Decisión nº 14-08 de Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación. de Zulia, de 16 de Mayo de 2008

Fecha de Resolución16 de Mayo de 2008
EmisorTribunal de Protección del Niño y del Adolescente. Corte Superior, Sala de Apelación.
PonenteConsuelo Troconis Martínez
ProcedimientoRestitución De Guarda Internacional

Exp. No. 1144-08

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE SUPERIOR

SALA DE APELACIONES

Juez ponente: Consuelo Troconis Martínez

En fecha 08 de abril de 2008 se reciben las presentes actuaciones, para el conocimiento de apelación interpuesta por la parte demandada, contra sentencia No. 753 dictada el 31 de octubre de 2007 por la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 1, en juicio de restitución internacional del niño (NOMBRE OMITIDO), propuesto por el ciudadano V.S.F.O., mayor de edad, venezolano, portador de cédula de identidad No. 7.822.316, domiciliado en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, judicialmente representado por las profesionales del derecho M.D. de Ávila, Mahuampy Rondón Faría y C.L.B.d.B., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 21.737, 112.347 y 56.914 respectivamente, contra la ciudadana N.E.T.G., también conocida como N.E.F., quien es mayor de edad, de nacionalidad colombiana-americana, portadora de pasaporte colombiano No. C.C.52.044.184 y pasaporte americano No. 201449908, actualmente domiciliada en los Estados Unidos de América, cuya representación en la causa tienen acreditada los profesionales del derecho M.S.H. y Sarayen León Jaimez, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 5.802 y 82.674 respectivamente.

Designada ponente en fecha 09 de abril de 2008 la juez que con tal carácter suscribe la presente y con vista a escrito presentado el 15 de abril del mismo año por la apoderada de la parte actora, la Sala de Apelaciones dicta sentencia, previas las siguientes consideraciones:

I

En libelo presentado el 27 de marzo de 2006, alega el demandante ser progenitor del niño (NOMBRE OMITIDO), conjuntamente con la ciudadana N.E.T.G., que el niño cuenta 2 años y 6 meses de edad según se evidencia de acta de nacimiento levantada ante el Cónsul General de la República Bolivariana de Venezuela en Nueva York, que N.E.T.G. había tenido dos uniones anteriores en las cuales procreó dos hijos, de nombres (NOMBRES OMITIDOS), quienes conjuntamente con la hija del demandante de nombre (NOMBRE OMITIDO), de 5 años de edad, constituían su núcleo familiar; que desde el inicio de la relación planificaron establecer su domicilio como pareja en Venezuela, lo que efectivamente concretaron desde el 24 de noviembre de 2003, en inmueble ubicado en la urbanización Virginia, avenida 3C, edificio Plaza del Sol, apartamento 8B, en la ciudad y municipio Maracaibo del estado Zulia, como se evidencia de constancia de residencia emanada de la jefatura civil de la parroquia O.V., municipio Maracaibo del estado Zulia, de constancia de estudios del hijo emanada de la Unidad Educativa R.B.P. y de certificación (solicitud) que se acompaña presentada por la demandada; que en ese inmueble se instalaron conjuntamente con los hijos de la cónyuge quienes ingresaron al país, (NOMBRE OMITIDO) el 24 de noviembre de 2003 y (NOMBRE OMITIDO) el 14 de julio de 2004.

Prosigue el demandante que en fecha 15 de junio de 2005 la demandada, usando como excusa la necesidad de cumplir con el régimen de visitas convenido con la Corte Superior del Estado de New Jersey de los Estados Unidos de América y a la vez con el progenitor de uno de sus hijos de nombre J.C.M., se trasladó conjuntamente con el hijo común (NOMBRE OMITIDO) a los Estados Unidos de Norteamérica por un período que debía transcurrir desde el 15 de junio de 2005 hasta el 04 de julio del mismo año, como se evidencia de las fechas de salida y retorno de los boletos aéreos de la línea American Airlines que se acompañan.

Que la demandada no obtuvo autorización del demandante para la salida del país del niño, en atención a que hizo uso de su pasaporte americano para dicho traslado y mucho menos para decidir su cambio de domicilio.

Que desde el momento de su salida del país, la demandada mantuvo una conducta extraña con respecto a su permanencia en los Estados Unidos de América y en vez de estar programando su regreso a Venezuela con el niño, por el contrario inició actividades laborales en Estados Unidos, en la empresa VOLCAFE, lo cual informó mediante un e-mail que envió el 29 de julio del pasado año y que se iba a quedar definitivamente en ese país, negándose a indicar la dirección de ubicación.

