Decisión nº PJ0132008000099 de Tribunal Superior Segundo del Trabajo de Carabobo, de 8 de Julio de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO

Valencia, 08 de julio del año 2008

Año 198° y 149°

EXPEDIENTE Nº: GP02-R-2008-000205.

Suben las presentes actuaciones con motivo del RECURSO DE APELACION, interpuesto por la Doctora M.d.V.S., Inpreabogado Nº: 67.508, en su carácter de apoderada judicial de la parte accionada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 19 de mayo del año 2008, en el juicio que por Diferencias de Horas Extras Diurnas y Nocturnas y otros beneficios laborales, incoare los ciudadanos M.O., Á.G., A.B. y E.G., titular de la cedula de identidad Nros: V-7.042.873, V-10.619.787, V-7.114.024, V-6.319.034, respectivamente, contra la Sociedad de Comercio “Industrias Diana,” C.A, identificada suficientemente en las actas que rielan en el expediente.

Se observa de lo actuado, que el Tribunal Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, dictó sentencia declarando “SIN LUGAR LA DEMANDA”.

Frente a la anterior resolutoria la parte actora, ejerció el recurso ordinario de Apelación, motivo por el cual subieron las actuaciones a ésta alzada.

En la audiencia oral y pública la parte actora-recurrente, alegó:

Que hace resaltar el hecho de que no es menos cierto que ante los Tribunales de esta Circunscripción Judicial, han cursado innumerables causas muy parecidas a la que en estos momentos se discute en esta audiencia, y que a su decir, los Tribunales de instancia han venido prenunciando, según sus dichos, “de manera entubada en cuanto al criterio del Juez” (sic), argumentando que dicha expresión debe entenderse como, “que se ha mantenido un criterio de manera uniforme, lo que demuestra, un sistema judicial laboral coherente donde los jueces no tienen sentencias contradictorias” (sic).

Argumenta que esto ha traído como consecuencia para sus mandantes lo siguiente, que como la representación ha sido la misma, al igual que la parte accionada y sus Abogados, los Jueces, de Juicio como de Sustanciación, en virtud del quehacer humano, han considerado que se tratan de las mismas acciones.

Que ciertamente en 26 de los casos que conoció este Circuito Laboral, se han tratado de acciones, en donde asegura la parte recurrente, que en lo único en que se diferenciaban, era en cuanto a la fecha de inicio de la relación laboral y la identificación de la parte actora, que sin embargo en las ultimas demandas interpuestas, incluyendo la recurrida, se tomo en consideración, la experiencia que adquirió en los innumerables fallos producidos por los jueces de instancia, argumentando, que se han hecho los correctivos necesarios, que sea modificado sustancialmente lo solicitado, que la Juez A-quo, asumió que se trataba de un caso análogo, y por consiguiente sentencio de conformidad al criterio imperante, con lo cual aseveró, cometió un error.

Que si se revisa el libelo de la demanda y la forma en que se dio contestación a esta, se puede evidenciar que se reclama tres conceptos, a saber; el mal calculo de las horas extraordinarias, argumentando que dicho concepto, si es parecido al resto de las demandas, y el cual refiere que en virtud del mal calculo de dicho concepto hay una incidencia respecto a las prestaciones sociales y otros conceptos a favor del trabajador, que en lo referente al pago de la media hora de transporte, es producto del artículo 79 de la Convención Colectiva, que más sin embargo en cuanto a este caso, dicho concepto es sustentado, en los artículos 189 y 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, señalando que está debe ser imputada a la jornada de trabajo, por cuanto a su decir, los trabajadores se trasladan en un transporte que la empresa provee.

Que el mismo error en que incurre la Juez A-quo, incurre también la demandada.

Que la empresa nunca negó que los trabajadores usan el transporte, así mismo que dicho lapso de transporte tenia una duración de una hora.

Que otros de los puntos reclamados, es en cuanto a que exigen a la empresa de conformidad al Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo y con el Artículo 71 del Reglamento, que los 5 días de antigüedad, fuese acreditado en una cuenta nomina a nombre del trabajador de manera permanente.

Que la voluntad de los trabajadores de que la antigüedad fuese acreditada en una cuenta nomina, esta reflejada en el libelo de manera particular, pero que adicionalmente consta de un pliego de peticiones consignados con el libelo, no rechazados por la empresa, en donde está indica al sindicato en sede administrativa, que dichos montos serán acreditados en la contabilidad de la empresa.

Que existe una admisión de los hechos por parte de la empresa, en cuanto a este punto.

Que en virtud de los hechos, solicita que sea revocada la sentencia del tribunal de juicio, en su totalidad, que se respete la voluntad de los trabajadores, así como lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo concatenado con el artículo 79 de su Reglamento, así como los Artículos 189 y 193, eiusdem, los cuales establecen que el tiempo que dure el transporte sea acreditado a la jornada de trabajo, como así se pidió en la presente demanda y como no había sido solicitado en los restantes libelos (sic).

