Sentencia nº RC.00055 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 18 de Febrero de 2008

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2007-000321

Ponencia del Magistrado: C.O. VÉLEZ.

En el juicio por simulación y nulidad de contrato de préstamo con garantía hipoteca intentado ante el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por los ciudadanos O.R.S., T.D.C.D. DE RUIZ, J.I.R. DÍAZ Y F.R.D., representados judicialmente por los abogados en ejercicio de su profesión J.P.R. y B.T.V., contra la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil PROMOTORA ADVENTURE FOUR C.A., patrocinados judicialmente por el profesional del derecho Reynaldo Mayz Gonzalez, R.R.N., N.B., M.P.M.; el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esa misma Circunscripción Judicial, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, dictó sentencia el 6 de marzo de 2007, mediante la cual declaró con lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por los demandantes contra la sentencia del a quo de fecha 12 de mayo de 2006, que había declarado a su vez sin lugar la demanda y por vía de consecuencia, revocó el fallo apelado y declaró parcialmente con lugar la demanda. No hubo condenatoria al pago de las costas procesales.

Contra el precitado fallo, la demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. No hubo impugnación.

Concluida la sustanciación, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, lo cual hace previas a las siguientes consideraciones:

DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY -I-

Con fundamento en el ordinal 2º) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 1.362, 1.387 y 1.399 del Código Civil y 12 de la Ley Adjetiva Civil, por falta de aplicación.

El formalizante alega:

...De la sentencia recurrida se evidencia que contra mi representada se intentó una acción de simulación.

En el caso objeto de este recurso se trata de una demanda de simulación intentada por las partes, el artículo 1.362 objeto de la denuncia por falta de aplicación estipula que la simulación se prueba entre las partes con el llamado "contradocumento" y en ausencia de este, pueden probarlo por la confesión o por el juramento.

La doctrina señala al respecto lo siguiente

"…La parte que, por no disponer del contradocumento al que se alude en el artículo 1.362 Código Civil (sic), busque recurrir a otros medios probatorios tropezara sin embargo con los siguientes obstáculos. El primer aparte del artículo 1.387 Código Civil (sic). que, al formular las reglas de inadmisibilidad de una pura prueba testimonial, dice: "Tampoco es admisible la prueba de testigos para probar lo contrario de una convención contenida en instrumentos públicos o que la modifique, ni para justificar lo que se hubiese dicho antes, al tiempo o después de un otorgamiento, aunque se trate de un valor menor de dos mil bolívares". El artículo 1.399 Código Civil (sic) que reza a su vez: "Las presunciones que no estén establecidas por la ley quedaran establecidas a la prudencia del juez, quien no debe admitir sino las que sean graves, precisas y concordantes, y solamente en los casos en que la ley admite la prueba testimonial".

Sin embargo, estas disposiciones no significaran siempre un obstáculo insuperable, pues a la parte que pretenda comprobar contra la otra parte la simulación en ausencia de un contradocumento, le quedan las pruebas de juramento y de confesión y aun podrá utilizar la de testigos y presunciones en los casos de excepción a que se refieren los artículos 1.392 y 1.393 y el último aparte del mismo artículo 1.387" (Melich-Orsini, Jose: Doctrina General del Contrato, pp. 879,880 y 881)

Nuestra casación ha aclarado la cuestión en los siguientes términos: "La disposición del Art. 1.362 C.C (sic), no persigue una limitación en la prueba en los juicios por simulación, sino una limitación de los efectos del contradocumento con el fin de tutelar intereses de terceros de buena fe. En consecuencia, las personas que han intervenido como contratantes en el negocio jurídico simulado, pueden valerse de la confesión y del juramento. No así de la prueba de testigos y la de presunciones, a menos que ocurran algunas de las excepciones consagradas en los Arts. 1.392 y 1.393 ejusdem, o sea, cuando existe un principio de prueba por escrito, cuando ha existido imposibilidad material o moral de preconstituir la prueba escrita y cuando ha ocurrido la perdida del titulo que servia de prueba como consecuencia de caso fortuito o de fuerza mayor. Debe precisarse, sin embargo, que cuando la ley exija la prueba escrita como solemnidad del acto, ninguna prueba distinta de la escrita seria admisible para demostrar el acto que se pretenda escondido en la simulación relativa" ( CSJ/SCMT, sentencia del 05-12-72, G.F. No.78, 2 Etapa. P. 492).

La aplicación del Artículo 1.362 CC, conlleva necesariamente que si la parte actora no presento el " contradocumento", la recurrida ha debido exigir las pruebas de juramento o de confesión. Tampoco aplicó los artículos 1.387 y 1.399 ejusdem establecidos para los casos de excepción para el supuesto que fueran procedentes las excepciones señaladas en los supuestos de hecho. Infringió también el artículo 12 CPC, por falta de aplicación, pues la parte actora no probo lo que alego, con lo que violo la máxima fundamental del principio dispositivo en Venezuela. De haber aplicado correctamente la recurrida el artículo 1.362 del Código Civil y la aplicación del artículo 12 CPC, otro hubiese sido el pronunciamiento, pues no habría declarado con lugar la acción de simulación...

(Negrillas y subrayado de la Sala).

Señala el formalizante que los accionantes no cumplieron con la carga de probar su demanda, ya que no trajeron al proceso las pruebas para demostrar la simulación del contrato de hipoteca, como son el contradocumento, el juramento o la confesión, y tampoco las contempladas en los casos de excepción pautadas en los artículos 1.392 y 1.393 del Código Civil, como son la de testigo y las presunciones, con lo cual el sentenciador incurrió en la infracción por falta de aplicación de los artículos 1.362, 1.387 y 1.399 eiusdem, y 12 del Código de Procedimiento Civil, al no exigir los instrumentos probatorios necesarios para declarar con lugar la pretensión.

