Decisión nº PJ0152010000024 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 22 de Febrero de 2010

Que en fecha 05 de septiembre de 1999, ingresó a prestar servicios personales para la ASOCIACIÓN CLUB SOCIAL Y DEPORTIVO LATINO, desempeñando el cargo de Administrador, devengando un último sueldo mensual de Bs. 933.750,00 equivalentes a Bs. 31.125,00 de salario diario.

Que el día 01 de abril de 2004, fue despedido sin justa causa por la junta directiva de la Asociación Club Social y Deportivo Latino, en virtud de ello, reclama los siguientes conceptos y montos: 1) antigüedad de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 7.116.875,00; 2) vacaciones fraccionadas, la cantidad de Bs. 1.281.871,55; 3) días adicionales por cada año de servicios, la cantidad de Bs. 39.942,27; 4) bonificación por vacaciones, de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 772.000,00; 5) utilidades anuales, la cantidad de Bs. 1.185.011,85; 6) indemnización por despido, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 3.735.000,00; 7) pago del preaviso, de conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de Bs. 7.470.000,00. Los conceptos antes discriminados arrojan un monto de Bs. 21.600.700,67. Además calcula los honorarios profesionales al 30% del valor de la demanda, la cantidad de Bs. 6.480.210,00. En total reclama la cantidad de bolívares 28 millones 640 mil 280 bolívares con 67 céntimos.

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA

Como punto único, señaló que si bien la persona jurídica demandada es la Asociación Club Social y Deportivo Latino, no obstante dicho Club le pertenece a Petróleos de Venezuela, S.A., y dichas instalaciones luego de las fusiones le fue transferida su administración a la empresa mixta Baripetrol S.A., quien a su vez está adscrita a la Corporación Venezolana de Petróleos, filial de la primera, criterio éste acogido según arguye por el Tribunal de alzada que conoció de la causa sobre el Recurso de Apelación intentada por la demandada donde le solicitaba incluso que fuera notificada la Procuraduría General de la República en virtud de que se encontraban involucrados los intereses patrimoniales de la Nación y así fue decidido, en virtud de ello es que quienes asisten en representación de la defensa ante la presente pretensión es la representación de Baripetrol S.A.y Petróleos de Venezuela S.A..

Opuso la falta de cualidad de la demandada para sostener el presente juicio, en virtud de que no existe ni existió relación laboral entre el actor y la Asociación Civil demandada, la cual pertenece a Baripetrol según se desprende del Acta Constitutiva de la Asociación Club Social y Deportivo Latino, que dicha afirmación se fundamenta en el Contrato de Concesión de Explotación y Servicio suscrito entre dicha Asociación por una parte y por la otra el ciudadano J.G.M.B., quien a su vez nombra bajo su cuenta y riesgo al ciudadano O.A.R.O. como Administrador, el cual es su co-asociado particular en la explotación del referido convenio y quien además es su aliado en la explotación de la concesión conferida, que según el mismo contrato se va a regir por el acta constitutiva y estatutos de la sociedad, el Código Civil y Mercantil venezolano vigente, que de la misma manera dicho nombramiento como Administrador es ratificado por el ciudadano concesionario en donde además se manifiesta no solamente que es de confianza, sino que es de extrema confianza y que no deben producirse confusiones algunas de tipo laboral.

Señaló además, que para reforzar aún más el argumento de que se está en presencia de una relación que evidentemente no es de tipo laboral, hacía valer documental donde consta la notificación hecha al Club donde se constata y verifica que el nuevo concesionario es el ciudadano hoy demandante O.A.R., y se aclara nuevamente que el ciudadano J.G.M.B. informa al Club que no deja pasivo laboral ni mercantil alguno.

Que en virtud de lo anterior, es que se está en presencia de una situación jurídica indefectiblemente de tipo mercantil y no de tipo laboral, como pretende el actor, ya que no se configuran por ningún lado los elementos que son intrínsecos a la relación de trabajo entiéndase Salario, Contraprestación y la Subordinación, sencillamente ellos a través del contrato de concesión explotarán dicho negocio y obtendrán ganancias derivadas del lucro que del mismo se obtengan, obligándose más bien el concesionario a pagar un canon mensual por el derecho que tienen para manejar dicho negocio y que en todo caso instaba a la parte actora a que acuda a la jurisdicción competente, esta es la mercantil o civil, para que haga valer sus derechos si cree que han sido vulnerados y así respetuosamente solicita que se decide.

Seguidamente, negó que la Asociación Club Social y Deportivo Latino, tenga legitimidad, cualidad, o interés en el presente juicio incoado por prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por el actor. Negó que haya existido relación laboral alguna entre el actor y la demandada y que por tal motivo no existe fecha de ingreso, prestación de servicios personales y mucho menos salario. Negó que le adeude algún concepto laboral por consecuencia de jornadas laborales al actor, en consecuencia, negó que deba pagar la cantidad estimada de la improcedente demanda por la cantidad de Bs. 28.640,28.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA Y DE LOS RECURSOS DE APELACIÓN

En fecha 06 de octubre de 2009, el Juez de Juicio publicó fallo declarando sin lugar la defensa de falta de cualidad opuesta por la parte demandada; y con lugar la demanda por prestaciones sociales, ordenando realizar una experticia complementaria del fallo para el cálculo de la prestación de antigüedad, y condenando además a la demandada a pagar la cantidad de bolívares fuertes 12 mil 112 con 27 céntimos, por concepto de vacaciones vencidas, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso, más los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, intereses moratorios e indexación, en base a la siguiente fundamentación:

…Así pues, tenemos que en caso bajo estudio, el conflicto a dirimir se concentra en determinar si efectivamente existió una relación jurídica de naturaleza laboral entre las partes, en el entendido que; del escrito de contestación a la demanda, la parte demandada desconoce el vínculo laboral y por ende la existencia de un pasivo a favor del actor.

Dentro de lo argumentado y probado a lo largo de este proceso, se evidencia que ciertamente el demandante prestó sus servicios como Administrador para la ASOCIACIÓN CLUB SOCIAL Y DEPORTIVO LATINO, ente adscrito a la Sociedad Mercantil BARIPETROL, S.A., empresa Mixta debidamente inscrita por ante el Registro mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito capital y Estado Miranda, en fecha 29 de agosto de 2006, bajo el N° 07, tomo 1389-A, la cual pertenece a la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE PETRÓLEO y se constituye filial de PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A. principalmente cuando los testigos, contestes entre sí, en sus deposiciones d.f.d. que el ciudadano actor se desempeñaba como Administrador del mencionado Club, y que el mismo estaba subordinado a las ordenes del ciudadano Á.E.D. y era este último quien cancelaba su salario al igual que al resto del personal, convergiendo así los elementos constitutivos de una relación jurídica de naturaleza laboral.

En ese sentido, a criterio de esta operadora de justicia, se evidencia claramente de actas que el ciudadano O.R., ciertamente prestó servicios para la demandada, por lo que procederá conforme al criterio sentado por nuestro m.T.d.J. en sentencia N° 403 de fecha 5 de mayo de 2005, donde estableció:

(Omissis) “El artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo señala que cuando se trate de probar la relación de trabajo, el trabajador goza de la presunción de su existencia, por lo que demostrada la prestación personal del servicio el Tribunal debe establecer el hecho presumido por la Ley, es decir, la existencia de una relación de trabajo. Sin embargo, al tratarse de una presunción iuris tantum, admite prueba en contrario, por lo que el pretendido patrono puede alegar en su contestación y, posteriormente, demostrar dentro del proceso la existencia de un hecho o varios hechos que desvirtúen la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse las condiciones para su existencia, como es: la labor por cuenta ajena, la subordinación o dependencia y el salario o remuneración”.

Partiendo pues del criterio jurisprudencial que antecede, tenemos que el ciudadano actor a través de los medios de prueba consignados, logró activar la presunción otorgada por el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, demostrando la prestación de un servicio, por lo que automáticamente opera la inversión de la carga probatoria, toda vez, que la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral se fijará según la forma en la que sea contestada la demanda, siendo que; el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, y por tanto, el actor estará eximido de probar sus alegaciones cuando en la contestación a la demanda o a través de otros medios probatorios, se verifique la existencia de una prestación de servicio personal aun cuando el demandado no la califique como relación laboral -presunción iuris tantum establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral o en los caso como el autos el actor lograse demostrar la existencia de vínculo laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, utilidades, entre otros, contenidos en el libelo de demanda. En tal sentido, resulta ineludible para esta sentenciadora declarar la improcedencia de la excepción al fondo alegada por la parte demandada relativa a la Falta de Cualidad. Así se decide.-

Sin embargo, no es ajena esta jurisdicente del criterio de la Sala, relativo a que no todos los alegatos y rechazos que se expongan en la contestación deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el Tribunal, labor ésta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador; pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aún cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales. (Sentencias Nº 41 y 47, ambas de fecha 15 de marzo de 2000, ampliada en sentencia Nº 445 de 7 de noviembre de 2000, y confirmada posteriormente en las sentencias Nº 35 de 5 de febrero de 2002; Nº 444 de 10 de julio de 2003; Nº 758 de 1° de diciembre de 2003, Nº 235 de 16 de marzo de 2004, entre otras.

