Decisión nº 172-2009 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 29 de Junio de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. Nº 0976-08

En fecha 21 de julio de 2008, el ciudadano A.J.O., titular de la Cédula de Identidad Nro. 4.793.409, asistido por el abogado F.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.093, ejerció formal querella funcionarial contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), ahora INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), ante el Juzgado Superior Séptimo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital recibió, en funciones de Distribuidor de los órganos jurisdiccionales Contenciosos Administrativos de la Región Capital, y en fecha 23 de julio de 2008, previa distribución de la causa, se recibió el expediente en el Tribunal Superior Décimo Contencioso Administrativo de la Región Capital, quien pasa a dictar sentencia en los siguientes términos.

I

DE LA QUERELLA FUNCIONARIAL

Fundamentó el querellante el recurso contencioso funcionarial interpuesto en los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

Indicó inicialmente que ingresó a prestar sus servicios en la Administración Pública el 1° de Enero de 1976, indicando que tiene mas de 32 años de servicios, pero que en fecha 28 de abril de 2008, le notificaron del acto de remoción S/N, de fecha 28 de abril de 2008, en el cual se indicó que el cargo ejercido era de confianza y en consecuencia de libre nombramiento y remoción, conforme a lo dispuesto en el último párrafo del artículo 19, primer párrafo del artículo 20 y el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública; y en fecha 28 de mayo de 2008, lo retiraron , en virtud de haber resultado infructuosas las gestiones reubicatorias, indicando al respecto que se le removió y retiró sin considerar otorgarle la jubilación, negándole a su decir el derecho derivado de la seguridad social consagrado en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alegó para que la Administración pudiera fundamentar el acto de remoción en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esta debía demostrar que la condición de funcionario de confianza dejando constancia en el expediente administrativo o llevando los elementos esenciales al proceso para demostrar tal condición, lo cual, a su decir se verificaría con el levantamiento y presentación del Registro de Información de Cargos (R.I.C), documento idóneo para verificar si las funciones que ejercía encuadraban en aquellas consideradas como de confianza.

Sostuvo que en su caso en particular, el ente querellado levantó el Registro de Información de Cargos, haciéndole entrega de una copia del mismo, alegando que en modo alguno de dicho Registro se evidencia que las funciones por el ejercidas pudieran considerarse como de confianza, pues dentro de las mismas no se encontraba las de planificar, organizar, coordinar, controlar, así como tampoco la toma de decisiones. En el mismo sentido indicó que la aplicación de las normas referidas a la denominación de empleados de alto nivel o de confianza, por tratarse de una limitación del derecho a la estabilidad debe ser interpretada y aplicada de forma restrictiva.

Indicó el querellante que el Registro de Información de Cargo, donde se dejó constancia de las funciones ejercidas por el querellante no permite considerar con certeza como de confianza tales funciones, pues si bien es cierto el cargo desempeñado por el querellante es Técnico Inspector, también es cierto que la redacción del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, exige que la inspección esté ligada fiscalización con la evidente toma de decisiones que deben corresponderle al funcionario que lo coloque efectivamente al funcionario que lo coloquen efectivamente como empleado de confianza.

Alegó que la Administración violentó su derecho a la estabilidad que ostentaba como funcionario público al mencionar solamente la normativa aplicada, sin demostrar que las funciones desempeñadas eran realmente las propias de un cargo de confianza.

Arguyó que la Administración actuó con desviación de poder, por cuanto que el acto impugnado, se dictó en ejercicio de las potestades que ciertamente tiene atribuidas, pero que dicha actividad fue desplegada incurriendo en una serie de vicios y violaciones de derechos constitucionales y legales, cuyo único objeto era “egresar[lo] de la Administración sin considerar que estaba pronto a hacer[se] acreedor del beneficio de jubilación, pues tenía al momento de el (sic) egreso de la Administración 32 años, 4 meses y 13 (sic) y más de CINCUENTA Y DOS (52) AÑOS DE EDAD” (negrillas y mayúsculas del querellante), alegando en consecuencia violación de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, alegando que el estado está en la obligación de de asegurar la efectividad de ese derecho.

Sostuvo el querellante que la Administración debió reconocerle su derecho a la jubilación, pues este es un derecho constitucional a la Seguridad Social, indicando que cumplía con los requisitos para el otorgamiento de la misma, violándose, a su decir, lo dispuesto en el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con el artículo 22 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

Asimismo indicó que al no percibir el sueldo del cargo que ocupaba, como tampoco el monto de la pensión de jubilación a la cual tiene derecho, quedó desamparado económicamente, se le ocasionó un daño inmediato, pues el ingreso que percibía por concepto de sueldo, es el único medio de subsistencia para su persona como para su familia.

Finalmente, en virtud de los alegatos señalados, solicitó la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro S/N de fechas 28 de abril y 28 de mayo, respectivamente, asimismo solicitó la reincorporación al cargo que venía desempeñando y que se ordenen la tramitación y posterior jubilación a que tiene derecho, pues a su decir, en su caso se encuentran satisfechos los requisitos a tales fines; igualmente solicitó el pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro, y en forma integral con las variaciones que el mismo haya experimentado en el tiempo; solicitó en el mismo sentido que se condene al instituto querellado el pago de indexación por los conceptos adeudados.