Respecto al planteamiento del formalizante, la Sala constató el siguiente pronunciamiento de la recurrida:

…Con el fin de solucionar el mérito de los asuntos que aquí se han establecido como controvertidos, pasa este sentenciador a realizar el correspondiente análisis probatorio, estableciéndose en el presente fallo, que sólo la parte actora aportó tempestivamente pruebas, en el lapso oportuno para ello. A saber:

Invocó el mérito favorable de autos (…)

En cuanto a la admisión que del hecho alegado por la demandada, respecto al documento privado de prórroga ratificatorio del préstamo hipotecario, suscrito en fecha 12 de agosto de 2003 (…)

Promovió las siguientes documentales:

A) Marcado con la letra “A”, contrato de promesa bilateral de compra-venta sobre un inmueble ubicado en el Conjunto Residencial La Lomita, en la parcela distinguida con la letra y número B-1, en el plano general de la Urbanización Oripoto, Municipio El Hatillo del Estado Miranda(…)

B) Marcado con la letra “B”, contrato de compra-venta del inmueble ut supra mencionado (…) pretendiendo hacer ver que en dicha negociación se hizo la venta a nombre de DESARROLLOS INMOBILIARIOS RUIZ-DIAZ C.A., “…previa CESIÓN de esa misma fecha 21 de febrero de 2003 (…) que también fue FICTICIA, el inmueble que fuera objeto del contrato de opción de compraventa y que los codemandantes O.R.S. y T.D.C. deR. suscribieron con la vendedora (…). Del segundo documental promovido en este particular, suscrito en la misma fecha (…) 21 de febrero de 2003 (…) los ciudadanos O.R.S. y T.D.C. deR. –codemandantes- declararon haber cedido (…) a la compañía compradora, DESARROLLOS INMOBILIARIOS RUIZ-DÍAZ C.A., todos los derechos, obligaciones y acciones que les correspondían en virtud del contrato de opción de compraventa inmobiliaria(…)

C) Marcado con la letra “C.1”, acta constitutiva de la sociedad mercantil DESARROLLOS INMOBILIARIOS RUIZ-DÍAZ C.A.,(…)

D) Marcado con la letra “D”, documento expedido por el Instituto para la Defensa del Consumidor y del Usuario (INDECU), que multó a DESARROLLOS INMOBILIARIOS ALMEND C.A., (…)

E) Decisión judicial fechada 14 de mayo de 2004, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que se refiere al descorrimiento del velo societario. (…)

F) Marcado “E”, copia fotostática de la Gaceta Oficial No. 38.098, contentiva de la Ley Especial de Protección al Deudor Hipotecario de Vivienda...”.

(…Omissis…)

Ahora bien, para la procedencia de una declaratoria judicial de nulidad por simulación, se hace imperativo que todas las presunciones alegadas por la parte actora para sustentar y demostrar el alegado negocio simulado, deben quedar facticamente evidenciados en los autos. Y sólo bajo la existencia de tales presunciones, que en su conjunto puedan constituir razón suficiente para estimar judicialmente que una negociación haya sido simulada, es que podrá aplicarse el contenido de la norma contenida en el artículo 1.281 del Código Civil.

Ha quedado demostrado en los autos, que los codemandantes O.R. y T.D.C. deR. pactaron con DESARROLLOS INMOBILIARIOS ALMOND C.A., una compañía relacionada con la demandada por ser ello un hecho admitido por las partes, al igual que con un mismo representante legal, una opción de compraventa inmobiliaria de un bien situado en Oripoto, Caracas –el cual se perfeccionó posteriormente- de un inmueble, adquirido por una compañía cesionaria de sus derechos y que tiene como accionistas a los mismos demandantes, negocio jurídico éste el de la opción que se suscribió en la misma fecha en que quedó suscrito el contrato cuya nulidad se demanda por simulación; y también ha quedado establecido en el presente fallo judicial, que el argumento fundamental de la demanda de simulación es, en este caso, que la demandada - PROMOTORA ADVENTURE FOUR C.A.,- no les había dado ninguna suma dineraria por tal concepto de préstamo hipotecario, aun cuando los codemandantes O.R. y T.D.C. deR. declararon ante funcionario público en el contrato autenticado –posteriormente protocolizado y luego ratificado, como también quedó evidenciado de los autos- y aun cuando los demandantes alegaron que el negocio de compraventa inmobiliaria tenía una cláusula penal de incumplimiento por causa imputable, éstos también alegaron no tener la experticia suficiente para dichos negocios que, de haberla tenido, no hubiesen suscrito el contrato cuya nulidad en simulación demandan, es que entonces corresponde a la demanda demostrar, siendo que ésta arguyó que sí entregó tal suma dineraria en calidad de préstamo hipotecario, haber demostrado en juicio que, en efecto, sí entregó los dólares estadounidenses en virtud de los cuales le fue otorgada en garantía hipotecaria el inmueble propiedad de los codemandantes O.R. y T.D.C. deR., constituido por el pent-house letra B, situado en el piso 7 del Edificio “La Antillana”, ubicado en la Carrera 9-A de la Urbanización Lechería del Municipio Turístico El Morro D.B.U., Estado Anzoátegui. Así se establece.

De los autos que conforman el presente expediente, se observa que la parte accionada no aportó prueba alguna en el decurso probatorio que demostrara el hecho extintivo, impeditivo o modificativo de la obligación impetrada, es decir, que no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.

(…Omissis…)

Nada probó al respecto la demandada, pues no consta en autos probanza alguna que haya permitido desvirtuar la presunción actora de que no le fue entregada suma dineraria alguna en calidad de préstamo hipotecario. En consecuencia, tal presunción se mantiene intacta en el caso sub iudice, ya que aun no existiendo un contradocumento, la simulación resulta evidente. Tampoco probó la demandada respecto a su alegato de que los codemandantes O.R. y T.D.C. deR., son profesionales universitarios expertos en negocios inmobiliarios, mientras que éstos alegaron ser inexpertos en tales negociaciones. Por tanto, también se mantiene intacta tal presunción actora de falta de experticia. Es un hecho admitido por las partes, que tanto DESARROLLOS INMOBILIARIOS ALMOND C.A., como la demandada –PROMOTORA ADVENTURE FOUR C.A.,- son empresas relacionadas. En tal sentido, y dado como ha resultado la conducta probatoria desplegada por la demandada en el presente juicio, forzosamente debe esta superioridad establecer que la declaración de las partes suscritoras en el contrato cuya nulidad se demanda en simulación, no es veraz y arropa un negocio simulado, cuya intencionalidad evidente era la de obtener una garantía hipotecaria adicional al negocio de compraventa inmobiliaria, entonces tan solo garantizada con una cláusula penal indemnizatoria. Por tanto, aprecia este sentenciador una evidente discordancia entre la voluntad declarada por las partes contratantes y la voluntad real de los mismos, pues la suma de USA.$ 150.000,oo, no fue ni entregada ni recibida en calidad de préstamo, mientras que sí se obtuvo una garantía hipotecaria adicional al negocio inmobiliario pactado con una empresa relacionada con la demandada.

En consecuencia, la alzada declara procedente la pretensión actora que en este particular se dirime y nulo por simulación, el contrato de préstamo hipotecario…

(Subrayado y negrillas de la Sala).

De lo expuesto se evidencia, que el juez de la recurrida decidió la controversia con base en la admisión de los hechos de las partes, en las presunciones ominis, en documentos públicos suscritos por los hoy litigantes y en la carga de la prueba que no cumplió la demandada respecto a demostrar la entrega a los accionantes del dinero que dio en préstamo hipotecario.