Que la demandada pretende modificar el domicilio del hijo común de manera unilateral, violando de esa manera el principio de corresponsabilidad previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y violando igualmente los derechos del niño a ser criado en una familia, a tener contacto directo con su progenitor, para que contribuya permanentemente a su desarrollo integral y al libre tránsito, incurriendo igualmente en un traslado ilícito que constituye conducta regulada por las normas internacionales contenidas en los Tratados de Derechos Humanos, muy específicamente en la Convención Internacional sobre Derechos del Niño y en el Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores y sancionada expresamente por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Expone el demandante que el niño ha permanecido ilegalmente fuera de Venezuela, ya que en ningún momento autorizó su salida del país y mucho menos un cambio de domicilio por lo cual intentó las acciones previstas en el citado instrumento internacional; que el niño se encuentra en la siguiente dirección: 902B Merrit Drive Hillsborough, New Jersey, Código Postal 08844, Estados Unidos de Norteamérica, sin embargo considera oportuno señalar que desde hace cuatro (4) semanas ha perdido totalmente la comunicación con el niño en el lugar donde se encontraba y que en virtud de esa incomunicación y falta de noticias, llamó directamente a N.E.F., también conocida como N.E.T.G., vía celular a su lugar de trabajo el día viernes 17 del presente mes y año, a las cinco y cincuenta minutos de la tarde, hora de Venezuela, y le manifestó que tenía el teléfono desconectado desde hace aproximadamente tres semanas porque estaba realizando gestiones de mudanza, sin suministrarle la nueva dirección ni número telefónico, que desde finales del pasado año y hasta la presente fecha, la demandada no ha demostrado interés en establecer contacto telefónico entre el niño y su hermana M.C.F.B. y su persona.

Alega el demandante la competencia del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, para conocer la acción de restitución ya que la residencia habitual del niño (NOMBRE OMITIDO) es la ciudad de Maracaibo, afirma su legitimación activa para intentar la acción de restitución en su condición de progenitor del niño, señala normativa de carácter internacional y nacional aplicable y demanda la restitución inmediata del niño (NOMBRE OMITIDO) a la ciudad de Maracaibo, haciendo cesar el traslado y retención ilícita al cual ha sido sometido por su progenitora N.E.T.G., también conocida como N.E.F.. Acompaña pruebas documentales, promueve pruebas de informes y testimonial y pide el decreto de medidas cautelares.

Mediante auto de fecha 30 de marzo de 2006 el Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, admitió la demanda y acordó: 1. Oficiar a la Onidex en solicitud de información concerniente al movimiento migratorio de N.E.T.G., también conocida como N.E.F. y del niño (NOMBRE OMITIDO). 2. Oficiar a la Oficina de Asuntos Consulares del Ministerio de Relaciones Exteriores, informándole la iniciación de la presente causa y solicitando se inicien los trámites necesarios para activar la cooperación internacional con el Gobierno de los Estados Unidos de Norteamérica, con el propósito de conocer la ubicación exacta del niño (NOMBRE OMITIDO) y la situación legal y social que éste y su madre ostentan en dicho país, así como informar si se ha iniciado por ante ese Consulado algún trámite de restitución en relación con el mencionado niño y en caso positivo, remitir información al respecto. 3. Notificar al Fiscal Especializado del Ministerio Público con competencia en el Sistema de Protección del Niño y del Adolescente y Familia de la iniciación del procedimiento. 4. Citar a la ciudadana N.E.T.G. o a sus apoderados, a fin de que comparezca ante el Juez con el objeto de celebrar la conciliación entre las partes, advirtiéndole que de no llegar a un arreglo judicial, la demandada procederá a dar contestación a la demanda proponiendo las defensas y excepciones que hubiere lugar. En el mismo auto el a quo providenció las pruebas promovidas.

La notificación al Fiscal del Ministerio Público se practicó en fecha 24 de abril de 2006 según consta de boleta que forma el folio ciento treinta (130) del expediente y el 15 de junio de 2006 el a quo dictó auto mediante el cual, a los fines de agotar la vía de la citación personal de la demandada, ordenó librar Carta Rogatoria para ser remitida por intermedio del Ministerio de Interior y Justicia, a cualquier Juzgado con competencia en materia de Protección del Niño y del Adolescente o materia afín, del Estado de New Jersey de los Estados Unidos de Norteamérica.

En fecha 31 de octubre de 2006, la abogada Mahuampi Rondón, con el carácter de apoderada del demandante, solicitó ordenar la citación de la demandada en la persona de uno de sus apoderados judiciales, pedimento que proveyó de conformidad el a quo mediante auto de fecha 05 de diciembre de 2006 librándose boleta de citación a los abogados M.S.H. y/o Zarayen León Jaimez, quienes, presentada la boleta y recaudos de citación por el Alguacil, se negaron a firmarla, constando la correspondiente exposición del Alguacil en el expediente y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, la notificación por la Secretaria del a quo, mediante boleta librada a los mencionados apoderados, dejando constancia en actas de lo actuado en fecha 18 de enero de 2007.

No se produjo comparecencia de la demandada ni sus apoderados judiciales al acto de conciliación, ni se recibió contestación a la demanda.

En fecha 01 de febrero de 2007 se ordenó notificar a las partes a fin de sostener entrevista iuscibernética con el Juez de la causa y se admitió la prueba testimonial promovida por el demandante, comisionando a Juzgado de Municipio de esta Circunscripción Judicial para la evacuación.