Por último solicitó, en caso de que el Tribunal declarar sin lugar la querella interpuesta solicitó de manera subsidiaria el pago de sus prestaciones sociales, y lo correspondiente por antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bonificación de fin de año y fideicomiso, señalando que en el caso que se ordene el mencionado pago, se condene el pago de los intereses de mora generados por estos conceptos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1277 del Código Civil, así como la respectiva corrección monetaria.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Siendo que no fue presentado escrito de contestación a la querella funcionarial, en virtud de lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General República en concordancia con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por cuanto la presente causa fue ejercida contra la República Bolivariana de Venezuela, se entiende contradicha en todas sus partes.

III

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, pronunciarse sobre la querella interpuesta mediante escrito presentado en fecha 21 de julio de 2008, por el ciudadano A.J.O., antes identificado, asistido por el abogado F.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 39.093, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR Y DEL USUARIO (INDECU), hoy, INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS), tendente a lograr la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro S/N de fechas 28 de abril y 28 de mayo, respectivamente, y en consecuencia solicitó la reincorporación al cargo de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización que venía desempeñando y que se ordenen la tramitación y posterior jubilación a que tiene derecho, pues a su decir, en su caso se encuentran satisfechos los requisitos a tales fines; igualmente solicitó el pago de los salarios dejados de percibir desde su retiro, y en forma integral con las variaciones que el mismo haya experimentado en el tiempo; solicitó en el mismo sentido que se condene al instituto querellado el pago de indexación por los conceptos adeudados. Por último solicitó de manera subsidiaria el pago de sus prestaciones sociales, y lo correspondiente por antigüedad, vacaciones, vacaciones fraccionadas, bono vacacional, bonificación de fin de año y fideicomiso, señalando que en el caso que se ordene el mencionado pago, se condene el pago de los intereses de mora generados por estos conceptos, conforme a lo dispuesto en el artículo 1277 del Código Civil, así como la respectiva corrección monetaria.

1. Como punto previo, debe este Órgano Jurisdiccional verificar su competencia para conocer de la presente querella funcionarial y, en tal sentido, observa lo dispuesto en la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada el 11 de julio de 2002 en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.482, reimpresa por error material en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 37.522 de fecha 6 de septiembre de 2002, según la cual la competencia para conocer de controversias derivadas de relaciones de empleo público, tramitadas a través de recursos contenciosos administrativos funcionariales corresponde, en primera instancia, a los Juzgados Superiores Regionales con competencia para conocer de la materia contencioso administrativa, del lugar donde ocurrieron los hechos, donde fue dictado el acto administrativo impugnado o donde funcione el ente u órgano de la Administración Pública que dio lugar al litigio.

   En consecuencia visto que en la presente causa se ventilan pretensiones derivadas de una relación de empleo público suscitada dentro de la circunscripción judicial de la Región Capital, entre el querellante y el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), contra los actos de remoción y de retiro mediante el cual se separo al actor del cargo de Técnico Inspector, este Órgano Jurisdiccional resulta competente para conocer, en primer grado de jurisdicción, de la querella interpuesta. Así se declara.

2. Sentado lo anterior, corresponde a este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital decidir la querella interpuesta, sobre la base de las siguientes consideraciones:

   La presente querella tiene por objeto la nulidad de los actos administrativos de remoción y de retiro mediante los cuales el actor fue separado del cargo de Técnico Inspector, indicando que los actos impugnados están viciados de falso supuesto de hecho, por cuanto la Administración no demostró que las funciones realizadas por el querellante eran de confianza; asimismo denunció que la actuación de la Administración está viciada de desviación de poder, por cuanto, según su dicho, su egreso fue intencional por parte del Ente querellado, a los fines de no otorgarle la jubilación a la cual, a su decir ya tenía derecho.

   Siendo que no fue presentado escrito de contestación a la querella funcionarial, en virtud de lo establecido en el artículo 98 del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General República en concordancia con el artículo 102 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y por cuanto la presente causa fue ejercida contra la República Bolivariana de Venezuela, se entiende contradicha en todas sus partes.

   En tal sentido, a los efectos de determinar la existencia o no de los vicios alegados por la parte querellante, observa esta instancia judicial, lo siguiente:

   El querellante manifestó haber adquirido la condición de funcionario de carrera, lo cual resulta para este sentenciador un hecho no controvertido en la presente causa, toda vez que de la notificación del acto de remoción efectuada al actor, la cual cursa a los folios 10 al 12 del expediente judicial la Administración asumió en beneficio del querellante su condición de funcionario de carrera y, por ello, le otorgó el mes de disponibilidad conforme a lo dispuesto en el artículo 84 del Reglamento General de Carrera Administrativa.

   Por otra parte, se observa que según lo alegado por el querellante el acto de remoción se fundamente en los artículos 5 numeral 5, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es por presuntamente ejercer un cargo de libre nombramiento y remoción, en virtud de que las funciones ejercidas fueran calificadas como de confianza, sobre lo cual afirmó el actor que sus funciones no implicaban planificar, organizar, coordinar, controlar, así como tampoco la toma de decisiones, por lo que no podían considerarse como de confianza.

