Decisión de Corte de Apelaciones 10 de Caracas, de 30 de Octubre de 2013

Caracas, 30 de octubre de 2013

203° y 154°

JUEZA PONENTE: S.A.

EXP. No. 10Aa-3687-13

Corresponde a esta Sala conocer el recurso de apelación planteado por el Abogado M.J.S.O., Defensor Público Penal Trigésimo (30º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano J.J.E.R., contra la decisión dictada el 12 de Septiembre de 2013, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos de la n.A.P., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes.

I

IDENTIFICACION DE LAS PARTES

IMPUTADO: J.J.E.R..

DEFENSA PÚBLICA: Abogado M.J.S.O., Defensor Público Penal Trigésimo (30º) del Área Metropolitana de Caracas.

VICTIMA: Adolescente, cuya identidad se omite en atención a lo previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente.

DELITO: HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes.

MINISTERIO PÚBLICO: Fiscalía Centésima Novena (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

Recibida la causa a esta Sala Décima de la Corte de Apelaciones en fecha de 23 de octubre de 2013, se designó ponente a la DRA. S.A..

En fecha 24 de octubre de 2013, se admitió el recurso apelación planteado por el Abogado M.J.S.O., Defensor Público Penal Trigésimo (30º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano J.J.E.R..

De conformidad a lo previsto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala procede a resolver el fondo de la controversia en los siguientes términos:

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO DE APELACIÓN

De los folios 1 al 9 del presente Cuaderno de Incidencias, cursa el escrito de apelación interpuesto por la Abogado M.J.S.O., Defensor Público Penal Trigésimo (30º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano J.J.E.R., el cual fundamenta en los siguientes términos:

…Dicho lo anterior este Defensor estima que de los hechos explanados por la Abg. Dra. NEYRIS ZARRAGA en su carácter de Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Centésima Novena del Ministerio Publico, no emerge la comisión, por parte de mi defendido J.J.E.R., del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES Y ALEVOSIA previsto y sancionado en el numeral 2° del articulo 406 del Código Penal, que le fuera precalificado por la Representación Fiscal, y acogido en la audiencia de presentación del imputado celebrada en fecha 12-09-2013 por la ciudadana Juez Séptima de Control Estadal del Área Metropolitana de Caracas, quien considero en el pronunciamiento señalado que se encontraban llenos los extremos del articulo 236 en sus numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal y decreto Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra del ciudadano J.J.E.R., dicha consideración se realiza por los siguientes argumentos:

Dispone el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, los requisitos para el nacimiento de las medidas de coerción, en los términos siguientes…

Los requisitos supra mencionados, son indispensables a los fines de dictar una medida de privación de libertad, en consecuencia, si no existen supuestos que hagan presumir la comisión de un hecho punible y que motiven una medida tan gravosa como la dictada en contra de mi patrocinado, mal podría el Tribunal a quo decretar la privativa de libertad en contra del ciudadano J.J.E.R.. En tal sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 22-11-2006, Sentencia N° 1998, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, ha indicado lo siguiente:

(Omissis)

De lo anterior se infiere que a través de la medida judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal Material (Sentencia N° 915/2005, del 20 de Mayo, Sala Constitucional).

Así pues, se aprecia que el Tribunal Séptimo de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control de este mismo Circuito Judicial al decretar la medida privativa preventiva de libertad, violento a mi defendido J.J.E.R. el Derecho a ser juzgado en libertad, al Debido Proceso, dentro de este, el Derecho de Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela en sus artículos 44, 49 numeral 2° respectivamente, en relación a lo que dispone el Código Orgánico Procesal Penal en los artículos 8 (Presunción de Inocencia), 9 ( Afirmación de la Libertad), 243 (Estado de Libertad) y 250 ( Precedencia de la Medida Privativa de Libertad), todo ello en virtud de que si se analiza con detenimiento la dispositiva del auto dictado por el Tribunal, se evidencia que no se explico los motivos o fundamentos de su pronunciamiento para considerar que se encontraban ante un hecho punible, ni para acoger la calificación jurídica dadas al hecho por el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico y menos aun para decretar la Privativa de Libertad, limitándose a transcribir el contenido de la Solicitud de Aprehensión pedida por el Ministerio Publico, siendo el caso que la Defensa había solicitado a todo evento Libertad sin Restricciones.

El hecho de que una persona sea imputada, no quiere decir con ello que esta sea culpable del delito que se le incrimina, tampoco es sinónimo de que sea autor o haya participado directa o indirectamente en el ilícito penal, pues el ser imputado, como bien lo advierte el tratadista A.M. Binder…

Con la imputación la persona adquiere compromisos, deberes y derechos, entre los que primordialmente se encuentran el principio del estado jurídico de inocencia; así que de la Constitución Nacional surge que no se puede tratar como culpable a una persona a quien se le atribuya un hecho punible, cualquiera sea el grado de verosimilitud en la imputación, hasta que el estado, por medio de sus órganos pronuncie una sentencia penal firme que declare la culpabilidad y lo someta a una pena; la presunción de inocencia, calificada también como un estado jurídico, constituye hoy un derecho fundamental reconocido constitucionalmente. Lejos de ser un mero principio teórico de derecho, representa una garantía procesal insoslayable para todos; es la máxima garantía del imputado y uno de los pilares del proceso penal acusatorio.

Artículo 229 Código Orgánico Procesal Penal prevé:

(Omissis)

Por ultimo, y en base a ese principio de afirmación de la libertad que se mantiene a lo largo del articulado referente a las medidas de coerción personal como formas de aseguramiento de las finalidades del proceso, esa Corte de Apelaciones puede, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicar en lugar de la medida de privación de libertad, una medida cautelar menos gravosa, si los supuestos que motivan aquella son razonablemente satisfechos con esta ultima medida.

(Omissis)

El derecho a la libertad es un derecho intrínseco a la persona humana y se puede concluir que es el derecho mas importante después del derecho a la vida (ver sentencia N° 1027 de fecha 07/07/08, sentencia N° 1029 de fecha 07/07/08 magistrado ponente Francisco Carrasquero López, sentencia N° 1039 de fecha 07 /07 /08, magistrado ponente Dr. P.R.H.); todos de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.

En lo referente al Peligro de Fuga o de obstaculización al proceso la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Dra. B.R.M.d.L. de fecha 24 de Agosto de 2004, ha señalado lo siguiente:

Finalmente, considera esta Defensa que la decisión recurrida viola por inobservancia, el contenido del articulo 173° y 282° del Código Orgánico Procesal Penal, igualmente viola el articulo 49 numeral 1° y 26 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el Articulo 250 Ordinal 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por ser una decisión inmotivada, la Juez de Control no explica cual fue el análisis y comparación de los elementos de convicción que le fueron presentadas. Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del Acta de fecha 06-12-2012, el Tribunal a-quo, no sustento cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido una medida de coerción personal como es la privación judicial preventiva de libertad.

En efecto, la motivación de la decisión judicial, constituye un instrumento de garantía de orden constitucional que permite el ejercicio del derecho de defensa no solo a favor del imputado y demás partes del proceso, sino también, garantiza el principio de la tutela judicial efectiva al que igualmente tiene derecho la victima como sujeto pasivo del delito.

PETITORIO

En consecuencia, sobre la base de los fundamentos antes expuestos, solicito muy respetuosamente a los Jueces de la Sala de la Corte de Apelaciones que tenga a bien conocer de la presente causa, y luego del análisis de las actas que deberán ser remitidas conjuntamente con el presente escrito, DECLARE CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Séptimo en Función de Control, quien decreto Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad en contra de mi defendido, y en su lugar se DECRETE LA LIBETAD SIN RESTRICCIONES al ciudadano J.J.E.R., y en caso de que la Sala que conozca del presente recurso, considere que se encuentran satisfechos los extremos del numeral 1° y 2° del articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal se sirva conceder a mi defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las contenidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, todo con base al principio de PRESUNCION DE INOCENCIA, previsto en el articulo 8 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el articulo 49 numeral 1° de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, el principio de AFIRMACION DE LIBERTAD, contenido en el articulo 9 del Código Orgánico Procesal Penal y consagrado en el articulo 44 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela y el ESTADO DE LIBERTAD contenido en el articulo 229 del Código Adjetivo Penal…

III

DE LA CONTESTACIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

De los folios 38 al 54 del cuaderno de incidencias, riela el escrito de contestación del recurso de Apelación interpuesto por la Fiscalía Centésima Novena (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, el cual fue fundamentado en los siguientes términos:

…CAPITULO II

DE LA FALTA DE ELEMENTOS DE CONVICCION

Arguye la recurrente que no se encuentra dado el presupuesto de procedencia de la medida de coerción cuestionada, previsto en el ordinal 2º (sic) del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, los fundados elementos de convicción acerca de la participación del imputado en los hechos que le son atribuidos, no obstante, es rnenester exaltar ciudadanos jueces de la Corte de Apelaciones que la recurrente no da sustento a su pretensión al respecto.

