Decisión nº WP02-R-2015-000503 de Corte de Apelaciones de Vargas, de 31 de Agosto de 2015

Fecha de Resolución31 de Agosto de 2015
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteRoraima Medina García
ProcedimientoConfirma La Decisión Dictada

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES EN PENAL ORDINARIO, RESPONSABILIDAD

PENAL DE ADOLESCENTE Y VIOLENCIA CONTRA LA MUJER

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS

Macuto, 31 de agosto de 2015

205º y 156º

Asunto Principal WP02-D-2015-000273

Recurso WP02-R-2015-000503

Corresponde a esta Corte resolver el Recurso de Apelación interpuesto por la Abogada T.V., en su condición de Defensora Pública Tercera con Competencia Especial para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del estado Vargas del adolescente O.A.A.R., identificado con la cédula de identidad N° 26.968.976, en contra de la decisión dictada en fecha 23/07/2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes Circunscripcional, mediante la cual durante el desarrollo de la Audiencia para Oír al Imputado a la que se contrae el artículo 557 primer aparte de la precitada ley, DECRETÓ LA DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al referido adolescente, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN COMO INSTIGADOR EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406, en concordancia con el numeral 3 del artículo 84 y artículos 80 y 458, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano B.Á. y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En tal sentido se observa.

DEL RECURSO DE APELACIÓN

En el escrito presentado por la Abogada T.V., en su condición de Defensora Pública Tercera con Competencia Especial para el Sistema de Responsabilidad Penal del Adolescente del estado Vargas, alegó entre otras cosas lo siguiente:

…Ciudadanos Magistrados de lo expuesto en la sección anterior se evidencia la detención ilegal de mi defendido realizada porque policialmente presumieron pudo tomar parte en un hecho delictual, violando el debido proceso, y tal hecho nos obliga a pensar que es la causa de que hoy se encuentre detenido por un procedimiento policial viciado, que como consecuencia de este recurso seguro estoy se podrá restituir el bien jurídico infringido. En tal sentido, el juez a quo, habida consideración de que la finalidad del proceso es la búsqueda de la verdad, NO debió someter al adolescente a una Medida de Coerción Personal, con el fin de asegurar su asistencia a los diferentes actos del proceso, ya que NO ha sido necesario, siendo que este es el primer interesado en limpiar su reputación Moral (sic) que está siendo pisoteada por una deficiente Investigación Penal y consecuente infundada a ultranza, ya que se pretende aducir un Delito tan Grotesco (sic) como lo es la del delito HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN COMO INSTIGADOR EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto en el artículo 406 ord1en (sic) concordancia con el articulo (sic) 84 numeral 3 y articulo 458 ambos del código penal (sic), y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, articulo (sic) 114 de la Ley Para el Desarme y control de Armas y Municiones, con elementos de convicción, que solo operan a favor de mi representado en la demostración de la no ocurrencia del presunto e imaginario ilícito penal, en todo caso estaríamos en presencia del delito de ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 segundo aparte del artículo 80 del Código Penal(…) Por aprehendido a pocos metros de donde sucedió el presunto hecho, aunado a que no le fue incautado ningún objeto de perteneciera a las presuntas víctimas, ya que solo existe en autos el dicho de éstos y de los funcionarios policiales, no hubo testigo alguno a esto, que presenciara tanto la revisión corporal de mi defendido como que también pudiera corroborar de las víctimas y de los funcionarios policiales, para determinar la participación de mi defendido en éste (sic) hecho. Ahora bien, nuestro ordenamiento jurídico consagra el juzgamiento en libertad, y que si bien es cierto que la Medida Privativa de Libertad es la más gravosa que prevé el ordenamiento jurídico, esto no quiere decir que las otras no lo sean, sólo que lo son en menor medida, pero todas ellas implican una coerción o restricción a la libertad personal (…) De lo narrado con anterioridad ciudadanos Magistrados, la regla en el procedimiento penal es que los procesados permanezcan en libertad mientras dure el proceso (…) En mérito a las consideraciones de hecho y de derecho realizadas ut supra, solicito muy respetuosamente a esta honorable Corte de Apelaciones, se sirva ADMITIR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL FALLO DE QUE AUTORIZA LA DETENCIÓN JUDICIAL DE LIBERTAD, DICTADA EN FECHA 23-07-2015, EN CONTRA DEL ADOLESCENTE O.A.A.R., Titular de la Cédula de Identidad N° V-26.968.976, el cual pido sea admitido por ser procedente en derecho, sea debidamente sustanciado y declarado con lugar, en su lugar se haga un cambio de calificación jurídica al delito de COMPLICE NO NECESARIO EN EL DELITO DE ROBO AGRAVADO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 458 segundo aparte del artículo 80 en relación con el artículo 83 del Código Penal, y consecuencia, SE ACUERDE UNA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, ello de conformidad con establecido en el Artículo 582 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, que es suficiente para garantizar las resultas del proceso. En virtud de lo expuesto ciudadanos Magistrados considera esta defensa que debe concluirse que no está demostrado en autos el requisito previsto en el artículo 581 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, toda vez que sólo existiría como elemento de convicción el dicho de los funcionarios actuantes y de las presuntas víctimas, ya que no existen testigos algunos (sic) de la revisión corporal de mi defendido ni de los hechos, y sobre este aspecto el Tribunal Supremo de Justicia ha establecido jurisprudencia reiterada que el solo dicho de los funcionarios aprehensores no constituye la pluralidad indiciaría para determinar la participación de un ciudadano en los hechos que le son imputados, siendo necesario en consecuencia ordenar launa medida cautelar menos gravosa a favor de mi defendido…

