Decisión nº 246-11 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 29 de Noviembre de 2011

Fecha de Resolución29 de Noviembre de 2011
EmisorCorte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio
Número de ExpedienteCA-1145-11-VCM
PonenteRenée Moros Tróccoli
ProcedimientoSin Lugar Recurso De Apelación

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

CON COMPETENCIA EN MATERIA DE REENVIO EN LO PENAL

Caracas, 29 de noviembre de 2011

201° y 152°

PONENTE: JUEZA INTEGRANTE: R.M.T.

Resolución Judicial Nro. 247-11

Asunto Nro. CA-1145-11-VCM

Corresponde a esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Reenvío en lo Penal, conocer y decidir el recurso de apelación interpuesto conforme a lo establecido en el artículo 447 numerales 4 y 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 10 de agosto de 2011, por la abogada N.J.P.M., Defensora Pública Octava con Competencia especial sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en su condición de Defensora del ciudadano O.A.S.T., contra la decisión de fecha 03 de agosto de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, articulo 251 en sus numerales 1, 2 y 3 y el articulo 252 en sus ordinales 2 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra el referido imputado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION VAGINAL, previsto y sancionado en el articulo 259 en su segundo aparte en relación con el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección a Niños, Niñas y Adolescentes y acordó la Prueba anticipada, solicitada por la Fiscal del Ministerio Público como acto irreproducible para el día 05 de agosto de 2011, a las 10:00 horas de la mañana.

Presentado el recurso de apelación, el Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencias y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 11 de agosto de 2011, emplazó a la ciudadana Fiscal Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conforme a lo previsto en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V..

En fecha 16 de agosto de 2011, se dio por notificada la Representación Fiscal Nonagésima Octava (98º) del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

En fecha 19 de septiembre de 2011, se recibió cuaderno de apelación, contentivo de cincuenta y dos (52) folios útiles, procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de documentos de este Circuito Judicial Penal y Sede (Oficina Distribuidora Asunto Nº AP01-S-2011-011933), se le dio entrada en el Libro de Entrada y Salida de Asuntos Nº 5, se le asigno el Nº CA-1145-11-VCM, y se designó como ponente a la Jueza Integrante R.M.T..

En fecha 19 de septiembre de 2011, se libró oficio dirigido al Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de solicitar sea corregido el cómputo realizado por la Secretaría del Tribunal.

En fecha 24 de octubre de 2011, se recibió oficio Nº 2551-11, emanado del Tribunal Quinto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, remitiendo anexo actuaciones relacionadas con el Asunto Nº AP01-R-2011-001187, nomenclatura de ese Juzgado, contentivo de sesenta (60) folios útiles.

En fecha 02 de Noviembre de 2011 esta Corte de Apelaciones ADMITIÓ el recurso de apelación interpuesto por la Abogada, N.J.P.M., en su carácter de Defensora Pública Octava (8º) con competencia especial delitos de Violencia contra la Mujer, contra la decisión de fecha 03 de agosto de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede.

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Esta Corte de Apelaciones, narrados como han sido los actos procesales realizados el presente proceso penal, pasa seguidamente a motivar la decisión del fondo del recurso, como de seguidas se establece:

De la primera denuncia con relación a la Privación Judicial Preventiva de Libertad:

En relación a la primera denuncia la recurrente considera que la decisión dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este Circuito Judicial Penal y sede, en fecha 03 de agosto de 2011, que decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad, constituye una desnaturalización del proceso penal, por cuanto la misma carece de fundamento.

Asimismo estima la defensa que se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad contra su defendido sin encontrarse llenos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, requisitos éstos contemplados en los artículos 250 y 251 del Código Orgánico Procesal Penal; por cuanto solo se contó con un acta de aprehensión policial, aseverando la recurrente que no existe una presunción razonable de peligro de fuga, por cuanto en la decisión recurrida quedó plasmado que el imputado aportó al Tribunal una dirección de residencia verificable, asimismo alega que la aplicación de dicha medida afectaría el derecho a la libertad del ciudadano OSAMAN A.A..