Agregadas al expediente las resultas de la comisión librada para la prueba testimonial e igualmente agregadas al expediente las resultas de prueba de informes promovida por la parte actora en el libelo, recibido escrito de Conclusiones emanado de la abogada M.D. de Ávila, con el carácter de apoderada actora, ocurre el 10 de mayo de 2007 la abogada Sarayen León J.c.e.c.d. apoderada de la demandada y expone: “Consigno Original y Copia de la Sentencia emitida por la Corte Superior de New Jersey División de la Ley Condado de Somerset, de fecha Dieciocho (18) de Abril de 2.007, Caso número FM-18-000254-07, para que sean agregados a la causa N° 8265, sean Certificadas las Copias y me sean devueltos los Originales, así mismo le solicito a ese Tribunal, tome en cuenta, el contenido de dicha Sentencia, donde le otorga la C.d.N. (NOMBRE OMITIDO), a su Madre N.S.F., también conocida como N.E. Fuentes…”

El 10 de octubre de 2007 el demandante V.F.O., asistido por la abogada C.S.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 51.706 presenta escrito y recaudos que se agregaron al expediente, pidiendo oficiar a la Corte Superior de New Jersey, Chancery Part, Family Division, Somerset County, en la persona del Juez Robert Reed, referencia Docket No.FM-18-000254-07 e informarle el estado procesal del presente juicio así como las partes intervinientes en el mismo, pedimento que proveyó de conformidad el a quo por auto de fecha 18 del mismo mes y año.

La sentencia definitiva en la presente causa fue dictada el 31 de octubre de 2007 por el Juez Unipersonal No. 1 de la Sala de Juicio, declarando:

  1. CON LUGAR la demanda de Restitución Internacional del Niño intentada por el ciudadano V.S.F.O., en contra de la ciudadana N.E.T.G., también conocida como N.E.F., a favor del niño (NOMBRE OMITIDO), ya identificados.

  2. Asimismo se ordena la Restitución del niño (NOMBRE OMITIDO) a este País, a fin de dilucidar lo concerniente al cambio de residencia del mismo, no obstante en virtud de resguardar los derechos que son inherentes al niño respecto a su educación, en caso que el mismo haya iniciado algún tipo de actividad escolar en los Estados Unidos de Norteamérica, deberá restituirse al mismo en un período vacacional, sin menoscabar los derechos de los otros hijos de la ciudadana N.T.. A los fines de lograr la mencionada restitución y en caso de que la ciudadana N.T., considere no acompañar al niño de autos a los fines de su traslado a este país, se otorgará la guarda provisional del niño (NOMBRE OMITIDO), a su progenitor V.S.F.O., hasta tanto el órgano jurisdiccional competente decida lo concerniente al cambio de residencia y otros aspectos relacionados a la patria potestad.

  3. A los fines de lograr la protección del niño de autos se ordena además oficiar al Servicio Social Internacional a los fines de la evaluación y preparación psicológica del niño con miras a su restitución a Venezuela.

Notificadas las partes de la sentencia dictada, ocurre en fecha 13 de noviembre de 2007 la abogada Sarayen León J.c.e.c.d. apoderada de la demandada y presenta a la Sala de Juicio escrito en el cual apela del fallo, expone fundamentos de dicho recurso, invoca el mérito favorable de Sentencia dictada por la Corte Superior de New Jersey, División de la Ley, Condado de Somerset, alegando que se decretó con fecha 18 de abril de 2007 la nulidad del matrimonio que vinculaba a N.E.T. con V.F.O. y le otorgó la c.d.n. (NOMBRE OMITIDO) a su madre, cuya copia certificada está agregada a las actas, pidiendo a la Corte valore el contenido de dicha sentencia a favor de su representada y acompaña copia del poder con el cual actúa, copia certificada de acta de matrimonio que alega prueba bigamia del actor y copias de mensajes que alega fueron enviados por correo electrónico por el demandante a la madre del niño.

Oído el recurso por el a quo mediante auto de fecha 14 de noviembre de 2007, se recibió copia del expediente en esta Sala de Apelaciones el día 08 de abril de 2008 y el 15 del mismo mes y año la apoderada actora, presentó escrito de alegatos.

II

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 175 y 177, parágrafo primero, literal c) de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, esta Sala de Apelaciones de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, es competente para conocer el recurso de apelación propuesto contra sentencia que resuelve aspectos relativos a la guarda de un niño, emanada de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 1, por constituir su superior jerárquico. Así se declara.

III

Antes de proceder al análisis y valoración de las pruebas de autos, debe esta Sala de Apelaciones establecer, con respecto a la actuación de la apoderada de la demandada al interponer recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, que el recurso se interpone por ante el a quo y para ante la instancia superior, pero es ante ésta que se formulan alegatos de fundamentación y, caso de ser procedente, se promueven las pruebas especiales previstas en el artículo 520 del Código de Procedimiento Civil. De ese modo, los alegatos y pruebas contenidos en escrito presentado al a quo en el cual se interpuso el recurso de apelación, son totalmente extemporáneos, por lo cual se desestiman expresamente. Así se decide.

