Sentencia nº 355 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Penal de 11 de Agosto de 2011

Magistrada Ponente. Doctora NINOSKA B.Q.B..

I

El 21 de julio de 2011, se recibió por ante la Secretaría de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, mediante la cual el profesional del Derecho, ciudadano abogado J.I.H., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado (IPSA) bajo el N° 58.612, actuando en su condición de Defensor del ciudadano acusado O.R.L., solicitó al Tribunal Supremo de Justicia se avocara a la causa que cursa en contra de su defendido ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, por la presunta comisión del delito de DESAPARICIÓN FORZOSA, previsto y sancionado en el artículo 180-A del Código Penal.

Recibido el expediente, el 22 de julio de 2011, se da cuenta a los Magistrados que integran esta Sala de Casación Penal, y previa distribución, correspondió el conocimiento de la misma a la Magistrada Doctora NINOSKA B.Q.B., quien con el carácter de ponente, suscribe la presente decisión.

II

DE LA COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala de Casación Penal, determinar su competencia para conocer de la presente solicitud de avocamiento; y al efecto observa:

La potestad para que el Tribunal Supremo de Justicia solicite algún expediente y se avoque a conocerlo, está expresada en el numeral 1 del artículo 31 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que establece:

Artículo 31. Son competencias comunes de cada Sala del Tribunal Supremo de Justicia:

1. Solicitar de oficio, o a petición de parte, algún expediente que curse ante otro tribunal y avocarlo en los casos que dispone la Ley...

.

Los artículos 106, 107, 108 y 109 de la señalada ley, regulan el avocamiento en los términos siguientes:

Competencia

Artículo 106. Cualesquiera de las Salas del Tribunal Supremo de Justicia, en las materias de su respectiva competencia, de oficio o a instancia de parte, con conocimiento sumario de la situación, podrá recabar de cualquier tribunal, en el estado en que se encuentre, cualquier expediente o causa para resolver si la avoca y asume el conocimiento del asunto o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

Procedencia

Artículo 107. El avocamiento será ejercido con suma prudencia y sólo en caso de graves desordenes procesales, o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática.

Procedimiento

Artículo 108. La Sala examinará las condiciones de admisibilidad del avocamiento, en cuanto a que el asunto curse ante algún tribunal de la República, independiente de su jerarquía y especialidad o de la etapa o fase procesal en que se encuentre, así como las irregularidades que se aleguen hayan sido oportunamente reclamadas sin éxito en la instancia a través de los medios ordinarios. Cuando se admita la solicitud de avocamiento, la Sala oficiará al tribunal de instancia, requerirá el expediente respectivo y podrá ordenar la suspensión inmediata del curso de la causa, así como la prohibición de realizar cualquier clase de actuación. Serán nulos los actos y las diligencias que se dicten en desacato a la suspensión o prohibición que se expida.

Sentencia

Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tenga pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente en la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para el restablecimiento del orden jurídico infringido...”.

El objeto de la institución procesal del avocamiento tal y como lo ha asentado la Sala Constitucional de este M.T., es traer al Tribunal Supremo de Justicia en sus diferentes Salas -de acuerdo a la naturaleza del asunto discutido-, “cualquier asunto que por su gravedad y por las consecuencias que pudiera producir un fallo desatinado, amerite un tratamiento de excepción con el fin de prevenir antes de que se produzca una situación de caos, desquiciamiento, anarquía o cualesquiera otros inconvenientes a los altos intereses de la Nación y que pudiera perturbar el normal desenvolvimiento de las actividades políticas, económicas y sociales consagradas en nuestra carta fundamental (vid. Sentencia nº 2147/2004, de 14 de septiembre). (Vid. Sentencia 1903 del 19 de octubre de 2007).

Del contenido de los dispositivos legales ut supra transcrito, así como del extracto de la sentencia de la Sala Constitucional, se observa que corresponde a esta Sala de Casación Penal, el conocimiento de las solicitudes de avocamiento de naturaleza penal; en consecuencia esta Sala, declara su competencia para conocer del presente asunto en aplicación del artículo 31.1 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

III

DE LOS FUNDAMENTOS DE LA SOLICITUD DE AVOCAMIENTO

El solicitante fundamentó su requerimiento de avocamiento en los términos siguientes:

…El ciudadano O.R.L., se encuentra recluido en el Hospital A.V.G., de la ciudad de Coro. Su ingreso al área de emergencia tuvo lugar cuando diversas comisiones de la Guardia Nacional, del Servicio Bolivariano de Inteligencia Nacional (SEBIN), de la Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón y del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas se presentaron en horas de la noche para practicar la aprehensión ordenada por el Tribunal Cuarto de Control de Falcón, acción que en primera instancia fue repelida por un considerable número de personas (aproximadamente quinientas) quienes se agolparon a las puertas de la residencia del Alcalde del Municipio Mirandino de Coro.