Cursante a los folios 3 al 9 de la incidencia.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO

En el escrito de contestación, el representante del Ministerio Público, alegó entre otras cosas que:

…se evidencia la existencia de la comisión de un hecho punible y suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación del aprehendido O.A.A.R., por lo que el Ministerio Publico (sic) considero que los hechos y la conducta desplegada por su representado, perfectamente encuadra en el tipo penal de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACION COMO INSTIGADOR EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal (sic) 1o en concordancia con el artículo 84 numeral 3 y artículo 458 del Código Pena (sic), y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, articulo (sic) 114 de la Ley Para el Desarme y control de Armas y Municiones. En cuanto al motivo de la apelación, que fue el habérsele decretado al imputado O.A.A.R., la Detención Judicial conforme al articulo (sic) 559 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente, hago del conocimiento a la defensa, que el decreto del mismo fue amparado en el mencionado articulo así como en el articulo (sic) 581 ejusdem, por lo que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo Justicia en su sentencia N° 2046 de fecha 05-11-2007 con ponencia del Magistrado Francisco Carrasqueño López, la cual ha sido reiterada, a (sic) establecido que la medida de privación judicial preventiva de libertad crea cierta tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva, por lo que la misma debe atender a la consecución de unos fines constitucionales legítimos y congruentes con su naturaleza, como lo serían la sustracción del indiciado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva. Considerándose la privación judicial preventiva de libertad como una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso (…) En consecuencia la decisión cuestionada por la defensa se encuentra ajustada a derecho y asi (sic) debe decidirse (…) Por todos los razonamientos anteriores, queda contestado el recurso de apelación interpuesto por la abogada T.V.V. Defensor Publico (sic) Tercera de Responsabilidad Penal de Adolescente del Estado Vargas, con el carácter de Defensora del adolescente O.A.A.R., quien se encuentra hoy acusado en la causa penal que se le sigue ante el Juzgado Primero de Control de la Sección de Responsabilidad Penal del Adolescente del Circuito Judicial Penal Estado Vargas por la comisión de delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FUTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACION COMO INSTIGADOR EN LA EJECUCION DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal (sic) 1° en relación con el artículo 84 numeral 3 y artículo 458 del Código Penal y en consecuencia solicito…En el caso de que sea admitido el mencionado recurso, el mismo sea declarado SIN LUGAR, pues la motivación de la privativa de libertad emanada del juez de control se encuentra ajustada a los términos y condiciones y más aun cuando ya se encuentra interpuesta la acusación dentro de los lapsos establecidos del articulo 559 de la ley Orgánica de Responsabilidad del Niño y del Adolescente…

Cursante a los folios 61 al 68 de la incidencia.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes Circunscripcional, dictó la decisión impugnada en fecha 23 de julio de 2015, donde dictaminó lo siguiente:

…PRIMERO: Se declara CON LUGAR la precalificación jurídica dada al hecho por el Ministerio Público del delito de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES, EN GRADO DE FRUSTRACIÓN COMO INSTIGADOR EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto en el articulo (sic) 406 ord1en (sic) concordancia con el articulo 84 numeral 3 y articulo (sic) 458 ambos del código penal (sic), y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO, articulo (sic) 114 de la Ley Para el Desarme y control de Armas y Municiones, atribuido al adolescente (IDENTIDAD OMITIDA)…SEGUNDO: Se acuerda que el presente procedimiento se ventile por la vía del procedimiento ordinarios de conformidad con los artículos 262 y 373 del código orgánico procesal penal (sic) por remisión del artículo 537 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes TERCERO: (…) Se observa de esta manera que existen motivos ciertos bastantes y suficientes para dictar una medida de cautelar, tal y como lo afirma el Autor E.J., verificándose en el caso en estudio el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículos (sic) 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, 1.- Al existir la comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, merecedor de una Sanción. 2.- Existen plurales elementos para estimar la intervención criminal del justiciable, como co-autor material inmediato o directo en el delito precalificado, por lo tanto declara CON LUGAR la petición de Detención Judicial hecha por le Fiscal del Ministerio Público conforme a lo previsto en el artículo 559 de la Ley Orgánica Para la Protección de Niños (sic), y Se Declara SIN LUGAR la solicitud de la defensa en cuanto a una medida menos gravosa a la solicitada por a Fiscalía, acordándose como Centro de Reclusión el Reten Policial de Caraballeda. CUARTO: Se acuerdan las copias solicitadas por las partes. Líbrense los oficios correspondientes. La presente decisión se fundamentara por resolución separada de conformidad con lo establecido en los artículos 157 y 159 del Código Orgánico Procesal Penal…

Cursante a los folios 23 al 31 de la incidencia.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La Defensa Pública en el escrito de apelación presentado considera que la detención de su defendido es ilegal, toda vez que se presumió que tomó parte en un hecho delictual y se violó el debido proceso lo que deviene de un procedimiento policial viciado y que infundadamente se pretende aducir un delito imaginario, ya que en todo caso, en su criterio, estarían en presencia del delito de Robo Agravado en grado de Frustración; además de sostener que a su patrocinado no le fue incautado ningún objeto que perteneciera a las víctimas y que no hubo testigo alguno de la revisión corporal, que corroborara lo dicho por las víctimas y los funcionarios policiales, para determinar su participación, en consecuencia solicita que se haga un cambio de calificación jurídica al delito de Cómplice no Necesario en el delito de Robo Agravado en grado de Frustración y se acuerde una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad.

En tanto que el Ministerio Público, considera que la decisión dictada por el Juzgado A quo, se encuentra ajustada a Derecho y en ese sentido, solicita sea ratificada la decisión impugnada, toda vez que a su criterio se encuentran debidamente satisfechos los extremos legales a los que refiere el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en razón de lo cual solicita se declare SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la representación judicial del adolescente y por ende se confirme la decisión impugnada.

Ahora bien en vista de la decisión impugnada, este Tribunal Colegiado estima oportuno señalar que la doctrina define a las medidas cautelares como “…aquellos actos procesales que consisten en una declaración de voluntad del órgano jurisdiccional dirigida contra una persona determinada sobre la que existen indicios racionales que le atribuyen la comisión de un hecho punible y concurren determinadas circunstancias que hace prever la posibilidad de su ocultamiento personal y/o patrimonial, las cuales restringen derechos de libertad y/o de disposición o administración de bienes para asegurar la eficacia del proceso y la sentencia…” Manual de Derecho Procesal Penal. Pág. 734. Autor. R.R.M..

En consonancia con lo antes expuesto, nuestro ordenamiento jurídico, consagra la facultad que tiene el Juez de decretar medida de coerción personal cuando existan plurales y concordantes elementos de convicción de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que haga presumir que el imputado o imputados de auto ha sido autor o participe en la comisión del hecho punible de acuerdo a la investigación llevada a cabo por la representación Fiscal.

Es en este mismo orden de ideas la n.P.A. consagra los supuestos de ley para recurrir ante esta Alzada en caso de que existan violaciones flagrantes al debido proceso razón por la cual en vista de la impugnación intentada en el presente caso, corresponde a este Despacho Judicial, revisar si tal medida se encuentra adecuada al precepto jurídico contenido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y para ello cabe destacar que el presente cuaderno de incidencia se encuentra conformado por:

  1. - ACTA POLICIAL de fecha 22/07/2015 realizada por los funcionarios adscritos a la División de Promoción de la Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, mediante la cual dejan constancia de las siguientes diligencias policiales:

    …Siendo aproximadamente las 02:50 horas cíe la tarde del día de hoy 22/07/15, cuando realizábamos dispositivos, por las distintas veredas del sector de playa grande (sic) de la parroquia urimare (sic), estado Vargas, en el momento que vamos a la altura del CENTRO COMERCIAL VILLA ARIEL, notamos que varias personas nes (sic) estaban haciendo señas de forma desesperada al llegar al sitio, nos indicaron que el sujeto que iba en veloz carrera, había puñaleado (sic) a un ciudadano en una tienda en el centro comercial en mención, donde logramos observar a un ciudadano en veloz carrera en las afuera (sic) de dicho centro comercial el cual fue señalado por las personas en el lugar con las siguientes características: primero: TEZ CLARA, ESTATURA MEDIA, CONTEXTURA DELGADA, QUIEN VESTIA PARA EL MOMENTO CON UN SHORT PLAYERO, FRANELA BLANCA, motivo por el cual procedimos acercarme (sic) a este ciudadano, con las precauciones del caso, identifícanos (sic) a viva voz y con nuestra credenciales como oficiales de policía del estado Vargas, optando este ciudadano en emprender la huida en veloz carrera, lo (sic) que se originó una breve persecución, logrando darle alcance al mismo a los pocos metros, aplicándole el uso progresivo y diferenciado de la fuerza, logrando así retenerlo preventivamente, y colocándole los anillos de seguridad, el mismo se encontraba lesionado…nos dirigimos hasta la tienda BLACK GOLD. LOCAL PB-06, donde nos entrevistamos con el ciudadano victima (sic) que se encontraba herido a la altura del cuello el mismo de nombre: A.B., de 40 AÑOS DE EDAD, quien se encontraba con el ciudadano: VASQUEZ ANTHONY, DE 25 años DE EDAD…manifestando la victima (sic) haber sido agredido con un cuchillo por parte del ciudadano que tenían esposados los funcionarios, a su vez le hicimos entrega de otro ciudadano que teníamos sometido y que estaba en complicidad con el agresor el mismo con las siguientes características: segundo: TEZ MORENA, ESTATURA MEDIA, CONTEXTURA DELGADA, QUIEN VESTÍA PARA EL MOMENTO CON UN MONO DEPORTIVO, FRANELA NEGRA, donde la victima (sic) de igual manera hizo entrega de: UN (01) FACIMIL TIPO REVOLVER ELABORADOEN (SIC) METAL, CON LA TAPAS (SIC) DE LA EMPUÑADURA ELABORADO EN MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR MARRÓN, ENCONTRÁNDOSE FRACTURADA DICHA EMPUÑADURA, la cual poseía en su poder dicho ciudadano, luego les solicitamos a estos ciudadanos que exhibiera todos los objetos que pudieran estar ocultando entre sus vestimentas o adheridos a sus cuerpos manifestándome los mismos no ocultar nada, seguidamente le indique (sic) que serían objetos (sic) de una inspección corporal…comisionando al OFICIAL DE POLICÍA (PEV) 9-009, G.D., para que le efectuara dicha inspección, quedando mi persona en resguardo de tal ejercicio, realizando así dicha inspección, logrando incautarle el primer ciudadano lo siguiente: UNA (01) GORRA DE COLOR ROJA CON AZUL, CON UNAS INSCRIPCIONES QUE SE LEE TRANS FORMERS, UN (01) TAPA BOCA DE COLOR BLANCO CON UNAS INSCRIPCIONES QUE SE LEE ADVERTENCIA EN LA PARTE FRONTAL, CON UNA LIGA ELASTICA DE COLOR AMARILLO, y a adheridos (sic) a sus cuerpos entre sus partes íntimas UN (01) ARMA BLANCA TIPO CUCHILLO ELABORADO EN METAL CON UNO DE SUS EXTREMOS FILOSOS, IMPRENNADO (sic) CON UNA SUSTANCIA HEMATICA DE COLOR ROJO (PRESUNTA SANGRE) CON UNAS INSCRIPCIONES QUE SE LEE VENEZIA, Y LA EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO, todo ello en presencia de la víctima y testigo, quedando identificado el primer ciudadano antes descrito según datos aportados por el mismo como: 1-. A.M.B.A., 19 años de edad, V.- 25.523.403, (NO LA POSEE) y el segundo ciudadano antes descrito según datos aportados por el mismo como: 2.- O…A…A…R…16 años de edad, V.- 26.968.976, (NO LA POSEE)…mientras mi persona trasladó en la unidad policial tipo moto al ciudadano víctima, al asistencial más cercano…

    Cursante a los folios 12 y 13 de la incidencia.

