Sentencia nº 0633 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 13 de Mayo de 2008

…En virtud de esta declaratoria deberá la parte demandada cancelar al demandante los siguientes beneficios laborales: por prestación de antigüedad 137 días…

Para el cálculo total de los conceptos anteriormente condenados, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a cargo del mismo perito que se nombre para realizar el cálculo del salario promedio devengado por el actor durante el año inmediatamente anterior a la fecha de su despido, quien deberá tener en cuenta los siguientes parámetros: a) para el cálculo de la prestación de antigüedad y las indemnizaciones (por despido injustificado y sustitutiva del preaviso) derivadas del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, deberá, una vez que tenga calculado el salario promedio devengado por el actor en el lapso antes señalado…

En este sentido explica que a pesar de que el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo ordena que la antigüedad se calcule con base en el salario devengado en el mes correspondiente, la recurrida lo acordó con base en el salario promedio devengado en el año inmediatamente anterior a la finalización de la relación de trabajo.

La Sala para decidir observa:

Según reiterada doctrina de la Sala, la falta de aplicación de una norma, se presenta cuando el sentenciador para la resolución del caso concreto deja de aplicar una norma que esté vigente o aplique una norma que no lo esté.

En relación con el establecimiento del salario como base de cálculo de los beneficios laborales reclamados la recurrida consideró, de conformidad con lo previsto en los artículos 145 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, que el salario base a los fines de calcular la prestación de antigüedad y demás beneficios que correspondan al actor, con motivo de la terminación de la relación de trabajo, debía ser el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior a la fecha de culminación del vínculo laboral, toda vez que el actor recibe, como contraprestación por los servicios prestados a la demandada, un salario a comisión equivalente a un porcentaje del 10% sobre las ventas realizadas por el trabajador para la empresa demandada, sin tomar en cuenta la forma de cálculo prevista en el Parágrafo Quinto del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo.

La prestación de antigüedad prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, vigente a partir del 19 de junio de 1997, establece que después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a una prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes de servicio prestado –salvo que el trabajador tenga más de seis meses de servicios para la fecha de entrada en vigencia de la Ley, caso en el cual, la antigüedad se le abonará desde el primer mes- y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

La prestación de la antigüedad, como derecho adquirido, será abonada o depositada mensualmente, calculada con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, incluyendo la cuota parte de lo percibido por concepto de participación en los beneficios o utilidades de la empresa, pero la misma será exigible al término de la finalización de la relación. Los cálculos mensuales por tal concepto son definitivos y no podrán ser objeto de ajuste o recálculo durante la relación de trabajo ni a su terminación, de conformidad con lo previsto en Parágrafo Quinto del artículo 108 y los Parágrafos Primero y Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora bien, cuando el Parágrafo Quinto de la Ley Orgánica del Trabajo, establece que la prestación de antigüedad debe calcularse con base en el salario devengado en el mes que corresponda lo acreditado o depositado, con la inclusión de la alícuota de las utilidades, ello en modo alguno significa que el salario que deba utilizarse, a esos efectos, sea el devengado por el actor en el año inmediatamente anterior, como lo estableció la recurrida, pues dicha referencia la hizo el Legislador para indicar que al salario devengado en el mes que corresponda acreditar o depositar los cinco (5) días debe incluirse la cuota parte de lo percibido por los beneficios líquidos o utilidades, en los términos indicados en el Parágrafo Primero del artículo 146 eiusdem.

El encabezado del artículo 146 de la Ley Sustantiva Laboral, sólo hace referencia al salario base que debe utilizarse para el pago de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, y no a la prestación de antigüedad, toda vez que ésta se acredita mensualmente con base en el salario devengado en el mes correspondiente, inclusive para los trabajadores con salario variable. Así, lo dispone la norma cuando señala que el salario de base de cálculo de las indemnizaciones que correspondan al trabajador como consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, esto es, la indemnización por despido y la indemnización sustitutiva del preaviso, a que se refiere el 125 eiusdem, será el devengado en el mes de labores inmediatamente anterior; y, en caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o de cualquier otra modalidad de salario variable, el promedio de lo devengado durante el año inmediatamente anterior.