En la oportunidad de la Audiencia de apelación la parte accionada, alegó los siguientes razonamientos:

Que en relación a la exigencias de horas extraordinarias, a lo largo de los 26 juicios el mismo pedimento ha estado planteado, circunstancia esta que a lo largo de las sentencias y sus sentencias confirmatorias, se ha dejado claro que Industrias Diana ha dado cabal cumplimento a la Convención Colectiva del Trabajo, que en está, existen en demasía beneficios hacia los trabajadores, comparándola con los beneficios establecidos en la Ley.

Que esté aspecto, ha sido suficientemente debatido.

Que se plantean las mismas situaciones.

Que con respecto al pago de la media hora de transporte, en la cual se planteo algo diferente, en el libelo de la demanda se lee, que en consecuencia lo que solicitan es el pago no satisfecho de treinta (30) minutos que dura el transporte, por cuanto asegura que la empresa no lo paga ni como jordana adicional, ni se exceptúa de remunerarlo en el pago correspondiente, se plantea una especie de disyuntiva, en el sentido de que dicha representación no lo imputa como pago efectivo a la jornada de trabajo ni lo imputa como jornada extraordinaria, por lo cual, es el mismo planteamiento.

Que si la intención era la de imputar las horas de traslado como horas extraordinarias, se omitió la necesaria determinación de las horas extras supuestamente laboradas, por lo cual hace improcedente este pedido.

Que la Juez A-quo, acertadamente determina que en Industrias Diana existen tres rutas, una que parte de Tocuyito, otra de los Guayos y la ultima de la Isabelica.

Que de todos es conocido que por razones lógicas, son rutas diferentes con tiempos diferentes.

Que no se determino el tiempo de viaje ni la ruta que seguirían los trabajadores, que tal indeterminación hace imposible determinar el tiempo.

Que es obligación del demandante determinar la ruta que cotidianamente tiene cada trabajador, insiste que es el mismo planteamiento formulado.

En lo referente a lo solicitado en atención al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala, que tal pedimento tiene un matiz evidentemente colectivo, lo cual en opinión de la representación de la accionada, un Juez no puede imponer una decisión en situaciones que son caracterizadas por la individualidad, por cuanto a su entender, son situaciones caracterizadas por la individualidad de cada trabajador.

Que si existe un pliego, pero ello, asegura, no es demostración ni prueba de que Industrias Diana incumpla con dicha situación.

Que dicho impedimento es contrario a derecho por las razones expuestas, de manera que en atención a la determinación y a la reiteración de los pedimentos, que hace la parte actora, es por lo que solicita que la sentencia recurrida sea confirmada en cada una de sus partes.

DE LA DEMANDA.

M.O.:

Quien labora en la empresa como Ayudante General, desde la fecha 27 de enero del año 1993, reclama los conceptos de:

Sobre Tiempo Diurno, por cuanto ha laborado 3 horas por semana en exceso, que multiplicados por 48 semanas al año, se le adeuda 144 horas por año y 1.872 horas sobre el tiempo diurno durante 13 años, reclamando Bs. 359,09, por lo que le corresponde una diferencia de Bs. 673.344,00 (BsF. 673,34).

Sobre Tiempo Nocturno, por cuanto ha laborado 2 horas por semana en exceso, que multiplicados por 48 semanas al año, se le adeuda 96 horas por año y 1.248 horas sobre el tiempo nocturno durante 13 años, reclamando Bs. 3.234,16, por lo que le corresponde una diferencia de Bs. 4.036.231,68 (BsF. 4.036,23).

Bono Nocturno, por cuanto ha laborado 8 semanas, que es igual a 17,5 horas de Bono Nocturno, que multiplicados por 48 semanas al año, se le adeuda 10.920 horas durante 13 años, reclamando Bs. 447,81, por lo que le corresponde una diferencia de Bs. 4.890.085,20 (BsF. 4.890,08).

Así mismo refiere a incidencias sobre el concepto de utilidades y vacaciones a saber:

Utilidades: 142,8 días por un salario normal de Bs. 16.800, para un total de Bs. 3.071.040,00 (BsF. 3.071,04).

Vacaciones: 71,4 días por un salario normal de Bs. 16.800, para un total de Bs. 2.086.560,00 (BsF. 2.086,56).

Pago de la Media Hora Diaria de Transporte, la cantidad de Bs. 1.147,97, monto resultante de la división del salario diario de la reclamante (Bs. 16.800,00) entre 7,33 horas (duración de la jornada diurna entre 2)

Total demanda la cantidad de Bs. 20.750.722,00 (BsF. 20.750,72).