   Siendo ello así y dado que una cosa es la condición que ostente el funcionario público, la cual puede ser de carrera o de libre nombramiento y remoción y, otra muy distinta, la condición del cargo que desempeñe el funcionario bien sea de carrera, de alto nivel o confianza, siendo el primero de ellos ejercido únicamente por funcionarios de carrera y los dos últimos por cualquier tipo de funcionario, considera este sentenciador, que el punto neurálgico de la presente controversia versa en determinar la condición del cargo que ejercía el querellante en el organismo querellado, esto es, si desempeñaba un cargo de carrera o de confianza, toda vez que a partir de ello, el derecho a la estabilidad tiene distintas manifestaciones.

   Por ende, estima necesario este Tribunal Superior, realizar algunas precisiones sobre la situación jurídica de los funcionarios de carrera y de libre nombramiento y remoción.

   Al respecto, se tiene, que en la Administración Pública se consideran funcionarios de carrera aquellos que habiendo ganado el concurso público, superado el período de prueba y en virtud de nombramiento, presten servicios de forma remunerada y con carácter permanente, en consecuencia; gozan de estabilidad en el desempeño de sus funciones, pudiendo ser retirados del servicio únicamente por las causales establecidas en el artículo 78 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, debiendo para ello, en algunos casos, instruir previamente un procedimiento administrativo donde se garantice el derecho a la defensa y al debido proceso del funcionario y determinar su incursión en alguna de las causales de destitución que contempla el artículo 86 ejusdem.

   Por su parte, los funcionarios de libre nombramiento y remoción, si bien disfrutan de los derechos sustantivos que son comunes a todos los funcionarios públicos, ingresan a la función pública sin concurso, no detentan estabilidad en el cargo, no gozan de la carrera administrativa y constituyen una categoría de funcionarios que prestan servicio a favor de un organismo público, siendo nombrados y removidos libremente de sus cargos por actos discrecionales de los órganos que detentan dicha competencia, sin otras limitaciones que las establecidas en la Ley, pudiendo ocupar cargos de alto nivel o confianza.

   Ahora bien, se reitera, que los cargos de carrera sólo deben ejercerse por funcionarios de carrera, mientras que los cargos de confianza y de alto nivel pueden desempeñarlos tanto los funcionarios de carrera como los de libre nombramiento y remoción, todo lo cual permite reiterar que no debe confundirse la condición de funcionario de carrera, que constituye un derecho adquirido, con el cargo que desempeñe ese funcionario, ya que de acuerdo con las funciones asignadas al cargo, éste puede estar calificado como de confianza o alto nivel, siendo potestativo para la Administración la remoción de funcionarios en cargos de esta naturaleza en la medida en que lo considere conveniente.

   Expresión de lo expuesto, lo constituye el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual, a texto expreso dispone:

   (…) Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

   El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño

   . (Subrayado de este Tribunal).

   La referida disposición constitucional consagra, como regla general, que los cargos de la Administración Pública son de carrera y los funcionarios que ingresen a ejercer un cargo de esta naturaleza deben hacerlo por la vía del concurso. Sin embargo, el constituyente estableció algunas excepciones a la referida regla, entre las cuales destacan, los cargos de libre nombramiento y remoción. En mérito de ello, se presume salvo prueba en contrario, que el funcionario público que ostente un cargo de carrera posee la condición de funcionario de carrera.

   No obstante, en el supuesto que un ente u órgano de la Administración Pública alegue que un funcionario de carrera ejerce un cargo de confianza o de alto nivel, le corresponde demostrarlo a través de pruebas pertinentes, en el primer caso, por el alto grado de confidencialidad de las funciones desempeñadas por éste en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros, de los directores generales y de los directores o sus equivalentes o que sus funciones comprendan, principalmente, actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras. Además, en el segundo caso, deberá demostrar la jerarquía del cargo dentro de la estructura organizativa del respectivo órgano u ente.

   En este orden de ideas, debe indicarse, que cuando un funcionario de carrera es removido de un cargo de carrera, en virtud de una reducción de personal motivada a limitaciones financieras, cambios en la organización administrativa, razones técnicas o la supresión de una dirección, división o unidad administrativa del organismo, así como, por ejercer un cargo de confianza o de alto nivel, goza de un mes de disponibilidad a los efectos de su reubicación dentro o fuera del ente u órgano para el cual prestaba sus servicios y, en caso de que no prospere, el funcionario será retirado de la Administración Pública e incorporado al registro de elegibles, todo ello en resguardo del derecho a la estabilidad del que sólo gozan los funcionarios de carrera.

   Ahora bien, en el caso de marras, se aprecia que, según se desprende de las actas que conforma el expediente de la presente causa el cargo que desempeñaba el querellante para el momento en que se llevó a cabo su remoción y retiro era el de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección Técnica de la Contraloría del Estado Bolivariano de Miranda.