En este orden de ideas, tenemos, que el juez a quo a los fines adoptar su dispositivo, tiene en consideración las diligencias de investigación, que a continuación se enuncian:

(Omissis)

Así, entonces, como se tiene luego de adminicular el acervo probatorio que antecede, tenemos que los adolescentes K.G.H.A y R.L.V.S (cuya identidad se omite en atención a lo previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), son unísonos al señalar que con ocasión de un altercado suscitado entre la victima y los adolescentes J.A.R.E y J.D.R.E (cuya identidad se omite en atención a lo previsto en el articulo 65 de Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), sobrinos del hoy imputado ciudadano J.J.E.R., días previos a aquel en el que acaecen los hechos objeto de la presente investigación, a saber, el 06 de julio de 2013 en horas de la noche, el adolescente G.W.B.L (cuya identidad se omite en atención a lo previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), hoy occiso, es abordado por los adolescente J.A.R.E y J.D.R.E (cuya identidad se omite en atención a lo previsto en el articulo 65 de Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), quienes distraen su atención momentos en que es embestido por el hoy imputado ciudadano J.J.E.R., quien con un arma de fuego que portaba le profiere varios disparos al adolescente G.W.B.L (cuya identidad se omite en atención a lo previsto en el articulo 65 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), hoy occiso, quien cae al piso herido a consecuencia de los mismos, discurso que es consono con las apreciaciones técnicas de los funcionarios M.B., J.C., J.L., J.C., A.O., JENFRY ROJAS y E.P., todos adscritos a la División de Homicidios -Eje Oeste- del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, durante la inspección técnica del cadáver en la cual refieren que el mismo observaba: una (01) herida de forma irregular, en la región infraclavicular, una herida de forma irregular, en la región deltoidea, una (01) herida de forma irregular en la región deltoidea, una (01) herida de forma irregular en la región radial del antebrazo izquierdo; una (01) herida de forma de forma circular en la región externa del brazo izquierdo, una (01) herida de forma suturada, en la región costal izquierda, una (01) herida de forma irregular en la región hipocondríaca izquierdo, una (01) laparotomía exploratoria , una (01) herida de forma irregular, en la región fosa iliaca izquierda, una (01) herida de forma irregular en la región hipogástrica, una (01) quemadura, en la región media de la pierna derecha, una (01) herida de forma irregular en la región infraescapular izquierda, tres (03) heridas de formas irregulares, en la región del flanco izquierdo; dos (2) heridas de forma irregular en la región troncanterica izquierda; una (01) herida de de forma circular en la región lumbar, una (01) herida de forma circular en la región del glúteo derecho, tres (03) heridas de forma irregular en la región del glúteo izquierdo, todas producidas presumiblemente por el paso de proyectil disparado por arma de fuego, lesiones que le devienen un shock hipovolemico herida pro arma de fuego único al abdomen, según conclusión a la cual arriba la medico anatomopatólogo A.L.B., adscrita a la Coordinación Nacional de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quien conforme a su experiencia asiente el testimonio de los ciudadanos en mención cuando señala que el medio de comisión empleado para causar la lesión que presentaba la victima había sido causada por proyectil único disparado por arma de fuego, siendo así como se denotan elementos objetivos y subjetivos que hacen presumir fundadamente la autoría o participación del hoy imputado en los hechos objeto de la investigación, presumiéndose la existencia de un hecho punible contra las personas (homicidio) el cual es sancionado con una pena restrictiva de la libertad y fundados elementos de convicción que señalan y comprometen al investigado, lo cual fue considerado por el Tribunal a quo a fin de decidir el estado de libertad y sujeción al proceso del imputado, y a ello, obedeció que esta Fiscalía hiciera su correspondiente presentación amparado en las atribuciones que nos confieren los artículos 285 numerales 2 y 3 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, articulo 31 numeral 5 y 37 numeral 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Publico, articulo 111 del Código Orgánico Procesal Penal, basándose a su vez en la magnitud y gravedad del asunto, y que de acuerdo a los señalamientos existentes en contra del imputado, dieron lugar a la sana motivación y argumentación en la audiencia de presentación del 12 de septiembre de 2013.

En este orden de ideas, ante tal situación era lógico la adopción de medidas cautelares que resultasen idóneas para impedir la continuidad del daño y preventivas de un daño mayor, cuyo fin ultimo es claramente el garantizar la efectividad del derecho constitucional que tienen todos de acudir a los órganos judiciales para la defensa de sus derechos o intereses (Art. 26 de la Constitución Nacional de la Republica Bolivariana de Venezuela), La tutela cautelar se concederá, entonces, cuando se compruebe que hay 0 puede haber un daño irreversible para el derecho del que la solicita (periculum in mora); lo que presupone que el Juez tendrá que hacer, previamente, una indagación sobre el derecho que se reclama (fumus boni iuris), que en el caso concreto, esta referido a la existencia de serios elementos de convicción que permitan presumir la autoría o participación del sujeto sobre el cual ha recaído la sospecha por la cual es imputado de su comisión.

En este punto, resulta menester para quien aquí decide, identificar los requisitos de procedencia de la medida en examen, que han sido establecidos por la mas autorizada doctrina:

(Omissis)

En este mismo orden de ideas, el encierro preventivo en el proceso penal solo se justifica por el riesgo procesal que puede darse en caso concreto, en el sentido que impone la privación preventiva de libertad en la situación que de no mantenerse el imputado frustraría la actuación de la ley, por la fuga del mismo, o por el entorpecimiento de la investigación. En relación a los criterios que pueden servir de base para acreditar el periculum in mora o el riesgo procesal en razón de la posibilidad de la fuga o de la obstaculización de la búsqueda de la verdad, con respecto al caso in comento se debe hacer referencia a los artículos 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal, que surge como elementos de convicción, tanto de carácter objetivo relativo al hecho que propiamente se investiga, como de carácter subjetivo relativo a las condiciones personales del imputado, de los cuales se puede inferir el riesgo que se vea frustrada la justicia (de quien suscribe).

Así, debe observarse que la fundamentación exigida, por el legislador adjetivo penal esta referida a la apreciación de la circunstancias del periculum in mora, sustentado en los articulo 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, relativo al peligro de fuga y obstaculización del hecho, sustentando así el órgano jurisdiccional que en razón a la pena que le podría llegar a imponer al ciudadano J.J.E.R. y la magnitud del daño causado por cuanto el delito imputado atento en contra del Derecho mas preciado, como lo es el Derecho a la Vida, aunado al hecho que la victima directa y sus victimarios residentes en la misma localidad, motivo por el cual se presume que el ciudadano J.J.E.R., podría influir en los testigos y victima para que no aportaren datos veraces a la investigación u ocultasen información de conformidad con lo previsto en el articulo 237 ordinal 2º (sic) y 3º (sic), y articulo 238 ordinal 2º (sic), ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el articulo 240 ordinal 3º (sic) ejusdem.

En el presente caso de marras, estos presupuestos o requisitos se traducen en cuanto al fumus bonus iuris y al fumus delicti, esto es la demostración de la existencia de un hecho concreto con importancia penal, efectivamente realizado o atribuible al imputado, se trata entonces de una razonada y razonable conclusión judicial que toma en cuenta la existencia de un hecho con las notas o características que lo hacen punible o encuadrable en unas disposiciones penales. En cuanto al segundo extremo, el fumus delicti, que no es mas que la posibilidad que el imputado sea responsable penalmente con la existencia de elementos de convicción que conduzcan a estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible en cuestión.

Luego, ante la precalificación dada a los hechos esta representación Fiscal solicito fuese decretada medida privativa preventiva de libertad, al respecto, el articulo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las causales de procedencia de la medida de privación preventiva judicial de libertad, que se podrá decretar siempre que el Fiscal del Ministerio Publico lo solicite y se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, razón a la pena que comporta el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES Y HABERLO EJECUTADO CON PREMEDITACION Y ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 2 del Código Penal en relación con la agravante específica contemplada en el articulo 217 de la Ley Orgánica de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, el cual prevé una sanción de veinte (20) a veintiséis (26) años de prisión, tal y como fue precalificado en la audiencia por quien aquí suscribe, siendo evidente que la pena normalmente aplicable podría superar los diez (10) años, operando así la presunción legal contenida en el parágrafo primero del articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, precalificación esta ajustada a derecho, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita. Así mismo que existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado haya sido autor o participe en la comisión del hecho punible, pudiéndose constatar en el caso que nos ocupa la existencia de una sospecha seria habida consideración de haberle ocasionado la muerte a un adolescente de dieciséis (16) años de edad.