IV

Constan en autos las siguientes pruebas documentales acompañadas por el demandante con el libelo:

Acta de nacimiento de (NOMBRE OMITIDO), nacido el 13 de septiembre de 2003 en New Brunswick, estado de New Jersey de los Estados Unidos de América y presentado por sus progenitores V.S.F.O. y N.E.T.G., domiciliados en Urbanización Virginia, Avenida 3C, Edificio Plaza del Sol, Apartamento 8B, municipio Maracaibo, estado Zulia, República Bolivariana de Venezuela, el día 10 de noviembre de 2003 por ante el Consulado General de Venezuela en Nueva York, quedando inserta la partida bajo el No. 085, folio 086, Tomo I del Libro de Inscripción de Nacimientos de Venezolanos.

Acta levantada en el Consulado General de Venezuela en Nueva York, el 10 de noviembre de 2003, correspondiente a Manifestación de Voluntad de ser Venezolano declarada por el ciudadano V.S.F.O. en representación de su menor hijo (NOMBRE OMITIDO), nacido el 13 de septiembre de 2003 en New Brunswick, estado de New Jersey, Estados Unidos de América.

Pasaporte No. C1704937 de la República Bolivariana de Venezuela, expedido a (NOMBRE OMITIDO), de nacionalidad venezolana, nacido el 13 de septiembre de 2003.

Pasaporte No. 096363539 de los Estados Unidos de América, expedido a (NOMBRE OMITIDO), nacional de los Estados Unidos de América, nacido el 13 de septiembre de 2003.

Pasaporte No. 201449908 de los Estados Unidos de América, expedido a N.E.S., nacional de los Estados Unidos de América, nacida en Colombia el 25 de enero de 1969, con enmienda de fecha 20 de octubre de 2003 para cambiar a N.E.F..

Pasaporte No. C.C. 52044184 de la República de Colombia, expedido a N.E.T.G., nacida en Barranquilla – Atlántico el 25 de enero de 1969.

Constancia de residencia de V.F.O., N.E.F. y (NOMBRE OMITIDO), desde hace aproximadamente 2 años y medio, en Avenida 3C # 66-92 (La Lago), expedida el 19 de agosto de 2005 por la jefe civil de la parroquia O.V., municipio Maracaibo del estado Zulia.

Acta de nacimiento de (NOMBRE OMITIDO), hija de V.S.F.O. y M.B.M., nacida el 04 de julio de 2000 en la parroquia Chiquinquirá, municipio Maracaibo, estado Zulia.

Pasaporte No. 094881390 de los Estados Unidos de América, expedido a V.I.S., nacional de los Estados Unidos de América, nacida el 28 de septiembre de 1988.

Pasaporte No. 094881389 de los Estados Unidos de América, expedido a (NOMBRE OMITIDO), nacional de los Estados Unidos de América, nacido el 03 de enero de 1995.

Comprobantes de actuaciones realizadas por V.F. por ante la Defensoría del Pueblo en solicitud de orientación sobre el caso presente.

Copia certificada y apostillada, traducida al castellano, de sentencia dictada el 21 de septiembre de 2005 por la Corte Superior de New Jersey, División de Cancillería, Parte de Familia, Condado de Somerset, en juicio intentado por N.F. contra V.S.F. sobre custodia y pensión alimentaria en beneficio del hijo (NOMBRE OMITIDO). Se constata en la traducción al castellano de dicha sentencia, las siguientes expresiones: “(NOMBRE OMITIDO), que nació el 13 de Septiembre del 2003, ha vivido en Venezuela desde Noviembre del 2003. El arrivo (sic) a New Jersey el 15 de Junio del 2005 y la aplicación para custodia fue procesada por la Demandante el 12 de Julio del 2005. Claramente, Venezuela es el estado donde reside Vicente. Vicente ha vivido la mayoría de su corta vida en Venezuela. Por lo tanto, New Jersey no puede ejercer jurisdicción basado en la provisión de estado de residencia del Acto.”, (OMISIS) “…En la materia instantánea, basado en todo lo anterior, New Jersey no tiene jurisdicción a menos que Venezuela rechace ejercer su jurisdicción…”

Copias de diligencias relacionadas con solicitud de V.S.F.O. por ante autoridades venezolanas, para la restitución de su hijo.

Ninguna de las pruebas anteriores ha sido impugnada en la presente causa, por lo cual se admiten y aprecian, demostrando que el niño (NOMBRE OMITIDO), hijo de V.S.F.O. y N.E.T.G., domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia, de la República Bolivariana de Venezuela, nació en el estado de New Jersey de los Estados Unidos de América el día 13 de septiembre de 2003 y fue inscrito como ciudadano venezolano por ante el Consulado General de Venezuela en Nueva York el día 10 de noviembre del mismo año, fecha en la cual su progenitor hizo por ante el referido Consulado y en representación de su hijo, manifestación de voluntad de ser venezolano.