  2. ACTA DE DENUNCIA de fecha 22 de julio de 2015, rendida por el ciudadano BRADY ÁLVAREZ ante la División de Promoción de la Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la que entre otras cosas expone:

    “…me encontraba en mi tienda de venta de ropa deportiva inversiones BLACK- GOLD. CA, ubicada en centro comercial villa (sic) Ariel, local pb-06, en la avenida principal de playa grande (sic), parroquia Catia la mar (sic), estaba en compañía de A.V., momentos en que conversábamos, tocan la puerta del local y veo a través de la puerta que es de vidrio a un MUCHACHO, MORENO, ESTATURA MEDIA, DELGADO, CAMISA NEGRA, MONO DEPORTIVO NEGRO CON RAYAS BLANCAS, Antoni va y abre la puerta, a lo que abre este muchacho saca UNA PISTOLA PLATEADA Y LO APUNTA Y DICE “ESTO ES UN ASALTO" y detrás del venia (sic) otro MUCHACHO DELGADO, PIEL BLANCA, ESTURA MEDIA, GORRA ROJA, CAMISA BLANCA, SHORT PLAYERO Y TENÍA EN EL ROSTRO UN TAPA BOCA, una vez dentro nos obligaron a subir a mí y a Antonio al piso de arriba del local, el MUCHACHO MORENO todavía con la pistola en la mano apuntándonos le dice al MUCHACHO BLANQUITO "SÚBELOS” Y LE DA LA PISTOLA, nosotros subimos adelante y ellos subieron atrás de nosotros, ya arriba el BLANQUITO NOS DICE "ACUÉSTENSE Y PÓNGANSE BOCA ABAJO" Y NOS DICE QUE NOS NOS (sic) PONGAMOS POPY y le entrega LA PISTOLA AL MORENO NUEVAMENTE Y ESTE SIGUE APUNTANDONOS pero el BLANQUITO Me "PIDE LAS LLAVES DE LAS VITRINAS" yo le digo están abajo e inmediatamente se me fue encima atacándome con un CUCHILLO GRANDE, mientras el moreno le GRITABA "MÁTALO, MATA A ESE MALDITO" REPETIDAS VECES, y éste continuaba apuñalándome ocasionándome varias heridas en (sic) el cuello yo le suplicaba que no me matara, le decía por favor no me mates tengo hijos, tengo familia, llévate lo que quieras." Pero veo que estoy sangrando, es cuando reacciono y como pude me le abalanzo encima al BLANQUITO para defender mi vida, cuando me abalanzo sobre él empezamos a forcejear el (sic) no soltaba el cuchillo, el moreno con la pistola que está parado cerca de las escaleras arriba sale corriendo desesperado y baja pero se detiene porque el blanquito Le Grito "No Me Deje Aquí Causa No Te Vayas" mientras seguía forcejeando conmigo tratando de cortarme con el cuchillo y con la misma caímos por las escalera rodando hasta llegar a la plata baja, en ese momento el MORENO corre y sale del local, es cuando Antoni baja las escalera corriendo y me ayuda a inmovilizar al BLANQUITO, luego el MORENO se regresa y entra al local de nuevo pero como ve que tenemos al otro al BLANQUITO inmovilizado y lo que hace es corre de nuevo para huir en eso Algunas (sic) personas comenzaron asomarse por la puerta yo escuchaba que gritaban "llamen a la policía" es cuando se presenta una comisión policial y lo agarran saliendo del local, le quitan la pistola lo meten de nuevo al loca (sic), lo revisan los esposan después los suben a la unidad a los dos y nos dicen que me van a llevar al hospital estaba votando mucha sangre, posteriormente me trajeron a esta oficina a narrar todos los hechos...” Cursante al folio 15 de la incidencia.

  3. ACTA DE ENTREVISTA de fecha 22 de julio de 2015, rendida por el ciudadano A.V., ante la División de Promoción de la Estrategia Preventiva del Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, en la que entre otras cosas expone:

    …Me encontraba trabajando en la tienda BLACK GOLD, donde soy encargado y estaba hablando con el dueño de la tienda: BRADY ALVAREZ, le abrimos la puerta a un sujeto con franela negra, con mono deportivo negro con rayas blanca, flaco moreno, al entrar de una vez saca un arma plateada y cuando entra a la tienda detrás entra otro sujeto con un cuchillo en la mano de short playero, franela blanca flaco, alto, y nos dice, manos arriba esto es un quieto, luego nos dice si se mueven le meto un tiro en la cabeza, y el otro que tenía el cuchillo que si nos movíamos nos metía puñaladas yo nervioso al igual BRADY ALVAREZ, obedecimos lo que nos decían, los chamos nos mandaron a poner las manos en la cabeza, y si nos poníamos popy llevamos plomo nos dicen que subiéramos al segundo piso de la tienda, en el segundo piso nos mandan a acostar en el suelo y empezaron a pedirnos las pertenencias a mi jefe que es el dueño BRADY ALVAREZ, y le dice agarren todo pero no nos maten, BRADY ALVAREZ, le dice a los que nos estaban atracando otra vez que no nos fueran a matar en eso yo veo que se le acerca el flaco de short playero de forma agresiva a BRADY ALVAREZ, y le empezó a meter el cuchillo por el cuelo varias veces, y el moreno flaco de mono deportivo y franela negra le decía mátalo, mátalo, yo me quede (sic) en silencio por el miedo a mí mismo a que me fueran a matar, porque el moreno de mono, flaco de franela negra me tenía el arma puesta en la espalda, en un momento de descuido BRADY ALVAREZ, se le abalanza encima al chamo del cuchillo y los dos se caen por las escaleras el moreno de mono, flaco de franela negra, baja a la puerta de la tienda hacia la parte de afuera yo baje a que BRADY ALVAREZ, y lo ayude a que el chamo del cuchillo no se pudiera ir de escape en eso veo a la puerta y vuelve a entrar el moreno de mono, flaco de franela-negra y al ver que no podía ayudar al cómplice del cuchillo al salir para fugarse venían llegando los funcionarios policiales lo detienen y le dicen levantas las manos y miro que le quito (sic) el arma plateada al revisarlo terminan de entran a la tienda los policías y nosotros le decimos éste es el otro que estaba robando, uno de los policías le quita el cuchillo al sujeto en el piso y nos ayudaron a levantarnos le explicamos lo sucedido y a mi jefe BRADY ALVAREZ, uno de los funcionarios le dice que lo iban a llevar al hospital por que estaba sangrando, y le realizaran las curas y un policía nos dijo que tenemos que ir a la sede de macuto (sic) para realizar las diligencias pertinentes en las instancias superiores y los faccionarios nos montaron en la unidad policial y nos trasladaron y aquí es donde formulo la declaración de los hechos ocurridos. Es todo lo que puedo declarar.

    Cursante al folio 16 de la incidencia.

  4. - ACTAS DE REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. de fecha 22 de julio de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía y Circulación del estado Vargas, que deja constancia de las siguientes evidencias físicas colectadas:

    1. “…UN (01) FACIMIL (sic) TIPO REVOLVER ELABORADO EN METAL, CON LA TAPAS (sic) DELA EMPUÑADURA ELABORADO Eh MATERIAL SINTETICO DE COLOR MARRON, ENCONTRANDOSE FRACTURADA DICHA EMPUÑADURA…" Cursante al folio 18 del presente cuaderno de incidencias.

    2. “…UN (01) ARMA TIPO CUCHILLO ELABORADO EN METAL CON UNO DE SUS EXTREMO IMPENNADO (sic) CON UNA SUSTANCIA HEMATICA DE COLOR ROJO (PRESUNTA SANGRE), CON UNAS INSCRIPCIONES QUE SE LEE Y LA EMPUÑADURA ELABORADA EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR BLANCO…” Cursante al folio 19 de la incidencia.

    3. “…UN (01) SHORTT PLATERO DE FRANJAS ROJAS BLANCAS Y GRISES MARCA OCEAN BAY, TALLA 32, UNOS ZAPATOS DE COLOR AZUL (JEAN), MARCA CONVERSE ALL STAR, TALLA 42, AMBOS CON UNA SUSTANCIA HEMATICA DE COLOR ROJO PRESUNTA (SANGRE)…” Cursante al folio 20 de la incidencia.

    4. “…UN (01) GORRA DE COLOR ROJA CON AZUL, CON UNAS INSCRIPCIONES QUE SE LEE TRANSFORMERS, UN (01) TAPA BOCA DE COLOR BLANCO CON UNAS INSCRIPCIONES QUE SE LEE ADVERTENCIA EN LA PARTE FRONTAL, CON UNA LIGA ELASTICA DE COLOR AMARILLO…” Cursante al folio 21 del cuaderno de incidencia.

  5. - C.M. de fecha 22 de julio de 2015, suscrita por la profesional de la Medicina Dra. E.E., mediante la cual se deja constancia de lo siguiente:

    …Por medio de la presente hago constar Sr. Brady Álvarez de 40 años, C.I 11.923.344 acudió el día 22/07/15 a este Centro Ambulatorio por presentar herida por arma blanca en región cervical…

    Cursante al folio 22 de la incidencia.

    Asimismo, en el acta de la Audiencia para Oír al Imputado levantada el 23-07-2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes Circunscripcional, en la que se evidencia que el adolescente O…A…A…R…, impuesto de sus derechos y asistido de Defensa, se acogió al precepto constitucional.