   Igualmente, según se desprende de la P.A.N. 091 de fecha 28 de abril de 2008, notificada al querellante en la misma fecha, mediante la cual se ordenó la remoción del querellante, que el fundamento normativo de ésta lo constituye “el artículo 5, ordinal 5°” de la Ley del Estatuto de la Función Pública en concordancia con lo previsto en el artículo 114 numeral 1 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y lo establecido en los artículos 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   Así, en el texto del mencionado acto administrativo, se destaca lo siguiente:

   (…) El Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU) (…) de conformidad con lo establecido en el Artículo 5, Ordinal 5° de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con lo previsto en el Artículo 114 numeral 1° de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, y lo establecido en el último párrafo del Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública (…) Artículo 20 de la mencionada Ley del Estatuto (…) y el Artículo 21 de la antes citada Ley del Estatuto (…)

   RESUELVE:

   PRIMERO: Remover del Cargo de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, al ciudadano A.J. OTEICOCHEA P., (sic) titular de la Cédula de Identidad N° 4.793.409, en virtud de que dicho el cargo es de confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo previsto en el Artículo 19, primer párrafo del Artículo 20 y el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual indica: … ‘También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección…’ en virtud de que sus labores consisten en realizar inspecciones en los establecimientos dedicados a la comercialización de bienes o a la prestación de servicios, centros de producción y almacenes privados de acopio, a los fines de constatar infracciones a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, dejando constancia de estas actividades mediante Acta.

   SEGUNDO: De un análisis del expediente personal del ciudadano A.J. OTEICOCHEA P., (sic) (…) se evidencia que el mismo es funcionario de carrera, y al no encontrarse en ninguno de las situaciones administrativas previstas en los Artículos 70 y siguientes de la Ley del Estatuto de la Función Pública, se procede de conformidad con el artículo 76 ejusdem, en concordancia con el Artículo 84 del Reglamento General de la suprimida Ley de Carrera Administrativa, se procede a pasar al ciudadano A.J. OTEICOCHEA P., titular de la Cédula de Identidad N° 4.793.409 a situación de Disponibilidad durante el período de un (01) mes, contado a partir de la fecha de notificación de la medida de remoción.(…)

   . (Subrayado del Tribunal)

   Con base en las funciones indicadas en el acto de remoción, debe determinar este Tribunal Superior, si la condición del cargo ejercido por el querellante, en virtud de las mismas podía catalogarse de confianza y, en consecuencia, ser removido y retirado libremente del Ente querellado como efectivamente ocurrió.

   Ante tal premisa, resulta oportuno señalar, que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, enuncia las funciones que debe desempeñar un funcionario para que el cargo que ejerza sea considerado como de confianza, indicando al respecto que “…También se consideraran cargos de confianza aquéllos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del Estado de fiscalización e inspección…”.

   Del artículo parcialmente trascrito dimana con meridiana claridad que las funciones de fiscalización e inspección y otras, son consideradas como de confianza, sin embargo al ser los funcionarios de libre nombramiento y remoción una excepción al principio general que son los funcionarios de carrera en los cuales se preserva el derecho a la estabilidad, la aplicación de dicha norma debe realizarse de forma restrictiva; así pues, cuando se califica un cargo como de confianza, para proceder a la remoción de un funcionario, la Administración tiene la carga impretermitible de demostrar, con las pruebas pertinentes, que ese funcionario ejercía un cargo de confianza; por lo que si la Administración ha decidido remover y retirar al querellante en virtud de las funciones ejercidas, más que alegarlas tendrá que probarlas.

   En este mismo orden de ideas la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo se ha pronunciado, en sentencia de fecha 26 de octubre de 1989 (caso: J.R. vs. Fondo Nacional del Cacao), acerca de lo que debe entenderse como funciones de inspección y fiscalización para que puedan calificarse como de confianza, estableciendo lo siguiente:

   Asimismo ha precisado la jurisprudencia que la actividad que se considera predominantemente como de inspección y que lleve a calificar el cargo de ‘confianza’ no se refiere a las verificaciones técnicas que debe practicar en razón de la competencia asignada al cargo, sino a las que van a constituir valoraciones determinantes de la oportunidad y conveniencia de la acción administrativa. Cuando la persona que ejerce el cargo no tiene poder de decisión, ni relevancia jerárquica, ni está vinculado a la toma de decisiones que derivan de la inspección realizada, no puede incluírsele en la categoría de la norma aplicada.

   De la sentencia antes trascrita se desprende que para que las funciones de inspección y fiscalización sean calificadas como de confianza, la persona que lo lleve a cabo debe tomar la decisión final o influir determinantemente en la misma, no encontrándose incluidos los funcionarios que ejerzan o realicen labores puramente técnicas de Coordinación, es decir, vigilar y examinar.

   Al respecto este Juzgado advierte que le corresponde a la Administración demostrar y probar si el cargo de Técnico Inspector era de confianza, debiendo traer al proceso aquellos elementos que le permitan al Sentenciador hacer el análisis correspondiente para determinar la naturaleza y clasificación del cargo desempeñado, cobra importancia entonces, la actividad probatoria de la Administración.

   Sobre este particular ha sostenido la jurisprudencia de manera reiterada que la prueba para demostrar que el funcionario desempeñaba un cargo de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción, es la presentación, por parte de la Administración del Registro de Información del Cargo, para así poder sustentar la legalidad de la remoción de la que sea objeto cualquier funcionario.