Para resolver, esta Sala observa:

Respecto a las pruebas en los juicios de simulación, la Sala en reciente doctrina publicada en decisión N° 155, del 27 de marzo de 2007, juicio J.A.A. contra E.R.A., expediente N° 2004-000147, estableció, lo siguiente:

…Ahora bien, la Sala considera oportuno revisar el criterio en virtud del cual se ha dejado expresamente establecido que el tercero que no formó parte en el convenio tiene mayor libertad o amplitud de prueba para demostrar el acto simulado, no así las partes involucradas en él, pues en este último supuesto se ha indicado que aquellos que formaron parte en el negocio jurídico únicamente podrán servirse del contradocumento por ser ésta la única prueba idónea para que pueda declararse la nulidad de la convención simulada.

Pues bien, esta Sala de Casación Civil estima que las nuevas tendencias contemporáneas exigen que las instituciones jurídicas sean interpretadas en armonía con los principios y postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en conformidad con las corrientes jurídicas contemporáneas que le sirven de fundamento a la garantía de tutela judicial efectiva.

En efecto, este Supremo Tribunal ha indicado reiteradamente que la tutela judicial efectiva comprende, no sólo el acceso a una vía judicial idónea para la resolución de los conflictos surgidos entre los ciudadanos a través de la aplicación objetiva del derecho mediante una sentencia justa, sino también la garantía de que gozan las partes de alegar y probar sus respectivas afirmaciones de hecho, con las únicas limitaciones que prevé el ordenamiento jurídico.

(…Omissis…)

Esta Sala en sentencia del 3 de julio de 2002, caso: C.A.P.J. y otros, contra D.A.P.C. y otros indicó que: ‘…De acuerdo con la doctrina, se pueden distinguir dos tipos de simulación: absoluta, cuando las partes fingen un acto que no existe en forma alguna, o sea, cuando el acto subjetivo (la intención de las partes) no es conforme con el acto objetivo exterior; y relativa, cuando tiene por objeto esconder un acto jurídico verdadero, es decir, cuando las partes hacen una declaratoria de voluntad real, conscientemente y de acuerdo entre ellas, para producir, con fines de engaño, un negocio jurídico distinto al que realmente se llevó a cabo…’.

Lo anterior pone de manifiesto, que la doctrina y la jurisprudencia son contestes en afirmar, que un acto simulado es una declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y por acuerdo de partes, para producir con fines de engaño la apariencia de un negocio jurídico que en verdad no existe o que es distinto del que realmente se ha llevado a cabo.

Asimismo, se ha indicado que la simulación puede clasificarse como absoluta o relativa, según encubra o no, bajo la apariencia creada por el acuerdo de las partes, un acto real y verdadero. Así pues, cuando la intención de las partes no es conforme con el acto objetivo exterior estamos en presencia de un acto simulado en forma absoluta; y, un acto es simulado relativamente, cuando tiene por objeto esconder un acto jurídico verdadero.

No obstante lo anterior, -como fue indicado precedentemente-, la jurisprudencia ha considerado hasta el presente, en interpretación del artículo 1.281 del Código Civil, que existe plena libertad probatoria para los terceros que de alguna manera se han visto perjudicados con el negocio jurídico simulado, pero cuando es una de las partes de la negociación quién pretende demandar la nulidad del acto viciado, se ha limitado su actividad probatoria a la presentación del contradocumento, entendido éste como aquella declaración de voluntad formulada por escrito por las partes de carácter generalmente secreto y destinada a probar que el acto ha sido simulado.

Al margen de lo precedentemente expresado, este Alto Tribunal también ha aceptado, al menos implícitamente, que la determinación de los medios probatorios de que pueden valerse los titulares de la acción, para demostrar en el proceso la simulación que pretenden, constituye un grave problema jurídico, pues bajo estas circunstancias es indiscutible que existe para las partes intervinientes en el negocio jurídico, una imposibilidad moral de obtener la prueba escrita de la obligación.

En este sentido, la Sala ha agregado que “…la solución que se de al problema en el derecho venezolano debe estar, lógicamente, fundamentada en nuestra vigente legislación positiva, en la cual no aparece consagrada un sistema especial y excepcional que, como jus singulare, regula el uso de los medios probatorios en los juicios por simulación, y de ahí se desprende la necesidad de acudir también en esta materia a las normas generales sobre pruebas que existen en dicha legislación…”. (Sentencia del 5 de diciembre de 1971, G.F. N°78, Segunda Etapa, pág. 491).

(…Omissis…)

Es evidente, pues, que al reconocer la Sala que el artículo 1.281 del Código Civil no hace distinción en cuanto a las pruebas de las que pueden valerse los perjudicados en el negocio jurídico simulado, debe concluirse que tanto los terceros que tengan algún interés como los intervinientes en el acto viciado, pueden valerse de los elementos probatorios permitidos por la ley para demostrar la simulación, pues en estos casos existe imposibilidad moral de procurar la prueba escrita.

Por otra parte, es oportuno indicar que a pesar que la doctrina y la jurisprudencia han considerado que el contradocumento constituye una declaración de voluntad de carácter generalmente secreto, formulada por escrito por las partes, que está destinada a probar que el acto ha sido simulado; y, en tal sentido, la doctrina más calificada sobre el punto ha expresado que el contradocumento es: "…todo documento destinado a revelar el verdadero carácter de una operación jurídica aparente y a restarle las consecuencias que de haber sido real hubiese producido…

(Muñoz Sabaté, Luis, “La Prueba de la Simulación. Semiótica de los Negocios Jurídicos Simulados”, Colombia, Editorial T.L., 1980 pág.); no es menos cierto, que un sector importante de la doctrina ha sostenido que el contradocumento, desde el punto de vista probatorio, solo puede tener carácter indiciario, aunque ello no impide afirmar que desde el momento en que se reconoce su existencia no hay ningún otro elemento de convicción de carácter más categórico. (Muñoz Sábate, Luís, obra citada, pág. 398-399.).

(…Omissis…)

Queda claro, entonces, que lo establecido por la Sala al interpretar el artículo 1.281 del Código Civil, es contrario a los principios y postulados contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al limitar la actividad probatoria de las partes en el juicio de la nulidad por simulación, ya que ninguno de los supuestos contenidos en dicha disposición hacen distinción en cuanto a los elementos probatorios admisibles en ese juicio, lo que en definitiva dificulta a los jueces de instancia para el hallazgo de la verdad y a la realización de la justicia. Por tanto, el verdadero contenido y alcance del referido artículo 1.281 conlleva a interpretar que en todos los casos en los que se pretenda demostrar una simulación, cualquiera sea la naturaleza o especie de ésta, debe admitirse a las partes intervinientes en el negocio como a los terceros la posibilidad de promover en el proceso cualquier medio probatorio para demostrar sus alegatos. Aún más, cuando es Código Civil dispone en el ordinal 1° del artículo 1. 393 del Código Civil que existe plena libertad probatoria cuando “En todos los casos en que haya existido para el acreedor la imposibilidad material o moral de obtener una prueba escrita de la obligación”.