Ese día 7 de julio de 2011, la noticia de la orden de detención del Alcalde O.R.L., causó una gran conmoción y escándalo, situación que se ha mantenido durante los días siguientes, al haberse tenido lugar diversas concentraciones, tanto en las inmediaciones del Ministerio Público, como del propio Circuito Judicial Penal de Falcón, motivado al importantísimo respaldo popular del cual goza el Alcalde

(…)

Ruego entonces que, luego de que se verifiquen las circunstancias sociales antes señaladas, se ordene del mismo modo, la radicación en un Estado distinto al cual tuvieron ocurrencia los hechos, en aras de lograr una mejor y más cabal administración de Justicia

(…)

Por otra parte, el honorable Juez a cargo del Tribunal Cuarto de Control, asumió la función de investigar al ordenar la práctica de diligencias de investigación, para luego emitir una decisión sobre el asunto, asignarle a los hechos una determinada precalificación jurídica y al mismo tiempo señalar a su presunto autor o responsable, siendo que la única persona sobre la cual se refiere dentro del universo de personas que laboraban para la fecha en las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Flacón es el ciudadano O.R.L..

Considera esta Defensa Técnica que el Juez de Cuarto de Control incurrió en una injustificable extralimitación de las funciones que la Constitución de la República y las Leyes le confieren, puesto que no le estaba dado determinar presuntas responsabilidades, ni menos señalar que los hechos pudiesen adecuarse típicamente a las previsiones de un tipo penal particular, como en efecto hizo.

(…)

En efecto, el ciudadano O.R.L., dirigió un escrito al Tribunal Cuarto de Control, para entonces a cargo del Dr. H.S.O.R., expresándole las razones por las cuales estimaba que la imparcialidad del Juzgador estaba comprometida y que ello le imposibilitaba dictar una resolución ajustada a Derecho, en razón de lo cual procedía que el mismo se apartara del conocimiento del asunto.

Dicha solicitud fue resuelta mediante auto del 3 de abril de 2003, declarándola INADMISIBLE, puesto que, para el honorable Juez de Control y muy a pesar de lo afirmado en su auto del 28 de marzo, el ciudadano O.R.L., no poseía la legitimación activa necesaria para formular dicho pedimento (…) En virtud de esta decisión del Tribunal Cuarto de Control, mi defendido procedió a interponer un escrito de recusación (…) Mediante auto del 7 de abril de 2003, el Juez a cargo del Tribunal Cuarto de Control procedió a declarar INADMISIBLE la recusación, aduciendo la condición de tercero ( y no de parte) en cuanto al procedimiento de solicitud de mandamiento habeas corpus.

La negativa reiterada por parte del Tribunal Cuarto de Control a lo solicitado por mi defendido, ciudadano O.R.L., entraña una clara violación de su Derecho a la Defensa de rango constitucional, el cual permanece vigente sólo si se permite a toda persona el acceso a un recurso efectivo, ante los jueces o tribunales competentes

(…)

El pasado 14 de junio, tuvo lugar, en la sede de la Fiscal Décima Séptima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Falcón con Competencia en Protección de Derecho Fundamentales (ubicada en la ciudad de Coro) el acto de imputación formal o audiencia instructiva de cargos.

(…)

Respecto de la imputación, la misma no fue clara, precisa, ni circunstanciada y que la precalificación jurídica, al no haberle sido indicada en qué habría consistido su supuesta participación, es francamente incomprensible; (…) que no le fue otorgado el tiempo y los medios adecuados para ejercer su defensa, razón por la cual rogó se le permitiese declarar en otra oportunidad. (…) Que el Ministerio Público no le había indicado, cuál o cuáles hechos se desprenden de las diligencias de investigación, las cuales simplemente le habían sido enunciadas, pese a que, según la Doctrina Vinculante del Ministerio Público debía explicar, razonar y dar cuanta de los soportes de la misma, lo cual no ocurrió (…) Que para que pudiésemos estar en presencia del delito de desaparición forzada de personas, debería estar demostrado que se cometió como procedimiento de represión e intimidación de la población, por parte de un régimen político autoritario o dictatorial; que no nos encontramos en presencia de un acto sistemático (…) Por otra parte, el Ministerio Público no indicó en cuál o cuáles elementos de convicción se basa para afirmar que está comprobado que la Autoridad Pública privó de manera ilegítima de su libertad al ciudadano J.A.V.G., de forma que fue omitida la más elemental referencia a las condiciones de tiempo, lugar y modo en las cuales, a su entender, se produjo la aprehensión preventiva policial de este ciudadano; (…) Tampoco indicó el Ministerio Público quién presuntamente habría ordenado dicha detención, ni cuáles son los supuestos elementos de convicción que soportan, del punto de vista probatorio, este hecho.(…) Que no se le ha informado previamente quién o quienes supuestamente habrían practicado la detención del ciudadano J.A.V.G., hecho que reviste una particular importancia, puesto que para el momento en que dicho ciudadano supuestamente arribó a la sede de las fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, el ciudadano O.R.L., no se encontraba en dicha sede policial, como lo manifestó el ciudadano E.J.L. (taxista) quien debió esperar –según indicó el mismo en su entrevista, por el arribo del Comandante de la Policía cerca de las tres (3) horas. (…) Que -es de suponer- la imputación se basa en que mi defendido fue el Primer Comandante de la Policía del Estado Falcón y que en razón de haber desempeñado ese cargo se le pretendía hacer responsable del hecho investigado, (…) Es evidente que el Tribunal Cuarto de Control, frente a las flagrantes violaciones al debido proceso y al Derecho a la Defensa, debió haber negado la solicitud del Ministerio Público en lugar de acordarla y librar una orden de aprehensión en contra de mi defendido, como hizo el pasado 7 de julio de 2011.(…) Por ello, en cumplimento de sus obligaciones previstas de forma taxativa en el artículo 282 del Código Orgánico Procesal Penal, debió negar la solicitud del Ministerio Público y en su lugar decretar la nulidad de la audiencia instructiva de cargo o acto de imputación, por que el titular de la acción penal pública no le indicó al imputado en que consistió su participación.