En ese sentido, correspondía a la demandada presentar ante este Tribunal, todos los medios probatorios que considerase pertinentes a los fines rebatir los alegatos y pretensiones del actor, lo cual no hizo, siendo que no se verifica de actas medio de prueba alguno tendente a determinar que los salarios y conceptos reclamados en el escrito libelar no son procedentes. Así las cosas, forzosamente se tienen por admitidos los planteados por el demandante dentro del marco previsto en el artículo 72 de la Ley Adjetiva Laboral. Quede así entendido.

En este orden de ideas, y habiendo pronunciamiento ut supra, sobre la materia controvertida en autos, pasa de seguidas esta jurisdicente a determinar lo correspondiente al ciudadano actor por concepto de Prestaciones Sociales, teniendo como premisa que han quedado admitidos los salarios y el tiempo de servicio alegados por el actor, como consecuencia del escaso material probatorio aportado por la parte demandada, titular de la carga probatoria por efectos de la inversión de la carga probatoria:

PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD:

Procediendo quien sentencia de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Sustantiva Laboral, observa que el demandante por concepto de Antigüedad acumulada durante la vigencia de la relación laboral, reclama la cantidad de (Bs. 7.116.875,oo), cantidad esta que resulta improcedente.

Fundamenta pues esta sentenciadora su decisión en una aplicación taxativa de lo contemplado en el artículo 108 de la vigente Ley Orgánica del Trabajo, el cual en su primer aparte establece:

…. Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes…

En ese sentido, observa quien sentencia que el cálculo efectuado por el actor esta realizado a razón de su último salario devengado, lo cual discrepa en aplicación a lo preceptuado en la norma ut supra in comendo.

Ahora bien, de las probanzas aportadas por las partes y evacuadas en el presente asunto, no se evidencia el salario devengado por el Trabajador para el cálculo de lo correspondiente a la prestación de antigüedad desde la fecha de inicio de la relación laboral y lo correspondiente a cada mes de los años subsiguientes hasta la terminación de la misma, a saber 01 de abril de 2004, por lo que, resulta imposible para esta sentenciadora determinar lo correspondiente a dicho concepto, en consecuencia, a los fines de determinar las cantidades de dinero correspondiente al ciudadano O.R., por concepto de Antigüedad y sus respectivos intereses se ordena realizar una experticia complementaria, por un único experto designado por el Tribunal, quien deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandada los salarios devengados mes a mes durante el periodo comprendido entre el 05 de septiembre 1999 hasta la culminación de la relación laboral (01/04/2004), para determinar la base de salario a aplicar para el cálculo de la antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.-

Al efecto, una vez determinados los salarios, como se dijo anteriormente por aplicación taxativa de la Ley adjetiva vigente, deberá ser calculada la Antigüedad acumulada durante dicho período, a razón de cinco (05) días de salario por cada mes completo laborado y en base al salario integral efectivamente devengado en cada mes, salario integral que deberá ser determinado adicionando al salario mensual la alícuota diaria por concepto de Utilidades y la Alícuota diaria por concepto de Bono Vacacional de conformidad con lo previsto en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así bajo los parámetros indicados en el artículo 108 ejusdem. Así se decide.-

VACACIONES VENCIDAS:

En relación a este concepto manifiesta la parte demandante en su escrito libelar, que le son adeudadas todas las vacaciones originadas con ocasión del servicio prestado a la demandada. En ese sentido, considera necesario esta operadora de justicia hacer mención al criterio establecido por nuestro m.T.d.J. en Sala de Casación Social, en sentencia N° 986, de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Dr. J.R.P. y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Dr. A.V., donde se dejó sentado lo siguiente “Omissis)…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario”(sic).

Partiendo pues, del criterio jurisprudencia que antecede, tenemos que para durante el cual se extendió la relación laboral le es adeudado el actor lo siguiente:

(…omissis…)

Del cuadro que antecede se desprende un total adeudado al demandante por concepto de Vacaciones y Bono vacacional vencidos y Fraccionados, la cantidad de TRES MILLONES NOVECIENTOS SESENTA Y CINCO MIL TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES (Bs. 3.965.325,oo). Así se decide.-

UTILIDADES VENCIDAS Y FRACCIONADAS:

En relación a las utilidades, manifiesta el actor, no haber recibido nunca de parte de la empresa, lo correspondiente por dicho concepto, reclamando en consecuencia utilidades pendientes de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004. Al efecto, dentro del marco del artículo 72 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y partiendo de las consideraciones previamente establecidas, encuentra esta sentenciadora que efectivamente le deben ser canceladas las utilidades pendientes de los años antes indicados. En ese sentido, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe la demandada cancelar al ciudadano actor para los periodos antes indicados la cantidad de UN MILLÓN CIENTO OCHENTA Y CINCO MIL ONCE BOLÍVARES CON OCHENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 1.185.011,85). Así se decide.-

INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO INJUSTIFICADO:

Correspondiendo igualmente a la demandada la carga de demostrar los motivos y forma de terminación de la relación de trabajo, no logrando rebatir lo alegado por el demandante con el escaso material probatorio aportado, considera esta operadora de justicia que debe ser cancelado al demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 150 días a razón de un Salario Integral de Bs. 33.152, lo que arroja un total adeudado de CUATRO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS ONCE BOLÍVARES CON SETENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (Bs. 4.972.811,74).

INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE PREAVISO:

Bajo las consideraciones que anteceden, considera esta operadora de justicia que debe ser cancelado al demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 60 días a razón de un Salario Integral de Bs. 33.152, lo que arroja un total adeudado de UN MILLÓN NOVECIENTOS OCHENTA Y NUEVE MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES (Bs. 1.989.120,oo).

En definitiva y basada en las consideraciones que anteceden, ultima esta sentenciadora que debe ser cancelado al ciudadano O.A.R., la cantidad de DOCE MILLONES CIENTO DOCE MIL DOSCIENTOS SESENTA Y OCHO BOLÍVARES CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (Bs. 12.112.268,59), lo que equivale a DOCE MIL CIENTO DOCE BOLÍVARES CON VEINTISIETE CÉNTIMOS (Bs. 12.112,27), producto de la sumatoria de todos y cada uno de los conceptos declarados procedentes, mas el monto que se determine de la experticia complementaria ordenada por este Tribunal. Así se decide…”

Contra la anterior decisión, la representación judicial de la parte demandante, abogado R.S.M., ejerció recurso de apelación en fecha 13 de octubre de 2009; asimismo, en fecha 26 de octubre de 2009, la representación judicial de la parte demandada abogada M.C.S., ejerció igualmente recurso de apelación, sobre cuya admisibilidad se pronunció esta Alzada anteriormente.

La representación judicial de la parte demandante recurrente, fundamentó su apelación señalando que, presentada como fue la demanda contra el Club Social y Deportivo Latino, una asociación civil sin fines de lucro, en la audiencia preliminar no se presentaron quedando confesos, posteriormente se hace parte PDVSA, en representación de la empresa mixta Baripetrol, anteriormente Tecpetrol, apelan de la decisión, la declaran con lugar y el Juzgado Superior resuelve que ciertamente tiene intereses la industria petrolera, y se repone la causa al inicio, a citar al Procurador General de la República, celebrándose la audiencia preliminar y posteriormente la audiencia de juicio, no asistiendo la demandada y el Tribunal declara con lugar la demanda, considerando que la apelación que hizo la parte demandada es extemporánea, punto sobre el cual ya se tocó, por lo que procedió a basar su apelación en el hecho que luego de solicitar las prestaciones sociales y otros beneficios laborales la cual corresponde por una relación de trabajo para una asociación sin fines de lucro, asumiendo PDVSA, en cuanto a que tiene sus deberes y obligaciones para con sus trabajadores, y es por esto que se solicitó en la audiencia de juicio que se homologaran los beneficios laborales basados en la Contratación Colectiva Petrolera, ya que realmente le habían dado la razón a este en cuanto a que era un ente adscrito a la Industria Petrolera, pero que en el fallo el Tribunal de la causa no resolvió en ese sentido, solamente se basó en los cálculos originales que se le solicitaron a la demandada, que aparte de ello, para hacer los cálculos correspondientes a la prestación de antigüedad ordena que se nombre un perito, existiendo un problema práctico en la actualidad según arguye, toda vez que el Club en estos momentos no se encuentra funcionando, está cerrado, señalando además que el referido club manejaba “muy alegremente” lo referente a la parte administrativa, no llevaba los libros contables ni una serie de requisitos que se debían llevar, y no hay manera de que se obtenga la información en base a cómo se realizarán los cálculos de las prestaciones sociales, por ello, solicita sea reconsiderado el fallo y se homologuen los cálculos de las prestaciones sociales basado en el Contrato Colectivo, y la designación del perito, en consecuencia, debe dirigirse a las oficinas de PDVSA, y lo hagan en base al Tabulador de la industria petrolera, con todos los beneficios actuales que de ella se derivan.