Ahora bien, observa esta Alzada que la recurrida contiene un fundamento serio y prolijo con relación al decreto de privación judicial preventiva de libertad dictado contra el imputado O.A.A., toda vez que explica las razones de hecho y de derecho por las cuales la jueza arribó a la conclusión de dictar la medida extrema de coerción personal contra el mismo, sobre la base de la acreditación del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259 segundo aparte en relación con el artículo 260, ambos de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Así las cosas, se observa que la Jueza del Tribunal Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas dictó decisión mediante la cual, en primer lugar, acordó la prosecución de la investigación por las disposiciones del artículo 94 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. y acogió la calificación de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el artículo 259, segundo con relación al artículo 260, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente.

Del mismo modo y como pronunciamiento fundamental decretó la Privación Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano: O.A.A., de conformidad con lo establecido en el artículo 250 numerales 1, 2, 3; 251 y 252, numeral 2, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

En tal sentido se observa que el Código Orgánico Procesal Penal establece en el artículo 250 que el Juez o jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad del imputado siembre que se acredite la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, aunado a que existan suficientes elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor o partícipe de los hechos que se le atribuyen, y por último, la presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga u obstaculización en la búsqueda en la verdad.

Así las cosas, se observa la jueza de la recurrida en el fallo apelado establece la motivación para decretar la medida de coerción personal que pesa sobre el imputado, haciendo una narración suficiente de los hechos a los cuales se contrae la investigación, con especial referencia a los elementos de convicción que analizó y sirvieron de fundamento para estimar que el investigado es el autor del delito que se le imputa; de esta manera observó y valoró la declaración de la niña víctima, en la cual hace mención a que su tío OSMAN la había subido a una gavera de refrescos y le puso “su pípi” en su “totonita” y se untó de vaselina para que no le doliera

Asimismo la recurrida tomó en consideración el examen vagino rectal practicado a la niña víctima, el cual arrojó desfloración antigua de más de 8 días haciendo énfasis en que ello determina una relación sexual no consentida.

Aunado a lo anterior, la jueza de la recurrida deja constancia que la niña víctima señaló como autor del abuso sexual del cual fue objeto, a su tío a quien observó plenamente durante el desarrollo de la audiencia a que se contrae el artículo 93 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V.,

De tal forma que estima esta Sala, que la recurrida motiva las razones por las cuales consideró que se acredita para el presente momento procesal el delito ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACIÓN, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 259 con relación al artículo 260, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, evidenciándose igualmente que la jueza de la recurrida determinó como suficientes los elementos de convicción que fueron señalados por esta Alzada, para dar por acreditado el delito en mención, considerando esta Corte que efectivamente, la declaración de la niña víctima, así como el resultado del examen vagino rectal que determina que la misma fue objeto de abuso sexual con tan solo 8 años de edad, así como el señalamiento que ésta hizo de su tío (el imputado) como el autor de dicho abuso sexual, fungen como indicios serios de acreditación del delito y de culpabilidad contra el imputado en la comisión del referido hecho punible. Aunado al hecho de que en la presente causa no existen otros elementos de convicción que le resten veracidad o desvirtúen el dicho de la niña víctima.

De igual modo estableció la ciudadana jueza de la recurrida las razones para presumir el peligro de fuga con base a la pena que podría llegar a imponerse en el presente caso, señalando que el delito contemplado en el artículo 259 en relación al artículo 260, ambos de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, contempla una pena entre 15 y 20 años de prisión, por lo cual debe presumirse dicho peligro de evasión por la sanción probable aplicable, ello como se dispone en el artículo 251 numeral 2 y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal.