(…)

Resultaba entonces inexcusable que, para la procedencia de la privación preventiva judicial de libertad decretada en contra del ciudadano O.R.L., el honorable Juez constatará, en primer término, si estaba demostrada la supuesta participación del mismo, lo cual, como resulta palmario en el presente caso no hizo, puesto ni siquiera señala cual fue en concreto su participación (…) El tribunal Cuarto de Control debió rechazar la solicitud de privación preventiva judicial de libertad del ciudadano O.R.L., en cumplimiento de sus obligaciones …

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IV

DE LOS HECHOS

En fecha 7 de julio de 2011, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en su auto donde acuerda la privación judicial preventiva de libertad del ciudadano O.R.L., señaló los hechos siguientes:

…siendo que el día 1º de marzo de 2003, aproximadamente a las 11:30 horas de la mañana, el ciudadano J.A.V.G., actualmente desaparecido, se condujo en compañía de los (las) ciudadanos Eleydis M.R. y E.R.J., la primera su novia, y el último taxista y a quien el ciudadano J.A.G., le había solicitado sus servicios para que en compañía de aquella, lo llevara a la Comandancia General de la policía del Estado Falcón, otrora Fuerzas Armadas Policiales del Estado Falcón, hoy Policía del estado Falcón, lugar a donde le llevaría una comida a su cuñado (…) y fue el día 10 de marzo de 2003, que lo ven ingresar a la sede (sic) la Policía del Estado falcón, ya que como se dijo antes, era su destino y al quedarse en el sitio le pide a E.R.J., que lleve a Eleydis M.R., hasta su casa y luego lo buscara en la sede de la Policía (…) dan fe que J.A.V.G., ingresó a la sede policial, siendo éste el último lugar donde se le ve antes de su desaparición (…) Transcurrido el tiempo, fue conducido hasta la sede de la oficina del Comandante General de la Policía del Estado Falcón, para ese entonces O.R.L., quien luego de presentársele le comenzó a insistir que no debía señalar que J.A.V.G., había entrado a la Comandancia…

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V

DE LA ADMISIBILIDAD

Del escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, se observa que el Defensor del ciudadano O.R.L., alega violaciones, cometidas tanto por la Fiscalía del Ministerio Público, así como por el Tribunal de Primera Instancia, que atañen al Debido Proceso y el Derecho a la Defensa; y están relacionadas con el acto de imputación fiscal, la no individualización de los elementos de convicción, la falta de motivación del precepto jurídico aplicado para la motivación de la medida de coerción personal y por último la radicación de la causa en otro estado.

En este sentido, delimitados como han sido los motivos que han dado origen a la presentación de esta solicitud de avocamiento, esta Sala, procede a decidir sobre su admisibilidad o no, en base a las siguientes consideraciones:

El avocamiento, es una institución jurídica contemplada en el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que le confiere a las Salas del M.T. de la República, la atribución de conocer, bien sea de oficio o a petición de parte, cualquier causa en el estado e instancia en que se encuentre. No obstante lo anterior, también ha juzgado la Sala Penal, que la institución del avocamiento no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, pues ello subvertiría el carácter principista de las formas esenciales del debido proceso.

Del citado artículo 107, se observa que la figura del avocamiento es indiscutiblemente excepcional, pues la intervención de la máxima instancia del poder judicial penal (representado en esta Sala) se aparta del ámbito de la casación, para corregir y ordenar un proceso penal seguido ante los tribunales de instancia.

La Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia ratifica ese carácter excepcional, porque ordena su empleo con suma prudencia y reflexión previa, en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública o la institucionalidad democrática (artículo 107 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia) y además de todo lo anterior, que se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido, según lo estipulado en el transcrito artículo 108 eiusdem.

Ha dicho la Sala en jurisprudencia reiterada, que todas las circunstancias mencionadas en el párrafo anterior, deben ser acumulativas para que el avocamiento sea procedente. Así mismo, sobre la admisibilidad de esta institución, es doctrina de la Sala Penal la siguiente:

…En otros términos, el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa…

. (Sentencia de la Sala Penal N° 672 del 17 de diciembre de 2009).

En relación con la petición que hoy trae a la Sala, la defensa del ciudadano O.R.L.; se observa que el fundamento de la misma se centra en señalar, que a su defendido le fueron violados los derechos al debido Proceso y el derecho a la defensa, ya que (entre otras consideraciones alegadas) durante el acto formal de imputación no fue impuesto de forma clara y especifica de los hechos que le fueran atribuidos, así como que se libró boleta de aprehensión sin estar llenos los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, para que la Sala se avoque al conocimiento de la causa, es necesario determinar, en primer lugar, la admisibilidad de este remedio procesal extraordinario.

En este orden de ideas, ha dicho esta Sala de Casación Penal que el juicio de admisibilidad se dirige a verificar si la pretensión es jurídicamente apta para que el juzgador pase a estudiar al fondo del asunto, ya que si la materia o el objeto contenido en los planteamientos del solicitante no se adaptan a las exigencias del ordenamiento jurídico, el juez no podrá enjuiciar el fondo de la causa.