Los fundamentos de apelación fueron rebatidos por la representación judicial de la parte demandada igualmente recurrente, quien señaló que ciertamente no comparecieron a la audiencia de juicio pero que no quedaban confesos sino que se entendían contradichos todos los argumentos esgrimidos por la parte demandante, que además se promovieron pruebas y se dio contestación a la demanda, supliendo en todo caso la Ley con la ausencia o incomparecencia del Estado, en virtud de que lo que se está discutiendo no es dinero de particulares sino dinero de todos los venezolanos.

Por otro lado, señaló en cuanto a la aplicación de la Convención Colectiva del Trabajo, que el referido hecho es un elemento nuevo que no fue controvertido y que además no fue convalidado en la demanda, en tal sentido, señala que no debe tomarse este argumento que se está trayendo a colación.

Asimismo, señaló que el motivo de la apelación se basa principalmente en cuanto a que su defensa se refiere a que el juez a quo no valoró en su conjunto todas las pruebas promovidas por la demandada, las cuales estaban destinadas a contradecir los hechos alegados por el actor respecto que fue trabajador de la demandada, ya que se está en presencia de una relación de tipo civil o mercantil, es decir, se está frente a un contrato de concesión de explotación, el cual fue promovido en todo momento, y que en dicho contrato de concesión se le destina al ciudadano J.G.M.B., el derecho de explotación de dicho club y nombra como administrador al actor bajo su cuenta y riesgo y que dicha relación se iba a basar en lo que establecía dicho contrato de servicio, que posteriormente con la salida del ciudadano J.G.M.B., asume el control del club el actor, por lo que manifiesta que no se configura por ningún lado los elementos constitutivos de la relación de trabajo, es decir, salario, subordinación y contraprestación, sino que es una relación de tipo civil o mercantil, siendo éstos tribunales quienes deben dilucidar cualquier controversia que se suscite.

Igualmente, señaló que el a quo en ningún momento hizo mención alguna sobre las pruebas promovidas por la parte demandada, así como tampoco había hecho mención en el fallo sobre los argumentos explanados en la contestación de la demanda, silenciando y omitiendo la valoración de las pruebas, en virtud de ello, ejerce recurso de apelación, por considerar que de autos existen suficientes elementos probatorios contundentes que demuestran que el actor no tenía una prestación de tipo laboral, sino una prestación de otra índole, por lo que solicita se deseche y se desestime la sentencia proferida por el Tribunal de primera instancia y revoque el fallo apelado, dictando una sentencia en pro de los intereses de la demandada.

Igualmente, los fundamentos de apelación esgrimidos por la parte demandada, fueron rebatidos por la representación judicial de la parte actora, señalando que en base a las pruebas promovidas por la parte demandada, nada tenía sobre qué pronunciarse el Tribunal de la causa, ya que simplemente se trata de un contrato que aparece como “fantasma” ya que fue 5 años después de la relación de trabajo que unió al actor con la demandada y además se refiere a un contrato intuite personae, sobre alguien que no es parte en la presente demanda, alegando además la parte demandada que cuatro años se le cede al actor el referido contrato, sin presentar ninguna prueba en cuanto a que ciertamente hubiese sido cedido, perfeccionándose la relación de trabajo, es decir, le pagaban su sueldo, cumplía horario y tenía relación de dependencia, por lo que perfectamente los testigos todos acordes declararon la realidad de los hechos.

DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Y DISTRIBUCIÓN DE LA CARGA PROBATORIA

Conforme a lo previsto en los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria, se fijará de acuerdo con la forma en que la demandada haya dado contestación a la demanda, por lo que el demandado o quien ejerza su representación en la contestación de la demanda deberá determinar cuáles de los hechos admite y cuáles rechaza, produciéndose así la carga procesal del demandado de determinar con claridad cuáles de los hechos invocados en el libelo admite como ciertos y cuáles niega o rechaza, con la finalidad de simplificar el debate probatorio, dando por admitidos los hechos del demandante, que no hayan sido expresa y razonadamente contradichos por el patrono, estando obligada la parte demandada a fundamentar el motivo del rechazo o de la admisión de los hechos, lo cual tiene su asidero en la circunstancia de que según como el accionado dé contestación a la demanda, se fijará la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral, teniendo el demandado en el proceso laboral la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, por lo que se tendrán por admitidos aquellos hechos alegados por la parte accionante en su libelo, que el respectivo demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, o cuando no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar dichos alegatos del actor, por lo que la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos, debiendo estimarse que cuando conforme al artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se establece la admisión tácita de los hechos indicados en el libelo, por no haber ajustado el demandado su contestación a la forma requerida por la misma disposición legal, se está refiriendo a los hechos propiamente dichos en que descansa la pretensión, y no a los pedimentos concretos de orden pecuniario a cuyo pago el actor solicita sea condenado el demandado, y la procedencia de los cuales depende de la conformidad de los hechos con el derecho objetivo, por lo que la no contradicción expresa y determinada de los hechos en que se fundamenta la acción laboral conduce a que el juez los tenga por admitidos si no aparecen desvirtuados en el proceso, pero la no contradicción del petitum de la demanda no es suficiente por si sola para que el sentenciador de por admitidos los hechos, confundiendo éstos con las peticiones de condena formuladas contra el demandado, y para que proceda luego a declarar con lugar la demanda, por lo que no se justifica que los jueces tomen por falta de contradicción de los hechos la no contestación pormenorizada del petitum de la demanda, y que, sin analizar las alegaciones de la parte demandada, declaren procedente al acción como si ésta hubiera convenido tácitamente al demanda.

De lo anterior, encuentra este Tribunal que en la forma como la demandada dio contestación a la demanda y fundamentó su apelación, la presente controversia se encuentra limitada a determinar, si el actor, prestó servicios personales, bajo subordinación y por cuenta ajena a favor de la Asociación Club Social y Deportivo Latino, ente adscrito a la sociedad mercantil BARIPETROL, S.A., empresa mixta perteneciente a la CORPORACIÓN VENEZOLANA DE PETRÓLEO, filial de PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., que pueda configurar la existencia de una relación jurídica laboral, toda vez que la parte demandada en su escrito de contestación opuso expresamente la falta de cualidad para sostener el presente juicio, con fundamento en que, a su decir, no existe ni existió relación laboral entre el actor y la Asociación Civil demandada, sino que lo que existió fue en un Contrato de Concesión de Explotación y Servicio suscrito entre dicha Asociación por una parte y por la otra el ciudadano J.G.M.B., quien a su vez nombra bajo su cuenta y riesgo al ciudadano O.A.R.O. como Administrador, siendo éste su co-asociado particular en la explotación del referido convenio y quien además es su aliado en la explotación de la concesión conferida, que según el mismo contrato se va a regir por el acta constitutiva y estatuto de la sociedad, el Código Civil y Mercantil venezolano vigente, por lo que en virtud de ello, se está en presencia de una situación jurídica indefectiblemente de tipo mercantil y no de tipo laboral, como pretende el actor, ya que no se configuran por ningún lado los elementos que son intrínsecos a la relación de trabajo entiéndase salario, contraprestación y la subordinación, sencillamente ellos a través del contrato de concesión explotarán dicho negocio y obtendrán ganancias derivadas del lucro que del mismo se obtengan, obligándose más bien el concesionario a pagar un canon mensual por el derecho que tienen para manejar dicho negocio.

De lo anterior deriva que habiendo reconocido la demandada la prestación de servicios personales del demandante, le atribuyó a la referida relación jurídica, carácter mercantil y no laboral, como lo presume la ley (artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo), por lo que si se negó la existencia de una relación laboral, ya que la accionada alegó un hecho nuevo, esto es, la existencia de un vínculo de naturaleza mercantil entre ella y el accionante, en consecuencia, la demandada tiene la carga probatoria para lograr demostrar tal argumento, de lo contrario, obrará a favor del actor la presunción de laboralidad señalada en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se establece.

Establecido lo anterior, corresponde entonces determinar, conforme a las pruebas aportadas por ambas partes y especialmente las aportadas por la demandada, si resulta procedente o no la falta de cualidad opuesta, correspondiendo a la accionada demostrar que la relación que existía entre el actor y la demandada tenía un carácter de naturaleza mercantil y no laboral, para lo cual se debe tener en consideración que la forma de establecer la carga de la prueba en los juicios laborales tiene como finalidad principal, el de proteger al trabajador de la desigualdad en que se encuentra frente al patrono, pues es éste quien dispone de todos los elementos fundamentales que demuestran la prestación de servicio y otros conceptos, y que de no ser así, se generaría en el trabajador accionante una situación de indefensión, al imposibilitársele demostrar la verdad de sus pedimentos, lo cual está en plena sintonía con las disposiciones contenidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y especialmente al artículo 2 de la Ley.