En tal sentido, al haber ordenado la recurrida el cálculo de la prestación de antigüedad con base en el salario promedio devengado por el actor en el año inmediatamente anterior a la fecha del despido, y no con base en el salario devengado en el mes que corresponda acreditar los cinco (5) días de salario, violó por falta de aplicación el Parágrafo Quinto de artículo 108 y el Parágrafo Segundo del artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, razón por la cual se declara procedente la presente denuncia.

La Sala en conformidad con lo previsto en el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, anula la sentencia recurrida y procede a decidir el fondo de la controversia, con base en las siguientes consideraciones:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

Con base en el establecimiento de la carga de la prueba y el análisis de todo el material probatorio realizado por la Juez de alzada, de conformidad con lo previsto en el artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y de Procedimiento del Trabajo y las reglas de valoración de las pruebas establecidas en el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil, vigentes para el momento en que se sustanció y decidió la presente causa, que esta Sala comparte, quedaron establecidos soberanamente los siguientes hechos: 1) que la demandada no logró desvirtuar la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo; 2) que el ciudadano O.J.S.R., prestó servicios para la demandada desde el 11 de enero de 1997 hasta el 16 de abril de 1999; 3) que la jornada era de lunes a viernes; 4) que el tiempo de servicios fue de dos (2) años, tres (3) meses y cinco (5) días; 5) que la relación terminó por despido injustificado; 6) que desempeñó el cargo de Representantes de Ventas; 7) que percibió como remuneración un salario a comisión, equivalente a un porcentaje del 10% sobre las ventas realizadas y cobradas para la empresa demandada; 8) que la demandada cancelaba al actor, en forma regular y permanente, un aporte mensual por el uso de su vehículo de Bs. 30.000,00 desde el 11-01-97 hasta el 31-1-99, y de Bs. 50.000,00 desde el mes de febrero de 1999 hasta la fecha de culminación de la relación; y, 9) que no se le cancelaron al actor las prestaciones sociales y demás conceptos laborales una vez finalizado el vínculo laboral.

De acuerdo con los hechos señalados y el tiempo de servicio de dos (2) años, tres (3) meses y cinco (5) días, la Sala pasa a determinar la procedencia en derecho de los conceptos y montos demandados, no sin antes determinar el salario base con el cual se ordenará su cálculo, porque se trata de un trabajador con remuneración variable, salario a comisión.

1) Domingos y feriados:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo define el salario, como remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de sus servicios y, entre otros, comprende las utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como los recargos por días feriados, sobresueldos, bono vacacional, así como recargo por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

Por su parte, el Parágrafo Segundo, del mismo artículo, expresa que se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio, excluyendo de dicho concepto las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que la Ley considere que no tienen carácter salarial.

Así que salario normal es todo lo que percibe el trabajador de manera habitual, es decir, con carácter regular y permanente, por la prestación de sus servicios, salvo las percepciones de carácter accidental y las que la ley considere que no tienen carácter salarial, entendiéndose por “regular y permanente” todo aquel ingreso percibido en forma periódica por el trabajador, aunque se paguen en lapsos de tiempo mayores a la nómina de pago cotidianamente efectiva, pero en forma reiterada y segura.

En relación con el beneficio percibido por uso de vehículo, esta Sala pasa a determinar el carácter salarial o no de dicho concepto, y, si forma parte del salario normal a los fines de calcular los conceptos reclamados por el actor con motivo de la terminación de la relación de trabajo.

En el presente caso, no constituye un hecho controvertido en el proceso, el que la empresa demandada pagaba una cantidad de dinero al trabajador con ocasión de la utilización de su vehículo particular para la ejecución de sus funciones en la empresa, sino la naturaleza salarial o no del referido beneficio.