En este sentido, para el caso del avocamiento, los requisitos de admisibilidad son los siguientes:

1. Que la solicitud no sea contraria al ordenamiento jurídico.

   La pretensión contenida en la solicitud de avocamiento además de ser respetuosa de la ley, no debe ser contraria a la Constitución, norma fundamental del ordenamiento jurídico a la cual quedan sometidos todos los órganos públicos, de conformidad con los artículos 7, 334 y 335 constitucionales, en concordancia con la disposición derogatoria única eiusdem.

   Por esta razón, esta Sala debe analizar si la solicitud de avocamiento no contiene pedimentos antijurídicos, lo cual la haría inadmisible.

   En este sentido, la Sala observa que el objeto de la petición es que la Sala de Casación Penal se avoque al conocimiento de la causa que cursa en contra el ciudadano O.R.L., ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, por la presunta comisión del delito de DESAPARICIÓN FORZOSA, previsto y sancionado en el artículo 180-A, del Código Penal.

   En vista de que la pretensión no es contraria a Derecho, por ser el avocamiento un remedio procesal previsto en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, la solicitud aprueba el examen del primer requisito de admisibilidad. Y así se decide.

2. Que el proceso sea de los que pueden conocerse en avocamiento.

   Según el artículo 106 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cualquiera de las Salas del Tribunal Supremo, en las materias de su competencia, de oficio o a solicitud de parte, podrá recabar de los tribunales de instancia, sin importar el estado en el que se encuentre, cualquier expediente o causa, para resolver si se avoca, y directamente asume el conocimiento del asunto, o, en su defecto, lo asigna a otro tribunal.

   Del texto legal referido se desprende que el avocamiento procede respecto de causas que estén en curso en un tribunal, es decir, en las que no existiere una sentencia firme que le ponga fin al proceso. Pues, el efecto del avocamiento es llevar al Tribunal Supremo de Justicias el conocimiento de una causa, o, en su defecto asignarla a otro tribunal para tal fin, en consecuencia, si hubiera operado la cosa juzgada no habría proceso sobre el cual seguir conociendo.

   Este requisito, referido a que la causa curse ante algún tribunal de la República, independiente de su grado jurisdiccional y de la especialidad, está previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; sin embargo, en tanto que deba ser apreciado por la Sala de Casación Penal para determinar si se avoca o no, independientemente del fondo, debe considerarse como un requisito de admisibilidad.

   Ahora bien, con fundamento en lo expuesto, dado que la solicitud sub examine tiene por objeto, que la Sala de Casación Penal, se avoque al conocimiento de la causa que cursa actualmente ante el Tribunal Cuarto de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Falcón, en contra del ciudadano el ciudadano O.R.L., por la presunta comisión del delito de DESAPARICIÓN FORZOSA, previsto y sancionado en el artículo 180-A, del Código Penal; la solicitud aprueba el presente requisito de admisibilidad. Y así se decide.

3. Que el solicitante esté legitimado para solicitar el avocamiento por tener interés en la causa o en su defecto, que la Sala lo hiciere de oficio.

   En relación a este requisito, es necesario precisar que el avocamiento procede a instancia de parte o de oficio; en este sentido, mientras que en el avocamiento de oficio no existe un sujeto solicitante del mismo; en el que procede a solicitud de parte, tal como ocurre en el presente caso, es necesario asegura el examen de la legitimación del solicitante para el uso de esta figura, es decir, la Sala deberá comprobar que el solicitante sea parte en el proceso, ya que sólo las partes tienen la potestad para solicitar este remedio procesal. En consecuencia, los demás sujetos procesales y los terceros no podrían solicitar con éxito el avocamiento.

   En el caso analizado, el solicitante del avocamiento, es el defensor privado del ciudadano O.R.L.; razón por la cual tiene legitimidad para que se admita la solicitud; y por consiguiente la presente solicitud, cumple con el examen del presente requisito. Y así se declara.

4. Que se hayan cumplido los requisitos legales para su solicitud, es decir, que se haya solicitado por escrito, con indicación de los motivos de procedencia, previo agotamiento de los recursos correspondientes y ante la autoridad competente.

   En el presente caso, se observa que la solicitud de avocamiento se presentó por escrito, ante la Sala, que es, como se indicó supra, la competente para conocer solicitudes de avocamiento ante el Tribunal Supremo de Justicia en materia penal; por lo que la pretensión cumple con el requisito para su admisibilidad.

   Ahora bien, en cuanto el requisito referido a la indicación de los motivos de procedencia y el agotamiento de los recursos correspondientes; precisa la Sala de Casación Penal, que el solicitante indicó una serie de situaciones, que a su juicio, violan el ordenamiento jurídico constitucional y legal; tal y como lo son, el incumplimiento de los requisitos formales del acto de imputación en la causa seguida a su defendido, la falta de elementos suficientes para acordar la privación judicial preventiva de libertad, en base a todo lo cual solicita la radicación de la causa en otro estado.

   Al respecto de esta figura procesal, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 568 de fecha 18.12.2006, ha precisado:

   .... el acto de imputación formal, constituye un acto de trascendental interés en beneficio del proceso, y más aún del imputado, que detenta características que no pueden soslayarse. Vale decir: ‘…que el acto de imputación formal, es una actividad propia del Ministerio Público, el cual previa citación del investigado y asistido por defensor se le impone formalmente: del precepto constitucional que lo exime de declarar y aun en el caso de rendir declaración hacerlo sin juramento; al igual que se le impone de los hechos investigados y aquellas circunstancias de tiempo, modo y lugar, la adecuación al tipo penal, los elementos de convicción que lo relacionan con la investigación y el acceso al expediente según los artículos 8, 125, 126, 130, 131 del Código Orgánico Procesal Penal...