Ahora bien, en el caso de determinarse la existencia de una relación de carácter laboral, se tendrán por admitidos consecuencialmente todos los conceptos reclamados por el actor, en cuanto su procedencia no sea contraria a derecho, esto es, que la pretensión sea improcedente, para lo cual corresponde a esta Alzada establecer la procedencia del reclamo realizado por el actor respecto del cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, debiendo determinar qué salario será tomado como base para efectuar el cálculo correspondiente a la prestación de antigüedad, toda vez que la parte demandante fundamentó su apelación señalando que requirió al juzgado a quo que homologara los beneficios laborales basados en la Contratación Colectiva Petrolera, ya que realmente le habían dado la razón a éste en cuanto a que la Asociación Club Social y Deportivo Latino, era un ente adscrito a la Industria Petrolera, pero que en el fallo el Tribunal de la causa no resolvió en ese sentido, solamente se basó en los cálculos originales que se le solicitaron a la demandada, en virtud de ello solicita que el cálculo se haga con base al Tabulador de la Industria Petrolera, con todos los beneficios actuales que de ella se derivan.

ANÁLISIS PROBATORIO

Dicho lo anterior, pasa esta Tribunal a analizar las pruebas que constan en actas, a fin de determinar cuáles de los hechos controvertidos han quedado demostrados en el proceso:

Pruebas promovidas por la parte demandante

1. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: A.E.C.O., L.N., L.L.J.A. y A.F.J., observando éste Tribunal que únicamente fueron evacuadas las testimoniales de los ciudadanos A.E.C.O. y L.L.J.A., quienes manifestaron conocer al ciudadano O.R., toda vez que han prestado sus servicios para la demandada, la primera como personal de limpieza y el segundo como mesonero, y además declararon que quién daba las órdenes era el ciudadano Á.E.D., y además la primera de las testigos declaró que vio en ciertas oportunidades cuando le cancelaban en dinero en efectivo al actor, sine embrago, este tribunal observa que la prestación de servicios no es un hecho controvertido, sino la naturaleza jurídica de dicha prestación de servicios, por lo que las referidas testimoniales nada aportan a la resolución de la controversia, por lo cual no se les atribuye ningún mérito probatorio.

2. - Promovió la prueba de informes dirigida al Jefe de Tributos Internos del SENIAT, Ministerio de Hacienda, Seccional S.B., para que informe si en sus archivos reposa un oficio de fecha 24 de octubre de 2001, relacionado con el nombramiento del ciudadano O.R. como Administrador de la Asociación Club Social y Deportivo Latino, RIF J-30612776-3, NIT. 0096244142, emitido por la Junta Directiva del Club, y que remita copia certificada del mismo.

   Asimismo, solicitó se oficiara al Registro Subalterno de los Municipios Colón, Catatumbo, F.J.P. y J.M.S. de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, a los fines de que informasen si en sus libros de registro reposa asentada el Acta de Asamblea Constitutiva y estatutos de la Asociación Club Social y Deportivo Latino, en donde conste quiénes integran la junta directiva de la Asociación, igualmente informe sobre cualquier otra Acta de Asamblea General de la junta directiva de la Asociación y remita copia certificada de los mismos.

   Al respecto, se observa que no constan en autos resultas de las pruebas informativas solicitadas, de allí que no hay material probatorio que valorar.

   Pruebas promovidas por la parte demandada

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Pruebas documentales:

   Copia simple de Acta constitutiva de la Asociación Club Social y Deportivo Latino, la cual fue promovida a los fines de demostrar que el mismo pertenece como activo material propiedad de la empresa mixta Baripetrol, la cual es desechada, toda vez que no forma parte de los hechos controvertidos lo que se pretende demostrar con la referida prueba.

   Copias simples de contratos de concesión de explotación de servicio celebrado, el primero, el 01 de octubre de 2000 entre la Asociación Civil sin fines de lucro Asociación Club Social y Deportivo Latino por una parte, y el ciudadano J.G.M.B., por la otra, en la cual tal como se establece en su cláusula primera El Club daba en concesión de explotación y servicio las instalaciones físicas, equipos, enseres, áreas de recreación inherentes al bar, barra y tasca, las cuales constituyen parte de mayor extensión de la sede física y temporal del Club, que se encuentra ubicad en la calle principal vía El Carmelo, Urbanización Latina de la población de Casigua El Cubo, Municipio J.M.S.d.E.Z., y, el segundo, en fecha 01 de octubre de 2001, también celebrado entre las mismas partes, por un período de un año a partir de su firma.

   En cuanto a ambas documentales, observa éste Tribunal que en la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandante procedió a impugnarlas por cuanto eran copias simples, y además porque se refería a un contrato intuito personae celebrado entre la Asociación Club Social y Deportivo Latino y un ciudadano que no es parte en el presente proceso, por lo que nada tenía que ver con lo controvertido.

   Ahora bien, de un análisis efectuado a los contratos de concesión de explotación y servicios que corren insertos a los folios 228 al 231, se verifica que ciertamente fueron promovidos en copia simple, y se trata de documento privados, referidos a contratos celebrados por la Asociación Civil demandada y un ciudadano que no es parte en la presente causa, por lo que al no haber comparecido la parte demandada a la audiencia de juicio, no consta en autos que haya hecho valer las documentales con las cuales pretende demostrar los hechos señalados en la contestación que son fundamentales para la solución de la presente controversia, consignando otro medio de prueba que demostrara la autenticidad de los contratos que en copia simple fueron consignados, por lo que no se les otorga valor probatorio, siendo desechados del proceso.

   Copia simple de comunicaciones suscritas por el ciudadano J.G.M.B. y dirigidas a la Asociación Club Social y Deportivo Latino, de fechas 25 de septiembre de 2001 y 15 de septiembre de 2002, respectivamente, las cuales corren insertas a los folios 232 y 233 del expediente, donde el referido ciudadano ratifica en la primera como administrador al ciudadano O.R.O., y en la segunda solicitó a la asociación dejar en su lugar al ciudadano O.R.O., en virtud que por motivos de fuerza mayor le impedían continuar como concesionario de ese club.

   Al respecto, se observa que las referidas documentales fueron promovidas en copia simple siendo impugnadas por la representación judicial de la parte actora, asimismo, se observa que fueron suscritas por una persona ajena a la presente controversia por lo que no pueden ser oponibles a la parte actora, y al no haber sido ratificadas por el tercero quien las suscribe, no se les puede atribuir ningún valor probatorio, por lo que son desechadas del proceso.

   ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS Y MOTIVACIÓN DE DERECHO

   Analizados los elementos probatorios cursantes en actas, observa esta Alzada que la Sala de Casación Social ha entendido que la cualidad en sentido amplio debe ser entendida como la aptitud o idoneidad para actuar o contradecir eficazmente en juicio, y conforma una particular posición subjetiva frente al objeto de la pretensión, en el sentido de que la acción sólo podrá ser intentada y el derecho respectivo hecho valer por aquello sujeto concreto a quien la ley en abstracto reconozca como legitimado para su ejercicio, y contra aquel, precisamente, a quien la ley, también en abstracto considere legitimado para soportar sus efectos, por lo cual, señala la Sala (Vid. Sentencia 1415 del 24 de septiembre de 2009), debe existir una relación lógica de identidad entre la persona que invoca la tutela jurisdiccional (actor) y la persona a quien la ley le atribuye el poder de invocarla; y entre la persona contra o respecto de la cual se invoca (demandado) y aquella contra la cual tal poder, por ley es concedido, de allí que al haber invocado la demandada la falta de cualidad para ser accionada en la presente causa, por no haber existido relación laboral sino mercantil, encuentra este Tribunal que la controversia se encuentra limitada a determinar, si el actor prestó servicios personales, bajo subordinación y por cuenta ajena a favor de la Asociación Club Social y Deportivo Latino, que pueda configurar la existencia de una relación jurídica laboral, o si por el contrario resulta procedente la falta de cualidad opuesta por la demandada en virtud de que no existe ni existió relación laboral entre ella y el actor, por cuanto lo que existió fue un Contrato de Concesión de Explotación y Servicio suscrito entre la Asociación por una parte y por la otra el ciudadano J.G.M.B., quien a su vez nombra bajo su cuenta y riesgo al ciudadano O.A.R.O. como Administrador, estando en presencia de una situación jurídica de tipo mercantil y no de tipo laboral.