Sobre la asignación por vehículo, en sentencia N° 66 de fecha 22 de marzo de 2000, la Sala estableció que:

De determinarse que el elemento alegado como beneficio, provecho o ventaja -en el caso del uso del vehículo- solo servirá, exclusivamente, para la realización de las labores, no podría catalogárselo como salario, porque no sería percibido por el trabajador en su provecho, en su enriquecimiento, sino un instrumento de trabajo necesario para llevarlo a cabo, como lo son todos los artefactos que se utilizan en los distintos tipos de faenas y que no pueden calificarse como integrantes del salario. Debe tratarse, pues, no de un elemento o instrumento “para” prestar el servicio, como entiende el fallo, sino de un beneficio cuantificable en dinero que se recibe “por el hecho de prestar el servicio.

De acuerdo con el criterio anterior, la asignación por vehículo recibida por el actor, en el caso concreto, se originó por causa o por retribución de la labor prestada por el trabajador, y no como un beneficio exclusivo para la realización de las labores, pues no se constató, de las pruebas de autos, que la cantidad fue otorgada para cubrir de manera exclusiva los gastos en que éste pudiera incurrir por el deterioro de su vehículo en la ejecución del servicio, razón por la cual la cantidad recibida por uso de vehículo en forma mensual y permanente, tiene carácter salarial y como tal debe formar parte del salario normal a los fines de calcular los conceptos que le corresponden con motivo de la terminación de la relación de trabajo.

Por otra parte, como quedó demostrado que el actor devengó un salario a comisión, resulta obligatorio el análisis, concordado, de las disposiciones contenidas en los artículos 216 y 217 de la Ley Sustantiva Laboral, para establecer la remuneración que le corresponde por los días domingos y feriados.

Al respecto, esta Sala en sentencia N° 2376, de fecha 21 de noviembre de 2006, caso M.A.O.M. y otros vs. L´Oreal Venezuela, C.A., dejo establecido lo siguiente:

El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio.

Como se señaló en la Sentencia N° 1.633 de 2004, para resolver la petición referida al pago de los sábados, domingos y feriados por devengar los actores un salario variable formado por un sueldo fijo más un incentivo por ventas, es necesario interpretar concordadamente los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo.

El artículo 217 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que cuando se haya convenido un salario mensual, el pago de los días feriados y de descanso obligatorio estará comprendido en la remuneración.

El artículo 216 eiusdem dispone que el descanso semanal será remunerado con el pago del salario de un día de trabajo; y, cuando se trate de trabajadores a destajo o con remuneración variable, el salario del día feriado será el promedio de lo devengado en la respectiva semana.

Estas normas hacen una distinción entre los trabajadores que reciben un salario mensual y los que tienen un salario a destajo o variable, pues el salario de éstos últimos depende de la cantidad de trabajo realizado; y es por todos conocido, que los días feriados, no son hábiles para el trabajo. De esta forma, la Ley protege a los trabajadores de salario variable previendo que los días en que ellos no realizan la actividad que genera su salario, como son los días de descanso y feriados, reciban una remuneración calculada como el promedio de lo generado durante la semana, para que así su situación se equipare a la de los trabajadores que reciben salario mensual pues su remuneración comprende los días feriados y de descanso.

Asimismo, el artículo 211 de la Ley Orgánica del Trabajo dispone que todos los días del año son hábiles para el trabajo, excepto los días feriados; y, el artículo 212 eiusdem establece que son feriados los domingos, el 1° de enero, Jueves y Viernes Santos, 1° de mayo, 25 de diciembre, los señalados en la Ley de Fiestas Nacionales y los que se declaren festivos por el Gobierno Nacional, Estadal o Municipal, hasta un límite de 3 por año.

De la interpretación de estas normas en concordancia con el artículo 196 de la Ley Orgánica del Trabajo, se entiende que normalmente la jornada de trabajo es de lunes a sábado con un día de descanso, que es el domingo, a menos que en el contrato de trabajo se establezca una jornada y horario especial, lo cual deberá ser demostrado por la parte que lo alegue.