En este particular apunta el DR: A.A. “la pena que se asigna al hecho presuntamente cometido constituye, sin duda, un elemento de importancia a los fines de valorar las posibilidades o peligro de fuga del imputado, por la evidente razón del temor a una sanción grave de privación de libertad, disminuyendo el peligro si la sanción amenazada es leve y hay posibilidades de salir airoso en el proceso a la calificación jurídica que en circunstancias fácticas y jurídicas le apremian en torno a sus expectativas. Esta consideración de la pena y de la gravedad del hecho punible a los fines de la procedencia o no de la medida judicial preventiva de la libertad lleva al legislador, de una parte a la consagración del dispositivo contenido en el artículo 253… con relación a la improcedencia absoluta de esta medida judicial cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado tenga buena conducta predelictual, caso en el cual solo cabe la posibilidad de decretar otras medidas cautelares … y, de la otra parte, a la presunción de peligro de fuga, incorporada en la reforma de 2001, en el parágrafo primero del artículo 251, según lo cual: “Se presume peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años”.

Así resulta un imperativo legal el establecer de manera motivada las razones por las cuales se aparta el juez o jueza de la presunción establecida en la norma del parágrafo único del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, en los casos de una amenaza de pena grave, y en el presente caso, la jueza de la recurrida, no se apartó de la solicitud fiscal sino que la acogió, y la pena del delito por el cual el Ministerio Público solicitó la medida extrema de privación judicial preventiva de libertad es de 15 a 20 años de prisión, es decir, excede de los 10 años en su límite máximo.

Por otra parte, argumenta la ciudadana Jueza de la recurrida en su decisión que presume el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad en virtud de la conducta presuntamente desplegada por el imputado quien se identificó con una cédula falsa que corresponde a una ciudadana colombiana, y asimismo determinó que el imputado es colombiano y sin identificación, lo cual implica una conducta mendaz en cuanto a los datos exactos con los cuales el referido sujeto debió identificarse ante la autoridad judicial.

Ciertamente, el ciudadano O.A.A.T. , presunto autor del delito que se le imputa, tal como quedó reflejado en las actas de investigación, tiene una relación de consanguinidad con la niña víctima, resultando ser el tío de ésta, por lo que podría ser perjudicial para la niña y la investigación y las resultas de ésta, que el mismo tenga acceso directo a ella, por el riesgo de intimidación real y presentida, y asimismo porque podía influir en ella de cualquier manera por sí mismo o bien a través de terceras personas para que se comporte de manera desleal o reticente durante el proceso, empañando así la búsqueda de la verdad de los hechos.

Por lo que, verificado como ha sido, que no le asiste la razón a la recurrente en las denuncias que hiciera en su escrito, referidas a la falta de motivación de la recurrida y a que no existen suficientes elementos que permitan decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad contra su defendido, este Tribunal Superior Colegiado considera que lo procedente y ajustado en Derecho es Declarar SIN LUGAR, la apelación interpuesta por la abogada N.J.P.M., Defensora Pública Octava con Competencia especial sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en su condición de Defensora del ciudadano O.A.S.T., contra la decisión de fecha 03 de agosto de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, articulo 251 en sus numerales 1, 2 y 3 y el articulo 252 en sus ordinales 2 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra el referido imputado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION VAGINAL, previsto y sancionado en el articulo 259 en su segundo aparte en relación con el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección a Niños, Niñas y Adolescentes y CONFIRMAR la referida decisión, por cuanto no existe vicio de inmotivación y a juicio de esta Alzada se encuentran llenos los extremos exigidos por los artículos 250 y 251 numeral 2 y parágrafo primero ambos del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en el artículo 252, numeral 2 ejusdem, para el decreto de la Privación Judicial Preventiva de Libertad referida. Y así se decide.-

De la segunda denuncia con relación a la Prueba Anticipada:

En relación con la segunda denuncia de la recurrente, se observa que la misma refiere que mantuvo siempre una oposición a la práctica de la prueba anticipada que se acordó en fecha 03 de agosto de 2011, por considerar, que si bien es cierto que en este proceso debe garantizarse los derechos de la victima, no es menos cierto que igualmente deben respetarse las normas procesales y específicamente los requisitos de procedibilidad para la práctica de la prueba anticipada establecidos en el articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal.