De otra parte, se aprecia la circunstancia prevista en el numeral 2º (sic) del Articulo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, relativa al peligro de fuga, ello por la pena que eventualmente se impondría, cuyo limite máximo excedería los veinte (20) años por los razones antes arguidas, así como la contenida en el ordinal 3º (sic) por la magnitud del daño causado, por cuanto se atento contra la vida de una persona.

En conclusión, por las razones antes expuestas el órgano jurisdiccional arribo a que el ciudadano J.J.E.R., antes identificado en autos es el presunto autor o participe del ilícito penal imputado, y siendo que es deber de la jurisdicción penal asegurar la finalidad del proceso prevista en el articulo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que la medida de coerción recurrida resulta imprescindible para garantizar que el imputado de autos no se abstraiga del proceso, y la decisión recurrida fue sustentada y ajustada a derecho.

CAPITULO III

PETITORIO FISCAL

Con fundamento en las razones de hecho y de derecho expuestas precedentemente por esta Representación Fiscal conjunta, y sobre la base de las atribuciones Constitucionales y Legales, solicitamos formalmente a la Corte de Apelaciones del Área Metropolitana de Caracas, acuerde las siguientes peticiones:

PRIMERO: DECLARE SIN LUGAR el Recurso de Apelación de Autos interpuesto por el abogado M.S.O.. Defensor Publico Trigésimo (30) en Materia Penal en su carácter de Defensora del ciudadano imputado J.J.E.R.…, plenamente identificado en las actas procesales que conforman el Expediente N° 7C-18888-2013, nomenclatura interna del Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, por cuanto no se han violentado derechos Constitucionales de ninguna de la partes, y en virtud de que se desprende de lo antes señalado que existe el Peligro de Fuga en el presente caso, Peligro de Obstaculización y tomando en consideración la magnitud del daño causado. Y PEDIMOS QUE ASI SE DECLARE.

SEGUNDO: CONFIRME la decisión dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control Estadal de esta Circunscripción Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de septiembre de 2013, mediante la cual decreta la Medida Privativa Preventiva Judicial de Libertad contra el antes mencionado imputado por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO (sic), previsto y sancionado en el Articulo 406 numeral 2 del Código Penal, por encontrarse llenos los extremos establecidos en los Artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal…

.

IV

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

A los folios 16 al 33 del mismo cuaderno de apelación, riela el auto fundado de la decisión dictada el 12 de septiembre de 2013, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al ciudadano J.J.E.R., Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, del cual se extrae su fundamento:

…I

DE LOS HECHOS

Cursa al folio 77 de las presentes actuaciones, escrito presentado por la Dr. D.S.G. fiscal 109° del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, mediante el cual solicita Orden de Aprehensión en contra del ciudadano J.J.E.R., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el articulo 406, numerales 1 y 2 del Código Penal Vigente, el cual fue detenido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de la Policía del Estado Vargas y puesto a la Orden de este tribunal en esta misma fecha.

Cursa al (Folios 3 y su vto. y folio 4 y su vto.) Acta de Investigación Penal de fecha 07 de julio de 2013, en la cual consta entre otras cosas lo siguiente…

Cursa a los folios 5 al 7 Acta de entrevista de fecha 07 de julio de 2013, rendida por el testigo 001 (datos personales resguardados en la planilla de victimas y testigos de conformidad con lo establecido en el articulo 65 de la Ley de Protección a victimas y testigos) declaro entre otras cosas lo siguiente…

Cursa a los folios 10 al 30. Acta de Inspección Técnica No, 147, de fecha 07 de julio de 2013, suscrita por los Funcionarios Inspectores Agregados Borrero Miguel, J.C., Detective Jefe L.J., Detectives Agregados Cedeño Jesús, O.A., y los Detectives Rojas Jenfry, E.P., adscritos a la División de Homicidios Eje Oeste en la cual dejaron constancia entre otras cosas de lo siguiente…

Cursa a los folios 31 al 37 Acta de Inspección Técnica No. 148, de fecha 07 de julio de 2013, suscrita por los Funcionarios Inspectores Agregados Borrero Miguel, J.C., Detective Jefe L.J., Detectives Agregados Cedeño Jesús, O.A., y los Detectives Rojas Jenfry, E.P., adscritos a la División de Homicidios Eje Oeste en la cual dejaron constancia entre otras cosas de lo siguiente…

Cursa a los folios 38 y 39. Acta de entrevista rendida por el testigo No. 002, por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste, en la cual declara' entre otras cosas lo siguiente…

Cursa a los folios 40, 41 y vto, Acta de entrevista de fecha 07 de julio de 2013. rendida por el testigo No. 003, por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, quien declaro entre otras cosas lo siguiente…

Cursa a los Folios 42 y 43. Acta de entrevista de fecha 07 de julio de 2013, rendida por el Testigo No. 004, por ante la División de investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, quien declaro entre otras cosas lo siguiente…

Cura al folio 44 Acta de entrevista de fecha 07 de julio de 2013, rendida por el Testigo No. 005, por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, quien declaro entre otras cosas lo siguiente…

Cursa al folio 52 Acta de Investigación Penal de fecha 08 de julio de 2013, suscrita por el Detective Agregado J.C., adscrito a la la (sic) División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas en la cual se dejo constancia entre otras cosas de lo siguiente…

Cursa al folio 57 y 58 Acta de entrevista de fecha 07 de julio de 2013, rendida por el Testigo No. 006, por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, quien declaro entre otras cosas lo siguiente…

Cursa al folio 59 y 60, Acta de entrevista de fecha de fecha 08 de julio de 2013, rendida por el Testigo No. 006, por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste de! Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, quien declaro entre otras cosas lo siguiente…

Cursa al folio 65. Acta de investigación Penal de fecha 25 de julio de 2013, suscrita por el Detective Agregado J.C., adscrito a la la (sic) División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas en la cual se dejo constancia entre otras cosas de lo siguiente…

Cursa al folio 70. Acta de Enterramiento No. 2378 suscrita por el Gerente de Operaciones del Cementerio Jardín Principal del Oeste C.A., situado en el kilómetro 12 de la Carretera el Junquito, Certifica que en fecha 09 de julio de 2013 y en cumplimiento de las formalidades exigidas por la ley y reglamentos, vigentes sobre la materia y en presencia de deudos y otras personas, así como el personal respectivo, se verificó conforme el ACTO DE INHUMACIÓN del ciudadano quien en vida respondiera al nombre de BECERRA LEAL GARY WILLIAM… , el cual fallecido según consta en el Certificado de Defunción a consecuencia de: SHOCK HIPOVOLEMICO correspondiéndole dicha inhumación en la etapa "1" Sección "M" Modulo "28" Unidad "31", en la Bóveda inferior…

Cursa al folio 71. Acta de Certificado de Defunción EV-14, de fecha 08 de julio de 2013, No. 2443366 correspondiente al Ciudadano BECERRA LEAL GARY WILLIAM…, de 16 años de edad, en el cual consta: fecha de nacimiento 02-04-97, fecha de defunción 06-07-13…

II

DE LA AUDIENCIA ORAL

En fecha 12 de Septiembre del ano 2013, se celebro la Audiencia Oral, a que se refiere el contenido del articulo 236 del Código Orgánico procesal Penal, en virtud de la aprehensión efectuada al ciudadano J.J.E.R., En dicha Audiencia, la representación fiscal expuso a viva voz de forma fundada y elocuente las circunstancias de modo, tiempo y lugar bajo las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano J.J.E.R. por los funcionarios policiales aprehensores, y que en definitiva fundamentan su presentación por ante este Juzgado de Control al constituir ello un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal a seguir no se encuentra evidentemente prescrita. Precalificó provisionalmente los hechos que imputa como los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el articulo 406, numerales 1 y 2 del Código Penal Vigente, con la Agravante Genérica del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente, en perjuicio del Adolescente G.W.B.L (Occiso) de 16 años, asimismo solicito se decrete al mencionado ciudadano, Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, todos del Código Orgánico Procesal Pena y por ultimo solicito de conformidad con lo establecido en e! ultimo aparte de! articulo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que se siga la presente causa por la vía Ordinaria por cuanto aun faltan diligencias por practicar a los fines de esclarecer la vera ad de los hechos. Una vez impuesto el imputado J.J.E.R.d. sus derechos y garantías constitucionales contenidas en el artículo 49 numeral 5 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, concatenado con los artículos 130 y 131, y del deber , en que se encuentra de identificarse según lo previsto en los artículos 128 y todos del Código Orgánico Procesal Penal, así como informado como fue, de los hechos imputados en la presente audiencia, en forma clara y con palabras sencillas, se procedió a interrogar si deseaba rendir declaración en relación a tales hechos, manifestando el mismo lo siguiente:

(Omissis)

Posteriormente le fue cedida la palabra a la Defensa del Imputado en, quien esgrimió sus alegatos correspondientes, fundamentando su defensa en los siguientes argumentos:

…Por ultimo, este Tribunal, una vez oídos como fueron los alegatos de las partes, procedió a decretar en contra del imputado de autos J.J.E.R., la Medida de Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1,2 y 3, 237 numerales 2, 3 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de garantizar su presencia en el presente proceso seguido en su contra, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el articulo 406, numerales 1 y 2 del Código Penal Vigente, con la Agravante Genérica del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente.