Por otra parte, cabe advertir, que en el juicio de simulación, tanto el iniciado por el tercero perjudicado como el que incoa cualquiera de las partes intervinientes en el negocio simulado, no se pretende demostrar que el funcionario público ha desnaturalizado las declaraciones hechas por las partes, esto es, no se impugna el carácter formal del documento, pues la pretensión en la simulación se circunscribe a poner en evidencia la falta de sinceridad de las declaraciones hechas por las partes ante el funcionario público, y no las de este último.

De allí que, al no se (sic) perseguirse en la simulación la impugnación de los dichos del funcionario, sino la demostración de que existe una declaración de voluntad aparente, emitida conscientemente y por acuerdo de partes, debe permitirse plena libertad probatoria, haciendo posible de este modo una mejor apreciación de los hechos por parte del juez, y la posibilidad de una decisión basada en la verdad real y no solamente en la formal, procurándose además, de ese modo, una justicia más eficaz; de lo contrario, se estaría infringiendo el principio de plena libertad probatoria, que se encuentra íntimamente ligado al derecho de defensa de las partes, pues en base a él se permite a los justiciables servirse de los medios probatorios que consideren apropiados para demostrar sus afirmaciones de hecho, cuando no existe alguna restricción en la ley respecto de las pruebas admisibles.

(…Omissis…)

Es claro, pues, que según lo dispuesto en el ordinal 1° del artículo 1.393 del Código Civil, cuando lo que se interpone es una acción de nulidad por simulación de contrato, se infiere la imposibilidad moral de obtener una prueba escrita de la obligación.

La precedente afirmación trae como consecuencia, que en ningún caso debe exigirse a las partes que intervienen en la formación de un acto negocial, la presentación de un contradocumento, como único medio probatorio capaz de enervar las consecuencias de la simulación; pues, de lo contrario se estaría constriñendo a los intervinientes en el negocio viciado, a formar una prueba escrita creada en secreto, cuyo contenido o causa es contrario a la voluntad real de las partes y a la vez podría acarrear para los intervinientes responsabilidad civil, e incluso penal. De esta manera, se estaría obligando a las partes a crear una prueba que contiene una declaración en su contra, quebrantando así el ordinal 5° del artículo 49 que contempla que ‘…Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar contra sí misma…’.

Además, la Sala estima que el contra documento tal y como hasta ahora ha sido concebido, debe considerarse contrario a la ética, a las buenas costumbres, al orden público y adverso a las teorías que desarrollan el principio de la autonomía de la voluntad de las partes, ya que este instrumento se procura con la única finalidad de precaver un futuro juicio en el que cualquiera de los intervinientes en la negociación, haga valer el instrumento para demostrar la voluntad real de las partes en el negocio.

Por tanto, es forzoso concluir que el criterio que hasta ahora se ha venido sosteniendo al respecto, en vez de atenuar la propagación de actos simulados, ha permitido que este tipo de negociaciones subsistan, pues en cierta forma se ha constreñido a las partes a la formación del acto secreto, al ser éste el único medio de prueba capaz de enervar el negocio ficticio.

(…Omissis…)

Todo lo anterior, permiten a la Sala concluir que una correcta interpretación del artículo 1.281 del Código Civil conduce a no hacer distinción en cuanto a las pruebas de las que pueden valerse los perjudicados en el negocio jurídico simulado. Por ello, tanto los terceros como los intervinientes en el acto viciado pueden valerse de los elementos probatorios permitidos por el ordenamiento jurídico para demostrar la simulación.

En consecuencia la Sala abandona el criterio establecido en sentencia de fecha 13 de mayo de 1968, y todas aquellas que se opongan al establecido en esta decisión, y en lo sucesivo deberá permitirse tanto a las partes intervinientes en el negocio jurídico, como a los terceros que se han visto perjudicado con aquél, plena libertad o amplitud probatoria, pues únicamente de esta manera se garantiza el hallazgo de la verdad y la realización de la justicia en conformidad con los principios y postulados establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. (Negrillas y subrayado de la Sala).

En el fallo parcialmente transcrito, se modificó la doctrina establecida por esta Sala desde el 13 de mayo de 1968, sobre la interpretación del artículo 1.281 del Código Civil, que limitaba a los contratantes del acto simulado a presentar como medios de prueba de la simulación el contra documento, el juramento y/o la confesión y otorgaba a los terceros libertad probatoria, lo cual vulneraba el derecho de defensa de los primeros.

El nuevo criterio adaptó la interpretación del artículo 1.281 del Código Civil, considerando lo pautado en el artículo 1.393 ordinal 1º ibídem, que permite plena libertad probatoria “…en todos los casos en que haya existido para el acreedor la imposibilidad material o moral de obtener una prueba escrita de la obligación…”, con los principios establecidos en el Código de Procedimiento Civil, respecto a la libertad de pruebas, y los de la Constitución Bolivariana de Venezuela, que garantizan al ciudadano la tutela judicial efectiva, “…en un Estado democrático y social de Derecho y de Justicia…”.

Por tanto, en toda acción de simulación cualquiera sea su naturaleza, absoluta o relativa, el demandante sin importar su posición en el negocio jurídico podrá promover cualquier medio probatorio para demostrar sus alegaciones.

En el caso de autos, tal como se evidencia de la transcripción de la recurrida, el Juez permitió y estableció las pruebas promovidas por el accionante y de su análisis y de la falta de promoción de pruebas del accionado concluyó en la procedencia de la pretensión, con lo cual dio cumplimiento a la doctrina casacional y a las reglas establecidas en el artículo 1.281 y 1.362 del Código Civil.

En este sentido, se evidencia de la lectura de la recurrida, que el sentenciador si aplicó el artículo 1.362 del Código Civil, aunque no aparezca la norma en el texto, pues en su análisis consideró que la prueba del contradocumento no había sido promovida, y determinó de las pruebas apartadas por el accionante que el negocio fue simulado pues no se entregó el dinero objeto del préstamo y si se obtuvo una garantía hipotecaria en un negocio inmobiliario entre una empresa y la demandada quien está relaciona con dicha empresa.

Por tanto, el sentenciador no infringió los artículos 1.362 del Código Civil, porque si lo aplicó, y 1.387 y 1.399 del Código Civil, porque no era necesaria su aplicación si las pruebas en ellos señalados no fueron promovidas; razón por la cual se declara la improcedencia de la denuncia. Así se decide.