   No obstante este sentenciador advierte -sin ánimo de desvirtuar el valor probatorio que el Registro de Información del Cargo pueda tener en cada caso en particular- que no sólo la enunciación de las presuntas tareas efectuadas por el actor pueden verificar la calificación de confianza de las mismas; en este sentido, la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en sentencia de fecha 14 de julio de 1983 a cargo del ponente Pedro Miguel Reyes (caso: M.P. vs. Instituto Nacional de Hipódromos) se pronunció acerca de la actividad probatoria de la Administración para catalogar a un cargo como de confianza, estableciendo lo siguiente:

   (...) por cuanto no basta un enunciado en la descripción oficial de las Tares Típicas de una actividad que requiere un alto grado de confiabilidad, se necesita además que la Administración demuestre suficientemente que tal tarea la cumplía efectivamente la recurrente, de forma que pudiesen ser calificadas sus funciones como de confianza (…)

   De la sentencia anteriormente trascrita se desprende que el Registro de Información del Cargo -o el Manual Descriptivo de Clases de Cargos- no es prueba suficiente para establecer que las funciones ejercidas por el funcionario deban ser consideradas de confianza, ya que la Administración debe traer a los autos pruebas suficientemente que lleven a la convicción del Sentenciador que las tareas ejercidas por éste deben ser catalogadas como de confianza.

   Por ello, la Administración debe establecer de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente un cargo de confianza, debiendo además demostrar que, efectivamente, las funciones ejercidas por el funcionario afectado por tal calificación, no siendo suficiente un mero señalamiento acerca de que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sin establecer de manera detallada en qué consisten dichas funciones.

   Ahora bien de la revisión efectuada a la P.A. dictada por el Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), se evidencia que el querellante fue removido por considerar la Administración que el cargo que ejercía es de Libre nombramiento y remoción; alegato este que debió probar la Administración con la correspondiente remisión de los Antecedentes administrativos, siendo esta una carga procesal de la Administración, es por ello que la tardanza o negativa en el envío y presentación del expediente obra en contra de la Administración estableciendo así una presunción favorable al actor.

   En tal sentido, y como se ha señalado precedentemente para entrar a determinar si el cargo ejercido por el querellante es de libre nombramiento y remoción, como sostiene la Administración, debió el Ente querellado presentar los elementos probatorio de tales hechos, al respecto se advierte la falta de consignación del expediente administrativo, por otro lado se observa que corre a los folios 58 al 63 Registro de Información del Cargo, presentado por la parte querellada en el lapso probatorio, pretendiendo probar que las funciones descritas en dicho documento son las ejercidas por el actor, y que a su vez las mismas están dentro de las calificadas como de confianza.

   Al respecto resulta oportuno señalar que el Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa en su artículo 171 establece lo siguiente:

   Las Oficinas de Personal deberán registrar las descripciones de todos los cargos, en el formulario Registro de Información del Cargo de conformidad a las normas que al efecto dicte la Oficina Central de Personal. Los originales de estos registros deberán constituir un archivo ordenado por unidades administrativas

   En ese sentido, volviendo al Registro de Información del Cargo consignado por la parte querellada, se observa que el mismo no se encuentra registrado o avalado por la Oficina de Personal, tal como lo indica el artículo 171 citado, tampoco consta sello húmedo que indique que el mismo emanó del Ente querellado o de autoridad competente, asimismo se observa que el presunto Registro no se encuentra firmado por el querellante de donde se pudiera desprender que en efecto dichas funciones eran las efectuadas por el querellante, por lo que no puede este Sentenciador darle el valor probatorio pretendido por la Administración.

   Ello así este Órgano Jurisdiccional considera que la Administración no aportó elementos suficientes de donde se pudiera comprobar de forma fehaciente que las funciones ejercidas no resultando para este órgano evidente la condición de funcionario de confianza.

   Ahora bien, alegó inicialmente el querellante que los actos impugnados mediante los cuales se le removió y retiró, están viciados de falso supuesto, por lo que a los fines de determinar si la situación planteada acarrea el referido vicio, no sin antes señalar que el referido vicio se configura cuando la Administración fundamenta incorrectamente el acto, bien por errar en la norma aplicada, o bien por basar su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido, lo fue de manera diferente a aquella en que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar.

   Al respecto tal como se señaló anteriormente la Administración fundamentó el acto de remoción en virtud de que presuntamente el cargo ejercido por el querellante, Técnico Inspector “(…) es de confianza y en consecuencia de Libre Nombramiento y Remoción, de conformidad con lo previsto en el Artículo 19, primer párrafo del Artículo 20 y el Artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el cual indica: … ‘También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de fiscalización e inspección…’ (…)” señalando además que ello “en virtud de que sus labores consisten en realizar inspecciones en los establecimientos dedicados a la comercialización de bienes o a la prestación de servicios, centros de producción y almacenes privados de acopio, a los fines de constatar infracciones a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, dejando constancia de estas actividades mediante Acta.

   No obstante, observó este Sentenciador que del elemento probatorio traído al proceso a los fines de comprobar la condición de funcionario de confianza del actor, esto es el supuesto Registro de Información del Cargo resultó imposible a este Órgano Jurisdiccional determinar cuáles eran las funciones realizada por el querellante, y si éstas a su vez podían ser calificadas con funciones de confianza, resultado insuficiente la actividad probatoria desplegada por la Administración a tales fines.