   Al respecto, observa el Tribunal que habiendo la parte demandada aducido un hecho nuevo en el proceso, referido a que en la realidad de los hechos se refiere a que existió un contrato de Concesión de Explotación y Servicio suscrito entre la demandada y el ciudadano J.G.M.B., quien a su vez nombra bajo su cuenta y riesgo al ciudadano O.A.R.O. como Administrador, siendo éste su co-asociado particular en la explotación del referido convenio y quien además es su aliado en la explotación de la concesión conferida, que según el mismo contrato se va a regir por el acta constitutiva y estatuto de la sociedad, el Código Civil y Mercantil venezolano vigente, correspondía a la parte demandada demostrar tal hecho, es decir, que el actor no era trabajador dependiente de la demandada Asociación Club Social y Deportivo Latino, excluyendo la posibilidad de que sea calificada como una relación de trabajo.

   Ahora bien, los únicos elementos de pruebas que trajo la demandada al proceso, fueron copia simple de Acta constitutiva de la Asociación Club Social y Deportivo Latino; copia simple de contratos de concesión de explotación de servicio celebrados el 01 de octubre de 2000 y el 01 de octubre de 2001, respectivamente, entre la Asociación Civil sin fines de lucro Asociación Club Social y Deportivo Latino por una parte, y el ciudadano J.G.M.B., por la otra; y, copia simple de comunicaciones suscritas por el ciudadano J.G.M.B. y dirigidas a la Asociación Club Social y Deportivo Latino, de fechas 25 de septiembre de 2001 y 15 de septiembre de 2002, respectivamente, documentales éstas que fueron desechadas por este Tribunal en virtud de haber sido impugnadas por la parte demandante al ser traídas al proceso en copia simple, y la demandada no las hizo valer a través de otro medio de prueba que demostrara su autenticidad, asimismo, porque correspondía a un contrato celebrado entre la demandada y un tercero ajeno a la presente controversia, quien no las ratificó, en consecuencia, la Asociación Club Social y Deportivo Latino, no logró demostrar en el transcurso del proceso, lo hechos por ella aducidos tanto en la contestación de la demanda como en la audiencia de apelación, los cuales estaban dirigidos a desvirtuar la existencia de una relación de carácter laboral entre el ciudadano O.A.R. y ella, ya que no existe prueba alguna en el expediente que pudiera demostrar que efectivamente lo que existió fue una relación de carácter civil o mercantil entre el actor y el ciudadano J.G.M.B., ciudadano éste que nunca fue demandado ni llamado al proceso como tercero.

   En consecuencia, al no haber comprobado la parte demandada la existencia de una relación distinta a la laboral, habiendo alegado la existencia de una relación mercantil, forzosamente éste Tribunal tiene por admitidos los alegatos planteados en el libelo de demanda y su posterior reforma, todo ello, en cuanto a las fechas de inicio y finalización de la relación de trabajo, el último salario devengado, que se desempeñó como administrador y que el ciudadano O.R. fue despedido sin causa justificada. Así se declara.

   Así las cosas, pasa esta Alzada a establecer lo correspondiente al reclamo realizado por el actor respecto del cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, por el tiempo efectivo de servicio prestado de cuatro años, seis meses y veintisiete días, a los fines de verificar cuáles conceptos proceden y de qué forma:

   Fecha de inicio de la relación de trabajo 09.09.1999

   Fecha de terminación de la relación de trabajo 01.04.2004

   Tiempo efectivamente laborado 4 años, 6 meses y 27 días

   Último salario mensual Bs. 933.750,00 es decir, Bs. 31.125,00

1. - Prestación de Antigüedad: De conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, reclama 295 días a razón de un salario integral de Bs. 24.125,00, para un total de Bs. 7.116,875.

   Ahora bien, observa este sentenciador que en su libelo de demanda, el actor pretende el pago correspondiente a la prestación de antigüedad, con base a un último salario integral de Bs. 24.125,00.

   Ahora bien, de conformidad con las disposiciones legales aplicables, la pretensión del actor resulta contraria a derecho, pues para el cálculo de la prestación de antigüedad, se debe tomar en consideración lo establecido en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual dispone en su primer párrafo: “Después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes.”

   Adicionalmente a lo expuesto, la Ley Orgánica del Trabajo en el parágrafo segundo de su artículo 146 establece: “El salario base para el cálculo de la prestación por antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108 de esta Ley, será el devengado en el mes correspondiente.”, y el artículo 54 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, referido al salario base para el cálculo de prestaciones e indemnizaciones consagra que: “A los efectos de determinar el salario base para el cálculo de las prestaciones, beneficios e indemnizaciones de naturaleza laboral, se tomarán en consideración las percepciones salariales que se causen durante el lapso respectivo, aún cuando el pago en efectivo no se hubiere verificado dentro del mismo.”

   Además de los cinco días indicados, correspondientes a la prestación de antigüedad, el trabajador tiene derecho a dos (02) días de salario adicionales por cada año de servicio a partir del segundo año o fracción superior a 6 meses de antigüedad acumulativos hasta un máximo de treinta (30) días de salario, lo cual significa que, pasado el primer año de servicio, el trabajador tiene derecho a dos (02) días más de salario por cada año trabajado, también por concepto de antigüedad, acumulativos hasta llegar a treinta (30) días de salario; pero a diferencia del anterior, para el cálculo de este beneficio, se hará tomando en consideración lo establecido en el artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, que establece en su segundo párrafo “La referida prestación de antigüedad adicional, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.....”

   Es decir, que si bien la prestación de antigüedad, establecida en el articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, equivalente a cinco (05) días de salario por cada mes, se calcula con base al salario integral que percibe el trabajador en el mes correspondiente, la prestación de antigüedad adicional correspondiente a los dos (02) días más de salario por cada año trabajado, será calculada con base en el promedio de lo devengado por el trabajador en el año respectivo.

   Ahora bien, observa el Tribunal que el Juzgado a quo, señaló en la sentencia recurrida que no se evidenciaba el salario devengado por el trabajador para el cálculo de lo correspondiente a la prestación de antigüedad desde la fecha de inicio de la relación laboral y lo correspondiente a cada mes de los años subsiguientes hasta la terminación de la misma, por lo que resultaba imposible para el a quo determinar lo correspondiente a dicho concepto, en consecuencia, ordenó realizar una experticia complementaria del fallo, por un único experto designado por el Tribunal, quien deberá verificar en la contabilidad de la empresa demandada los salarios devengados mes a mes durante el período comprendido entre el 05 de septiembre de 1999 hasta la culminación de la relación laboral, el 01 de abril de 2004, para determinar la base de salario a aplicar para el cálculo de la antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Ante tal decisión, la representación judicial de la parte demandante, señaló que luego de solicitar la parte actora las prestaciones sociales y otros beneficios laborales la cual le corresponde por una relación de trabajo para una asociación sin fines de lucro, y que habiendo asumido PDVSA, en cuanto a que tiene sus deberes y obligaciones para con sus trabajadores, es por esto que se solicitó en la audiencia de juicio que se homologaran los beneficios laborales basados en la Contratación Colectiva Petrolera, ya que realmente le habían dado la razón a éste en cuanto a que era un ente adscrito a la industria petrolera, pero que en el fallo el Tribunal de la causa no resolvió en ese sentido, solamente se basó en los cálculos originales que le fueron solicitados con base a la Ley Orgánica del Trabajo, y que para hacer los cálculos correspondientes a la prestación de antigüedad ordenó que se nombrase un perito, existiendo, a su decir, un problema práctico en la actualidad, toda vez que el Club en estos momentos no se encuentra funcionando, está cerrado, señalando además que el referido club manejaba “muy alegremente” lo referente a la parte administrativa, no llevaba los libros contables ni una serie de requisitos que se debían llevar, y no hay manera de que se obtenga la información en base a cómo se realizarán los cálculos de las prestaciones sociales, por ello, solicita sea reconsiderado el fallo y se homologue los cálculos de las prestaciones sociales basado en el Contrato Colectivo, y la designación del perito, en consecuencia, debe dirigirse a las oficinas de PDVSA, y lo hagan en base al Tabulador de la Industria Petrolera, con todos los beneficios actuales que de ella se derivan.

   Ahora bien, respecto de la solicitud efectuada por la parte demandante, en cuanto a homologar el cálculo de sus prestaciones sociales basado en el Contrato Colectivo Petrolero, resulta preciso mencionar que tanto del libelo de demanda como de su reforma, el ciudadano O.A.R., en ningún momento reclama la aplicación de la referida contratación colectiva, por lo contrario, reclama todos y cada uno de los beneficios que a su decir le corresponden, con base a la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que entiende este Tribunal que su pretensión siempre estuvo basada en la aplicación de ésta normativa legal y no de otra, por lo que el hecho que Baripetrol S.A., empresa mixta filial de Petróleos de Venezuela S.A., se haya hecho parte en el presente juicio debido a que se encontraban involucrados los derechos, bienes o intereses patrimoniales de la República demostrando que la filial Baripetrol S.A. y la Asociación Club Social y Deportivo Latino están íntimamente vinculadas, por cuanto la empresa petrolera es propietaria de ésta última, no es razón para que el actor pretenda traer en la etapa de la audiencia de juicio, hechos nuevos que no fueron alegados en la demanda y que no formaron parte de su pretensión ni mucho menos de los hechos controvertidos, ya que de ser así, estaría dejando en estado de total indefensión a la parte demandada, al solicitar que se homologuen sus beneficios a los establecidos en la Contratación Colectiva Petrolera, en virtud de ello, se tiene que en nada debe cambiar la pretensión inicial del actor, sólo porque la Asociación Club Social y Deportivo Latino es un ente adscrito a la empresa mixta Baripetrol S.A., perteneciente a la Corporación Venezolana de Petróleo, S.A., filial de Petróleos de Venezuela, S.A.