-II-

Con fundamento en el ordinal 2º) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, con apoyo en el artículo 320 ibídem se denuncia la infracción de los artículos 12 y 507 eiusdem y 1.360 del Código Civil, por falta de aplicación.

Argumenta el recurrente, lo siguiente:

...En consecuencia, habiendo alegado la parte actora que aun cuando en el documento cuya nulidad por simulación demanda se declara haber recibido de la demandada dinero en calidad de préstamo hipotecario, que estos sujetos procesales jamás recibieron de la demandada suma dineraria por tal concepto y que mediante engaño, manipulación y dolo que les indujo a error, tuvieron que suscribir dicho documento en la misma fecha en que suscribieron con otra compañía relacionada con la demandada y con el mismo representante legal, otro documento de opción de compraventa inmobiliaria, cuya venta después se concretó según se aprecia de las probanzas y respecto del cual se iniciaron procesos administrativos de saneamiento por vicios ocultos que hacían inhabitable el inmueble; y siendo dichos alegatos los argumentos fundamentales de la demanda, forzosamente debe este sentenciador declarar que si tienen los demandantes la potestad de ejercer la presente acción de simulación, aun cuando dos de dichos sujetos procesales hayan sido partes contratantes en el documento cuya nulidad por simulación se demanda y, así se declara "

Dice la doctrina procesal lo siguiente:

Al establecer la ley la plena fe o plena prueba del documento público, ello revela que se trata de una prueba legal, por oposición a la prueba valorable libremente por el juez en conjunto con todas las recibidas en la etapa de instrucción del proceso (Art. 509 CPC). Tratándose pues del medio probatorio instrumento público, la ley ha dado ya su valoración a la prueba, y el juez no tiene la libertad de apreciación para darle un valor diferente al de plena prueba, " (A. Rengel Romberg, tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, IV El Procedimiento ordinario. Las pruebas en particular. Pag 165).

La recurrida infringió por falta de aplicación el artículo 507 CPC, en concordancia con el art. 1.360 C.C. ya que omitió considerar como plena prueba al instrumento publico, que por tratarse de una prueba legal no estaba facultado para apreciarla y darle un valor diferente.

Infringió también el artículo 12 CPC, pues no se atuvo a lo alegado y probado. Lo probado era lo que surgía del documento público: que el dinero se había recibido en calidad de préstamo hipotecario.

De haberse ajustado el Tribunal a las reglas relativas a la valoración de la prueba, con aplicación del artículo 507 CPC en concordancia con el artículo 1.360 C.C y lo efectivamente probado conforme a la regla dispositiva, el pronunciamiento hubiese sido desechar la acción de simulación

Solicito a esta Sala, que declare con lugar la denuncia que antecede, y dicte la doctrina aplicable al caso para la decisión del Tribunal de reenvío...

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Alega el formalizante que el juez de alzada infringió por falta de aplicación los artículos 12 y 507 del Código de Procedimiento Civil, 1.360 del Código Civil, pues no le dio al documento de préstamo hipotecario el valor legal que tiene de documento público, pues no valoró como tal el contenido del mismo en el cual la accionante declaraba haber recibido el dinero del préstamo.

Para resolver, esta Sala observa:

La Sala en la ya señalada decisión N° 155, del 27 de marzo de 2007, juicio J.A.A. contra E.R.A., expediente N° 2004-000147, expresó, lo siguiente:

…Por otra parte, cabe advertir, que en el juicio de simulación, tanto el iniciado por el tercero perjudicado como el que incoa cualquiera de las partes intervinientes en el negocio simulado, no se pretende demostrar que el funcionario público ha desnaturalizado las declaraciones hechas por las partes, esto es, no se impugna el carácter formal del documento, pues la pretensión en la simulación se circunscribe a poner en evidencia la falta de sinceridad de las declaraciones hechas por las partes ante el funcionario público, y no las de este último.

De allí que, al no se (sic) perseguirse en la simulación la impugnación de los dichos del funcionario, sino la demostración de que existe una declaración de voluntad aparente, emitida conscientemente y por acuerdo de partes, debe permitirse plena libertad probatoria, haciendo posible de este modo una mejor apreciación de los hechos por parte del juez, y la posibilidad de una decisión basada en la verdad real y no solamente en la formal, procurándose además, de ese modo, una justicia más eficaz; de lo contrario, se estaría infringiendo el principio de plena libertad probatoria, que se encuentra íntimamente ligado al derecho de defensa de las partes, pues en base a él se permite a los justiciables servirse de los medios probatorios que consideren apropiados para demostrar sus afirmaciones de hecho, cuando no existe alguna restricción en la ley respecto de las pruebas admisibles…

(Negrillas y subrayado de la Sala).

De lo transcrito se observa, que el documento que es objeto de la acción de simulación no puede ser valorado por su aspecto formal, vale decir, en la tarifa establecida en la ley, pues esta pretensión supone que las declaraciones hechas por las partes en el documento no son ciertas, son aparentes, pues resulta de la complicidad de los contratantes para disfrazar la verdad.

Por tal motivo, el contenido del documento público cuestionado en una demanda de simulación no tiene valor de plena prueba ni puede contar con el aval del funcionario público a pesar de haberlo recibido cuando se otorgó ante éste, pues corresponde al juez con las pruebas que le sean promovidas juzgar sobre la veracidad de dichas declaraciones.

En el caso planteado, el objeto de la acción de simulación y nulidad de contra préstamo, es precisamente el documento de préstamo hipotecario celebrado por los codemandados O.R.S. y T. deC.D. de Ruiz con la demandada.

Por ello, no es posible que el sentenciador de pleno valor probatorio al contenido de dicho documento, más aún considerando que lo cuestionado es precisamente que el dinero que causó la garantía hipotecaria no se entregó.

Por tanto, el juez de alzada no incurrió en la infracción de los artículos 12 y 507 del Código de Procedimiento Civil y 1.360 del Código Civil. Así se decide.

-III-

Con fundamento en el ordinal 2º) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, con apoyo en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la falta de aplicación de los artículos 12, 506 y 509 eiusdem y 1.354 del Código Civil.

Expresa el formalizante:

...Denuncio con apoyo en el ordinal 2do del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, ( en lo sucesivo CPC), infracción en la recurrida del artículo 506 en concordancia con los artículos 509 y 12 ejusdem y del artículo 1.354 del Código Civil por falta de aplicación.

De conformidad con el artículo 320 CPC, pido a esta Sala la dispensa de que se descienda al conocimiento de las cuestiones de hecho que se relataran en el texto de la presente denuncia, toda vez que denunciare la infracción por la recurrida de reglas legales expresas que regulan el establecimiento de los hechos.

