, analizar ni comparar todas las pruebas alegadas en el recurso de apelación. En tal sentido es de observar que la Corte de Apelaciones declaró sin lugar la apelación propuesta, no correspondiéndole a dicha instancia la apreciación de las pruebas ni el establecimiento de los hechos, lo cual corresponde al juez de Juicio en virtud del principio de inmediación. A mayor abundancia, atribuyen el vicio de inmotivación denunciado, tanto al juzgador de juicio como a la Corte de Apelaciones, cuando de conformidad con el artículo 459 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de casación sólo puede ser propuesto contra las decisiones de las corte de apelaciones que resuelvan sobre la apelación, sin ordenar la realización de un nuevo juicio oral.

Además, en el presente caso existe incongruencia en el planteamiento del recurso, por cuanto, los impugnantes denuncian, por una parte vicio de inmotivación, y por la otra, en la tercera y cuarta denuncia, falta de aplicación de los artículos 65 y 67 del Código Penal, al referirse a la legítima defensa, a la defensa putativa y haber actuado su defendido en un momento de arrebato o de intenso dolor. La Sala ha sostenido en forma reiterada que cuando se alega indebida o falta de aplicación de una norma sustantiva (error de derecho en la calificación del delito), el impugnante debe respetar los hechos dados por probados. Si el sentenciador incurrió en vicio de inmotivación, por cuanto no resumió, analizó ni comparó las pruebas que sirvieron de fundamento para condenar al acusado, o sea, no estableció los hechos, mal podría alegarse error de derecho en la calificación del delito.

El anterior criterio, confirma la posición que mantiene la Corte de Apelaciones, que no puede entrar a valorar las pruebas evacuadas en la fase de juicio por cuanto no goza de la inmediación procesal; de modo que las denuncias que anteceden, en relación a la forma en que el juez de juicio valoró las pruebas del debate oral y público, escapan de la censura de este Tribunal Colegiado, por lo que se declara sin lugar el Primer motivo del recurso, al no evidenciar esta Corte de Apelaciones los vicios denunciados y así se decide.

Análisis de la Segunda Denuncia:

2. - Posteriormente en base a lo dispuesto en el ordinal 4° del artículo 452 de la norma adjetiva penal, denuncia la infracción del artículo 460 del código penal, por indebida aplicación y 457 por falta de aplicación, por considerar el recurrente que respecto a los hechos debatidos en el juicio oral, incurrió en error de derecho en la calificación del delito, al calificarlos como Robo Agravado, pues tal y como fue acreditada en el debate oral y público la conducta de intimación aparentemente sufrida por la víctima, tal y como expresamente se declaró, con un objeto que se parecía una cacha o arma de fuego pero en ningún caso la pudo observar, aunado al hecho de que en ningún momento los funcionarios policiales consiguieran ni en los alrededores ni adheridos a los cuerpos de sus defendidos, es por lo que concluye el quejoso que se admita la responsabilidad de sus defendidos tal como lo refiere el artículo 457 de la norma sustantiva penal, como lo es el Robo genérico.

De la revisión de la recurrida se desprende que el A Quo en su sentencia dio por acreditado los hechos ya mencionados anteriormente de los cuales se citan algunos extractos:

En fecha 02 de febrero de 2004 los ciudadano A.J. SERRANO OROÑEZ, A.J.S.L. y E.A.S.O., se introdujeron en la residencia del ciudadano J.G.N., ubicada en la calle 23 de enero casa sin número de la población de P.N., Municipio F. delE.F. donde funciona anexo un local comercial denominado Inversiones J, portando uno de ellos un arma de fuego...

… este ultimo salió al solar y lo atacaron propinándole un golpe en la cabeza, lo amarraron de pies y manos al igual que a su progenitora de nombre M.J.N., posteriormente revisaron la vivienda mientras golpeaban a J.G.N., logrando sustraer la cantidad de cuatro millones de bolívares y una cadena…

Quedando plenamente demostrado tal y como se evidencia en los folios 280 y 281 del la recurrida cuando expresa:

Es importante también contemplar que de acuerdo al tipo delictual existen dos tipos de circunstancias que se consideran corroboradas que son el uso de arma que aun cuando no se localizó puede ser bien acogida la tesis fiscal del arma impropia esgrimida en el juicio de acuerdo a la definición de arma del Código Penal, pero igualmente hubo tiempo para deshacerse de un arma de fuego y por si fuera poco al menos dos funcionarios policiales declararon que los sujetos que se encontraban en el monte habían hecho armas contra ellos lo cual de alguna manera corrobora la detentación de al menos un arma de fuego lo que coincide con el testimonio de la victima J.G.N. en relación a que sufrió un cachazo y por otra parte que el hecho se produjo a través de un ataque a la libertad individual cuando las victimas son amarradas con cables, tal y como lo explica Hernando Grisanti Aveledo en la Obra M. deD.P. al explicar cada uno de los elementos de ese tipo delictual aun cuando el se refiere al encierro de las victimas como medio de ataque a la libertad individual. Así que aun cuando no hubiere arma lo cual el Tribunal da por comprobado estaría como agravante el hecho de que se cometió con ataque a la libertad individual.