    De todo lo antes trascrito, se puede afirmar que conforme en fecha 22 de julio de 2015, en la tienda denominada BLACK- GOLD C.A., la cual se encuentra en el Centro Comercial Villa Ariel, ubicado en las adyacencias del sector Playa Grande ubicado en el estado Vargas, el hoy imputado toco la puerta del local comercial, siendo abierta la misma por el ciudadano A.V., cuando ingresó sacó a relucir un arma, la cual resultó ser un facsímil y detrás de él ingresó otro sujeto portando un cuchillo, amenazando a los presentes y les informan que eso era un atraco, los obligaron a subir y en el momento en que le solicitan las llaves de las vitrinas a la víctima Brady Álvarez, éste les dicen que las mismas se encontraban en la parte de abajo del local, en ese momento el sujeto que resultó ser mayor de edad y que poseía el cuchillo, se le fue encima y lo empezó a herir a la altura del cuello, solicitándole la víctima que no lo matare, en eso la víctima comenzó a pelear por su vida y el hoy imputado sale corriendo de la tienda, mientras la víctima y el otro sujeto caen por las escaleras, bajando las misma el testigo Anthony y entre los dos logran aprehender al mayor de edad, devolviéndose el hoy imputado a la tienda, pero cuando observa que capturaron al otro sujeto vuelve a salir huyendo, momento en el cual es detenido por los funcionarios policiales incautándole el arma tipo facsímil, hechos estos corroborados con las declaraciones de los ciudadanos A.V., Brady Álvarez, así como con el acta policial que cursa a los folios 12 y 13 de la incidencia y las actas de cadena de custodia, resultando estos elementos de convicción suficientes para demostrar la comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN COMO INSTIGADOR EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO y USO DE FACSIMIL DE ARMA DE FUEGO y no como lo solicita la defensa que se cambie la calificación jurídica al delito de ROBO AGRAVADO FRUSTRADO, ya que tanto la víctima como el testigo son contestes en manifestar que el adolescente imputado le decía al sujeto que tenía el cuchillo que lo “matara” y éste hirió a la víctima en su cuello; además de ello, son contestes igualmente al exponer que el adolescente tenía un arma de fuego, la cual resultó ser un facsímil, por lo que los elementos cursantes en autos, en este momento procesal, demuestran los delitos imputados por el Ministerio Público y acogidos por el Juzgado A quo; asimismo, existen fundados elementos de convicción para estimas la autoría o participación del adolescente imputado en los ilícitos antes mencionados, por lo que esta Alzada estima que se encuentran satisfechos los requisitos exigidos en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, desechándose el alegato de la defensa en relación a que sólo existe el dicho de los funcionarios, ya que la víctima y el testigo son contestes y corroboran lo asentado en el acta policial que cursa en actas.

    Así mismo, se evidencia que existe una presunción razonable del peligro de fuga, fundamentada en la pena que podría llegar a imponérsele conforme a lo preceptuado en el artículo 237 numeral 2 del Código Orgánico Procesal Penal.

    Al respecto, el artículo 237 del Código Adjetivo Penal, dispone el presupuesto sobre el Peligro de Fuga, en los siguientes términos:

    Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias: 1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto; 2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso; 3. La magnitud del daño causado; 4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal. 5. La conducta predelictual

    (negrillas de la Corte).

    Del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador considero necesaria la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el proceso penal pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado; en tal sentido, a los fines de fundamentarse esta presunción, se tendrá en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

    Que el imputado no tenga arraigo en el país y tal supuesto, se podría determinar por el domicilio residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajos y las facilidades para abandonar el país o de permanecer oculto.

    También el legislador procesal penal, fijó como una de las circunstancias que determinan el peligro de fuga, la pena que podría llegar a imponérsele al imputado y la magnitud del daño causado por el hecho punible que se investiga; observándose, que en el caso en estudio se desprende que el ilícito penal precalificado por el Ministerio Público y acogido por el Juzgado A quo es considerado como delito grave.

    Aunado a lo anterior, se evidencia que uno de los delitos imputados es el de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN COMO INSTIGADOR EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 406 numeral 1, en concordancia con el artículo 84 numeral 3 y 80 todos del Código Penal, establece una pena de QUINCE (15) A VEINTE (20) años de prisión, por lo que, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una Medida Privativa de Libertad, tal y como lo acordó el A quo a los fines de resguardar la finalidad del proceso.