Demuestran igualmente las pruebas anteriores, que para la fecha 10 de noviembre de 2003, cuando el niño fue inscrito como venezolano por ante el Consulado Venezolano en Nueva York, ya sus padres se encontraban domiciliados en el municipio Maracaibo del estado Zulia, Venezuela, con residencia en la urbanización Virginia, Avenida 3C, edificio Plaza del Sol, Apartamento 8B, lo cual concuerda con la constancia de residencia expedida el 19 de agosto de 2005 por la jefe civil de la parroquia O.V. del municipio Maracaibo.

Se evidencia asimismo, que la Corte Superior del Estado de New Jersey de los Estados Unidos de América, División de Familia, Condado de Somerset, declinó conocer la solicitud presentada por N.T. contra V.F.O. para la concesión de guarda y pensión de alimentos para el hijo (NOMBRE OMITIDO), por cuanto la residencia del niño se encuentra en Venezuela.

Se evidencia el nacimiento de la niña (NOMBRE OMITIDO), hija de V.S.F.O..

Se evidencia que a (NOMBRE OMITIDO), N.T.G., V.I.S. y (NOMBRE OMITIDO), les han sido expedidos pasaportes por autoridades venezolanas, colombianas y americanas.

Promovió igualmente la parte demandante pruebas de informes, cuyos resultados constantes en autos, son los siguientes:

Escuela B.V.. Informe de fecha 20/04/2006 sobre la condición del niño (NOMBRE OMITIDO) como estudiante durante el año escolar 2004-2005, e Informe de fecha 04/05/2006 sobre retiro del estudiante (NOMBRE OMITIDO) de esa institución, según comunicaciones de fechas 9 y 10 de agosto de 2005, enviadas por V.F.O. y N.F. respectivamente, por cuanto el niño continuaría sus estudios en el Estado de New Jersey (USA). Las comunicaciones referidas, de fechas 9 y 10/08/2005 se acompañan en copia.

B.d.N.S.d.C.. Informe de fecha 18/04/2006, con anexos, sobre bautismo realizado en esa iglesia el día 15 de mayo de 2004 del niño (NOMBRE OMITIDO).

Unidad Educativa “R.B.P.”. Informe de fecha 17/04/06 sobre inscripción del niño (NOMBRE OMITIDO) en ese plantel desde julio de 2005 para cursar el período escolar 2005-2006 en la sala de maternal y no ha asistido a la institución por encontrarse en el extranjero con su progenitora, según información suministrada por V.F.O..

Representaciones Continental Internacional C.A. Informe de fecha 27/04/06 sobre emisión el 21/05/2005 de boletos aéreos de American Airlines a nombre de Fuentes Nubia y (NOMBRE OMITIDO), con ruta Maracaibo / Miami / Newark / Miami / Maracaibo, con fecha de salida 15 de junio de 2005 y retorno el 03 de julio. Asimismo se hizo reservación para el niño (NOMBRE OMITIDO) con salida y destino en la misma fecha pero retorno Newark / Miami / Maracaibo el 15 de agosto de 2005, reservación, solicitud y retiro de los boletos realizado por N.F..

ONIDEX. Informe de fecha 26/04/2006 sobre registros de movimientos migratorios de N.E.S. y el niño (NOMBRE OMITIDO), el 15/07/2005 con destino a Miami.

Condominios Maracaibo S.R.L. Informe de fecha 08/05/2006 sobre residencia para esa fecha de V.S.F.O. en la avenida 3C, Urbanización Virginia, edificio Plaza del Sol, sector La Lago, apartamento 8B y por información de los trabajadores del edificio, N.E.T.G. y el niño (NOMBRE OMITIDO), no se encuentran residenciados en estos momentos en el edificio.

Analizado el resultado de las pruebas de informes antes relacionadas, se aprecia que el niño (NOMBRE OMITIDO), hijo de N.E.T., quien cursó estudios en la Escuela B.V. durante el año escolar 2004-2005, fue retirado de dicha institución por cuanto continuaría estudios en New Jersey, que el niño (NOMBRE OMITIDO) fue bautizado en Maracaibo el 15 de mayo de 2004, que el mismo niño (NOMBRE OMITIDO) fue inscrito en la Unidad Educativa R.B.P. para cursar el período escolar 2005-2006 y no asistió a dicha institución, que N.F. reservó, solicitó y retiró pasajes de American Airlines para ella y sus hijos (NOMBRES OMITIDOS), con fecha de salida el 15/06/2005 y de retorno el 03/07/2005, para la ruta Maracaibo-Miami-Newark-Miami-Maracaibo. Se aprecia que el ciudadano V.S.F.O., para el mes de mayo de 2006 continúa residenciado en la misma dirección indicada por ante el Consulado de Venezuela en New York el 10 de noviembre de 2003: Urbanización Virgina, Avenida 3C, Edificio Plaza del Sol, apartamento 8B, Maracaibo.