Omisis…

En cuanto a la corporeidad del delito, esta demostrada con las declaraciones de las victimas en cuanto al tipo penal establecido en el artículo 460 del Código Penal, ya que no solo una de las victimas sino las dos declaran sobre la perdida de 4.000.0000 de bolívares y una cadena y el hecho de que no se haya localizado el dinero no es suficiente para desvirtuarlo ya que la victima J.G.N. expresó que era un número de personas superior al que fue aprehendido e igualmente el funcionario J.A. expresó que el ciudadano A.S. les expresó que podían negociar manifestando que faltaban dos sujetos, los que fácilmente pueden haber cargado con el botín y en todo caso entre el hecho y la aprehensión pasó al menos respecto de dos de los acusados suficiente tiempo como para haber ocultado el dinero la joya e incluso cualquier arma…

Concluye entonces el hoy recurrente, la declaración con lugar del presente recurso de apelación, dictando una propia decisión sobre la base de la comprobación de hechos ya fijados por la recurrida, siempre que no se crea conveniente de parte de esta Instancia la realización de un nuevo juicio oral y público siente un juez distinto al que ya emitió decisión.

Ahora bien, esta Corte de Apelaciones observa que establece el artículo 460 de la norma sustantiva Penal:

Cuando alguno de los delitos previstos en los artículos precedentes se haya cometido por medio de amenazas a la vida, a mano armada o por varias personas, una de las cuales hubiere estado manifiestamente armada, o bien por varias personas ilegítimamente uniformadas, usando hábito religioso o de otra manera disfrazadas, o si, en fin se hubiere cometido por medio de un ataque a la libertad individual, la pena de presidio será por tiempo de ocho a dieciséis años; sin perjuicio de aplicación a la persona o personas acusadas, de la pena correspondiente al delito de porte ilícito de armas. (Negrillas y subrayado de esta Alzada)

De manera que, al subsumir los hechos acreditados por el A Quo en la norma antes trascrita, han quedado suficientemente demostrados los elementos de 1.- amenaza a la vida; 2.- perpetrado por varias personas, una de las cuales se encontraba armada; 3.- se comete por medio de un ataque a la libertad individual; se encuadraría perfectamente en la norma sustantiva contemplada en el Código Penal como Robo Agravado, tipificado y sancionado en su artículo 460 del Código Penal y no Robo Genérico como indica el recurrente, por cuanto basta que solo se dé alguna de estas circunstancias para calificarlo como Robo Agravado; en consecuencia no adolece la recurrida del vicio de indebida aplicación de la norma y así se decide.

DECISIÓN

Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Falcón, impartiendo justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el Recurso de Apelación incoado por el ABG. O.R.G. , en su condición de Defensor Público de los ciudadanos A.J.S.O., venezolano, mayor de edad, portador de la cédula de identidad Nº 12.178.546, residenciado en el Barrio la cañada calle principal, casa N° 08, de la ciudad de coro, Estado Falcón, A.J.S.L., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° 16.707.142, residenciado en la calle las palmas casa N° 21, sector cinco de julio y E.Á.S.O., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de la identidad N° 12.177.735, residenciado en el Barrio la Cañada, calle principal, casa N° 08, en contra de la sentencia condenatoria publicada en fecha 01 de noviembre del año que transcurre, por el Juzgado Segundo de Juicio de esta Circunscripción Judicial, del Esta Falcón, Extensión Punto Fijo, el cual impuso a los ya mencionados imputados CULPABLES, por la comisión del Delito de ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 460 del Código Penal.

Publíquese, regístrese y comuníquese.

Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón.

La Presidente,

ABG. G.O.R.

JUEZA

ABG. RANGEL MONTES CHIRINOS ABG. NAGGY RICHANI SELMAN.

JUEZ DISIDENTE JUEZ PONENTE.

La Secretaria

ABG. A.M. PETIT GARCES

En esta fecha se cumplió con lo ordenado.

La secretaria

VOTO SALVADO DISIDENTE:

Quien suscribe, el abogado R.A.M., Juez de esta Corte de Apelaciones, salva su voto en la sentencia que antecede, en la cual mis distinguidos colegas declararon sin lugar el recurso de apelación, por los siguientes fundamentos:

Comparte este disidente que se desechen todos los motivos del recurso por cuanto la Corte de Apelaciones no conoce de los hechos, la calificación dada por el A quo es la correcta y porque la recurrida no adolece de la inmotivación aducida por el recurrente.

No obstante, aunque el recurso no proceda en cuanto a derecho, la Corte de Apelaciones puede revisar el fallo de oficio si observa la violación de normas constitucionales no advertidas por el impugnante.

La motivación de la sentencia es uno de los requisitos configurativos de la Tutela Judicial Efectiva prevista en el precitado artículo 26 Constitucional, entre otros elementos de los que podemos citar: El derecho a obtener de los tribunales correspondientes, una sentencia o resolución, la garantía de acceso al procedimiento y a la utilización de recursos y la posibilidad de remediar irregularidades procesales que causen indefensión.