Sobre la de base de las consideraciones anteriormente señaladas por la recurrente, la misma estima que en el presente caso no se da ninguno de los supuestos establecidos en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber ordenado la práctica de la declaración de la niña víctima conforme a las normas de la prueba anticipada, sino que por el contrario, la jueza de la recurrida se refirió simplemente a que debía garantizarse el interés de la victima para así evitar revictimizarla.

La impugnante se pregunta si puede la jueza de la recurrida violentar una norma procesal para garantizar el cumplimiento de otra norma; e igualmente se pregunta si a la jueza de la recurrida le estaba dado legislar, crear y desvirtuar la procedibilidad de una prueba anticipada.

Por otra parte menciona que si el legislador o legisladora hubiese querido proteger a las víctimas de abuso sexual, para que éstas no tuvieran que declarar en un juicio oral, porque ello traería como consecuencia que recordaran el abuso, así lo hubiese prohibido en la norma referida a la prueba anticipada, por lo que al haberse ordenado practicar la declaración de la niña víctima de abuso sexual en el presente caso bajo las normas de la prueba anticipada, resulta contrario a la Ley y en razón de ello dicha prueba no tiene valor probatorio alguno.

De igual manera la defensa señala que el Ministerio Público cuando realizó la solicitud de la prueba anticipada no acompañó algún informe o evaluación de carácter psicológico o psiquiátrico, practicado a la niña víctima, con la finalidad de demostrar su estado de salud mental y definir si ésta en el futuro pudiera incurrir en olvido, debido al hecho de abuso sexual, por lo cual estima que la representación fiscal especuló sobre el posible estado mental de la niña victima a futuro. Así mismo refiere que tampoco probó la autoridad investigativa mediante una evaluación medico legal, que la niña víctima presentara a la fecha de la solicitud, alguna enfermedad grave o de carácter terminal que hiciera necesario obtener su testimonio anticipado por considerarse un acto definitivo e irreproducible; que por el contrario en el presente caso, la niña víctima es localizable, goza de perfecto estado de salud, por lo cual no existe necesidad de practicar su declaración bajo las normas de la prueba anticipada, por no existir obstáculo legal alguno para que su testimonio sea recibido en el juicio oral.

Concluye la recurrente señalando que todo lo anterior determina que no están llenos los extremos del articulo 307 del Código Orgánico Procesal Penal para ordenar la práctica de la declaración de la niña víctima bajo las normas y formas de la prueba anticipada, por lo cual al haberla acordado así la recurrida, violentó el derecho a la defensa consagrado en el articulo 49 constitucional, y en razón de ello solicita que se declare la nulidad de la recurrida en lo que respecta al pronunciamiento que acordó la referida prueba anticipada.

Una vez señalado lo anterior observa esta Alzada que el Juzgado Quinto de Violencia contra la Mujer en Funciones de Control Audiencias y Medidas de este Circuito Judicial Penal y Sede, dicto decisión, en fecha 03 de agosto de 2011, conforme a la cual acordó la declaración de la víctima como prueba anticipada, por considerar que su condición de niña, hace presumir que en el tiempo podrá olvidar nombres y hechos concretos que son objeto de la investigación.

Ahora bien, una vez expuestas las razones de la recurrente y establecidos los argumentos de la recurrida para acordar la declaración de la niña víctima de abuso sexual como prueba anticipada, observa esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer, lo siguiente:

La prueba anticipada tiene lugar en la fase preparatoria, por razones de urgencia y de necesidad de aseguramiento de sus resultados, por lo cual puede ser apreciada como si efectivamente se hubiera practicado en el juicio, toda vez que constituye uno de los raros casos de infracción de la inmediación de la prueba en el proceso penal acusatorio. Se trata de una actividad excepcional, pues convierte a la etapa de las indagaciones preliminares en un adelanto del juicio oral, concentrado y en audiencia y se cambia la naturaleza del juez o jueza de control a juez o jueza de juicio, pues se le otorgan las facultades que están previstas para la fase del debate.