De acuerdo con el criterio expuesto, que hoy se reitera, cuando el salario es estipulado por unidad de tiempo, el pago de los días domingos y feriados está comprendido dentro de la remuneración, pero cuando un trabajador devenga un salario variable, el pago que corresponde a los días domingos y feriados debe calcularse con base en el promedio de lo generado en la respectiva semana, o, con el promedio del mes correspondiente cuando las comisiones generadas se calculen y liquiden mensualmente.

En el caso concreto, el actor demandó el pago de los días domingos y feriados transcurridos desde el 11 de enero de 1997 hasta el 16 de abril de 1999. Por cuanto la empresa demandada no demostró haberlos pagado, de conformidad con lo previsto en los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo y el criterio de esta Sala, se acuerda el pago de los días domingos y feriados reclamados calculados con base en el promedio de lo percibido por concepto de comisiones en el mes respectivo, más lo percibido por el uso de vehículo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

Asimismo, se deja establecido que de conformidad con lo previsto en el artículo 133 y los artículos 216 y 217 de la Ley Orgánica del Trabajo, ya analizados, los días domingos y feriados forman parte del salario normal.

2) Vacaciones: De conformidad con el artículo 219 y 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde quince (15) días hábiles para el primer año de servicio, y un (1) día adicional remunerado por cada año de servicio, hasta un máximo de 15 días hábiles, las cuales deberá disfrutar de manera efectiva.

De conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador por concepto de vacaciones en caso de salario por unidad de obra, pieza o a destajo o a comisión, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior al día en que nació el derecho a vacación.

Sobre el particular, la jurisprudencia ha establecido que por razones de justicia y equidad debe considerase que si el trabajador no ha disfrutado de algún período vacacional durante la relación de trabajo al término de la misma éste debe ser cancelado no con el salario normal devengado al momento en que nació el derecho sino con el salario normal devengado al momento de terminación de la relación laboral. (Sent. N° 31 de fecha 5 de febrero de 2002).

Año 97-98: 15 días

Año 98-99: 15 días + 1 día adicional = 16 días

Año 99: 3 meses fraccionados = 4 días.

Total: 35 días

Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado las vacaciones reclamadas por el actor, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto de comisiones durante el último año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, más los domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

3) Bono Vacacional: De conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde una bonificación de siete (7) días de salario más un (1) día por cada año hasta un máximo de 21 días de salario.

Año 97-98: 7 días

Año 98-99: 7 días + 1 día adicional = 8 días

Año 99: 3 meses fraccionados = 2 días.

Total: 17 días

Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado el bono vacacional reclamado por el actor, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto de comisiones durante el último año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, más los domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

4) Utilidades: De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente de quince (15) días de salario ni mayor al equivalente de cuatro (4) meses.

Año 97-98: 13,75 días

Año 98-99: 15 días

Año 99: 3 meses fraccionados = 3,75 días

Total: 32,5 días

Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado las utilidades reclamadas por el actor, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto de comisiones en cada año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, más los domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en el artículo 145 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

5) Indemnización de antigüedad. art. 666 lit. a) y b)

El artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que los trabajadores tienen derecho a percibir por indemnización de antigüedad hasta la entrada en vigencia de la Ley, la prevista en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo promulgada el 17 de noviembre de 1990 -30 días por año de servicio- calculada con base en el salario normal de mayo de 1997; y, una compensación por transferencia equivalente a treinta días de salario normal por cada año de servicio, calculada con base en el salario de diciembre de 1996.

En el caso concreto el demandante para el –19-6-1997- tenía una antigüedad de cinco (5) meses y ocho (8) días, razón por la cual no le corresponde la indemnización de antigüedad reclamada.

6) Antigüedad art.108:

Para determinar el salario integral a los efectos de las prestaciones sociales, debe determinarse cuánto corresponde por utilidades y bono vacacional para así integrarlos al salario, conforme a los artículos 133 y 146 eiusdem, tomando en cuenta el salario devengando en cada período.