   .

   Cabe destacar que con la reforma efectuada al Código Orgánico Procesal Penal el 4 de septiembre de 2009, publicada en Gaceta Oficial Extraordinaria No. 5.930, el acto de imputación formal pasó a constituir una de las atribuciones del Ministerio Público, la cual debido a la importancia que tiene el derecho de todo ciudadano de conocer en todo estado y grado de la investigación y del proceso, los cargos por los cuales se les investiga, de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para el ejercicio del derecho a la defensa; constituye además una obligación fundamental del ente encargado de dirigir la investigación penal.

   En tal sentido el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal, expresamente dispone:

   Artículo 108. Atribuciones del Ministerio Público. Corresponde al Ministerio Público en el proceso penal:

   …Omissis…

   8. Imputar al autor o autora, o partícipe del hecho punible.

   …Omissis…

   De esta manera, el acto formal de imputación, constituye una actividad procesal, que en resguardo del principio de seguridad jurídica, y de los derechos a la Defensa, Debido Proceso y Tutela Judicial Efectiva; tiene por finalidad comunicar a las personas, la cualidad de imputado que les surge con ocasión de una investigación, que previamente iniciada, ha arrojado de manera coherente y racional, elementos de convicción en su contra. Ello a fin de que el imputado, debidamente asistido por su defensa técnica, y con resguardo de los derechos y garantías constitucionales y legales; sea impuesto del precepto constitucional que le exime de declarar en su contra y, en consecuencia, sí así lo desea, declare respecto de todo aquello que le favorezca y esté relacionado con la investigación, aunado a que se le permita el acceso a las actas que constituyen la investigación, y su intervención en la formación de los actos de investigación, y en fin pueda solicitar todo aquello cuanto sea necesario para el mejor ejercicio de su derecho a la defensa.

   Su finalidad es precisamente impedir, que el órgano encargado de ejercer la acción penal, esto es, el Ministerio Público, lleve a espaldas de los imputados una investigación, de tal manera que puedan los investigados ejercer el control y contradicción de los diferentes actos de investigación y de prueba que surgen durante el desarrollo de la fase preparatoria, evitando además que el procesado sea sorprendido con una acusación cuyos fundamentos sean desconocidos, lo cual configuraría una violación real y efectiva de los derechos a la Defensa, al Debido Proceso y a la Tutela Judicial Efectiva.

   Debe recordarse que conforme a estos derechos, el Estado constitucionalmente garantiza el acceso a los órganos de administración de justicia, a la defensa y la asistencia jurídica como un derecho inviolable en todo estado y grado de la investigación y del proceso, lo cual comporta que a todo ciudadano le sea notificado, los cargos por los cuales se les investiga, y a acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa.

   Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 568 de fecha 18.12.2006, ha precisado:

   ...En este sentido, es oportuno mencionar que la naturaleza del proceso penal acusatorio, dispone como garantía máxima la presunción de inocencia, y en este orden, el Código Orgánico Procesal Penal dispone una serie de actos de estricto cumplimiento, necesarios para garantizar el debido proceso, el derecho a la defensa y la igualdad entre las partes.

   La realización previa del acto de imputación formal, permite el ejercicio efectivo del derecho a la defensa, mediante la declaración y la proposición de las diligencias necesarias para sostener la defensa, porque si bien el Ministerio Público ostenta autonomía e independencia, reconocida constitucionalmente en el artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y legalmente en el artículo 108 del Código Orgánico Procesal Penal; el investigado de conformidad con el artículo 49 (numeral 1) constitucional, tiene la defensa como garantía inviolable, en todo estado y grado de la investigación y del proceso…

   .

   Ahora bien, puntualizado como ha sido que el acto de imputación formal, constituye una actividad procesal de la fase preparatoria, que debe ser llevada a cabo antes de la presentación del acto conclusivo, pues el mismo constituye un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la acción penal que soporta una eventual acusación fiscal; es oportuno igualmente indicar que la realización de este acto procesal previo a la conclusión de la investigación, puede tener lugar en diferentes momentos durante el desarrollo de la pesquisa.

   Así, en principio lo natural es que el mismo tenga lugar en sede fiscal durante el transcurso del procedimiento ordinario; sin embargo la notificación de los hechos investigados e imputados, con indicación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica, y los datos que obtenidos de la investigación soportan esa imputación, así como la imposición del precepto constitucional que exime de declarar en causa propia, y en general la notificación de los demás derechos constitucionales y legales que a la personas en su condición de imputadas otorga el ordenamiento jurídico; puede tener lugar también en la audiencia que se celebre en razón de la aprehensión en flagrancia del imputado o por orden de aprehensión, conforme a lo dispuesto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, o con ocasión de la audiencia de presentación celebrada de conformidad con el artículo 250 eiusdem.