   Sobre este particular ya ha habido pronunciamiento de la Corte Primera de lo contencioso Administrativo en la que ha señalado que “(…) siendo que el cargo de confianza se caracteriza por una serie de funciones (…) ésta exige que el concepto de confianza se precise mediante la comprobación del ejercicio de las mismas, es por ello que cobra importancia el expediente administrativo y la verificación de las funciones mediante el Registro de Información del Cargo, de no ser así estaremos frente a un acto inmotivado o viciado de falso supuesto y en consecuencia viciado de nulidad (…)”. Sentencia del 31 de enero de 2002. Ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz, caso: M.L.V.d.H., contra el Instituto Nacional de Canalizaciones

   En el mismo sentido se observa del acto de remoción impugnado, el cual corre a los folios 10 al 12 del expediente judicial, que la Administración se limitó a citar parcialmente el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, y luego enunció que las labores del querellante “consisten en realizar inspecciones en los establecimientos dedicados a la comercialización de bienes o a la prestación de servicios, centros de producción y almacenes privados de acopio, a los fines de constatar infracciones a la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, dejando constancia de estas actividades mediante Acta”; de lo que advierte este sentenciador que no basta, que un cargo determinado sea catalogado como de Alto Nivel o de Confianza, sino que el mismo debe referirse a cargos cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de Confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que efectivamente sea de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

   Del mismo modo es menester señalar que el propio Texto Constitucional prevé la carrera administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a está se relaciona a los funcionarios de libre nombramiento, así como al personal obrero y contratado, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa y en tal sentido, debe determinarse a ciencia cierta, la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

   Ahora bien, al no demostrar fehacientemente la Administración, en el transcurso del presente proceso judicial, que el funcionario ejercía un cargo de confianza porque las funciones que desempeñaba eran de realizar inspecciones y, al limitarse a señalar en la P.A.N. 091 de fecha 28 de abril de 2008, que se procedía a la remoción del querellante con base en lo establecido en el artículo 114 numeral 1 de la Ley de Protección al Consumidor y al Usuario, en concordancia con lo previsto en el artículo 5 numeral 5, 19, 20 y 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al considerar que el cargo ejercido por el querellante era de confianza por cuanto las funciones que desempeñaban, debe declararse la nulidad del referido acto administrativo conforme a lo preceptuado en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por estar viciado de falso supuesto de hecho, toda vez que la administración al tomar su decisión lo hizo con fundamento en hechos que no logró demostrar, por tanto inexistentes a la luz de este proceso judicial. Así se decide.

   Declarada la nulidad del acto administrativo de remoción, consecuencialmente declara la nulidad de la Providencia de la P.A.N.. 108 de fecha 28 de mayo de 2008; dictadas por el ciudadano E.S., en su carácter de Presidente del Instituto para la Defensa y Educación del Consumidor y del Usuario (INDECU), hoy Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), a través de las cuales, se decidió la remoción y el retiro del ciudadano A.J.O. del cargo de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización del referido instituto, mediante la cual se retiró al querellante del organismo querellado. Así se declara.

   Vista las declaratorias que anteceden, así como, la solicitud de reincorporación y el pago de los sueldos dejados de percibir efectuada por el querellante, incluyendo en éstos los incrementos que hayan experimentado, desde la fecha de su retiro hasta su efectiva reincorporación, este Tribunal Superior le ordena al ente querellado que efectúe la reincorporación del querellante, al cargo que desempeñaba como Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización, del actualmente Instituto Para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), con el consecuente pago de los sueldos dejados de percibir de manera integral, es decir; con las variaciones que haya experimentado en el transcurso del tiempo, así como, aquellos beneficios socioeconómicos que no impliquen para su causación la prestación efectiva del servicio, desde la fecha en que se produjo su retiro, hasta la fecha en que se materialice su efectiva reincorporación, ello a título de indemnización por la actuación ilegal de la Administración. Así se declara.

   Respecto a la solicitud formulada por el querellante que se ordenen la tramitación y posterior jubilación a que tiene derecho, pues a su decir, en su caso se encuentran satisfechos los requisitos a tales fines, al respecto resulta oportuno señalar que la solicitud en los términos planteados por el querellante forma parte del ejercicio de la gestión pública, labor está que le está legalmente atribuida a los órganos de la Administración Pública, en el ejercicio de la administración y gestión de dicha función, conforme a lo establecido en los artículos 1, 4 y 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

   En el mismo sentido ya la Sala Político Administrativa de la extinta Corte Suprema de justicia, había venido sosteniendo de manera pacífica y reiterada la prohibición para el juez contencioso de sustituirse en las obligaciones propias de los órganos administrativos o en el ejercicio de las competencias, pues ello constituye una usurpación de funciones, de allí que no puede un órgano jurisdiccional sustituirse en lo que compete a los órganos administrativos, más aún cuando son los órganos jurisdiccionales contencioso administrativo a quien le compete la revisión de la legalidad de los actos administrativo. Este criterio ha sido reiterado en la actualidad por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia de fecha 21 de marzo de 2007, Ponencia de la Magistrado Evelyn Marrero Ortiz en la cual señaló lo siguiente:

   (…) En el caso que se examina, el recurrente afirma haber cumplido con los requisitos para hacerse acreedor del derecho a la jubilación antes de que fuese iniciado el procedimiento disciplinario en su contra. En este orden de ideas, aduce que solicitó el beneficio de jubilación en el año 1998, solicitud que ratificó en el año 2000.