El artículo 146 eiusdem en su Parágrafo Segundo establece que el salario base para el cálculo de la prestación de antigüedad en la forma establecida en el artículo 108 eiusdem será el devengado en el mes correspondiente.

De conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicio, el trabajador tendrá derecho a cinco (5) días de salario por cada mes, y dos días de salario adicionales, por cada año de servicio o fracción superior a seis (6) meses, acumulativos hasta alcanzar treinta (30) días de salario, computados a partir del segundo año de servicio.

Año 97-98:

19 de junio de 1997 al 19 de junio de 1998

45 días

Año 98-99:

19 de junio de 1998 al 16 de abril de 1999

60 días

Total: 105 días

Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado la prestación de antiguedad, se ordena su pago con base en el salario a comisión devengado mensualmente, más lo percibido por el uso de vehículo, los domingos y feriados, y las alícuotas de utilidades y bono vacacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

7) Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva de preaviso:

El artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo establece en el numeral 2 una indemnización por despido injustificado de treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

Por su parte el artículo 146 eiusdem establece que el salario base para el cálculo de lo que corresponda al trabajador a consecuencia de la terminación de la relación de trabajo, de conformidad con el artículo 125 de esta Ley, para el caso de salario por unidad de obra, por pieza, a destajo, a comisión o cualquier otra modalidad de salario variable, será el promedio del salario devengado durante el año inmediatamente anterior.

Tomando en cuenta que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado y el tiempo de servicio es de 2 años, le corresponde 30 días por año, para un total de 60 días.

Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado dicha indemnización, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto de comisiones en el último año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, más los domingos y feriados, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

Adicionalmente el artículo 125 eiusdem en su literal d) establece que el trabajador recibirá una indemnización sustitutiva de preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley, de sesenta días de salario cuando fuere igual o superior a dos (2) años y no mayor de diez (10) años.

Tomando en cuenta que el motivo de terminación de la relación de trabajo fue por despido injustificado y el tiempo de servicio es de 2 años, le corresponde 30 días por año, para un total de 60 días.

Como no quedó demostrado que la empresa haya pagado dicha indemnización, se ordena su pago con base en el salario promedio devengado por concepto de comisiones en el último año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, los domingos y feriados, más la alícuota de utilidades y bono vacacional, de conformidad con lo previsto en el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo, los cuales se determinarán por una experticia complementaria del fallo.

8) Diferencia de salario:

Demandó el actor el pago de los salarios dejados de percibir en el período comprendido desde el 11-1-97 al 16-4-99, tomando como base de cálculo el salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, en el tiempo laborado, porque nunca se le pagó un salario básico.

En el caso concreto quedó establecido que las partes pactaron como contraprestación por los servicios prestados, por el actor, un salario a comisión equivalente al 10% sobre las ventas realizadas y cobradas para la empresa demandada, razón por la cual se niega el pago demandado.

9) Comisiones por ventas no pagadas:

Demandó el pago de comisiones generadas por ventas efectuadas correspondientes al período 1998 y 1999. La demandada negó que adeude las comisiones reclamadas, y rechazó las facturas consignadas por el actor con el libelo de la demanda.

Así, al solo quedar demostrado el pago de las comisiones por las ventas efectuadas, que constan a los folios 78 al 86, se ordena a la empresa demandada pagar las comisiones del 10% sobre las ventas realizadas por la actora, en los períodos 1998-1999, lo cual se hará por una experticia complementaria del fallo, descontando los pagos recibidos por el demandante, antes referidos, por un monto de Bs.1.990.781,04.