   En el presente caso, de las copias consignadas por el solicitante, específicamente en el acta de imputación, realizada el 14 de junio de 2011 (folio 254), consta que en presencia del ciudadano imputado y su defensor privado debidamente juramentado, los representantes del Ministerio Público señalaron los hechos por los cuales se dio inicio a la investigación, posteriormente se le impuso del precepto constitucional y se pasó a informarle de los 47 elementos de convicción cursantes de las actuaciones y que dan el convencimiento al Ministerio Público para imputarlo formalmente, seguidamente se le informó sobre el precepto legal atribuido por los hechos descritos, por último al ser preguntado sobre su voluntad de declarar ante las aseveraciones realizadas por la representación fiscal, el imputado indicó que sí deseaba declarar, pero “…debido a que no se me ha concedido el tiempo, ni los medios suficientes para preparar mi defensa y ante la gravedad de las imputaciones, lo extenso del expediente, lo dilatado que ha resultado ser en el tiempo el presente proceso penal. Ruego me permita rendir declaración en otra oportunidad…”, asimismo el imputado manifestó: “… se me inquiere si he entendido la imputación que se me formula, respecto de lo cual debo señalar que la misma no es clara, precisa ni circunstanciada y en cuanto a la precalificación jurídica atribuida a los hechos por la representación del Ministerio Público, resulta francamente incomprensible…”; se observa que durante su exposición el ciudadano O.R.L., invocó varias jurisprudencias tanto de esta Sala de Casación Penal como de la Sala Constitucional así como doctrina vinculante del Ministerio Público sobre los señalamientos que se atribuyeron.

   Precisado lo anterior, es oportuno indicar que el acto formal de imputación, como acto propio del Ministerio Público, en principio esta sujeto al control jurisdiccional de los juzgados de instancia, pudiendo atacarse su cuestionamiento a través de los recursos ordinarios que dispone para dicha fase el Código Orgánico Procesal Penal.

   Ahora bien, se advierte, que estas presuntas irregularidades, son propias de ser denunciadas en la audiencia preliminar, para que sean revisadas, analizadas y debatidas, ante el Tribunal de Control (que es el competente para hacerlo).

   En tal sentido la Sala de Casación Penal en sentencia n° 533 de fecha 6 de diciembre de 2010, precisó:

   … Visto lo anterior, la Sala observa que, el acto de imputación fiscal es privativo del Ministerio Público, que debe ocurrir durante la etapa de la investigación penal, estado en que se encuentra la presente causa, por lo que corresponde cualquier consideración respecto a dicho acto fiscal, en principio, al control de los tribunales de instancia…

   .

   Por otra parte, se evidencia que el solicitante manifiesta en sus alegatos la carencia de elementos suficientes que puedan demostrar la participación del ciudadano O.R.L., en la desaparición del ciudadano J.V., indicando además que el Ministerio Público no discriminó la forma de participación del referido ciudadano en los hechos imputados.

   Asimismo se observa, que de la lectura de las actas adjuntas a la solicitud de avocamiento, no consta que contra la resolución que ordenó la aprehensión judicial del ciudadano O.R.L.; se hayan ejercido los recursos ordinarios de ley.

   Ahora bien, de lo anterior se observa que lo que realmente pretende el solicitante con el ejercicio del presente recurso extraordinario de avocamiento, es que la Sala se pronuncie en relación con asuntos que ya fueron acordados por los juzgados de instancia, y que no fueron recurridos por la defensa del imputado, tal y como lo prevé el ordenamiento jurídico penal a los efectos.

   De igual forma, se observa que con el ejercicio del presente recurso extraordinario de avocamiento, el peticionante pretende que la Sala conozca y decida de respecto de la inexistencia de los elementos de convicción, que fueron utilizados para fundar la orden de aprehensión acordada. Situación esta que es propia de la dinámica de la fase preparatoria o de investigación; y por tanto debe ser alegada y decidida en el desarrollo de la referida fase procesal, a través de los medios ordinarios que prevé el Código Orgánico Procesal Penal

   Sobre este particular ha dicho la Sala lo siguiente:

   ... las partes cuentan con mecanismos idóneos, más allá del trámite excepcional de avocamiento, para impugnar las medidas de coerción impuestas, y en este caso particular, la aprehensión judicial decretada, como lo ha asentado de forma reiterada la Sala. Vale decir, el proceso penal en sus diferentes etapas, dispone mecanismos regulares propios para tal fin; pudiendo ser, a través de la solicitud de revisión de la medida... De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 264 adjetivo, se asegura a la parte afectada, esto es a los imputados, el derecho a solicitar la revocación o sustitución de la medida judicial preventiva de libertad, las veces que lo consideren conveniente, con el planteamiento lógico, jurídico y argumentativo pertinente, en una relación de los hechos con el derecho, ante las instancias respectivas. Así también, cuentan con la posibilidad de interponer el recurso ordinario de apelación de autos, ante la instancia respectiva, inscrito en el artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal...” . (Sentencia Nº 388 de fecha 19 de agosto de 2010).

   De igual manera, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en decisión No. 199 del 18 de junio de 2010, precisó:

   …En el presente caso, no se deduce motivo alguno para avocarse, pues del escrito contentivo de la solicitud de avocamiento, los requirentes argumentan su inconformidad con la decisión dictada por el Juzgado Undécimo en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Carabobo, en la oportunidad de celebrarse el acto de la audiencia preliminar, en la cual se acordó la procedencia de medidas cautelares sustitutivas de la privación judicial de libertad a favor de los acusados; y de los recaudos que acompañan la solicitud, observa la Sala, que las partes con legitimación para actuar en el proceso penal, han ejercido los recursos procesales que le otorga la ley para reclamar el cumplimiento de los derechos y garantías que consideran le han sido vulnerados, los cuales han sido debidamente atendidas.