La información suministrada por ONIDEX se desestima por diferir la fecha 15/07/2005, señalada como egreso del país de N.E.F. y su hijo (NOMBRE OMITIDO), de la fecha de los boletos de viaje obtenidos de la línea American Airlines:15/06/2005.

Se obtuvo testimonio rendido ante el Juzgado Tercero de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, comisionado al efecto por el de la causa, declarando los ciudadanos M.d.J.B., L.d.V.B.M., A.J.M.B., Luiner de J.R.G., G.J.M.B., A.R.M.C., G.A.F.S. y E.P.P.L.. A.l.t. rendidos por los nombrados ciudadanos, se encuentran sus declaraciones contestes entre sí y conformes con las demás pruebas de autos, sin incurrir en contradicciones, demostrando conocer a V.F. y a N.T., constarles que el matrimonio Fuentes – Tafur estableció su domicilio en la ciudad de Maracaibo desde noviembre del año 2003 porque los visitaron, constarles que las relaciones entre los cónyuges Fuentes –Tafur y los hijos de ambos eran armoniosas porque así lo presenciaban cuando estaban juntos, constarles que N.T. salió de Venezuela en el mes de junio de 2005 porque debía llevar a su hijo mayor a Estados Unidos en virtud de compromiso con el padre del mismo y no la han visto más.

Los testigos no fueron repreguntados por la contraparte y por cuanto merecen confianza en sus declaraciones, se aprecian como pruebas en la presente causa, de conformidad con lo previsto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil, reforzando lo establecido con pruebas documental y de informes sobre el establecimiento de domicilio de los cónyuges Fuentes-Tafur en la ciudad de Maracaibo desde el mes de noviembre de 2003.

Forman parte de las actas diversas actuaciones que se aprecian como demostrativas de solicitudes y gestiones realizadas por el ciudadano V.S.F.O. por ante autoridades venezolanas y funcionarios judiciales de los Estados Unidos, tendentes a obtener la restitución a su residencia habitual, del niño (NOMBRE OMITIDO).

La abogada Sarayen León J.c.e.c.d. apoderada de la demandada, ciudadana N.E.F. o N.E.T., consignó copia de sentencia emitida por la Corte Superior de New Jersey, División de la Ley, Condado de Somerset, en fecha 18 de abril de 2007, la cual se aprecia como prueba de decisión recaída en juicio propuesto por N.S.F. contra V.S.F., mediante la cual se declaró la nulidad del matrimonio que las partes contrajeron el 20 de junio de 2003 en el Estado de New Jersey, siendo ésa, nulidad de matrimonio, la materia de fondo del proceso y en protección del hijo menor de edad habido en la misma, se otorga a la madre la custodia, con permiso especial al padre de ver al hijo en New Jersey, bajo supervisión, fijándose obligación de manutención a cargo del padre y a favor del niño.

V

Concordadas las pruebas de autos, se concluye que la salida del niño (NOMBRE OMITIDO) de Venezuela el día 15 de junio de 2005 con su madre, no se comprueba que fue expresamente autorizada por el progenitor en los términos estipulados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, estando demostrado, sí, que el niño no regresó el día 03 de julio de 2005 a su residencia habitual que se encontraba establecida en la ciudad y municipio Maracaibo, estado Zulia de la República Bolivariana de Venezuela. Así se decide.

Que el niño (NOMBRE OMITIDO) es hijo de V.S.F.O., quien en consecuencia, está legitimado para proponer la acción de restitución del hijo. Así se decide.

Se constata que en la presente causa la Sala de Juicio aplicó el procedimiento especial de guarda, establecido en el Capítulo VI, Título IV de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, con lo cual preservó el derecho de defensa de las partes, por cuanto se discute entre los progenitores del niño de autos materia relativa a la guarda, hoy conocida como responsabilidad de crianza, que comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral.

De ese modo, la Sala de Juicio sustanció la causa conforme a los lineamientos establecidos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 1953 dictada el 25 de julio de 2005 en expediente No. 04-1946 con ocasión de interpretación de los artículos 21, 75, 76 y 78 de la Constitución y artículos 9.3 y 18.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, sentencia que publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela No. 38.251 de fecha 16 de agosto de 2005, al hacer referencia a los casos que pueden presentarse para solicitar autorización judicial para viajes del hijo menor de edad, expresa:

…la autorización o negativa del juez obedece a reconocer un derecho o en cabeza del peticionante o en quien niega el permiso. Tal derecho emana directamente de la Constitución y de instituciones como la patria potestad y la guarda, y el reconocimiento de ese derecho, para impedir u ordenar el viaje, a fin de que no sea arbitrario y que se ajuste al sentido y alcance de las normas citadas en este fallo, debe ser precedido de una etapa de conocimiento que incluye contradictorio y pruebas, por lo que hay que citar a la contraparte del peticionante, ya que entre ambos existe una contención y una oposición de derechos.