El Ministerio Público, es el que ejerce la acción penal y en este caso considera necesario recabar la prueba del testimonio de la niña víctima del hecho como prueba anticipada, en virtud que requiere protección tanto física como psicológica, y así evitar la doble victimización. De tal manera que este tipo de prueba anticipada es una categoría absolutamente privativa o propia del proceso penal acusatorio y es una de las modalidades esenciales de lo que en teoría probatoria se denomina aseguramiento de la prueba, lo que conllevó a la Representación Fiscal a solicitarla, para salvaguardar el interés superior de la niña víctima y hacerla valer como prueba en las subsiguientes etapas del proceso.

Ahora bien, debemos destacar que en efecto, se desprende de la recurrida, que la jueza al decidir acordar la prueba anticipada, señala que la víctima es una niña y por ello es frágil su memoria, por lo cual podría surgir el olvido de lo que sabe si se espera a que llegue el momento del juicio oral.

Adicional a lo anterior considera esta Corte que existen otros supuestos por los cuales se haría procedente la práctica de la declaración de la niña víctima en el presente caso, bajo las normas y formas de la prueba anticipada, que fueron mencionados por la recurrente, como lo son: el interés superior de la niña y la evitación de la doble victimización, debiendo ser analizados en profundidad por esta Corte, a los fines de dejar claro la necesidad de aprobar el acto de la declaración de la niña víctima en condición de vulnerabilidad, no como acto irreproducible, sino por cuanto existe un obstáculo difícil de superar, ello en razón de tratarse de un tema que se resuelve jurisprudencialmente, sobre la base de normas constitucionales e internacionales derivadas de Convenciones que son ley en nuestra República al suscribirlas las autoridades que la obligan, así como cumpliendo con la interpretación jurídica con perspectiva de género que debe aplicarse en los casos de delitos de violencia contra la mujer.

En este orden de ideas tenemos que la doctrina de la protección integral de los niños, niñas y adolescentes descansa sobre dos principios fundamentales: el principio del interés superior de los niños, niñas y adolescentes y el principio de la prioridad absoluta. El primero está consagrado en el artículo 8 de la Ley Orgánica Para la Protección de los Niños, Niñas y Adolescentes, el cual señala:

El interés Superior de niños, niñas y adolescentes es un principio de interpretación y aplicación de esta Ley, el cual es de obligatorio cumplimiento en la toma de todas las decisiones concernientes a los niños, niñas y adolescentes. Este principio está dirigido a asegurar el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes, así como el disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías…

El segundo, el de la prioridad absoluta está contenido en el artículo 7, que dispone:

El Estado, la familia y la sociedad, deben asegurar con Prioridad Absoluta, todos los derechos y garantías de los niños, niñas y adolescentes. La Prioridad Absoluta es imperativa para todos y comprende:

…. d) primacía de los niños, niñas y adolescentes en la protección y socorro en cualquier circunstancia.

En este sentido las directrices generales adoptadas por la Asamblea General y C.E. y Social en Diciembre de 2004 de la Organización de las Naciones Unidas, relativas a la protección de niños, niñas y adolescentes ante las graves consecuencias físicas, psicológicas y emocionales que pudieran sufrir como víctimas de delito, así como su participación en los procesos de justicia penal cuando comparecen como testigos, en el entendido que sus declaraciones son esenciales para el enjuiciamiento eficaz de los enjuiciables, toman en consideración la condición de los niños, niñas y adolescentes, que son susceptibles de sugestión y coerción, requiriendo protección especial, asistencia y apoyo apropiado para su edad, nivel de madurez y necesidades individuales especiales que eviten perjuicios adicionales con su participación en el proceso penal, señalan entre ellas la de limitar el número de entrevistas de los niños, niñas y adolescentes, y evitar el contacto innecesario con el proceso de justicia, así como el contacto con el autor del delito, procurando la utilización de videos grabados, debiendo utilizarse medios de ayuda para facilitar el testimonio y reducir el riesgo potencial a ser intimidados.