Ahora bien, por cuanto no consta en autos la totalidad de los recibos o comprobantes de pago que demuestren el monto pagado durante la relación laboral, por concepto de comisiones por las ventas efectuadas a la empresa demandada, se ordena realizar una experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar bajo los siguientes parámetros: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito solicitará a la demandada las facturas correspondientes a las ventas realizadas por el actor, para determinar las comisiones percibidas del diez por ciento (10%) sobre las ventas efectuadas; 3°) Para calcular las vacaciones multiplicará 35 días por el salario promedio devengado por concepto de comisiones en el último año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, más los domingos y feriados; 4°) Para calcular el bono vacacional multiplicará 17 días por el salario promedio devengado por concepto de comisiones en el último año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, más los domingos y feriados; 5°) Para calcular las utilidades multiplicará el número de días computados por el salario promedio devengado por concepto de comisiones en cada año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, más los domingos y feriados; 6°) Para calcular los domingos y feriados de cada mes deberá multiplicar el salario promedio recibido por las comisiones de cada mes por el número de domingos y feriados correspondiente al mes calculado, de conformidad con lo previsto en el artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo; 7°) Para calcular la antigüedad, el experto tomará en cuenta el salario a comisión devengado mensualmente, más lo percibido por el uso de vehículo, los domingos y feriados, y las alícuotas de utilidades y bono vacacional. Con el salario integral mensual calculará la prestación de antigüedad equivalente a cinco (5) días de salario por cada mes, para un total de 105 días, tomando como base de cálculo, el salario antes señalado. 8°) Para calcular la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva de preaviso, multiplicará 120 días por el salario promedio devengado por concepto de comisiones en el último año de servicio, más lo percibido por el uso de vehículo, los domingos y feriados y las alícuotas de utilidades y bono vacacional.

En consecuencia, se declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano O.J.S.R. contra la sociedad mercantil Medesa Guayana, C.A., y se condena al pago de 35 días por vacaciones; 17 días por bono vacacional; 32,5 días de utilidades; 105 días de antigüedad; 120 días por indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso; comisiones no percibidas por ventas y los domingos y feriados, todo a razón del salario que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordenó practicar bajo los parámetros señalados, a la cual deberá deducirse los montos recibidos por la actora antes señalados.

En cuanto a los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2°) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, tomando en cuenta la fecha en la cual será pagado este concepto; 3°) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para cada período capitalizando los intereses.

De conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses de mora sobre la cantidad condenada, considerando para ello una tasa de interés de 3% anual hasta la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y a las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con lo previsto en el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a partir de la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela hasta la fecha efectiva de pago, los cuales se determinarán mediante experticia complementaria del fallo.

Siendo procedente la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido, se condena a la parte demandada su pago, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito, a los fines del cálculo de la indexación ajustará su dictamen al índice nacional de precios al consumidor desde el 1° de enero de 2008, en conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela, desde la fecha del decreto de ejecución hasta la ejecución del mismo de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales e implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

DECISIÓN Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: 1º CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte demandada, y en consecuencia se anula la sentencia proferida en fecha 27 de abril de 2007, por el Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; y, 2º PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por el ciudadano O.J.S.R., contra la sociedad mercantil Medesa Guayana, C.A. En consecuencia, se condena al pago de 35 días por vacaciones; 17 días por bono vacacional; 32,5 días de utilidades; 105 días de antigüedad; 120 días por indemnización por despido e indemnización sustitutiva del preaviso; comisiones no percibidas por ventas y los domingos y feriados, todo a razón del salario que resulte de la experticia complementaria del fallo que se ordenó practicar bajo los parámetros señalados, a la cual deberá deducirse los montos recibidos por la actora que se señalaron en la parte motiva del presente fallo.

De conformidad con el artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar para su ejecución. Remítase copia certificada de esta decisión al Juzgado Cuarto Superior del Trabajo de la misma Circunscripción Judicial.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los trece (13) días del mes mayo de dos mil ocho. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

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O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente Ponente, Magistrado,

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J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada,

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L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

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J.E.R. NOGUERA

R.C N° AA60-S-2007-001366

Nota: Publicada en su fecha a las

El Secretario,