3.2 Desarrollo:

La ley impone al juez el deber de sentenciar conforme a lo alegado y probado por las partes y le prohíbe actuar de oficio, a menos que la propia ley lo autorice, y le impide también, sacar elementos de convicción fuera del proceso.

El artículo 506 CPC distribuye entre las partes la carga de la prueba, tanto en general, según las respectivas afirmaciones de hecho, como en particular, según la distinta función de los hechos jurídicos.

La Casación ha establecido la siguiente doctrina:

"…quien quiera que siente como base de su demanda o excepción la afirmación o la negación de un hecho, esta obligado (rectius: tiene la carga) a suministrar la prueba de la existencia o de la no existencia del hecho, toda vez que sin esa demostración la demanda o la excepción no resulta fundada…" Corte Federal y de Casación, Memoria 1.948, p.333, Gaceta Forense, No. 20 (2da etapa), p. 128)

La recurrida infringió por falta de aplicación el artículo 506 CPC en concordancia con el artículo 1.354 CC, ya que demostrada la celebración del contrato de préstamo hipotecario, la continuidad o el mantenimiento de las obligaciones derivadas de él constituía la situación normal, y no requería que mi representada probara que los actores habían recibido el préstamo. Pues bien, la recurrida arbitrariamente desplazó la carga probatoria del demandante al demandado, cuando dice:

"…Nada probó al respecto la demandada, pues no consta en autos probanza alguna que haya permitido desvirtuar la presunción actora de que no fue entregada suma dineraria alguna en calidad de préstamo hipotecario. En consecuencia, tal presunción se mantiene intacta en el caso sub indice, ya que aun no existiendo un contradocumento la simulación resulta evidente…

La Casación ha dicho al respecto lo siguiente:

"…El que pretenda la liberación (hecho extintivo) o la existencia de un hecho que priva al hecho constitutivo de desarrollar el efecto que le es propio y normal, como la simulación, la ilicitud de la causa, la mala fe, etc, (hechos impeditivos), tiene la carga de probar estos hechos en los cuales fundamenta su excepción… " ( Gaceta Forense, No. 27 (2da etapa), p. 9 )

La recurrida infringió por falta de aplicación el artículo 509 CPC, ya que omitió considerar la declaración del documento de préstamo hipotecario en donde se dice que los actores recibieron el dinero en calidad de préstamo.

Infringió también el artículo 12 CPC, pues no se atuvo a lo alegado y probado. Lo probado era lo (sic) surgía del documento de préstamo hipotecario. De haberse ajustado el Tribunal a las reglas relativas al establecimiento de los hechos, con aplicación del artículo 509 y a lo efectivamente probado conforme a la regla dispositiva, el pronunciamiento hubiese sido desechar la acción por simulación. Solicito a esta Sala, que declare con lugar la denuncia que antecede y dicte la doctrina aplicable al caso para la decisión del Tribunal de reenvío…”

Afirma el formalizante que el juez de la recurrida invirtió la carga de la prueba, pues los accionantes tenían que demostrar que no habían recibido el dinero dado en préstamo hipotecario, y no como ocurrió en el presente caso, en el cual la demandada es la que tiene la carga de probar que si lo entregó a los demandantes, pues ello consta en el documento público que contiene la garantía hipotecaria.

El sentenciador, señala en la recurrida:

“…Expuesto lo anterior, pasa este Tribunal a determinar el thema decidendum, el cual está básicamente referido a la pretensión actora de que se declare la nulidad por simulación del contrato de préstamo sin interés con garantía hipotecaria suscrito por documento autenticado en fecha 13 de agosto de 2002 con la demandada -PROMOTORA ADVENTURE FOUR, C.A.,- y luego protocolizado el 30 de diciembre de 2003 ante la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Turístico D.B.U. delE.A., bajo el No. 5, Folios 27 al 31, Tomo 12, Protocolo Primero; y como segunda pretensión, que se condene a la demandada al pago de la cantidad de Bs. 288.000.000,oo, por concepto de daños y perjuicios. (folio 20)

(…Omissis…)

Todo ello, con base a los alegatos expuestos en su demanda, que se reducen al hecho de que la prestamista nunca les entregó la cantidad dineraria en dólares estadounidenses –USA.$ 150.000,oo- que ellos –la parte actora- declaró haber recibido en el documento en cuestión; (folios 25)

(…Omissis…)

Todos estos alegatos aparecen negados, rechazados y contradichos por la demandada, quien afirmó haber entregado la suma dineraria en calidad de préstamo por así haberse expresado ante funcionario público con competencia para ello, en el documento cuya declaratoria de nulidad por simulación se demanda, por lo que en todo caso lo allí declarado sólo puede ser demandado en simulación por terceros y no por los contratantes; más cuando en fecha 12 de agosto de 2003, por vencerse el plazo para pagar, los deudores hipotecarios ratificaron la existencia de la obligación mediante documento privado, que acordó un plazo adicional de cuatro meses para su pago. Negó, a su vez, que el representante legal de la demandada hubiese desarrollado una conducta manipuladora, engañosa, dolosa mediante actos simulados, violencia psicológica e infundando temor que indujera a la demandante a constituir la hipoteca, menos aún que le hubiere ocasionado daños y perjuicios, ya que se trataban de dos negocios jurídicos autónomos no vinculados entre sí.

(…Omissis…)

El argumento fundamental de la demanda de simulación es, en este caso, que la demandada - PROMOTORA ADVENTURE FOUR C.A.,- no les había dado ninguna suma dineraria por tal concepto de préstamo hipotecario, aun cuando los codemandantes O.R. y T.D.C. deR. declararon ante funcionario público en el contrato autenticado –posteriormente protocolizado y luego ratificado, como también quedó evidenciado de los autos- y aun cuando los demandantes alegaron que el negocio de compraventa inmobiliaria tenía una cláusula penal de incumplimiento por causa imputable, éstos también alegaron no tener la experticia suficiente para dichos negocios que, de haberla tenido, no hubiesen suscrito el contrato cuya nulidad en simulación demandan, es que entonces corresponde a la demandada demostrar, siendo que ésta arguyó que sí entregó tal suma dineraria en calidad de préstamo hipotecario, haber demostrado en juicio que, en efecto, sí entregó los dólares estadounidenses en virtud de los cuales le fue otorgada en garantía hipotecaria el inmueble propiedad de los codemandantes O.R. y T.D.C. deR.. ( folio 35)

(…Omissis…)

De los autos que conforman el presente expediente, se observa que la parte accionada no aportó prueba alguna en el decurso probatorio que demostrara el hecho extintivo, impeditivo o modificativo de la obligación impetrada, es decir, que no dio cumplimiento a lo previsto en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, que señala:

… Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…

(…Omissis…)

Nada probó al respecto la demandada, pues no consta en autos probanza alguna que haya permitido desvirtuar la presunción actora de que no le fue entregada suma dineraria alguna en calidad de préstamo hipotecario. En consecuencia, tal presunción se mantiene intacta en el caso sub-iudice, ya que aun no existiendo un contradocumento, la simulación resulta evidente. (folio 38) (Negrillas y subrayado de la Sala).