   Ahora bien, como quiera que al juez contencioso-administrativo no le está permitido, en principio, sustituir a la Administración, esta Sala en resguardo de los derechos que puedan asistirle al recurrente ordena a la Dirección Ejecutiva de la Magistratura la revisión del expediente personal del ciudadano E.A.M.M., a los fines de verificar si el referido ciudadano al momento de cesar en sus funciones, reunía los requisitos de tiempo y edad para que le fuese otorgado el beneficio de jubilación

   (Destacado del Tribunal).

   En virtud de las consideraciones precedentemente expuestas concatenadas con el criterio parcialmente transcrito, el cual acoge este Tribunal por estimarlo ajustado a derecho, visto que no le está dado al Juez sustituirse en administración, y en consecuencia emitir un pronunciamiento sobre la procedencia o no del otorgamiento de la jubilación del querellante, por cuanto ello excede en principio de sus limites competenciales, se desestima la solicitud en los términos planteados en la querella.

   No obstante, si bien la pretensión del actor no puede ser satisfecha plenamente por este órgano jurisdiccional y en los términos planteados por la parte actora, por estar fuera de sus competencias, sin embargo, observa este sentenciador que en virtud a la luz de toda la doctrina que ha venido desarrollando el Tribunal Supremo de Justicia, especialmente en Sala Constitucional sobre la jubilación como parte del derecho a la seguridad social, y al respecto cabe destacar lo señalado por la Sala Constitucional de nuestro M.T., mediante sentencia de fecha 20 de julio de 2007, ponencia de la Magistrado Luisa Estela Morales, en la que al referirse al derecho a la jubilación señaló lo siguiente:

   “(...) se observa que este derecho se encuentra consagrado incluso dentro del Texto Constitucional en el artículo 147 eiusdem, cuando establece que es la ley nacional la que se encargará de establecer el régimen de pensiones y jubilaciones de los funcionarios públicos nacionales, estadales y municipales.

   En consecuencia, se observa que el prenombrado derecho se erige como un deber del Estado de garantizar el disfrute de ese beneficio ya que el mismo tiene como objeto otorgar un subsidio perenne e intransferible al funcionario, que previa la constatación de ciertos requisitos, se ha hecho acreedor de un derecho para el sustento de su vejez, por la prestación del servicio de una función pública por un número considerable de años.

   Visto el contenido y la intención del legislador en dicha norma, es que esta Sala ha entendido que el derecho a la jubilación debe privar aun sobre los actos administrativos de remoción, retiro o destitución, aún cuando estos sean en ejercicio de potestades disciplinarias, ya que debe la Administración proceder a verificar si el funcionario ha invocado su derecho a la jubilación o éste puede ser acreedor de aquel, razón por la cual, priva dicho derecho aún sobre los actos de retiro de la Administración Pública.

   ...omissis...

   Asimismo, observa esta Sala que el Estado Venezolano se erige como un Estado Social de Derecho y Justicia (ex artículo 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela), el cual se encuentra dirigido a reforzar la protección jurídico constitucional de personas o grupos que se encuentren ante otras fuerzas sociales o económicas en una posición jurídico-económica o social de debilidad, y va a aminorar la protección de los fuertes, en consecuencia, es por lo que éste –Estado- se encuentra obligado a proteger a los débiles, a tutelar sus intereses amparados por la Constitución, sobre todo a través de los Tribunales; y frente a los fuertes, tiene el deber de vigilar que su libertad no sea una carga para todos. (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia del 24 de enero de 2002, caso: ‘ASODEVIPRILARA’).

   En atención a la referida consagración, es que considera esta Sala que debe realizar una interpretación ajustada y conforme a los principios e intereses constitucionales que debe resguardar el Estado Venezolano y por ende los órganos de administración de justicia, razón por la cual, se advierte y se exhorta a los órganos de la Administración Pública Nacional, Estadal y Municipal, que el derecho a la jubilación debe privar sobre la remoción, el retiro o la destitución de los funcionarios públicos, por lo que, constituye un deber de la Administración previo al dictamen de uno de los precitados actos verificar aún de oficio si el funcionario público puede ser acreedor del derecho a la jubilación y, por ende ser tramitado éste –derecho a la jubilación-. (Destacado de este Tribunal).

   En ese sentido, visto que el querellante alegó reunir los requisitos, para ser jubilado, en sintonía con el criterio parcialmente transcritos este órgano jurisdiccional estima que la Administración está obligada a verificación de la concurrencia de los mismos y de ser positivo, proceder a su otorgamiento

   Vista la declaratoria de nulidad del acto administrativo impugnado, y la imposibilidad de este Órgano jurisdiccional de ordenar la tramitación y posterior jubilación a la que alegó tener derecho el querellante, pues ello requiere la verificación previa por parte de los órganos Administrativos, no obstante lo que sí puede este Órgano Jurisdiccional, es ordenar a la Administración proceder a la verificación de los requisitos exigidos conforme al ordenamiento jurídico y, en caso de encontrase estos satisfechos, proceder al otorgamiento de la misma con las fundamentaciones de hecho y de derecho que hubiere ha lugar. Así se decide.

   En cuanto a la solicitud del querellante que se reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y bono de fin de año, este Sentenciador declara improcedente dicha petición toda vez que para que opere dicho reconocimiento es necesario la prestación efectiva e ininterrumpida del servicio, conforme a lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, y los artículos 24 y 25 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Así se decide.