   De otra parte, observa este Tribunal que aún cuando la Asociación Civil demandada sea propiedad de la empresa Mixta Baripetrol S.A., la actividad que desarrolla, de acuerdo con sus estatutos, que es proporcionar a sus miembros un lugar de recreo y solaz, de desarrollo de la cultura física por medio del deporte, por lo que dicha actividad no es inherente ni conexa con la de Baripterol S.A., que ya fuera descrita supra.

   Dentro de éste mismo orden de ideas, en cuanto al campo subjetivo de aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, observa este Tribunal que en el anexo 1 de la Contratación Colectiva Petrolera, en donde consta la lista de puestos diarios-tabulador único de nómina diaria, contratación ésta que conoce el Tribunal en virtud del principio iura novit curia, no se evidencia que dentro de esta lista de puestos diarios esté comprendido el de “Administrador”, el cual fue desempeñado por el actor, por lo que una vez resulta improcedente lo solicitado por el actor, en cuanto a que se le homologue sus beneficios laborales a los establecidos en la Convención Colectiva Petrolera, en consecuencia, se aplicará como normativa legal la Ley Orgánica del Trabajo.

   Así las cosas, observa este Tribunal que corresponden al actor los siguientes días por concepto de prestación de antigüedad:

   Para el cálculo de la prestación de antigüedad, como quedó establecido que la relación laboral comenzó el 05 de septiembre de 1999 y culminó el 01 de abril de 2004, esto es, un tiempo efectivo de servicios prestados de 4 años, 6 meses y 27 días, le corresponde al trabajador 45 días, por el primer año, 62 días por el segundo año, 64 días por el tercer año, 66 días por el cuarto año, y 68 días por la fracción de seis meses, para un total de 305 días.

   Ahora bien, observa este tribunal que resulta contraria a derecho la pretensión de la parte actora de calcular con el último salario devengado el pago reclamado por concepto de prestación de antigüedad, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que la demandante ha debido suministrar en su libelo de demanda todos y cada uno de los salarios devengados desde el mes de septiembre de 1999 hasta la fecha de terminación de la relación de trabajo, observando que el actor se limitó a determinar lo devengado en el último mes de trabajo y como se expresó anteriormente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 146 eiusdem, la prestación de antigüedad, se liquidará mensualmente, y el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad, en la forma y términos establecidos en el artículo 108, será el devengado en el mes correspondiente; estableciendo el artículo 146 que los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante al relación de trabajo ni a su terminación, y en cuanto a la prestación de antigüedad adicional, tal como se dijo anteriormente, debe ser calculada con base al salario promedio devengado por el trabajador en el año inmediato anterior al mes en que debe efectuarse el referido cálculo.

   Así las cosas, habiendo determinado el Tribunal la procedencia de la prestación de antigüedad resulta imposible establecer su cuantía, por lo que necesariamente, en aplicación de las normas sustantivas para el pago de prestaciones sociales, ordena experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por un único experto, designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito examinará de los asientos contables o las nóminas de la demandada, correspondientes al período comprendido entre el 05 de septiembre de 1999 y el 01 de abril de 2004, el salario básico y normal devengado por el ciudadano O.A.R.; 3º) El perito deberá adicionar al salario básico o normal, la alícuota mensual correspondiente a las utilidades recibidos por el trabajador cada año, que son de 15 días, y deberá sumar también lo cancelado por concepto de bono vacacional, el cual será adicionado en el mes que se cause, comenzando por 7 días el primer año, 8 días para el segundo año, 9 días para el tercer año, 10 días para el cuarto y 11 días para la fracción superior de los últimos seis meses, todo ello a los fines de establecer el salario integral. 4°) Una vez establecido el salario integral devengado mes a mes por el trabajador, el perito deberá realizar la sumatoria correspondiente multiplicándolo por 5 días cada mes, previa la obtención de la alícuota diaria del salario integral. 5º) Para que dicho cometido pueda ser realizado, la accionada debe exhibir al experto los libros de contabilidad, asientos contables o nóminas, donde se evidencie el salario mensual percibido por el actor al mes de septiembre de 1999 hasta abril de 2004, a efectos de determinar el quantum de la prestación de antigüedad.

   En relación a la prestación de antigüedad adicional, el perito deberá examinar los mismos asientos y determinar el salario promedio devengado por el trabajador para los siguientes períodos 05 de septiembre de 2000 al 05 de septiembre de 2001, 05 de septiembre de 2001 al 05 de septiembre de 2002, 05 de septiembre de 2002 al 05 de septiembre de 2003, 05 de septiembre de 2003 al 01 de abril de 2004, respectivamente, y además deberá sumar todos los salarios devengados mensualmente durante el año respectivo, y dividirlo entre el número de meses de cada período, para obtener el salario promedio anual y, luego de sumar los resultados obtenidos para cada período, para obtener el total de la antigüedad adicional.

   Ahora bien, para el caso en que le resulte imposible al perito que sea designado, establecer el salario básico y normal devengado por el actor, por no contar con los elementos necesarios para poder examinar los asientos contables de la empresa demandada todo ello por motivos ajenos a la voluntad de la parte actora, y que escapen de su previsión, o que dichos asientos contables no existieren realmente, deberá tomarse como salario base para el cálculo correspondiente a la prestación de antigüedad el salario mínimo establecido por el Ejecutivo Nacional para cada período correspondiente, adicionando las mismas alícuotas tanto de utilidades como de bono vacacional establecidas supra, todo ello a los fines que no quede ilusoria la pretensión de la parte actora ni los beneficios que por Ley le corresponden.

2. - Vacaciones y bono vacacional vencidos: En relación a este concepto manifiesta la parte demandante en su escrito libelar, que le son adeudadas todas las vacaciones originadas con ocasión del servicio prestado a la demandada.

   Al respecto, se considera necesario hacer mención al criterio establecido por nuestro m.T.d.J. en Sala de Casación Social, en sentencia N° 986, de fecha 15 de mayo de 2007, con ponencia del Dr. J.R.P. y ratificado en sentencia N° 226 de fecha 04 de marzo de 2008, con ponencia del Dr. A.V., donde se dejó sentado lo siguiente “Omissis…En el caso concreto como la demandada no demostró que el actor hubiera disfrutado las vacaciones correspondiente al año 1995, 1996 y 1998, deberá pagar la demandada las vacaciones y bono vacacional de los periodos nombrados calculados con base en el último salario”.

   De lo anterior deriva que la sumatoria de los días que sean condenados a pagar por concepto de vacaciones y bono vacacional, debe pagarse con base al salario normal percibido por el trabajador en el mes inmediatamente anterior en que nació el derecho, no obstante, atendiendo a los criterios jurisprudenciales de la Sala de Casación social, el pago de dicho concepto se hará con base al último salario normal diario devengado por el trabajador al momento en que terminó la relación laboral.

   Partiendo pues, del criterio jurisprudencial que antecede, reiterado por la Sala de Casación Social (Vid. Sentencia 522 del 22 de abril de 2008), tenemos que le corresponde al actor, en virtud de haber laborado por un período de 4 años 6 meses y 27 días, lo siguiente:

   Vacaciones:

   Período que va desde el 05.09.1999 al 05.09.2000 15 días

   Período que va desde el 05.09.2000 al 05.09.2001 16 días

   Período que va desde el 05.09.2001 al 05.09.2002 17 días

   Período que va desde el 05.09.2002 al 05.09.2003 18 días

   Período que va desde el 05.09.2003 al 05.03.2004 6 meses x 19 días / 12 meses = 9,5 días.

   Total vacaciones vencidas y fraccionadas: 75,5 días x Bs. 31.125,00 = Bs. 2.349.937,50, equivalentes a Bs.F. 2.349,94.

   Bono Vacacional:

   Período que va desde el 05.09.1999 al 05.09.2000 7 días

   Período que va desde el 05.09.2000 al 05.09.2001 8 días

   Período que va desde el 05.09.2001 al 05.09.2002 9 días

   Período que va desde el 05.09.2002 al 05.09.2003 10 días

   Período que va desde el 05.09.2003 al 05.03.2004 6 meses x 11 días / 12 meses = 5,5 días.