III

MOTIVACION PARA DECIDIR

A los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera esta Juzgadora necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente N° 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, donde se estableció lo siguiente:

(Omissis)

Ahora bien, en atención al caso en concrete, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente trascrita, por los fundamentos siguientes:

En cuanto al fumus boni iuris, o presunción de buen derecho, entendido este como "...el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum..." (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputo al ciudadano C.B., merece protección cautelar, por cuanto, la pretensión fiscal de someter al proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de las actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el articulo 406, numerales 1 y 2 del Código Penal Vigente, con la Agravante Genérica del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar -fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante en la presente causa -periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

(Omissis)

Como puede observarse, efectivamente i.n. constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por ia ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos 9. 229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249 y 250, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

(Omissis)

Como se observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el articulo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad,

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y publico donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concrete, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

(Omissis)

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que señalo lo siguiente…

Ahora bien, analizando el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del articulo 236 numerales 1° (sic), 2° (sic) y 3° (sic) del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor:

(Omissis)

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia de la imputada en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aun no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos J.J.E.R., resulto detenido en virtud de la Orden de Aprehensión librada en su contra por este tribunal, por estar presuntamente incurso en el Homicidio del ciudadano quien en vida respondía a! nombre de G.W.B.L (Occiso) de 16 años, cuando el mismo le efectuó varios disparos con un arma de fuego, hecho este que ha criterio de esta Juzgadora constituye el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el articulo 406, numerales 1 y 2 del Código Penal Vigente, con la Agravante Genérica del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o participe en la comisión de este hecho punible.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente lo siguiente:

(Omissis)

En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que ia misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo único del referido articulo, toda vez que, el delito por el cual fue imputado el referido ciudadano excede notoriamente del limite de diez años, establecido en dicha norma procesal.

Por otro lado, es menester acotar que el delito por el cual fue Imputado el mencionado ciudadano, es por delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el articulo 406, numerales 1 y 2, del Código Penal Vigente, con la Agravante Genérica del articulo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del N.N. y Adolescente, es considerado por quien aquí decide, un delito que atenta gravemente con el principal derecho de un ciudadano como lo es el Derecho a la vida, por ende es de gran magnitud.

Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, contenido en el articulo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Juzgadora, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente, se observa la inherencia del imputado de autos J.J.E.R.; con la victima, con el fin de Intimidar y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tiene esta persona, razón que incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción del peligro de fuga, es una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, sin embargo, hasta esta altura procesal, la defensa no ha incorporado al proceso elementos probatorios que desvirtúen tales presunciones.

Por la razones anteriormente expuestas considera esta Juzgadora, que lo mas procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.J.E. ROSALES…, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3, 5 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara.

V

DISPOSITIVA

Con fuerza al análisis anteriormente expuesto, este Juzgado Séptimo en Funciones de Control del Tribunal de Primera Instancia en lo Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, emite el siguiente pronunciamiento: UNICO: DECRETAR la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano J.J.E. ROSALES…, de conformidad con lo establecido en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3, 5 y Parágrafo Primero y 238 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal. Y así se declara…

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Sala Colegiada observa que en fecha 12 de septiembre de 2012, el ciudadano J.J.E.R., fue presentado por la Representación Fiscal del Ministerio Público en Sala de Flagrancia del Área Metropolitana de Caracas, ante el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, quien en el acto de la Audiencia Oral para Oír al Imputado, una vez escuchados los alegatos de las partes, acordó la prosecución de la investigación por medio de la aplicación del procedimiento ordinario de conformidad con lo dispuesto en el último aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, acogiendo ese tribunal la precalificación de los hechos solicitada por la Representante Fiscal, por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes; y en consecuencia acordó en contra del aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos de la n.A.P..

Contra la decisión antes descrita, el Abogado M.J.S.O., Defensor Público Penal Trigésimo (30º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano J.J.E.R., interpuso recurso de apelación el cual una vez revisado y analizado por esta Alzada, concluyen quienes aquí deciden que el recurrente denuncia falta de motivación del fallo recurrido, señalando que en el presente caso, no existen los supuestos que permitan presumir la comisión de un hecho punible que motiven una medida tan gravosa como lo es la privación de libertad de su defendido.

En este sentido, alega el recurrente que con la medida decretada, al ciudadano J.J.E.R., se le violentó su Derecho a ser juzgado en libertad, al Debido Proceso, Presunción de Inocencia y la Tutela Judicial Efectiva, consagrados en la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, toda vez que a su criterio la recurrida no explicó los motivos o fundamentos de sus pronunciamientos para considerar que se encontraban ante un hecho punible, ni para acoger la calificación jurídica dadas al hecho por el ciudadano Fiscal del Ministerio Publico y menos aún para decretar la Privativa de Libertad, limitándose a transcribir el contenido de la Solicitud de Aprehensión pedida por el Ministerio Publico, siendo el caso que la defensa a todo evento había solicitado la Libertad sin Restricciones.

Igualmente, se observa que el impugnante aduce que el hecho de que una persona sea imputada, no significa que ésta sea culpable del delito que se le imputa, y tampoco es sinónimo de que sea autor o haya participado directa o indirectamente en el ilícito penal.

En consecuencia, el Abogado M.J.S.O., Defensor Público Penal Trigésimo (30º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano J.J.E.R., solicita a la Corte de Apelaciones que declare CON LUGAR el recurso de apelación, a los fines de desestimar la decisión emitida por el Juzgado Séptimo en Función de Control de este mismo Circuito Judicial Penal y en su lugar se decrete LA LIBETAD SIN RESTRICCIONES al mencionado imputado de autos, o en todo caso otorgar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

Así las cosas, se advierte que el recurrente en la presente impugnación, señala como base de sus argumentos, la falta de motivación del fallo recurrido, realizando una serie de consideraciones jurídicas que ineludiblemente conllevan a este Órgano Superior a revisar si los extremos a que se contrae el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, se encuentran llenos o no, motivo por el cual esta Sala pasa a pronunciarse en los términos siguientes:

Cursa a los folios 3 y 4 del expediente original, Acta de Investigación Penal de fecha 07 de julio de 2013, suscrita por funcionarios adscritos al Eje Oeste de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual consta lo siguiente:

siendo las 07:30 horas del día de hoy, se presentó un ciudadano quien quedó protegido… como TESTIGO 001, quien informó que en el Hospital Doctor R.V. (Periférico de Catia), Parroquia Sucre, se encuentra el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, procedente de Ciudad Caribia, frente a la Cancha de fútbol de la Terraza "A", vía pública, Parroquia Sucre, desconociendo mas detalles al respecto, por tal motivo en compañía de los funcionarios inspectores agregados…me traslade hacia el referido nosocomio con la finalidad de corroborar la información antes suministrada. Una vez en el hospital...sostuve entrevista con el camillero de guardia ciudadano Zairo Luis...a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia, nos permitió el acceso al deposito de cadáveres de dicho centro asistencial y siendo las 08:30 horas, procedimos a realizar la inspección técnica del cadáver, donde logramos observar sobre una Camilla metálica, tipo rodante...el cuerpo sin vida de una persona de sexo masculino, en posición dorsal, desprovisto de vestimenta…del examen realizado al cadáver se observó: Una herida de forma irregular en la región infraclavicular, Una (01) herida irregular en la región deltoidea, Una (01) herida de forma circular en la región externa del Antebrazo izquierdo, Una (01) herida de forma irregular en la región radial del antebrazo izquierdo, Una herida de forma irregular en la región hipocóndrica lado izquierdo, Una (01) herida suturada en la región mesogástrica, producto de una laparotomía exploratoria, Una (01) herida de forma irregular en la región de la Fosa iliaca lado izquierdo, una (01) herida suturada en la región de la Fosa Iliaca, Una (1) herida de forma irregular en la región hipogástrica, Una laceración en la región Media de la Pierna Derecha, Una herida de forma irregular en la región Media de Muslo de la Pierna Derecha, Tres (03) heridas de forma irregular en la región del glúteo lado Izquierdo, Una (1) herida de forma irregular en la región Infraescapular lado izquierdo, Tres (03) heridas de forma irregular en la región del flanco Izquierdo, Dos (2) heridas de forma irregular en la región Trocanterica lado izquierdo, Una (1) herida de forma circular en la región lumbar y Una herida (1) de forma circular en la región del glúteo lado derecho, producidos por el paso de proyectiles disparados con armas de fuego, quedando registrado el hoy occiso según el libro de control de ingresos del referido centro asistencial como…nos trasladamos hacia el lugar de los hechos…logrando sostener entrevistas con dos ciudadanos…quedando identificados como TESTIGO 002 y TESTIGO 003, a quien luego de manifestarle el motivo de nuestra presencia, señalaron que el día 06-07-2013, como a las 21:30 horas, terminaban de jugar fútbol en la referida cancha del sector, cuando Jhosneyker ROJAS y su hermano Jhoenderson ROJAS, llamaron a G.B., hoy occiso, quienes se encontraban en la parte externa de la cancha, con la finalidad de arreglar un problema, ya que como dos semanas antes se cayeron a golpes, luego cuando GARY se le acercó, apareció el tío de ambos de nombre J.J.E. y sin mediar palabra sacó un arma de fuego y comenzó a disparar en contra de varias personas que se encontraban allí, logrando herir mortalmente a GARY, quien Lugo de ser trasladado al Hospital a los pocos minutos de su ingreso falleció

.

Cursa a los folios 5 al 7 de la causa original, acta de entrevista de fecha 07 de julio de 2013, rendida por el testigo 001, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde declaró entre otras cosas lo siguiente:

"...Resulta ser que el día de ayer 06/07/2013, a las 9:30 horas de la noche, me informan que a G.W., le habían disparado, y estaba siendo trasladado al centro de Diagnostico Integral CDI de Ciudad Caribia por lo que de inmediato me traslade a dicho centro asistencial, una vez allí los médicos de guardia que efectivamente Gary estaba siendo atendido, pero que debían trasladarlo a un Hospital por cuando no tenían los recursos adecuados para atenderlo...se presento una ambulancia y lo trasladó al Hospital Periférico de Catia, en donde fallece a las 11:30 horas de la noche del día de ayer 06/07/2013, producto de un paro respiratorio, información obtenida por los médicos de guardia, acto seguido me traslade hacia ciudad Caribia a los fines de obtener alguna información obtenida por los médicos de guardia, acto seguido se traslado hacia Ciudad Caribia a los fines de obtener alguna información relacionada con el hecho en el cual hieren a G.W., allí logre recabar información con los moradores y residentes del sector que me pidieron resguardara sus nombres por temor a represalias futuras, informándome que el hecho se originó luego de un juego de fútbol en el que participo G.W. a un sitio adyacente de la cancha deportiva que esta en el bloque 10, terraza A, y de pronto un tío de los dos adolescentes comenzó a dispararle a Gary, logrando impactarlo en varias partes del cuerpo, dejándolo mal herido, luego los tres huyeron del sector con rumbo desconocido, una vez que obtuve esta información me traslade hasta la sede de esta oficina a los fines de deponer esta entrevista. Es todo"…”

Cursa a los folios 38 al 39 de la causa original, acta de entrevista de fecha 07 de julio de 2013, rendida por el testigo 002, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde declaró entre otras cosas lo siguiente:

"...El día de ayer 06-07-2013, en horas de la noche, yo me fui con mi amigo GARY, hacia la cancha deportiva que esta al frente del edificio 10 de Ciudad Caribian (sic), ya que íbamos a ver un juego de futbolito por que mi Amigo GARY jugaba también en un equipo por donde vivimos, al llegar nos encontramos con un muchacho de nombre JHOSNEYKER, quien hace tres semanas atrás había peleado en la cancha con GARY cuando jugaban entre equipos y GARY le había ganado, entonces entre JHOSNEIKER y su hermano no sabia su nombre, llamaron a GARY para hablar de ese problema, cuando estábamos conversando detrás de un muro salió un señor de nombre JESUS, quien es tío de JHOSNEIKER tenia un arma de fuego y comenzó a dispararnos, a mi me efectuó tres disparos pero yo salí corriendo y no pego, en cambio mi amigo GARY, se tropezó con una acera y al caer el señor JESUS se le acerco y le disparo varias veces, cuando paso todo regrese y vi a mi amigo GARY herido en el piso y otros muchachos lo recogieron y se lo llevaron para el C.D.I que esta en la urbanización y luego al hospital Periférico de Catia, donde muere cuando lo estaban operando, entonces varios amigos pusimos la denuncia en la Policía Municipal Bolivariana y cuando los funcionarios llegaron ya se habían ido JESUS, JHOSNEIKER, y su hermano que luego me entere se llama JHOENDERSON, el día de hoy llego la comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas y me trajo a declarar. Es todo…”.

Cursa a los folios 40 y su vuelto al 41 del expediente original, acta de entrevista de fecha 07 de julio de 2013, rendida por el testigo 003, suscrita por funcionarios adscritos a la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, donde declaró entre otras cosas lo siguiente:

"...El día de ayer 06/07/2013, como a las 7:00 horas de la noche me encontraba jugando en la terraza A, de Ciudad Caribia, al terminar el juego nos pusimos hablar KILVER, GARY y yo, luego nos separamos, después de un rato, vi a unos muchachos que el torneo pasado pelearon con nosotros especialmente GARY, hace como dos o tres semanas pero todos nos metimos a separarlos y no paso de allí, esos muchachos llegaron donde estaba GARY Y KILVER, comenzamos a discutir de repente uno de esos muchachos sacó una pistola y se la descargo a GARY...".

Cursa a los Folios 42 y 43 del expediente original, acta de entrevista de fecha 07 de julio de 2013, rendida por el Testigo No. 004, por ante la División de investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, quien declaró entre otras cosas lo siguiente:

"...Resulta ser que a mi casa llego una comisión del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, ya que estaban buscando a mi hijo JESUS y a mis nietos JHOSNEYKER y JHOENDERSON, según por que estaban involucrados en la muerte de un muchacho que mataron el día de ayer...en horas de la noche por el sector donde vivimos, a mi me fueron a avisar que había una pelea en la cancha deportiva donde se celebraba un torneo de futbolito, como mis nietos estaban metidos en el torneo decidí bajar a ver lo que pasaba, cuando llegue ya se habían calmado y les dije a mis nietos que subieran para la casa, la gente comentaba que los muchachos del sector de abajo querían pelear con los muchachos de mi sector pero ya los habían separado, estando en mi casa escuche un poco de tiros y me entere que habían matado a uno de los muchachos que habían peleado temprano, inclusive fue el mismo muchacho que yo había hablado con el para que se fuera a su casa. Es todo...".

Cursa al folio 44 del expediente original, acta de entrevista de fecha 07 de julio de 2013, rendida por el Testigo No. 005, por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, quien declaró entre otras cosas lo siguiente:

"...Yo me encuentro aquí porque me entere que mi amigo GARY lo habían matado el día de ayer y yo quiero aportar que hace dos semanas atrás mi amigo GARY tuvo una fuerte discusión como varios muchachos en la cancha y luego me dijeron que el día de ayer cuando lo mataron, habían sido los mismos sujetos que habían peleado con el hace dos semanas atrás. Es todo…”

Cursa al folio 57 y 58 del expediente original, acta de entrevista de fecha 07 de julio de 2013, rendida por el Testigo No. 006, por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, quien declaró entre otras cosas lo siguiente:

"...El día domingo 07-07-2013, en horas de la noche, yo me encontraba dentro de mi residencia compartiendo con familiares y amigos, en eso escucho tres detonaciones que provenían de la parte posterior de mi casa, corrí a cerrar la puerta y en eso escucho tres detonaciones que provenían de la parte posterior de mi casa, corrí a cerrar la puerta y en ese momento sonaron otras detonaciones no pude ver quien disparaba ya que estaba como a un costado de mi vehiculo, me quede escondida en mi casa y al poco rato salí a ver que había pasado y vi a un muchacho herido en el jardín, llegaron otros muchachos heridos en moto y se llevaron al herido posteriormente me dijeron que había muerto, luego me entere que el muchacho que fallece era uno de los que en horas mas tempranas habían discutido con otros muchachos por un penalti de juego de futbolito, que se celebraba en la cancha deportiva, y hasta un cuchillo tenia en la mano, pero todo se calmo porque llegaron los familiares del otro muchacho y se los llevaron, pasado un tiempo llegaron los familiares del otro muchacho y se lo llevaron, pasado un tiempo llegaron otros sujetos armados amenazando de muerte hasta los vecinos que llegaron unos funcionarios de civiles de inteligencia de la Policía Nacional Bolivariana...".