   Por otro lado, en cuanto a la solicitud de pago de los demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, este sentenciador estima que la referida pretensión resulta genérica e indeterminada, y en consecuencia declara improcedente dicha solicitud. Así se declara.

   Por último en cuanto a la solicitud de indexación por los conceptos adeudados, formulada por el querellante en sintonía con lo establecido por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, en sentencia Nº 2593 de fecha 11 de octubre de 2001, con ponencia del Magistrado Juan Carlos Apitz Barbera, que las deudas referidas a funcionarios públicos no son susceptibles de ser indexadas, por cuanto éstos mantienen un régimen estatutario en el cual no existe dispositivo legal que ordene la corrección monetaria. En tal sentido, con fundamento en el criterio anterior, este sentenciador declara improcedente dicha solicitud. Así se declara.

   Vista la declaratoria de nulidad de la P.A.N.. 091, de fecha 28 de abril de 2008, así como la nulidad de la P.A.N.. 108 de fecha 28 de mayo de 2008; dictadas por el ciudadano E.S., en su carácter de Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), a través de las cuales, se decidió la remoción y el retiro del ciudadano A.J.O. del cargo de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización de dicho instituto; asimismo ordenada la reincorporación del querellante al referido cargo, resulta inoficioso pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria formulada por la parte querellante.

   En virtud de los anteriores razonamientos, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta y, en consecuencia, ordena, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, a los fines de determinar el monto total que le adeuda el órgano querellado a la querellante, en los términos en que fue establecido supra. Así se declara.

   En mérito de las consideraciones que anteceden, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, declara parcialmente con lugar la querella interpuesta. Así se declara.

   III

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

   1. SU COMPETENCIA para conocer de la querella interpuesta por el abogado F.L., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 39.093, actuando con el carácter de apoderado judicial del ciudadano A.J.O. P, titular de la cédula de identidad Nº 4.793.409, contra el INSTITUTO PARA LA DEFENSA Y EDUCACIÓN DEL CONSUMIDOR (INDECU) ahora INSTITUTO PARA LA DEFENSA DE LAS PERSONAS EN EL ACCESO A BIENES Y SERVICIOS (INDEPABIS).

   2. PARCIALMENTE CON LUGAR la querella interpuesta y, en consecuencia:

      2.1. PROCEDENTE la nulidad de la P.A.N.. 091, de fecha 28 de abril de 2008, y en consecuencia se declara la nulidad de la P.A.N.. 108 de fecha 28 de mayo de 2008; dictadas por el ciudadano E.S., en su carácter de Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), a través de las cuales, se decidió la remoción y el retiro del ciudadano A.J.O. del cargo de Técnico Inspector, adscrito a la Dirección de Inspección y Fiscalización del instituto querellado.

      2.2. SE ORDENA al Instituto querellado, la reincorporación del querellante al cargo de Técnico Inspector.

      2.3. SE ORDENA al INDEPABIS la verificación de los requisitos establecidos en la Ley del Estatuto Sobre el Régimen de Jubilaciones y Pensiones de los Funcionarios o Funcionarias o Empleados o Empleadas de la Administración Publica Nacional, de los Estados y de los Municipios, a los fines de determinar la procedencia o no del otorgamiento del beneficio de jubilación al querellante.

      2.4. SE ORDENA a título de indemnización, el pago de los sueldos dejados de percibir desde la ilegal destitución hasta la efectiva reincorporación; incluyendo los aumentos y variaciones que hubiere experimentado dicho sueldo en el aludido período; y los demás beneficios socioeconómicos que no impliquen la prestación efectiva del servicio para su causación. A tales fines se ordena la práctica de una experticia complementaria del fallo, conforme a lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil.

      2.5. IMPROCEDENTE la solicitud del querellante que se reconozca el tiempo transcurrido desde la ilegal remoción y retiro hasta su efectiva reincorporación a efectos de su antigüedad para el cómputo de prestaciones sociales, vacaciones, bono vacacional y bono de fin de año, por ser necesario para dicho reconocimiento la prestación efectiva e ininterrumpida del servicio.

      2.6. IMPROCEDENTE la solicitud de pago de los demás beneficios económicos y sociales derivados de la relación de empleo público, por resultar dicha solicitud genérica e indeterminada.

   3. IMPROCEDENTE la solicitud de indexación.

   4. INOFICIOSO pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria formulada por la parte querellante.

      Publíquese y regístrese. Notifíquese a la parte querellante conforme a lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil. Notifíquese al Presidente del Instituto para la Defensa de las Personas en el Acceso a Bienes y Servicios (INDEPABIS), conforme a lo preceptuado en los artículos 101 y 98 de la Ley Orgánica de la Administración Pública, en concordancia con el artículo 86 Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con lo establecido en el artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República. Déjese copia de la presente decisión. Cúmplase lo ordenado.

      Dada, firmada y sellada en el Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a

      los veintinueve (29) días del mes de junio del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150 ° de la Federación.-

      EL JUEZ,

      LA SECRETARIA,

      E.R.

      C.V.

      En fecha 29/06/2009, siendo las ( ), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 172-2009.

      LA SECRETARIA,

      C.V.

      Exp. Nº 0976-08