Un fallo motivado requiere que se resuelva sobre todo los alegado y probado por las partes, que haga un exhaustivo análisis individual y en conjunto de las pruebas, que establezca los elementos fácticos acreditados, la normativa aplicable y la dispositiva.

Además, el sentenciador debe plasmar una argumentación que demuestre a los demás, su convencimiento en lo asentado en el fallo.

En el texto de la sentencia recurrida se puede leer al folio 251, que la defensa privada adujo una serie de defensas para enervar el reconocimiento realizado en la fase intermedia, como lo sería los ejemplares de unos diarios en los que aparecían las fotos de los acusados y el hecho de que fueron vistos antes de la prueba en la sede policial. El argumento defensivo se cita textualmente de seguidas:

La defensa ejercida por el defensor privado C.G. por su parte alegó: Como lo hemos señalado desde el inicio que asumimos la defensa ante el Tribunal de control y ahora en el inicio de este juicio, que por razones ya señaladas esta constituido como tribunal unipersonal, hemos señalado que el proceso de investigación que nos trae hoy producto de una acusación fiscal, no arrojó elementos suficientes de convicción para determinar la culpabilidad de nuestros defendidos y veremos en esta audiencia las declaraciones de funcionarios policiales que solo podrán dar fe de una aprehensión, que no contradecimos por cuanto esa aprehensión es la que se ha mantenido a nuestros defendidos en el Internado, es evidente que hubo prácticas de diligencias que lejos de arrojar elementos de convicción para determinar que nuestros defendidos son responsables solo arrojó elementos que los exonera de culpabilidad, como son el acto de reconocimiento, las personas que aparecen como testigos no reconocen a nuestros defendidos como autores e inclusive no fue un reconocimiento que se llevara a cabo como una agilidad del Ministerio Público, sino que fue a escasos días de la audiencia preliminar cuando se hizo la practica de un reconocimiento en donde ya había transcurrido un tiempo bastante exagerado. Así mismo alega que se consigno en la causa un ejemplar de periódico donde aparecen fotografías de sus defendidos, aunado a que el día de su detención fueron llevados al punto policial y con ellos fue trasladado la victima, en consecuencia serán las declaraciones de ellos las cuales son una verdad que no podrá ser despreciada por el Tribunal como tampoco puede se despreciada la declaración de la victima, lo que demuestren que nuestros defendidos no son responsables del hecho que se les acusa, así mismo existen elementos de exculpación y contradice los hechos narrados por el fiscal, alegando que los mismos se contradicen con el dicho de la víctima, y que en el transcurso del juicio, con los testimonios, con las documentales, se demostrará que sus defendidos no son culpables del hecho que se les acusa.

Correlativamente, la recurrida no se pronunció sobre estos argumentos defensivos y solo le dio valor al reconocimiento hecho aduciendo circunstancias relativas a la conformación de las personas que deben ser presentadas en la rueda y el hecho de que una de las personas vio a uno de los acusados; mas no resuelve sobre el alegato de la supuesta publicación en la prensa de las fotos de los acusados; como lo podemos observar del extracto que resuelve sobre la nulidad de la rueda de reconocimiento que se cita a continuación:

En cuanto a la nulidad de la rueda de reconocimiento este Tribunal, considera que la misma es valida ya que la norma procesal lo que exige es que la persona a reconocer esté acompañada por lo menos por tres personas de características similares lo cual efectivamente se cumplió, considerando el Tribunal que para que la circunstancia de que las distintas ruedas se hayan llevado a cabo con el mismo relleno solo constituye una posibilidad remota de que el reconocedor se oriente en relación a quien debe dirigir su reconocimiento, salvo que hubiere recibido una indicación previa de cual es el mecanismo empleado de lo cual no existe constancia en actas, así como tampoco de que le hayan sido exhibidos los detenidos para saber a quien debía reconocer, igualmente es valorada a favor de los acusados en el sentido de que dos de los reconocedores no reconocieron a ninguno de ellos, sin embargo este elemento enfrentado con todos los demás que se han valorado carece de eficacia para determinar la inocencia de los mismos sobre todo si se toma en cuenta que uno de esos testigos reconocedores vio a una persona aprehendida mas no vio si esta persona había perpetrado algún hecho.

Al no haberse resuelto sobre todo lo alegado por la defensa privada de los acusados y no individualizar, además, la participación de cada uno de los acusados en el hecho antijurídico, la sentencia deviene en inmotivada y por lo consiguiente se violenta el Derecho de éstos a la Tutela Judicial Efectiva, garantía de rango constitucional; por lo que la Corte de Apelaciones debió anular de oficio el fallo revisado de conformidad con lo establecido en el artículo 190 del Código Orgánico Procesal Penal y se ordena la celebración de un nuevo juicio oral y público con un juez distinto al que los profirió.

La Presidente,

ABG. G.O.R.

JUEZA

ABG. RANGEL MONTES CHIRINOS ABG. NAGGY RICHANI SELMAN.

JUEZ DISIDENTE JUEZ PONENTE.

La Secretaria

ABG. A.M. PETIT GARCES