   Total bono vacacional vencido y fraccionados: 39,5 días x Bs. 31.125,00 = Bs. 1.229.437,50, equivalentes a Bs.F 1.229,44.

   Observa éste Tribunal que el juzgado a quo condenó por el último año de servicios 17,4 días de vacaciones y 10 días de bono vacacional, toda vez que calculó las vacaciones y el bono vacacional fraccionados por un período errado, es decir, desde el 06/05/03 al 01/04/04, cuando lo correcto era, desde el 05 de septiembre de 2003 al 05 de marzo de 2004, que fueron los 6 meses efectivamente laborados en el último año de servicios, lo que daba como resultado 9,5 y 5,5 días por la fracción y no 17,4 y 10 días, como lo calculó el a quo, en consecuencia, al haber apelado ambas partes, éste Tribunal tiene plena jurisdicción para decidir conforme a derecho, por lo que no le corresponde al actor la cantidad de Bs. 3.968.325,00 equivalente a Bs.F 3.968,33, sino lo correcto de Bs.F 3.579,38.

3. - Utilidades vencidas y proporcionales: En relación a las utilidades, manifiesta el actor, no haber recibido nunca de parte de la empresa, lo correspondiente por dicho concepto, reclamando en consecuencia utilidades pendientes de los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004.

   Al efecto, dentro del marco del artículo 72 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y partiendo de las consideraciones previamente establecidas, encuentra este Tribunal que efectivamente le deben ser canceladas las utilidades pendientes de los años antes indicados.

   Ahora bien, dichos conceptos deben ser calculados con base al último salario por no haber sido cancelados en la oportunidad debida.

   En ese sentido, de conformidad con lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe la demandada cancelar al actor para los períodos antes indicados lo siguiente:

   Período que va desde el 05.09.1999 al 31.12.1999 3 meses x 15 días / 12 meses = 3,75 días

   Período que va desde el 01.01.2000 al 31.12.2000 15 días

   Período que va desde el 01.01.2001 al 31.12.2001 15 días

   Período que va desde el 01.01.2002 al 31.12.2002 15 días

   Período que va desde el 01.01.2003 al 31.12.2003 15 días

   Período que va desde el 01.01.2004 al 01.04.2004 4 meses x 15 días / 12 meses = 5 días.

   Total utilidades vencidas y fraccionadas: 68,75 días x Bs. 31.125,00 = Bs. 2.139.843,75, equivalentes a Bs.F. 2.139,85.

   Observa éste Tribunal que el juzgado a quo condenó la cantidad de Bs. 1.185.011,85 equivalentes a Bs.F 1.185,02, sin embargo, no especificó la forma de cálculo, por lo que este Tribunal habiendo realizado sus cálculos conforme a derecho, la condena por éste conceptos asciende a Bs.F. 2.139,85, siendo lo correcto condenar ésta cantidad y no la condenada por el a quo.

4. - Indemnización por despido injustificado: Correspondiendo igualmente a la demandada la carga de demostrar los motivos y forma de terminación de la relación de trabajo, no logrando rebatir lo alegado por el demandante con el escaso material probatorio aportado, considera este Tribunal que debe ser cancelado al demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 150 días, calculados a razón del último salario integral devengado por el actor, el cual resulta de la siguiente operación:

   Salario integral: salario normal + alícuota de utilidades + alícuota de bono vacacional.

   Alícuota de utilidades Bs. 31.125,00 x 15 días / 360 días Bs. 1.296,88

   Alícuota de bono vacacional Bs. 31.125,00 x 11 días / 360 Bs. 951,04

   Total salario integral 33.372,92 equivalentes a Bs.F 33,37

   Así pues le corresponde 150 días x Bs.F 33,37 = Bs.F 5.005,50

5. - Indemnización sustitutiva del preaviso: Bajo las consideraciones que anteceden, debe ser cancelado al demandante de conformidad con lo previsto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 60 días a razón de un salario integral de Bs.F 33,37, lo que arroja un total adeudado Bs.F 2.002.20.

   Las cantidades antes especificadas alcanzan a favor del demandante a la suma de bolívares fuertes 12 mil 726 con 93 céntimos a la cual deberá adicionarse la cantidad resultante de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo de la prestación de antigüedad y la antigüedad adicional, observando este sentenciador que el quantum de lo condenado puede ser menor o mayor al señalado por el actor en su libelo de demanda, por cuanto las normas del derecho laboral son de estricto orden público y, es el Juez laboral quien en definitiva debe señalar lo que efectivamente corresponde al trabajador, sin que exista ultrapetita ( Sala de Casación Social en sentencia No. 305 de fecha 28 de mayo de 2002).

   Dicha cantidad debió ser cancelada al demandante inmediatamente una vez finalizada su relación laboral, observando el Tribunal que de acuerdo al artículo 92 de la Constitución Nacional el salario y las prestaciones sociales son créditos laborales de exigibilidad inmediata y, toda mora en su pago genera intereses, los cuales constituyen deudas de valor y gozarán de los mismos privilegios y garantías de la deuda principal, de allí que cuando el patrono no paga oportunamente las prestaciones sociales, es decir, cuando no las paga al finalizar el contrato de trabajo, surge para el trabajador, además del derecho de reclamar judicialmente tal pago, el derecho a cobrar intereses de mora por el retardo en el pago, pues el pago de prestaciones no puede estar sujeto a condición ni plazo alguno, pues en casos del trabajo subordinado, la vida, la salud y el bienestar del sujeto titular de la acreencia, el trabajador, dependen inmediatamente del tempestivo cumplimiento por el patrono de la prestación legalmente debida, debiendo aclarase que los intereses de mora contemplados en la Constitución deben ser acordados aún de oficio por el juez, no porque la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela los contemple expresamente en su derecho, sino porque las cantidades que adeuda el patrono al trabajador, con ocasión de la finalización del vínculo laboral se convierten en deudas de valor y, como tales, tienen un tratamiento diferente y especial en un derecho social, como es el Derecho del Trabajo, por lo cual no se requiere exigir su pago, sino que éste procede automáticamente por el hecho de la mora en que ha incurrido el patrono al no pagar oportunamente los montos adeudados al trabajador, sólo que en el caso de mora no se trata del restablecimiento del valor de la moneda por la desvalorización, sino que el patrono pague un interés por utilizar un dinero que no es suyo, sin autorización de su propietario, que es el trabajador, y sin participación de éste en los beneficios que obtenga el patrono, y estos intereses de mora, en materia del trabajo, son totalmente distintos a las cantidades, y constituye un principio constitucional de obligatoria imposición y de fácil evitación, pues basta que el patrono pague puntualmente sus obligaciones laborales frente al trabajador, para que no tenga que pagar intereses de mora. (Vid. Sentencia del 14 de noviembre de 2002, No.642, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero de la Sala de Casación Social).

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago al demandante, cuyo monto lo determinará el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, considerando las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997 y las pautas legales para el período comprendido entre el 05 de septiembre de 1999 al 01 de abril de 2004, a la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, capitalizando los intereses, sin necesidad de efectuar una experticia complementaria al fallo, para lo cual habrá de solicitar al ente emisor información en cuanto a las referidas tasas de interés.

   De otra parte, conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., para el cálculo de intereses moratorios e indexación, se observa:

   En lo que respecta a los intereses de mora devengados por la prestación de antigüedad, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 01 de abril de 2004, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, para lo cual el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, solicitará al Banco Central de Venezuela un informe sobre las tasas promedio de interés entre la activa y la pasiva, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, entre el 01 de abril de 2004 y la fecha en que esta sentencia quede definitivamente firme, a fin de que dicha tasas, sin capitalizar los intereses, se apliquen sobre el monto que en esta sentencia se ha ordenado pagar al trabajador por concepto de prestación de antigüedad. Así se decide.

   En cuanto a la corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, el 01 de abril de 2004, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, y conforme al artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, excluyendo de dicho cómputo, el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra UnitedAirlines).

   El cálculo de la corrección monetaria lo hará el mismo Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución al cual corresponda la ejecución del fallo, sin necesidad de designar un experto contable para ello, en virtud de que el resultado final del monto a cancelar en el fallo definitivamente firme dictado en esta causa por concepto de prestación de antigüedad, surge de una simple operación aritmética, el cual se obtiene con una sencilla multiplicación con el índice inflacionario entre la fecha de la finalización de la relación de trabajo el 01 de abril de 2004, y la fecha de ejecución de la sentencia, de acuerdo con la información que suministre el ente emisor a requerimiento del tribunal de ejecución. Así se decide.

   En cuanto a los otros conceptos derivados de la relación laboral, específicamente vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades, indemnización por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, los intereses moratorios deben ser calculados a partir de la fecha de notificación de la parte demandada el 26 de junio de 2007 hasta que la sentencia quede definitivamente firme.