De lo expuesto, se constata que el juez de la recurrida señaló los alegatos expresados por las partes tanto en el libelo de la demanda como en la contestación, deduciendo en primer lugar que los demandantes manifestaron no haber recibido el dinero objeto del préstamo hipotecario y la accionada en su contestación afirmó que si lo había entregado.

El sentenciador aplicó el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, y concluyó que la carga de la prueba la tenía la accionada por haber afirmado el hecho positivo de que si entregó el dinero, lo cual no demostró por no haber promovido prueba alguna que probara su afirmación, razón por la cual declaró con lugar la demanda de simulación.

La Sala para decidir, observa:

Los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, regulan la carga de la prueba y el artículo 509 ibídem establece la obligación del juez de valorar y analizar todas las pruebas promovidas.

De lo expuesto en la recurrida, se constata que el sentenciador si aplicó los artículos 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil, pues analizó y valoró las pruebas promovidas y estableció la carga de la prueba de acuerdo con los argumentos dados por cada una de las partes. Efectivamente, el demandado afirmó que si entregó el dinero, lo cual es un alegato que le correspondía probar, tal como lo estableció la recurrida, la cual, adminiculando esta falta de entrega del dinero objeto del negocio jurídico cuestionado con las otras probanzas de autos, concluyó en la procedencia de la pretensión.

Por tanto, es improcedente la infracción acusada por falta de aplicación de las normas 506 y 509 del Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil, porque el juez de la recurrida si los aplicó correctamente. Así se establece.

-IV-

Con fundamento en el ordinal 2º) del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, con apoyo en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia el tercer caso de suposición falsa por la infracción de los artículos 12 eiusdem por falta de aplicación, 1.394 y 1.399 del Código Civil, por error de interpretación, en concordancia con el artículo 1.351 ibídem.

Expresa el formalizante:

Denuncio, de conformidad con lo dispuesto en el encabezado del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, (en lo sucesivo CPC), que el Juez de alzada, cometió en la sentencia recurrida el vicio de suposición falsa en el tercer caso, pues dio por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo.

(…Omissis…)

Desarrollo:

La sentencia indica, que la parte actora probo cabalmente la simulación cuando dice:

"…En consecuencia habiendo alegado la parte actora que aun cuando en el documento cuya nulidad por simulación demanda se declara haber recibido de la demandada dinero en calidad de préstamo hipotecario, que estos sujetos procesales jamás recibieron de la demandada suma dineraria por tal concepto y que mediante engaño, manipulación y dolo que les indujo a error, tuvieron que suscribir dicho documento en la misma fecha en que suscribieron con otra compañía relacionada con la demandada y con el mismo representante legal, otro documento de opción de compraventa inmobiliaria, cuya venta después se concreto según se aprecia de las probanzas y respecto del cual se iniciaron procesos administrativos de saneamiento por vicios ocultos que hacían inhabitable el inmueble y siendo dichos alegatos los argumentos fundamentales de la demanda, forzosamente debe este sentenciador declarar que si tienen los demandantes la potestad de ejercer la presente acción de simulación, y aun cuando dos de dichos sujetos procesales hayan sido partes contratantes en el documento cuya nulidad por simulación se demanda y, así se declara…"

La recurrida le confirió valor de plena prueba a las presunciones que señala en lo dispositivo del fallo a saber: el suscribir en la misma fecha con una compañía relacionada con la demandada un documento de opción de compraventa inmobiliaria cuya venta después se concretó y el proceso administrativo por vicios ocultos. Mi representada alegó en la contestación de la demanda lo siguiente: "…Que en fecha 12 de agosto de 2.003, por vencerse el plazo para pagar, mediante documento privado los deudores hipotecarios ratificaron la existencia de la obligación y acordaron un plazo adicional de cuatro meses para su pago…" Este documento fue reconocido en su contenido y firma y por tanto adquirió pleno valor probatorio.

Llama la atención el hecho de que un año después de la supuesta simulación la parte actora ratifica la existencia de la obligación, y llama mucho mas la atención el hecho de que la recurrida no menciona este hecho ya que de conformidad con el artículo 1.351 C.C. SE PRODUJO UNA CONFIRMACION EXPRESA DEL NEGOCIO SUPUESTAMENTE SIMULADO Y COMO SEÑALA EL ULTIMO APARTE DEL ARTÍCULO 1.351 C.C. " LA CONFIRMACION RATIFICACION O EJECUCION VOLUNTARIA, SEGÚN LAS FORMAS Y EN LOS PLAZOS PRECEPTUADOS POR LA LEY, PRODUCE LA RENUNCIA A LOS MEDIOS Y A LAS EXCEPCIONES QUE PODIAN OPONERSE A ESTE ACTO SALVO LOS DERECHOS DE TERCEROS ".

La suposición falsa esta en que el juez de la recurrida dio por probada la simulación con los indicios, no mencionando o silenciando el documento que ratificó el documento que se declaró simulado. Pues con ello afirmó un hecho cuya inexactitud resulta de la falta de revisión del documento de ratificación de las obligaciones supuestamente simuladas.

En consecuencia:

Infringió el artículo 12 CPC, pues no se atuvo a lo probado, sacando elementos de convicción fuera de los autos.

La suposición falsa en comento, provocó la errada aplicación de los artículos 1.394 C.C. y 1.399 ejusdem, pues no debió declarar probada la simulación con las presunciones habiendo sido ratificado el documento supuestamente simulado.

En efecto, el Juez de la recurrida, en vez de suponer la simulación con las presunciones, debió haber aplicado las siguientes reglas:

1) Debió atenerse a la documentación presentada, sin sacar elementos de convicción fuera de esta, como lo manda el artículo 12 Código de Procedimiento Civil.

2) Debió determinar que la simulación no era factible al ratificarse las obligaciones del documento simulado, tal como se desprende de la recta aplicación del artículo 1.351 C.C.