Cursa a los folios 59 y 60 del expediente original, acta de entrevista de fecha de fecha 08 de julio de 2013, rendida por el Testigo No. 007, por ante la División de Investigaciones de Homicidios Eje Oeste del Cuerpo de Investigaciones Científicas y Criminalísticas, quien declaró entre otras cosas lo siguiente:

"...Una comisión del CICPC fue a mi casa y me dieron una citación para que viniera a esa oficina ya que el día sábado 06-07-2013, mataron a un muchacho que jugaba en uno de los equipos de futbolito que esta inscrito en un torneo los cuales yo soy el vocero de recreación y deporte del C.C.C. de los Indios ubicado en Ciudad Caribian (sic), ese torneo se esta realizando desde hace siete semanas atrás, el día sábado se realizó uno de los juegos y se encontraban varios muchachos de diferentes equipos, allí se consiguieron dos jugadores que hace dos semanas atrás habían tenido una pelea entre ellos, mientras jugaban, ellos ese día volvieron a discutir pero llegaron los familiares de uno de los muchachos y calmaron los ánimos, motivado a eso el técnico que pitaba el juego tuvo que suspender el otro partido que teníamos pautado para ese día, todos nos fuimos pero en la cancha se quedaron el muchacho que mataron junto con sus amigos, yo subí a Catia a realizar unas diligencias personales y cuando llegue me entere de lo que había pasado, según que los muchachos se volvieron a encontrar y un tío de uno de los muchachos le disparo y lo mato, luego llego el papa de los muchachos con varios sujetos vestidos de negro que según son de los Tupamaros y se llevo a sus hijos en una camioneta de color negra, mientras su tío se fue en una moto...".

Observándose de autos que en fecha 19 de agosto de 2013, los Representantes de la Fiscalía Centésima Novena (109º) del Ministerio Público del Área Metropolitana, interpusieron escrito ante la Unidad de Registro y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, mediante el cual solicitaron orden de aprehensión en contra del ciudadano J.J.E.R.. (Folios 77 al 90 del expediente original).

En fecha 29 de agosto de 2013, previa distribución de la presente causa, el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en Función de este Circuito Judicial Penal, decretó la orden de aprehensión solicitada por el Ministerio Público, en contra del ciudadano J.J.E.R., conforme a lo establecido en los artículos 236.1.2.3, 237.1.2.3.4 y parágrafo primero y 238.2, todos del Código Orgánico Procesal penal. (Folios 108 al 130 del expediente original).

A los fines de dar respuesta a las denuncias planteadas por la Defensa en su escrito recursivo, observa esta Sala que la Jueza Séptima (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, a los fines de fundamentar su fallo, estimó que en autos se encontraba acreditada la existencia de un hecho punible, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, lo cual pudo evidenciar esta Alzada en virtud de los hechos narrados en el acta policial de fecha 7 de julio de 2013, cursante a los folios 3 y 4 del expediente original, suscrita por funcionarios adscritos al Eje Oeste de la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, mediante la cual dejaron constancia que ante ese Despacho se presentó un ciudadano, el cual quedó identificado como TESTIGO 001, quien les informó que en el Hospital Dr. R.V. (Periférico de Catia), Parroquia Sucre, se encontraba el cuerpo sin vida de una persona, presentando heridas producidas presuntamente por el paso de proyectiles disparados por arma de fuego, en virtud de unos hechos ocurridos en esa misma fecha, frente a la cancha de la Terraza “A” del Bloque 10 de Ciudad Caribia. Por tal razón los funcionarios conformaron una comisión policial que se trasladó al supra mencionado nosocomio, efectivamente logrando observar el cuerpo sin vida de un adolescente, cuya identidad se omitiremos en atención a lo previsto en el artículo 65 de la Ley Orgánica de Protección del Niño, Niña y Adolescente, producto de múltiples disparos por arma de fuego. Una vez realizada la inspección técnica al cadáver los funcionarios actuantes lograron establecer entrevistas con dos ciudadanos, quedando identificados en actas como TESTIGO 002 y TESTIGO 003, quienes presuntamente señalaron que el día 6/7/13, como a las 21:30 horas, al terminar de jugar fútbol en la cancha señalada con anterioridad, un ciudadano nombrado como JHOSNEYKER ROJAS y su hermano JHOENDERSON ROJAS, quienes se encontraban en la parte externa de la cancha, llamaron a la víctima con la finalidad de arreglar un problema, ya que como dos semanas antes se cayeron a golpes, y luego al acercarse, apareció el tío de ambos, de nombre J.J.E. y sin mediar palabra presuntamente sacó un arma de fuego y comenzó a disparar en contra de varias personas que se encontraban allí, logrando herir mortalmente a la víctima, quien luego de ser trasladado al Hospital falleció a los pocos minutos de su ingreso.

Tal hecho punible antes narrado, unido a las actas de entrevistas de los testigos cursantes en autos rendidas ante el Cuerpo de Investigación, logra corroborar lo descrito en el acta policial, toda vez que se logra concluir de sus deposiciones que presuntamente el ciudadano JHOSNEYKER ROJAS y su hermano JHOENDERSON ROJAS, habían sostenido unas semanas antes, una fuerte discusión con la víctima, y el día 6//7/13, en la cancha ubicada frente a la Terraza “A” del Bloque 10 de Ciudad Caribia, llamaron a la víctima para arreglar el problema que habían tenido, y cuando la víctima se acercó, presuntamente salió el ciudadano J.J.E.R., y le disparó con un arma de fuego en reiteradas oportunidades, dejándolo en estado grave de salud, para luego fallecer a su ingreso al hospital.

Plasmado lo anterior, resultan evidentes los motivos por los cuales consideró la Juez A quo se encontraba en presencia de la comisión de un hecho punible que precalificó el representante Fiscal como el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que se observan unos hechos que en el presente asunto se configuran los elementos del tipo penal, así como los elementos de convicción, como lo son el acta policial de fecha 7/7/13 y actas de entrevistas rendidas por los testigos numerados como 001, 002, 003, 004, 005 y 006, por ante la División de Homicidios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, donde el presunto autor actuó con ventaja, sobre seguro, utilizando un arma de fuego la cual disparó en múltiples oportunidades sin riesgo de que la víctima se pudiera defender.

Ahora bien, los elementos de convicción anteriormente señalados, los cuales fueron advertidos al imputado y a su defensa técnica, resultaron estimados por la Juzgadora, con el objeto de acreditar el supuesto procesal previsto en el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y así presumir, que los hechos que originaron la presente investigación, se adecuan al tipo penal, sin dejar de mencionar que la precalificación jurídica en esta fase procesal inicial es provisional, la cual puede variar en el transcurso de la investigación, por lo que al ser acogido el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, la defensa tendrá la oportunidad que le ofrece el artículo 287 para proponer las diligencias que considere pertinentes a los fines de desvirtuar los señalamientos del Ministerio Público.

En cuanto al numeral 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala Colegiada, luego del análisis exhaustivo la decisión recurrida, pudo evidenciar que la Juez de Primera Instancia en Función de Control, plasmó lo elementos de convicción que a su criterio acreditaban la existencia de los supuestos a que se refieren los artículos 236, 237 y 238 de la n.a.p. vigente, que dieron origen a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano J.J.E.R., estimando en su conjunto, lo que a su juicio configuran como elementos suficientes de convicción, así como los elementos que representaban el peligro de fuga, al igual que estimo y consideró la pena que podría llegarse a imponer y la magnitud del daño causado, acreditó cuales fueron las circunstancias que consideró para decretar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad al imputado de autos, lo cual se traduce que la decisión recurrida esta debidamente motivada, al dejar establecidas las circunstancias a que se contrae la normativa vigente relativas a las medidas de coerción personal en relación al delito imputado y acogido por la Juez A quo en su decisión, lo cual comparte este Tribunal Colegiado.