   La Sala Penal concluye que el objeto de la figura procesal del avocamiento no se trata de una nueva instancia judicial o administrativa, ni de una figura de sustitución de los medios ordinarios para la tutela de los derechos o intereses de los justiciables, pues solo procede cuando no exista otro medio procesal idóneo y eficaz, que procure la restitución de la situación jurídica presuntamente infringida y que es la vía idónea para tutelar los derechos fundamentales de los ciudadanos.

   Así las cosas, la Sala advierte que la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, prevé el avocamiento como una figura excepcional, y ordena su empleo con suma prudencia y reflexión, sólo en casos graves o de escandalosas violaciones al ordenamiento jurídico, que perjudiquen ostensiblemente la imagen del Poder Judicial, la paz pública, la decencia o la institucionalidad democrática. Circunstancias que no se verifican en los alegatos narrados supra y que configuran uno de los elementos indispensables para su admisibilidad.

   Asimismo, la disposición que regula la figura del avocamiento, exige como requisito que “… se hayan desatendido o mal tramitado los recursos ordinarios o extraordinarios que los interesados hubieren ejercido…”. Lo cual, tampoco ocurrió en el presente caso, pues tal y como se desprende de las actuaciones, la defensa no ejerció el recurso de apelación contra el auto que acordó la orden de aprehensión del imputado y con lo cual no puede pretender que esta Sala conozca como alzada.

   Finalmente, es oportuno ratificar una vez más, la doctrina de la Sala Constitucional en torno a la figura del avocamiento, su naturaleza y requisitos de procedencia; conforme a lo cual se ha señalado lo siguiente:

   …Al respecto, la jurisprudencia de este M.T. ha justificado el ejercicio del avocamiento ante casos de manifiesta injusticia, denegación de justicia, amenaza en grado superlativo al interés público y social o necesidad de restablecer el orden en algún proceso judicial que así lo amerite en razón de su trascendencia e importancia; pues, esta figura procesal exige tal tratamiento en virtud de su naturaleza excepcional, que permite excluir del conocimiento de una causa al juez que esté llamado ordinariamente a hacerlo y con ello limita los recursos que la ley le otorga a las partes para impugnar las decisiones que de este último emanen.

   Efectivamente, la figura del avocamiento reviste un carácter extraordinario por cuanto afecta las garantías del juez natural y del doble grado de jurisdicción y de allí deriva que las Salas de este M.T., cuando ejerzan la misma, deberán ceñirse estrictamente al contenido de la precitada norma, que regula las condiciones de procedencia de este tipo de solicitud…

   .

   Como conclusión de todos los razonamientos anteriormente explanados, las condiciones válidas requeridas por la ley para la admisión del avocamiento, no están cumplidas a cabalidad, por consiguiente, se debe declarar INADMISIBLE, la solicitud de avocamiento propuesta por la Defensa del ciudadano O.R.L.. Así se decide.

   No obstante lo anterior, verificada como ha sido la solicitud de radicación de la causa penal, de los tribunales del Circuito Judicial Penal del estado Falcón a otro Circuito Judicial Penal del país; la Sala estima oportuno precisar lo siguiente:

   Ciertamente constituye un hecho notorio, que el proceso seguido al ciudadano O.R.L., ha perturbado ostensiblemente la tranquilidad y cotidianidad del estado Falcón, específicamente en el Municipio Miranda de la Ciudad de S.A.d.C., pues conforme se constató de las reseñas periodísticas que se anexan a la solicitud de avocamiento, publicadas en diferentes diarios de circulación nacional y regional, noticieros digitales, así como por notoriedad comunicacional, las repercusiones que ha causado esta investigación en el estado Falcón, han impactado en la tranquilidad de los habitantes de dicho estado.

   Asimismo se observa de la revisión de las actuaciones, que los hechos objeto del presente proceso penal actualmente se encuentran precalificados como delito de DESAPARICIÓN FORZADA DE PERSONAS, el cual además de ser un delito grave, ha causado escándalo y alarma en la colectividad del estado Falcón, específicamente en el Municipio Miranda de la Ciudad de S.A.d.C.; lo cual hace procedente la sustracción del proceso con el propósito de resguardar la paz y seguridad de todas las partes involucradas en el proceso, así como asegurar las finalidades del proceso penal, garantizando así el derecho a acceder a los órganos jurisdiccionales, de forma expedita, equitativa y con respeto a las garantías constitucionales y legales en atención a lo consagrado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Lo anterior, conlleva inexorablemente a la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, a apartar por vía de excepción, el conocimiento de la presente causa de los Tribunales de su jurisdicción natural en este caso del estado Falcón; y remitirlo a otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de un Circuito Judicial Penal distinto; para que continúe el proceso asegurando el resguardo de los derechos y las garantías constitucionales; todo esto sobre la base de lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

   En efecto debido al carácter extraordinario del avocamiento, el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo contenido es del tenor siguiente:

   Sentencia

   Artículo 109. La sentencia sobre el avocamiento la dictará la Sala competente, la cual podrá decretar la nulidad y subsiguiente reposición del juicio al estado que tiene pertinencia, o decretar la nulidad de alguno o algunos de los actos de los procesos, u ordenar la remisión del expediente para la continuación del proceso o de los procesos en otro tribunal competente por la materia, así como adoptar cualquier medida legal que estime idónea para restablecer el orden jurídico infringido…”.(Subrayado de la Sala Penal).