Ante estas circunstancias el sistema de justicia, y dentro de éste, los Tribunales de Violencia Contra la Mujer, deben garantizar la protección de la mujer víctima, máxime cuando es niña, y el adecuado desarrollo de su declaración y así adoptar las medidas necesarias, las cuales incluyen aquellas que tienen su razón de ser en la probabilidad de olvido de los hechos de violencia debido a su connotación traumática en niñas, dada su corta edad, y/o el temor a las represalias o el pavor al enfrentamiento con el agresor-imputado.

“… Ello se adecúa a las exigencias impuestas por la jurisprudencia nacional emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en materia de declaración de víctimas en condición de vulnerabilidad y así mismo constituye la garantía del respeto a los intereses y derechos de la víctima con tal condición, a tenor de lo dispuesto en la normativa internacional, toda vez que la mujer objeto de violencia, encuadra en la definición de “víctima especialmente vulnerable”.

Así las cosas tenemos que en el ámbito nacional, el ordenamiento jurídico cuenta con la Ley de Protección de Víctimas, testigos y demás Sujetos Procesales que en su artículo 6 dispone:

Victimas especialmente vulnerables. Los ejecutores o ejecutoras de lo dispuesto en la presente Ley, deben prestar especial atención a las personas adultas mayores, con discapacidad, niños y adolescentes y personas víctimas de delitos sexuales o de violencia intrafamiliar

.

Ahora bien, mucho más específicamente los Estados miembros de la Convención, llamada “Las Reglas de Brasilia” que se aprobó en la Decimocuarta Cumbre Judicial Iberoamericana, celebrada en Brasilia los días 4, 5 y 6 de marzo de 2008, donde participaron la Asociación Iberoamericana de Ministerios Públicos, la Asociación Interamericana de Defensorías Públicas, la Federación Iberoamericana de Ombudsman y la Unión Iberoamericana de Colegios y Agrupaciones de Abogados, se pronunciaron comprometiéndose los Poderes Judiciales y C.C. de España; Andorra, Portugal, A.L. y el Caribe, en ofrecer una tutela efectiva a los derechos de las personas que, por su condición de vulnerabilidad, han encontrado mayores barreras u obstáculos para tener acceso a la Justicia, que es en sí mismo, un derecho fundamental.

En este sentido “Las Reglas de Brasilia” definen a la víctima en condición de vulnerabilidad como: “… aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia, los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”.

De igual forma, Debemos entender que “… la vulnerabilidad puede proceder de las propias características personales de la víctima o testigo o bien de las circunstancias de la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras víctimas, las personas menores de edad, las víctimas de violencia de género, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así como los familiares de víctimas de muerte violenta. Es por ello que se debe alentar la adopción de aquellas medidas que resulten adecuadas para mitigar los efectos negativos del delito (victimización primaria). Asimismo se debe procurar que el daño sufrido por la víctima del delito no se vea incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria).”. (DRA. R.M.T.. Derecho Contra la Violencia. Págs. 229-246. Editado por CORPOULA. Caracas, Venezuela. Año 2010.) (Negrillas de esta Corte).

En consonancia con lo anterior cabe destacar que las Reglas de Brasilia establecen que “todo niño, niña o adolescente debe ser objeto de una especial tutela por parte de los órganos del sistema de justicia en consideración a su desarrollo evolutivo”. De tal forma que considera esta Alzada, que es un deber tanto del Tribunal de Primera Instancia como de esta Corte de Apelaciones, establecer medidas de protección a la integridad física y psicológica de las víctimas en condición de vulnerabilidad, en este caso, la niña objeto de violencia sexual, por cuanto la misma detenta tres de las condiciones que la definen como victima especialmente vulnerable, vale decir, 1) es mujer, 2) es niña de corta edad y 3) ha sido objeto de un delito de abuso sexual (consagrado como un delito de violencia de género cuya competencia le corresponde a los Tribunales de Violencia Contra la Mujer, de conformidad con el articulo 259 ultimo aparte de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes) y como consecuencia de dicha condición, corre el riesgo de intimidación y de victimización reiterada, y es por ello que se hace necesario otorgarle una protección particular, dado que sería llamada a prestar testimonio en el proceso judicial en el cual es victima, de allí que:

Se recomienda la adaptación de los procedimientos para permitir la práctica anticipada de la prueba en la que participe la persona en condición de vulnerabilidad, para evitar la reiteración de declaraciones y el agravamiento de su situación emocional y/o física, antes que se reciba su declaración. A estos efectos, puede resultar necesaria la grabación en soporte audiovisual del acto procesal en el que participe la persona en condición vulnerabilidad de tal manera que pueda reproducirse.

Hay que tener en cuenta también la Regla (67) referida a la evitación en lo posible de la coincidencia en dependencias judiciales de la víctima con el inculpado del delito; así como la confrontación de ambos durante la celebración de actos judiciales, procurando la protección visual de la víctima … Es así como se recomienda, desde el comienzo de la investigación por delitos de violencia contra la mujer, recoger la declaración de la mujer victima, bajo las formas y normas de la prueba anticipada , … De esta manera, se puede conseguir evitar la reiteración de declaraciones, reduciendo las consecuencias perjudiciales para la mujer especialmente vulnerable; y también se puede conseguir frecuentemente la practica de la prueba antes del empeoramiento de su estado emocional…

(DRA. R.M.T.. Derecho Contra la Violencia. Págs. 229-246. Editado por CORPOULA. Caracas, Venezuela. Año 2010.) (Negrillas y subrayado de esta Corte).

Una vez señalado lo anterior, considera este Tribunal Superior Colegiado que con la práctica de la declaración de la niña víctima de abuso sexual en este caso, bajo las normas y formas de la prueba anticipada, se cumple con la obligación de evitar la reiteración de declaraciones, reduciendo las consecuencias perjudiciales para ella y antes del empeoramiento de su estado emocional, mitigando los efectos negativos del delito (victimización primaria) y procurando que el daño sufrido por ella no se vea incrementado como consecuencia de su contacto con el sistema de justicia (victimización secundaria).

Ahora bien, la base procedimental normativa de la solicitud de la Representación Fiscal, es el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y en este sentido esta Corte observa que el referido artículo establece:

Prueba anticipada. Cuando sea necesario practicar un reconocimiento, inspección o experticia, que por su naturaleza y características deban ser consideradas como actos definitivos e irreproducible, o cuando deba recibirse una declaración que, por algún obstáculo difícil de superar, se presuma que no podrá hacerse durante el juicio, el Ministerio Público o cualquiera de las partes podrá requerir al Juez de control que lo realice. Si el obstáculo no existiera para la fecha del debate, la persona deberá concurrir a prestar su declaración.

El Juez practicará el acto, si lo considera admisible, citando a todas las partes incluyendo a la víctima aunque no se hubiere querellado, quienes tendrán derecho de asistir con las facultades y obligaciones previstas en este Código…

. (Subrayado y negrillas del Tribunal).

De acuerdo con las consideraciones precedentemente anotadas y la norma anteriormente transcrita, se observa que constituye un fundamento legal para recibir la declaración de la niña víctima de abuso sexual en el presente caso, bajo las normas y formas de la prueba anticipada, su propia condición de vulnerabilidad, toda vez que dicha condición resulta en un obstáculo difícil de superar que hace presumir que la declaración de la niña víctima no podrá hacerse en juicio, por lo cual, no se requiere como lo señala la recurrente de evaluación psiquiatrita o psicológica de la niña victima para demostrar su estado de salud mental o una evaluación medico forense que determine que la misma sufre una enfermedad grave o terminal, por cuanto no estamos en el supuesto de que su declaración sea un acto definitivo o irreproducible, sino que existe un obstáculo difícil de superar que hace presumir que su testimonio no podrá ser recibido en el juicio oral, sin dañarla a ella, esto significa que dicho obstáculo, como se anotó , es su propia condición de vulnerabilidad, la cual no desaparece para el momento del juicio oral, y en tal sentido solo por el hecho de ser niña y mujer, y haber sido objeto de violencia de género (abuso sexual), se le atribuye predisposición a la victimización secundaria, razón por la cual se debe recibir su declaración de manera anticipada .