Se trata de un proceso contencioso, donde se declara un derecho contra alguien, y que con respecto a la situación planteada produce cosa juzgada. No debe confundir el que el artículo 393 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente, señale como comienzo del proceso el que el accionante “exponga la situación”, ni que el fallo que se dicte no tenga casación a tenor de lo previsto en el ordinal 2° del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil.

A juicio de la Sala, estamos ante un procedimiento especial contencioso, que debe ventilarse según las normas del proceso de guarda, ya que en el fondo lo discutido pertenece a elementos de la guarda, cual es la custodia y vigilancia del menor, tal como lo señala el artículo 358 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente al expresar el contenido de la guarda.

En cuanto a la competencia para conocer y decidir la solicitud de restitución del niño al lugar de su residencia, son aplicables las siguientes disposiciones de la Ley de Derecho Internacional Privado:

Artículo 39. Además de la jurisdicción que asigna la ley a los tribunales venezolanos en los juicios intentados contra personas domiciliadas en el territorio nacional, los tribunales de la República tendrán jurisdicción en juicios intentados contra personas domiciliadas en el exterior en los casos contemplados en los artículos 40, 41 y 42 de esta Ley.

Artículo 42. Los tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer de los juicios originados por el ejercicio de acciones sobre estado de las personas o las relaciones familiares:

  1. Cuando el Derecho venezolano sea competente, de acuerdo con las disposiciones de esta Ley, para regir el fondo del litigio.

  2. Cuando las partes se sometan expresa o tácitamente a su jurisdicción, siempre que la causa tenga una vinculación efectiva con el territorio de la República.

Artículo 24. El establecimiento de la filiación, así como las relaciones entre padres e hijos, se rigen por el Derecho del domicilio del hijo.

A la vez, la recientemente reformada Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, dispone:

Artículo 359. Ejercicio de la responsabilidad de crianza.

El padre y la madre que ejerzan la patria potestad tienen el deber compartido, igual e irrenunciable de ejercer la responsabilidad de crianza de sus hijos o hijas, y son responsables civil, administrativa y penalmente por su inadecuado cumplimiento. En caso de divorcio, separación de cuerpos, nulidad de matrimonio o de residencias separadas, todos los contenidos de la responsabilidad de crianza seguirán siendo ejercidos conjuntamente por el padre y la madre.

Para el ejercicio de la custodia se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos e hijas. Cuando existan residencias separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la responsabilidad de crianza seguirá siendo ejercido por el padre y la madre. Excepcionalmente, se podrá convenir la custodia compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.

En caso de desacuerdo sobre una decisión de responsabilidad de crianza, entre ellas las que se refieren a la custodia o lugar de habitación o residencia, el padre y la madre procurarán lograr un acuerdo a través de la conciliación, oyendo previamente la opinión del hijo o hija. Si ello fuere imposible, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente podrá acudir ante el Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el parágrafo primero del artículo 177 de esta Ley.

Y en atención a que en la presente causa se pretende restituir a su lugar de residencia a un niño que se encuentra en el extranjero, la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, suscrita en Montevideo, Uruguay, en el año 1989, cuya Ley aprobatoria por Venezuela fue publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.070 de fecha 28 de mayo de 1996 y depositado el instrumento de ratificación el 26 de junio del mismo año, establece:

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Artículo 1. La presente Convención tiene por objeto asegurar la pronta restitución de menores que tengan residencia habitual en uno de los Estados Parte y hayan sido trasladados ilegalmente desde cualquier Estado a un Estado Parte o que habiendo sido trasladados legalmente hubieren sido retenidos ilegalmente. Es también objeto de esta Convención hacer respetar el ejercicio del derecho de visita y el de custodia o guarda por parte de sus titulares.

Artículo 6. Son competentes para conocer de la solicitud de restitución de menores a que se refiere esta Convención, las autoridades judiciales o administrativas del Estado Parte donde el menor tuviere su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o de su retención.

A opción del actor y cuando existan razones de urgencia, podrá presentarse la solicitud de restitución ante las autoridades del Estado Parte en cuyo territorio se encontrare o se supone se encontrare el menor ilegalmente trasladado o retenido, al momento de efectuarse dicha solicitud; igualmente, ante las autoridades del Estado Parte donde se hubiere producido el hecho ilícito que dio motivo a la reclamación.

El hecho de promover la solicitud bajo las condiciones previstas en el párrafo anterior no conlleva modificación de las normas de competencia internacional definidas en el primer párrafo de este artículo.

Artículo 14. Los procedimientos previstos en esta Convención, deberán ser instaurados dentro del plazo de un año calendario contado a partir de la fecha en que el menor hubiere sido trasladado o retenido ilegalmente…

Todo lo anterior, contemplado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela:

Artículo 75. El Estado protegerá a las familias como asociación natural de la sociedad y como el espacio fundamental para el desarrollo integral de las personas. Las relaciones familiares se basan en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. El Estado garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia.

Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados o criadas y a desarrollarse en el seno de su familia de origen…

Así las cosas, queda demostrada la legitimidad de la parte actora para intentar la acción de restitución del niño de autos y la competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, para el conocimiento de la misma, por ser esta ciudad su residencia habitual inmediatamente antes de la retención que se produjo a partir del día 03 de julio de 2005 cuando estaba previsto su retorno a Maracaibo, Venezuela, del viaje que inició con su madre el día 15 de junio de 2005, habiendo sido propuesta la presente causa por ante la autoridad judicial venezolana, en fecha 27 de marzo de 2006 según se evidencia de la nota emanada de la Oficina de Recepción y Distribución de Documentos del Poder Judicial del Estado Zulia, que forma el folio ochenta y cinco (85) del presente expediente, esto es dentro del año calendario previsto en el antes citado artículo 14 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores. Así se declara.

VI

En consecuencia, evidenciándose de las actas que practicada la citación de la demandada en la persona de sus apoderados judiciales, ante la negativa de ellos a firmar recibo de citación, se complementó la misma conforme lo dispuesto en el artículo 218 del Código de Procedimiento Civil, pasando el día de despacho fijado para la celebración de la conciliación y en defecto, para la contestación de la demanda, sin haberse producido actuación alguna de la demandada personalmente ni por intermedio de sus mandatarios y no constando en actas producción de pruebas que desvirtuaren la presunción de admisión de los hechos alegados en el libelo, con fundamento en el artículo 362 del Código de Procedimiento Civil, no siendo la pretensión del demandante contraria a derecho, es procedente declarar con lugar la acción propuesta por el ciudadano V.S.F.O. cuya pretensión es la restitución a su residencia habitual de su hijo el niño (NOMBRE OMITIDO) y que se resuelva por autoridades venezolanas el ejercicio de la responsabilidad de crianza del referido niño.

Con vista a lo anterior, en el dispositivo del presente fallo se declarará con lugar la restitución del niño de autos a su residencia habitual en la ciudad de Maracaibo, conforme lo pretendido por el demandante, se declarará sin lugar la apelación interpuesta por la demandada y se confirmará el fallo del a quo, ratificando en el dispositivo del presente fallo lo dispuesto por el a quo para el caso que la progenitora no pueda acompañar al niño de autos en su regreso a la ciudad de Maracaibo, otorgando a esos efectos la guarda provisional al progenitor V.S.F.O., hasta tanto el órgano jurisdiccional decida lo concerniente al cambio de residencia y otros aspectos de la patria potestad, confirmando igualmente lo dispuesto por el a quo para lograr la protección del niño de autos, ordenando oficiar al Servicio Social Internacional a los fines de evaluación y preparación psicológica del niño con miras a su restitución a Venezuela.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala de Apelaciones de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, en el juicio de RESTITUCIÓN INTERNACIONAL del niño (NOMBRE OMITIDO) propuesto por V.S.F.O. contra N.E.T.G., resuelve: 1°) Declara CON LUGAR la acción de restitución internacional propuesta por el demandante; 2°) CONFIRMA la sentencia No. 753 dictada en fecha 31 de octubre de 2007 por la Sala de Juicio del hoy denominado Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, a cargo del Juez Unipersonal No. 01; 3°) Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la demandada; 4°) ORDENA la restitución inmediata del niño (NOMBRE OMITIDO) a la ciudad de Maracaibo; 5°) Para el caso que la progenitora no pueda acompañar al niño de autos en su restitución a la ciudad de Maracaibo, se otorga la guarda provisional del niño a su progenitor V.S.F.O., hasta tanto el órgano jurisdiccional competente dictamine sobre cambio de residencia y otros aspectos relativos a la patria potestad; 6°) A los fines de lograr la protección del niño de autos, se ordena oficiar al Servicio Social Internacional para la evaluación y preparación psicológica del niño de autos con miras a su restitución a Maracaibo, Venezuela.

Se condena en costas del recurso a la parte demandada por haber apelado de una sentencia que se confirma en todas sus partes, de conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese y regístrese. Déjese copia certificada por secretaría de la presente sentencia, para el archivo de la Corte Superior.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Corte Superior del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo a los dieciséis (16) días del mes de mayo de dos mil ocho (2008). AÑOS: 198 de la Independencia y 149 de la Federación.

Juez Presidente Ponente,

C.T.M.

Jueces Profesionales,

O.R.A.B.B.R.

Secretaria,

KARELIS MOLERO GARCÍA

En la misma fecha siendo las dos de la tarde (2:00p.m.) se publicó el fallo anterior, quedando registrado bajo el No. 14 en el libro de Sentencias Definitivas llevado por esta Corte Superior en el presente año 2008. Secretaria,

Exp. No. 01144-08

CTM.

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