   El legislador, faculta a la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en este caso la Sala de Casación Penal, para ordenar la remisión del expediente a otro tribunal competente por la materia, que deberá dar continuación al proceso (cuando el caso lo amerite); ello con el propósito de velar por la correcta administración de una justicia libre de obstáculos, eficiente y expedita, que asegure el fiel cumplimiento de los derechos y la garantías constitucionales.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal, en decisión No. 77 de fecha 12.1.2011, que ratifica el criterio expuesto en decisión No. 1 de fecha 12.11.2011, precisó:

   “…En otro orden de ideas, siendo un hecho notorio, que el proceso seguido al ciudadano (...) han perturbado la tranquilidad y cotidianidad del estado Bolívar; esta Sala de Casación Penal, en aras del resguardo de la finalidad del proceso penal instaurado y con el fin de garantizar una aplicación de la justicia responsable y expedita, decide por vía de excepción apartar el conocimiento de la presente causa de los Tribunales de su jurisdicción natural; y remitirlo a otro Tribunal de Juicio de un Circuito Judicial Penal distinto; para que continúe el proceso asegurando el resguardo de los derechos y las garantías constitucionales; todo esto sobre la base de lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela.

   En efecto debido al carácter extraordinario del avocamiento, el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cuyo contenido es del tenor siguiente:

   (...)

   El legislador, faculta a la Sala del Tribunal Supremo de Justicia, en este caso la Sala de Casación Penal, para sustraer la causa del conocimiento del juez con competencia territorial (cuando el caso lo amerite), ello con el propósito de velar por la correcta administración de una justicia libre de obstáculos, eficiente y expedita, que asegure el fiel cumplimiento de los derechos y la garantías constitucionales.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal, en decisión No. 1 de fecha 12.11.2011, precisó:

   “…Por otra parte, es un hecho público, notorio y comunicacional, que la presente causa ha perturbado la tranquilidad y cotidianidad del estado Yaracuy, en virtud de que los hechos atribuidos a los mencionados acusados ciudadanos (...) constituyen delitos graves (...)

   Siendo esto así, en resguardo de la finalidad del proceso penal instaurado y en aras de garantizar una aplicación de la justicia responsable y expedita, la Sala decide sustraer el presente caso de su jurisdicción natural y remitirlo a otro Circuito Judicial Penal, para que continúe el proceso asegurando el resguardo de los derechos y las garantías constitucionales, todo esto sobre la base de lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, que estipula lo siguiente:

   (...)

   El carácter extraordinario del avocamiento, permite a la Sala sustraer la causa del conocimiento del juez con competencia territorial (cuando el caso lo amerite), con el propósito de velar por la correcta administración de una justicia libre de obstáculos, eficiente y expedita, velando por el fiel cumplimiento de los derechos y la garantías constitucionales.

   Al respecto, la Sala de Casación Penal, ha expresado lo siguiente:

   … En resguardo de una adecuada aplicación de la justicia y en aras de garantizar una justicia responsable y expedita, la Sala considera pertinente, que los encargados de administrar justicia, en el caso de autos, estén fuera del área inmediata de los movimientos de intensa opinión y consiguiente presión que pudiera haber en relación con el hecho investigado y con el buen desenvolvimiento del proceso penal en general…

   . (Sentencia Nº 158, del 20 de abril de 2006).

   En consecuencia, la Sala de Casación Penal, ordena remitir el expediente al Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, ordenando al Tribunal que le corresponda la causa, que continúe con el caso y cumpla con el fin único del proceso, que no es otro, que la búsqueda de la verdad y la justicia, dándole acatamiento a los derechos y garantías, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   En consecuencia, la Sala de Casación Penal, ordena remitir el expediente al Circuito Judicial Penal (...) ordenando al Tribunal de Juicio que le corresponda la causa, proceda a celebrar el juicio oral y público, y dicte nueva sentencia prescindiendo de los vicios señalados en el presente avocamiento. Así se decide…”.

   Finalmente en fuerza de las razones antes expuestas esta Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, ordena la remisión del expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Aragua para la continuación del proceso penal seguido contra el ciudadano O.R.L., a los fines de que distribuya la causa en un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, el cual deberá continuar con los actos procesales subsiguientes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara INADMISIBLE el avocamiento interpuesto por la Defensa del ciudadano O.R.L..

SEGUNDO

Se ORDENA por vía de excepción, sustraer el conocimiento de la presente causa de los Tribunales de su jurisdicción natural en este caso del estado Falcón; y remitirlo a otro Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control de un Circuito Judicial Penal distinto; para que continúe el proceso asegurando el resguardo de los derechos y las garantías constitucionales; todo esto sobre la base de lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela

TERCERO

Se ORDENA la remisión del expediente a la Presidencia del Circuito Judicial Penal del estado Aragua para la continuación del proceso penal seguido contra el ciudadano O.R.L., a los fines de que distribuya la causa en un Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control, el cual deberá continuar con los actos procesales subsiguientes, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Audiencias del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Penal, en Caracas, a los once días del mes de agosto de dos mil once. Años 200° de la Independencia y 152º de la Federación.

Publíquese, regístrese y bájese el expediente.

La Magistrada Presidenta,

NINOSKA B.Q.B.

Ponente

La Magistrada Vicepresidenta,

D.N. BASTIDAS

La Magistrada,

B.R.M.D.L.

El Magistrado,

E.R. APONTE APONTE

El Magistrado,

H.M.C.F.

La Secretaria,

G.H.G.E.. 11-271. NBQB.

La Magistrada Doctora B.R.M.D.L. no firmó por ausencia justificada.