Así las cosas, de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, aplicable por remisión expresa del artículo 64 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., observa esta Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer que el Ministerio Público, está facultado para solicitar que la declaración de la menor víctima de abuso sexual en el presente caso se practique como prueba anticipada; así mismo se observa que el Tribunal de la Primera Instancia es el competente para ordenarla por conocer de la fase preparatoria e intermedia en el proceso penal; y en cuanto a la justificación de las razones para acordar la prueba, considera esta Corte de Apelaciones que si bien, la recurrida indicó únicamente el olvido en el cual podría incurrir la menor victima en el presente caso al momento del juicio oral, dada su condición de niña, es esa condición de niña y victima de abuso sexual, suficiente para acordar su declaración bajo las normas y formas de la prueba anticipada, tal y como lo decidió la jueza del a quo, pero no como lo señala la defensa, porque dicha declaración sea un acto definitivo e irreproducible sino porque la condición de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia sexual es un obstáculo difícil de superar que hace presumir que su testimonio no podrá hacerse durante el juicio, sin dañarla a ella, solo por el hecho de ser niña y mujer, y haber sido objeto de violencia de género (abuso sexual), toda vez que se le atribuye predisposición a la victimización secundaria, razón por la cual se debe recibir su declaración de manera anticipada .

Siendo esto así, considera esta Alzada que la recurrida se encuentra ajustada a Derecho, pero no solo por las razones esgrimidas por la Jueza de Instancia sino por las establecidas en el presente fallo, por lo cual, lo procedente y ajustado en Derecho es declarar SIN LUGAR, la apelación ejercida por la defensa del imputado O.A.A.T. contra la decisión del Tribunal Quinto de Violencia contra la Mujer en funciones de Control Audiencia y Medidas de fecha 03 de agosto de 2011, conforme a la cual al término de la audiencia a que se contrae el articulo 93 de la Ley sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., acordó la prueba anticipada solicitada por la Fiscal del Centésima Cuarta del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, y en su lugar CONFIRMAR el fallo recurrido. ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos anteriormente expuestos, esta Corte de Apelaciones de Violencia Contra la Mujer del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas con Competencia en Materia de Reenvío en lo Penal del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia, en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley: DECLARA SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la abogada N.J.P.M., Defensora Pública Octava con Competencia especial sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., en su condición de Defensora del ciudadano O.A.S.T., contra la decisión de fecha 03 de agosto de 2011, dictada por el Juzgado Quinto de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control, Audiencia y Medidas de este mismo Circuito Judicial Penal y sede, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, articulo 251 en sus numerales 1, 2 y 3 y el articulo 252 en sus ordinales 2 y 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, contra el referido imputado por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL A NIÑA CON PENETRACION VAGINAL, previsto y sancionado en el articulo 259 en su segundo aparte en relación con el articulo 260 de la Ley Orgánica para la Protección a Niños, Niñas y Adolescentes y acordó la Prueba anticipada, solicitada por la Fiscal del Ministerio Público como acto irreproducible para el día 05 de agosto de 2011, a las 10:00 horas de la mañana y CONFIRMA el fallo recurrido.

Regístrese, déjese copia, notifíquese y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

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LA JUEZA PRESIDENTA,

DRA. N.A.A.

LAS JUEZA INTEGRANTES

R.M.T.D.. F.C.G.

Ponente

LA SECRETARIA

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

LA SECRETARIA

ABG. AUDREY DIAZ SALAS

Asunto Nro. CA-1145-11

NAA/RMT/FCG/ads/rmt/meibys.-