3) Es evidente que la revisión del documento de ratificación tenia una influencia determinante en la suerte del proceso, pues si el juez de alzada la hubiese revisado, se hubiera percatado de que no era procedente la acción de simulación…” (Negrillas y subrayado de la Sala)

Señala el formalizante que el juez de alzada incurrió en el vicio de suposición falsa en su tercer caso, pues dio por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas e instrumentos del expediente, como es declarar la simulación del contrato de préstamo hipotecario por haber silenciado el documento de prorroga de pago del referido préstamo que celebraron los accionantes con la demandada, con el cual ratificaron la obligación supuestamente simulada, lo cual produce la renuncia de los medios y las excepciones que podían oponer al acto, de conformidad con lo pautado en el artículo 1.351 del Código Civil.

La Sala para decidir, observa:

Se ha establecido, a través de nutrida y reiterada doctrina casacionista, el criterio según el cual la denuncia de suposición falsa requiere cumplir ciertos requisitos ineludibles para su conocimiento por parte de esta M.J.C., entre otras, en sentencia N° 339 del 30 de julio de 2002, caso N.E. D’Ambrosio Rea y otra contra Inversiones Bricalla, S.A., expediente N° 2002-000032, con ponencia del Magistrado que suscribe la presente, se expresó:

...Esta denuncia el formalizante no la encuadró en alguno de los supuestos del ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, exigido en la técnica de casación sobre los hechos, pues sabido es que esta modalidad en el recurso de casación, corresponde al recurso por infracción de ley. Además de lo antes dicho, tampoco el formalizante cumple con la técnica que la Sala ha elaborado en su pacífica y constante doctrina, sin la cual la Sala en muchas ocasiones ha rechazado la denuncia sin entrar a decidirla.

Es de precepto que la determinación y valoración de los hechos y de las pruebas, corresponde, en principio a la soberana apreciación de los jueces de instancia, salvo que se pongan en movimiento los mecanismos de excepción previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, única ocasión en la cual esta Sala puede apartarse de su misión esencialmente contralora de la legalidad de las sentencias, y penetrar en la apreciación y determinación de los jueces del mérito sobre los hechos o de las pruebas, que sirvieron de fundamento al dispositivo del fallo impugnado.

En este orden de ideas el falso supuesto o suposición falsa, tiene como premisa el establecimiento por parte del Juez, de un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente. Esta es la doctrina tradicional de la Sala mantenida hasta el presente, bien sea por atribuir a un acta o documento del expediente menciones que no contiene, o por haber dado por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen de autos; o cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente mismo. De tal manera pues, que la figura de suposición falsa, tiene que referirse

obligatoriamente a un hecho positivo y concreto, de lo contrario no estamos en presencia del falso supuesto o suposición falsa.

(...Omissis...)

Considera la Sala que en el presente caso no se configura el vicio de suposición falsa que se atribuye a la recurrida, pues lo que ella contiene es una apreciación de carácter jurídico y no de hecho. Ya se explicó que para que exista el vicio, éste tiene que consistir en una afirmación de hecho positivo y concreto. Así ha dicho la Sala. “El falso supuesto se caracteriza por el error material. Pero nunca el de raciocinio o apreciación de la prueba” (Sentencia de 17-5-60, G.F. Nº 28, seg. Etapa pág. 139); “no es falso supuesto el eventual desacierto de los jueces en apreciaciones que corresponden a su soberanía” (Sentencia de 1-2-62. G.F. Nº 35, seg. Etapa. Pág. 32).

En consecuencia, considera la Sala que la denuncia analizada es improcedente por carecer de la técnica elaborada por la Sala en su pacífica y constante doctrina, como ya quedó explicado y también, por no contener los fundamentos fácticos para su procedencia. Así se decide...

.

La suposición falsa consiste en la afirmación por el sentenciador de un hecho positivo y concreto, falso o inexacto, dentro de los supuestos establecidos en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil: “...que la parte dispositiva del fallo sea consecuencia de una suposición falsa por parte del Juez, que atribuyó a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, o dio por demostrado un hecho con pruebas que no aparecen en autos o cuya inexactitud resulta de actas e instrumentos del expediente mismo...”.

En el caso planteado, se observa que el recurrente considera que el hecho concreto, positivo y preciso que estableció el sentenciador en su fallo por la inexactitud de las actas fue la simulación del contrato de préstamo hipotecario, lo cual no es un hecho sino la conclusión jurídica que obtuvo el sentenciador del estudio del caso, que no puede ser atacada mediante una denuncia de la casación sobre los hechos.

Por tanto, la infracción acusada no trata de un falso supuesto, pues el juez no estableció un hecho concreto, positivo y preciso que influyera en el dispositivo del fallo debido al estudio inexacto de las actas del expediente.

En consecuencia, la Sala desestima la presente denuncia por no cumplir con la técnica casacionista indicada para este tipo de denuncia. Así se decide.

D E C I S I Ó N

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara SIN LUGAR el recurso de casación anunciado por la demandada, contra la sentencia dictada en fecha 6 de marzo de 2007, por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se condena al recurrente al pago de las costas, de conformidad con el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Tribunal de la causa, Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese de esta remisión al Tribunal Superior de origen, de conformidad con el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de febrero de dos mil ocho. Años: 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

Presidente de la Sala,

____________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

__________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado -Ponente,

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C.O. VÉLEZ

Magistrado,

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A.R.J.

Magistrado,

______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

____________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. N° AA20-C-2007-000321

El Magistrado A.R.J., consigna el presente “voto salvado” al contenido de la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Quien suscribe, no comparte la solución dada al trámite para el análisis de la denuncia de silencio de prueba, la cual fue desestimada por incumplir la técnica requerida.

En efecto, la ocurrencia de un vicio por silencio de prueba ha debido ser analizado por esta Sala en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, ello de conformidad con la Constitución vigente y el Código adjetivo civil que exigen una justicia completa y exhaustiva; no se lograría dicho fin si se omite algún elemento clarificador del proceso.

Esa es la interpretación que se le debe dar al artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que los Jueces deben analizar todas las pruebas producidas en el expediente y emitir su opinión, así sea en forma breve y concreta, ello de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 eiusdem, en razón de lo cual la delación de semejante vicio, considerado históricamente por esta Sala de orden público, no puede tener aparejado el cumplimiento de una carga por parte del recurrente, en directa contradicción con el artículo 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por ello, el silencio de prueba debe mantenerse como un vicio denunciable en el ámbito de un recurso por defecto de actividad, en un todo de conformidad con el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil.

Queda así expresado el voto salvado del Magistrado que suscribe.

En Caracas, fecha ut-supra.

Presidenta de la Sala,

_______________________________

Y.A. PEÑA ESPINOZA

Vicepresidenta,

__________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado -Ponente,

______________________

C.O. VÉLEZ

Magistrado,

___________________________

A.R.J.

Magistrado,

_______________________________

L.A.O.H.

Secretario,

___________________________

ENRIQUE DURÁN FERNÁNDEZ

Exp. N° AA20-C-2007-000321