Señalado lo anterior, es importante advertir que el recurrente manifiesta que el hecho de que una persona sea imputada, no significa con ello que ésta sea culpable del delito que se le incrimina, y tampoco es sinónimo de que sea autor o haya participado directa o indirectamente en el ilícito penal que se le atribuye.

Al respecto, esta Sala advierte que la Juez de la recurrida al momento de fundamentar la medida privativa de libertad al ciudadano J.J.E.R., expresó circunstanciadamente de que manera en su conjunto se configuraban los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es decir, según los elementos de convicción existen en autos, el mismo se presume autor o partícipe en los hechos, toda vez que en su contra se verifican serios señalamientos que comprometen su responsabilidad penal.

Circunstancias que a criterio de esta Sala se evidencian de las actas que conforman el presente expediente, donde dejan constancias de los testimonios presentados por los testigos y las actas de investigación Penal, que hacen presumir que nos encontramos ante uno de los delitos que van en contra del sagrado Derecho a la Vida, en especial el delito de Homicidio donde perdiera la un adolescente, como consecuencia de heridas producidas por arma de fuego, siendo debidamente motivada las circunstancias que conllevaron a la ciudadana Juez acoger la referida calificación jurídica, entendiendo como ya se dijo, que la misma es provisional, toda vez puede variar en el curso de la investigación. Es de acotar que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, la cual es la investigación y consiste en la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, a los fines de culpar o inculpar al sujeto activo, en los hechos que se le atribuyen, siendo de esa actividad final de investigación cuando surja la calificación jurídica definitiva.

Se evidencia claramente que la Juez a quo analizó y estimo los elementos de convicción cursantes en autos y que a su criterio son suficientes para dictar una medida de coerción personal como en este caso fue decretada una Medida Privativa Preventiva de Libertad, por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, tal como se ha expresado en el texto de la decisión recurrida.

Es de acotar a la recurrente que pese a sus argumentos, el imputado de autos debe someterse al proceso iniciado en su contra, a través de la correspondiente investigación, y con las cuales se pueda determinar su grado de participación o autoría en el hecho punible que se le atribuyó, ya que la verdadera esencia de esta etapa primigenia del proceso, es la investigación a través de la búsqueda de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan al Ministerio Público fundar su acto conclusivo, así como también se advierte que la precalificación jurídica dada en el presente caso puede variar en el desarrollo de la investigación, motivo por el cual se considera que tales alegatos deben ser desestimados, pues como ya se dijo la presente causa se encuentra en su primera fase, siendo que su defensa técnica tendrá la oportunidad de realizar todos los actos pertinentes para desvirtuar tales señalamientos mientras se sigue el proceso en su contra.

Es de acotar que ciertamente el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, consagra el derecho el juzgamiento en libertad de la siguiente manera:

Artículo 44. La libertad personal es inviolable, en consecuencia:

1. Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso.

2. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…” (Subrayado de esta Alzada).

Sin embargo, como puede observarse de la misma norma trascrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a este derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente, por lo que la medida privativa impugnada no puede ser considerada como violatoria de derecho alguno.

Tal mandato constitucional experto, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal vigente, específicamente en los artículos 9, 229, 230, 231, 232, 233, 236, 237, 238, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 246, 247, 248, 249 y 250, pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

Artículo 9º. Afirmación de la libertad. Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución.

Artículo 229. Estado de libertad. Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, con las excepciones establecidas en este Código.

La privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso.

Artículo 230. Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años; ...

Excepcionalmente,… cuando existan causas graves que así lo justifiquen,…

(Subrayado de la Sala).

Como se observa de la transcripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucionalidad, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se denota claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

La medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un eventual juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como victima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius puniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicadas de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento a sido sostenido en sentencia Nº 1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del Magistrado PEDRO RONDON HAAZ, señalando en cuanto el estado de libertad, lo siguiente:

…De acuerdo con las precedentes razones, esta Sala arribó a la conclusión de que debe desestimarse la actual pretensión de amparo, observa, sin embargo, que, entre los derechos fundamentales cuya violación se alegó, está incluido el de la libertad personal que tutela el artículo 44 de la Constitución, el cual, de acuerdo con doctrina que estableció y mantiene esta juzgadora, interesa de manera eminente al orden público constitucional.

De conformidad con la predicha norma constitucional, rige el principio general de que las personas deben ser juzgadas en libertad, tal como, igualmente, lo disponen los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal;

El de la libertad persona es un derecho fundamental que, en Venezuela, es tutelado, no sólo por las antes citadas disposiciones constitucionales y legales, sino, igualmente, por instrumentos normativos de Derecho Internacional que la República ha suscrito y,luego, ratificado mediante las respectivas leyes aprobatorias que han incorporado dichas normas al Derecho interno de Venezuela. Tales son, por ejemplo, los artículos 3 y 9, de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 9, 10 y 11, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 7, cardinales, 1, 2 3 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos;

De acuerdo con los artículos 9 y 247 del Código Orgánico Procesal Penal, las norma sobre restricción a la libertad personal son de interpretación restringida;

Conforme al régimen legal vigente en Venezuela, la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso, tal como, clara e indubitablemente, lo preceptúan los artículos 9.3, del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, y 243 in fine del Código Orgánico Procesal Penal…

Se hace necesario de igual forma advertir, con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, que el mismo debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tal infinita que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa de Libertad, la cual conlleva a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irreparables.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro de la normativa prevista en el artículo 230 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia Nº 3667 de fecha 06/12/2006, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA que señala lo siguiente:

…en tal sentido apunta la Sala, que el espíritu de toda medida que sea expedida dentro de un procedimiento es de garantía de los f.d.p., sin embargo no ha sido el espíritu del legislador venezolano la creación de medidas que sean restituidas a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo a perennidad, y menos aún, si ya no existe el proceso en el cual dicha medida fue dictada, tal como sucede en caso de autos…

De lo anterior estima esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello en virtud, que el resultado de un eventual juicio oral y publico, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de una eventual sentencia, entonces, siendo que estamos en presencia de la presunta comisión del ilícito que le fue imputado al ciudadano J.J.E.R., por la presunta comisión los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes, por lo que estamos ante la excepción al Principio de Afirmación de la Libertad.

Como corolario de lo antes expuesto, este Tribunal Colegiado estima que la decisión recurrida fue dictada por la Juez A quo, en el ejercicio de las atribuciones legales que han sido conferidas a los Jueces de Primera Instancia en lo Penal, y en conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal vigente. En este sentido, considera esta Sala Colegiada, que en virtud de no haberse cometido vicio alguno por parte de la Juez de Instancia como erróneamente lo ha planteado el recurrente y habiéndose explicado claramente los motivos que permiten encontrar sin vicios la decisión apelada, es por lo que, se estima que lo procedente y ajustado es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por el Abogado M.J.S.O., Defensor Público Penal Trigésimo (30º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano J.J.E.R., contra la decisión dictada el 12 de Septiembre de 2013, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos de la n.A.P., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes. Y ASÍ SE DECIDE.-

VI

DISPOSITIVA

Por lo antes expuesto, esta SALA DIEZ DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, emite el siguiente pronunciamiento:

ÚNICO: Se Declara SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por el Abogado M.J.S.O., Defensor Público Penal Trigésimo (30º) del Área Metropolitana de Caracas, en su carácter de defensor del ciudadano J.J.E.R., contra la decisión dictada el 12 de Septiembre de 2013, por el Juzgado Séptimo (7º) de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decretó al aludido imputado de autos, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad de conformidad con lo establecido en los artículos 236 numerales 1, 2 y 3, 237 numerales 2, 3, 5 y parágrafo primero, y 238 numeral 2, todos de la n.A.P., por la presunta comisión del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES CON ALEVOSÍA, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niños, Niñas y Adolescentes.

Publíquese, regístrese, notifíquese a las partes y remítase la presente incidencia al Tribunal de origen.

LA JUEZ PRESIDENTE

DRA. S.A.

(PONENTE)

LA JUEZ INTEGRANTE EL JUEZ INTEGRANTE

DRA. G.P.D.. J.B.U.

VOTO SALVADO

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

En esta misma fecha se dio fiel cumplimiento a lo ordenado en la presente decisión.

LA SECRETARIA

ABG. CLAUDIA MADARIAGA SANZ

EXP Nº 10Aa-3687-13

SA/GP/JBU/CMS/sa-

Caracas, 30 de octubre de 2013

203 ° y 154°

VOTO SALVADO

EXP. N° 10Aa-3687-2013

Quien suscribe, G.P., Juez integrante de este Tribunal Colegiado, disiente respetuosamente de la mayoría sentenciadora, en los términos siguientes:.