   La corrección monetaria sobre los mismos conceptos, es decir, vacaciones vencidas y fraccionadas, bono vacacional vencido y fraccionado, utilidades, indemnización por despido injustificado y sustitutiva del preaviso se calcula a partir de la fecha de notificación de la parte demandada el 26 de junio de 2007, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, y conforme con el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, la corrección monetaria debe ser fijada sobre la base del promedio de la tasa pasiva anual de los seis (6) primeros bancos comerciales del país, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, calculada igualmente por el mismo Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución al cual corresponda la ejecución del fallo, sin necesidad de nombrar un experto contable para ello, en virtud de que el resultado final del monto a cancelar en el fallo definitivamente firme dictado en esta causa, surge de una simple operación aritmética, el cual se obtiene con una sencilla multiplicación con el índice inflacionario entre la fecha de la notificación de la parte demandada y la fecha de ejecución de la sentencia, de acuerdo con la información que suministre el ente emisor a requerimiento del tribunal de ejecución. Así se decide.

   Al respecto, observa el Tribunal que el fundamento de la corrección monetaria ordenada radica en la observancia del fallo dictado en fecha 17 de marzo de 1993 por la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, lo cual ha sido desarrollado ampliamente por el Tribunal Supremo de Justicia, especialmente por las Salas Constitucional y de Casación Social, la primera en su fallo 2191 de fecha 06 de diciembre de 2006, cuando dejó establecido que la indexación o ajuste inflacionario, opera en virtud del incumplimiento o retardo en el que incurre una de las partes que se ha comprometido en una obligación, de modo que la indexación, comporta una justa indemnización capaz de reparar la pérdida material sufrida y compensar el daño soportado, con la finalidad de que la tardanza en el cumplimiento no comporte una disminución en el patrimonio del acreedor, ello atendiendo, sin duda, al carácter alimentario del salario y de las prestaciones percibidas por el trabajador como contraprestación de sus servicios adeudados al terminar la relación de trabajo, lo cual constituye el fundamento de la corrección monetaria de dichos créditos, por lo que la pérdida de su valor adquisitivo por la demora o reticencias en su pago por parte del patrono no puede ir en perjuicio del trabajador, debiéndose restablecer mediante la actualización o la indexación (la primera es la actuación del juez a solicitud expresa de parte, y la segunda, la facultad oficiosa del funcionario para actualizar la condena), el poder adquisitivo de todas las cantidades debidas y no sólo de la correspondiente a la prestación de antigüedad ( Sala de Casación Social en Sentencia No.400 de fecha 27 de junio de 2002 ).

   Para una mayor claridad, se establece que una vez que la sentencia definitiva haya quedado firme y liquidado e indexado como sea el monto de la condena, el Tribunal, a petición de parte interesada, decretará la ejecución y fijará el lapso para el cumplimiento voluntario del fallo, en conformidad con lo establecido en el artículo 180 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y 524 del Código de Procedimiento Civil y si el ejecutado no cumple voluntariamente con la decisión, el Tribunal ordenará la ejecución forzada, teniendo en consideración las disposiciones pertinentes de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, habida cuenta del servicio público de transporte de pasajeros prestado por la demandada.

   Una vez cobrado el monto inicialmente ordenado por el Tribunal, tendrá derecho el trabajador a solicitar que el Tribunal de la ejecución, calcule la pérdida de valor de la moneda durante el procedimiento de ejecución forzosa de lo decidido y ordene pagar la suma adicional que resulte, la cual asimismo será objeto de ejecución forzosa en caso de falta de cumplimiento voluntario, pues sólo así puede el proceso alcanzar su finalidad de garantizar una tutela jurídica efectiva, de allí que en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Se impone en consecuencia, el fallo desestimativo de los recursos de apelación planteados por la parte demandante y demandada, por lo que resolviendo el asunto sometido a apelación, en el dispositivo del fallo se confirmará el fallo apelado. Así se decide.

   Finalmente, y en relación a la condenatoria en costas procesales, esta procede (Vid. Sentencia Casación Social 1.165 de 14 de julio de 2009) en contra del accionante, siempre que el ejercicio del recurso intentado no sea exitoso, como una obligación impuesta a la parte que resulta totalmente vencida en su pretensión, en orden a resarcir los gastos injustamente acusados a quien tuvo la razón en el juicio, como un mecanismo procesal que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, siendo que en virtud del orden público de las normas laborales, el quantum de lo condenado por el sentenciador puede ser menor o mayor al señalado por el actor en su libelo de demanda, ya sea por error de cálculo por parte del accionante o sus apoderados judiciales, por una errónea interpretación de la normativa laboral, por ello el sentenciador deberá condenar en costas siempre que las pretensiones del actor hayan sido declaradas todas con lugar, es decir, habrá vencimiento total sin importar el monto realmente condenado, conforme a la doctrina jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en fallo No.305 de fecha 28 de mayo de 2002, lo cual tiene su asidero en que es el sentenciador laboral quien conoce el derecho, y son las partes quienes tienen que alegar y probar los hechos, por lo tanto en virtud del reconocido principio “ iura novit curia” es el Juez laboral quien en definitiva debe señalar lo que efectivamente le corresponde al trabajador, de allí que en material laboral se acoge el primigenio criterio establecido por el M.T., el cual señala que:

   El vencimiento total consiste en la declaración con lugar de todas las pretensiones del actor, que en su conjunto constituyan la acción, o a la inversa en la negativa de todo lo que se pide, que al no ser así el vencimiento no es total sino parcial

   .

   Por otra parte, es necesario distinguir (sentencia 1165 citada) entre las costas del proceso y las costas del recurso, en el segundo caso la condena en costas se produce como efecto de la confirmación plena del fallo apelado, de conformidad con el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del trabajo, que establece que se condenará en costas del recurso a quien haya apelado de una sentencia que haya sido confirmada en todas sus partes.

   Sin embargo, en el caso de autos, se observa que la accionada es propiedad de la sociedad mercantil BARIPRETOL S.A., filial de PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A., la cual goza de las prerrogativas procesales de la República según lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 281 del 26 de febrero de 2006, y no puede ser condenada en costas con respecto a la demanda ex artículo 76 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, y tampoco procede la condena en costas con respecto a los recursos de apelación, en lo que concierne a la parte demandante, de conformidad con el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, habida cuenta que el demandante devengaba un salario inferior a la sumatoria de tres salarios mínimos, y con respecto a la demandada, por aplicación de los privilegios procesales de la República, y en todo caso, ambas partes no pueden ser condenadas en las costas de los recursos de apelación, en aplicación de lo establecido por la Sala de Casación Social en su fallo de fecha 09 de julio de 2009, No.1128, conforme a lo cual, los particulares que demandan a PDVSA no pueden ser condenados en costas al gozar esta última de los privilegios de la República que impiden sea condenada en costas.

   En virtud de lo anterior, en el dispositivo del fallo, este sentenciador no condenará en costas procesales a las partes, ni con respecto a la demanda ni con respecto a los recursos de apelación. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   En nombre de LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia, por autoridad de la Ley, declara:

1. SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de fecha 06 de octubre de 2009, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

2. SIN LUGAR, el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia de fecha 06 de octubre de 2009, proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia.

3. CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano O.A.R. frente a la ASOCIACIÓN CIVIL CLUB SOCIAL Y DEPORTIVO LATINO.

   En consecuencia, se condena a la demandada a pagar al accionante la cantidad de bolívares fuertes 12 mil 726 con 93 céntimos por los conceptos especificados en la parte motiva del presente fallo, a la cual deberá adicionarse la cantidad resultante de la experticia complementaria del fallo ordenada para el cálculo de la prestación de antigüedad y la antigüedad adicional, más los intereses correspondientes a la prestación de antigüedad, los intereses moratorios y la corrección monetaria.

4. NO HAY CONDENA en costas procesales.

   QUEDA ASÍ CONFIRMADO EL FALLO APELADO.

   Publíquese y Regístrese.

   NOTIFÍQUESE A LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, de conformidad con el artículo 97 del DECRETO CON RANGO, VALOR Y FUERZA DE LEY DE REFORMA PARCIAL DEL DECRETO CON FUERZA DE LEY ORGÁNICA DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPUBLICA.

   Una vez se consigne en el expediente la notificación de la Procuraduría, se comenzará a computar un lapso de suspensión de treinta (30) días continuos, a cuyo término se iniciará el lapso de cinco (5) días hábiles para el ejercicio de los recursos legales pertinentes.

   Dado en Maracaibo a diecisiete de febrero de dos mil diez. Año 199° de la Independencia y 150° de la Federación.

   El Juez,

   ________________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   ____________________________

   R.H.H.N.

   Publicado en su fecha a las 12:19 horas, quedó registrado bajo el No. PJ0152010000024

   El Secretario,

   _________________________________

   R.H.H.N.

   MAUH/rjns

   VP01-R-2009-000588