    En este sentido, ha sostenido el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, sentencia N° 293 del 24-8-2004, lo que de seguida se trascribe:

    ...No obstante la declaratoria de improcedencia de la solicitud propuesta, la Sala debe exhortar a los Jueces de Instancia a ponderar las condiciones previstas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal al momento de dictar medida privativa de libertad, puesto que, por una parte, el encarcelamiento preventivo es indiscutiblemente cautelar para, en caso justificado, garantizar la comparecencia del imputado o acusado a los actos del proceso siendo igualmente las medidas privativas de libertad providencias de carácter excepcional, que se apartan de la regla general, la cual es el juicio en libertad, y como corolario de ello, al efectuar el estudio del peligro de fuga o de obstaculización del proceso, deben privar, sobre los límites de la pena, los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad, atendiendo al principio de presunción de inocencia y las posibilidades de que el proceso se realice en presencia del justiciable, de acuerdo a lo pautado en el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que implica el análisis objetivo de la actitud del imputado o acusado en el proceso, que impliquen la intención de evadirlo…

    En consideración a todo lo anterior, quienes aquí deciden observan que la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las Medidas Asegurativas Provisionales, especialmente, las que contraen la Privación Judicial de Libertad, en atención al Principio de la Proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

    …Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

    Asimismo es importante señalar en este punto, el contenido de la norma prevista en el artículo 239 de la ley adjetiva penal, la cual establece taxativamente que sólo se podrán imponer medidas cautelares sustitutivas de libertad en los casos de tipos penales cuya sanción no exceda de tres años y el imputado presente buena conducta predelictual; lo que significa consecuencialmente, que si el delito atribuido por la Oficina Fiscal, contempla una pena superior a la señalada precedentemente, es perfectamente admisible y ajustado a derecho el decreto de una medida privativa de libertad, la cual, por lo demás, no contradice en modo alguno los principios generales contenidos en los artículos 8 y 9 de la ley procesal penal, dado que su objetivo está dirigido no sólo a garantizar la presencia del subjudice a los actos del Tribunal sino a resguardar la finalidad del proceso, que no es más que establecer la verdad de los hechos por la vías jurídicas y la justicia en la aplicación del derecho; por lo que se concluye, que en el caso de autos aparece acreditada la existencia de todos y cada uno de los requisitos exigidos en el artículo 236 ejusdem, en consecuencia lo procedente es CONFIRMAR la decisión del Juzgado A-quo en la que mediante la cual DECRETÓ LA MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD al adolescente 9IDENTIDAD OMITIDA), por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN COMO INSTIGADOR EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406, en concordancia con el numeral 3 del artículo 84 y artículos 80 y 458, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano B.Á. y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano Brady Álvarez. Y así se decide.

    En cuanto al alegato de la defensa sobre la ilegalidad de la aprehensión de su patrocinado, esta Alzada visto que el adolescente fue aprehendido cerca del lugar de los hechos a poco de su ocurrencia y visto que la víctima y el testigo lo reconocen como uno de los sujetos partícipes en los sucesos, considera que su aprehensión se realizó de forma flagrante, por lo que se desecha el argumento de la defensa.

    DISPOSITIVA

    Por los fundamentos antes expuestos, esta Corte de Apelaciones en Penal Ordinario, Responsabilidad Penal de Adolescentes y Violencia contra la Mujer del Circuito Judicial Penal del Estado Vargas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, CONFIRMA la decisión emitida en fecha 23/07/2015, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en Funciones de Control Sección Adolescentes de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual DECRETÓ LA DETENCIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra O.A.A.R., identificado con la cédula de identidad N° 26.968.976, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVOS FÚTILES E INNOBLES EN GRADO DE FRUSTRACIÓN COMO INSTIGADOR EN LA EJECUCIÓN DE UN ROBO AGRAVADO, previsto y sancionado en el numeral 1 del artículo 406, en concordancia con el numeral 3 del artículo 84 y artículos 80 y 458, todos del Código Penal, en perjuicio del ciudadano B.Á. y USO DE FACSÍMIL DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 114 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ciudadano Brady Álvarez, ello por encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal.

    Se DECLARA SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la Defensa Pública.

    Publíquese, regístrese, déjese copia de la presente decisión y remítase la incidencia al Juzgado A-quo, en su oportunidad legal.

    EL JUEZ PRESIDENTE,

    J.J.V.M.

    LA JUEZ PONENTE, LA JUEZ,

    RORAIMA M.G.A.N.V.

    EL SECRETARIO,

    ABG. G.C.

    En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.

    EL SECRETARIO,

    ABG. G.C.

    Recurso: WP02-R-2015-000503

    RMG/s.b.-

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