Observo con preocupación, que mis respetables colegas obviaron, la denuncia efectuada por el recurrente referida a la inmotivación del fallo, pues de la revisión de autos se aprecia con claridad meridiana, que la Juez Séptima de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, omite por completo el exámen de rigor de las normas contenidas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, de los cuales, los elementos fundamentales son, la apreciación de los hechos, a fin de determinar si estamos o no ante la presencia de un hecho punible y que el mismo no se encuentre evidentemente prescrito, omitió además examinar, si de los mismos se encuentra acreditado los fundados elementos de convicción para estimar que el imputado (s) ha sido el presunto autor (a) o participe en la comisión de ese hecho punible, es decir, el nexo causal entre los hechos fijados por el Juzgador y la norma descrita ello atendiendo al principio de legalidad, y encuadrabilidad y finalmente examinar la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación.

Ahora bien, la Juez de la recurrida, se limita a plasmar transcripciones de distintas sentencias de nuestro M.T. de la República, sin efectuar la debida motivación y exteriorización de argumentos propios del Juzgador que permita a los justiciables ejercer la debida defensa sobre lo considerado por la misma y con base a los elementos aportados por el Ministerio Público.

Estima quien disiente, que al momento de considerar la procedencia de una medida restrictiva de libertad, sea cual fuere, debe llevarse a cabo la articulación, de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso sometido a consideración, tomando en cuenta tal como lo señale ut-retro, el principio de legalidad (nulla custodia sine-lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad y la adopción de la medida cautelar.

Ahora bien, aprecio del fallo recurrido que se destaca del auto que debió ser motivado, lo siguiente:

-Al folio 16, se aprecia la identificación de la causa, el nombre de las partes, el Juez, secretario, así como un Titulo I Denominado Hechos; lo cual inicia la transcripción parcial de las distintas actuaciones que rielan al expediente (folios 16 al 22).

-Al folio 22, se destaca un Titulo II denominado, “De la Audiencia Oral”, donde la Juez se limita a transcribir el acta de dicho acto. (folios 22 al 24 del expediente original).

-Al folio 24, se aprecia el Titulo III, denominado “Motivaciones para Decidir”, en el se observa en la página 24 una sentencia de la Sala Constitucional, con una perfecta interpretación sobre la misma de lo cual nada refiere al caso bajo análisis, con lo cual consideró se encontraban acreditados los numerales 1 y 2 del artículo 236, para arribar a lo siguiente:

…Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que el imputado de autos J.J.E.R., resultó detenido en virtud de la Orden de Aprehensión librada en su contra por este tribunal, por estar presuntamente incurso en el Homicidio del ciudadana (se omite el nombre de conformidad con lo previsto en el artículo 65 de la Ley para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes), de 16 años, cuando el mismo le efectuó varios disparos con un arma de fuego, hecho este que ha criterio de esta Juzgadora constituye el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406 numerales 1 y 2 del Código Penal, con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o participe en la comisión de este hecho punible.

El principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen taxativamente…

. (folio 31 del expediente original).

Para finalmente señalar, en relación al peligro de fuga y obstaculización, cuanto sigue:

…En cuanto a la pena que podría llegarse a imponer, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumir el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo primero único del referido artículo, toda vez que, el delito por el cual fue imputado el referido ciudadano excede notoriamente del límite de diez años, establecido en dicha norma procesal.

Por otro lado, es menester acotar que el delito por el cual fue imputado el mencionado ciudadano, es por el delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES CON ALEVOSIA, previsto y sancionado en el artículo 406, numerales 1 y 2 del Código Penal Vigente, con la agravante genérica del artículo 217 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente, es considerado por quien aquí decide, un delito que atenta gravemente con el principal derecho de un ciudadano como lo es el Derecho a la vida, por ende es de gran magnitud.

Con relación al peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad contenido en el artículo 238 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal, observa esta Juzgadora, que también se encuentra satisfecho, toda vez que, de las actuaciones que cursan en el presente expediente, se observa la inherencia del imputado de autos J.J.E.R., con la victima con el fin de intimidar y alterar de alguna manera el conocimiento que de los hechos tiene esta persona, razón que incrementa la presunción del peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, el cual al igual que la presunción del peligro de fuga, es una presunción iuris tantum, es decir, admite prueba en contrario, sin embargo, hasta esta altura procesal, la defensa no ha incorporado al proceso elementos probatorios que desvirtúen tales presunciones.

(folio 32 del expediente original).

Nótese, como no se desprende de dichos argumentos motivación alguna, descriptiva y razonada que permita a este Órgano Colegiado dar cumplimiento a lo previsto en las normas adjetivas penales, ello es examinar que la decisión dictada por el a-quo reúna los requerimientos de la normativa a fin de determinar si la misma resultó o no inadecuada. Lo anterior se fundamenta en la sentencia emanada de la Sala de Casación Penal de nuestro M.T., con ponencia de la Magistrada Dra. Y.K.D.D., de fecha 26 de octubre de 2012, signado bajo el N° 399-12, en la cual entre otros aspectos señala que : “…que las C.d.A. solo examinarán sobre la manera empleada por el juzgador para arribar a su conclusión y en base a los principios inspiradores de la tutela judicial efectiva, verificará la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia”.

Para mayor comprensión me permito traer parte de dicho fallo:

…que estamos en presencia de actuaciones que se realizan bajo la fase investigativa que fueron recurridas y que el Tribunal de Alzada entró a realizar una serie de consideraciones, que si bien es cierto requieren del análisis de las actuaciones a fin de determinar la existencia de algún vicio o irregularidad, pero también es cierto que en el presente caso, la Corte de Apelaciones, lejos de analizar la sentencia esgrimida por el Ad Quo, entró a examinar las actuaciones presentadas por la vindicta pública como Tribunal de Instancia, observando que en la parte correspondiente a la motivación para decidir, solo hace transcripciones de las actas de procedimientos llevados por los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, la forma en que se realizó el inicio de la investigación, la realización del allanamiento y las actas de entrevistas para posteriormente realizar conjeturas del análisis que se formó la Corte de Apelaciones de ese cúmulo de elementos, que si bien es cierto sirvieron para formar un criterio en el Juez de Control al momento de la realización de la audiencia de presentación de detenidos, la cual lleva consigo una carga oral de inmediatez que rebasa cualquier formación de ideas que se pueda hacer de manera individual el operador de justicia con el solo hecho de leer las actuaciones, por lo que no puede la Corte de Apelaciones formar un criterio propio de los hechos, por cuanto su función es la de revisar la decisión del Juez conjuntamente con ese cúmulo de actuaciones que puedan existir dentro del expediente.

Si bien es cierto, le corresponde a la Corte de Apelaciones someter a su control los dictámenes de los tribunales de instancias, referentes a las medidas de coerción personal en el sentido de que sean dictadas con todas las garantías a fin de determinar si esta resultó o no inadecuada o desproporcionada.

En razón de lo antes expuesto, debemos indicar el criterio sostenido por la Sala de Casación Penal, referente a que las C.d.A. solo examinarán sobre la manera empleada por el juzgador para arribar a su conclusión y en base a los principios inspiradores de la tutela judicial efectiva, verificará la existencia o inexistencia de vicios en el fallo apelado, examinando si fue dictado conforme a derecho, garantizando que el proceso se haya llevado de manera debida, cumpliendo con todas las garantías que aseguran una recta administración de justicia.

Obvia la Corte de Apelaciones los criterios sostenidos por la Sala Constitucional referidos a las medidas de privación judicial preventiva de libertad, que se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación, tomando en cuenta el interés del colectivo en que las finalidades del proceso penal sean cumplidas, siendo necesario que se lleven una articulación minuciosa entre el análisis de las circunstancias fácticas del caso sometido a consideración así como el principio de legalidad, la existencias de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto y la adopción de la medida de privación cautelar, como una medida excepcional provisional necesaria y proporcional a la consecución de los fines...

Sobre la base de lo asentado por la Sala de Casación Penal, y observando el fallo dictado por la mayoría sentenciadora, considero respetuosamente, que el mismo es violatorio de las normas que rigen la materia, pues con el presente fallo, se suple la deficiencia y omisión del Juez de la recurrida, ya que lo plasmado en dicha decisión debió ser realizado por la Juez Séptima de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, y no por la Corte de Apelaciones, por lo que esta Instancia Superior sólo debe verificar si el fallo recurrido dio cumplimiento a las garantías procesales y constitucionales que aseguran una justa administración de justicia.

Quedan de esta forma plasmados mis argumentos de derecho por lo cual disiento de la mayoría sentenciadora.

La Juez Disidente.

Dra G.P.

GP/da

Exp 10Aa-3687-2013.