Por ultimo reclama el depósito de la Antigüedad en fideicomiso individual.

A.G.:

Quien labora en la empresa como Operador II, desde la fecha 03 de febrero del año 1993, reclama bajo los conceptos de:

Sobre Tiempo Diurno, por cuanto ha laborado 3 horas por semana en exceso, que multiplicados por 48 semanas al año, se le adeuda 144 horas por año y 1.872 horas sobre el tiempo diurno durante 13 años, reclamando Bs. 359,09, por lo que le corresponde una diferencia de Bs. 673.344,00 (BsF. 673,34).

Sobre Tiempo Nocturno, por cuanto ha laborado 2 horas por semana en exceso, que multiplicados por 48 semanas al año, se le adeuda 96 horas por año y 1.248 horas sobre el tiempo nocturno durante 13 años, reclamando Bs. 3.234,16, por lo que le corresponde una diferencia de Bs. 4.036.231,68 (BsF. 4.036,23).

Bono Nocturno, por cuanto ha laborado 8 semanas, que es igual a 17,5 horas de Bono Nocturno, que multiplicados por 48 semanas al año, se le adeuda 10.920 horas durante 13 años, reclamando Bs. 447,81, por lo que le corresponde una diferencia de Bs. 4.890.085,20 (BsF. 4.890,08).

Así mismo refiere a incidencias sobre el concepto de utilidades y vacaciones a saber:

Utilidades: 142,8 días por un salario normal de Bs. 16.800, para un total de Bs. 3.071.040,00 (BsF. 3.071,04).

Vacaciones: 71,4 días por un salario normal de Bs. 16.800, para un total de Bs. 2.086.560,00 (BsF. 2.086,56).

Pago de la Media Hora Diaria de Transporte, la cantidad de Bs. 1.147,97, monto resultante de la división del salario diario de la reclamante (Bs. 16.800,00) entre 7,33 horas (duración de la jornada diurna entre 2).

Total demanda la cantidad de Bs. 20.750.722,00 (BsF. 20.750,72).

Por ultimo reclama el depósito de la Antigüedad en fideicomiso individual.

A.B.:

Quien labora en la empresa como Ayudante General, desde la fecha 15 de marzo del año 1993, reclama los conceptos de:

Sobre Tiempo Diurno, por cuanto ha laborado 3 horas por semanas en exceso, que multiplicados por 48 semanas al año, se le adeuda 144 horas por año y 1.872 horas sobre el tiempo diurno durante 13 años, reclamando Bs. 359,09, por lo que le corresponde una diferencia de Bs. 673.344,00 (BsF. 673,34).

Sobre Tiempo Nocturno, por cuanto ha laborado 2 horas por semana en exceso, que multiplicados por 48 semanas al año, se le adeuda 96 horas por año y 1.248 horas sobre el tiempo nocturno durante 13 años, reclamando Bs. 3.234,16, por lo que le corresponde una diferencia de Bs. 4.036.231,68 (BsF. 4.036,23).

Bono Nocturno, por cuanto ha laborado 8 semana, que es igual a 17,5 horas de Bono Nocturno, que multiplicados por 48 semanas al año, se le adeuda 10.920 horas durante 13 años, reclamando Bs. 447,81, por lo que le corresponde una diferencia de Bs. 4.890.085,20 (BsF. 4.890,08).

Así mismo refiere a incidencias sobre el concepto de utilidades y vacaciones a saber:

Utilidades: 142,8 días por un salario normal de Bs. 16.800, para un total de Bs. 3.071.040,00 (BsF. 3.071,04).

Vacaciones: 71,4 días por un salario normal de Bs. 16.800, para un total de Bs. 2.086.560,00 (BsF. 2.086,56).

Pago de la Media Hora Diaria de Transporte, la cantidad de Bs. 1.147,97, monto resultante de la división del salario diario de la reclamante (Bs. 16.800,00) entre 7,33 horas (duración de la jornada diurna entre 2).

Total demanda la cantidad de Bs. 20.750.722,00 (BsF. 20.750,72).

Por ultimo reclama el depósito de la Antigüedad en fideicomiso individual

E.G.:

Quien labora en la empresa como Ayudante General, desde la fecha 14 de febrero del año 1994, reclama bajo el concepto de:

Sobre Tiempo Diurno, por cuanto ha laborado 3 horas por semanas en exceso, que multiplicados por 48 semanas al año, se le adeuda 144 horas por año y 1.872 horas sobre el tiempo diurno durante 13 años, reclamando Bs. 359,09, por lo que le corresponde una diferencia de Bs. 673.344,00 (BsF. 673,34).

Sobre Tiempo Nocturno, por cuanto ha laborado 2 horas por semanas en exceso, que multiplicados por 48 semanas al año, se le adeuda 96 horas por año y 1.248 horas sobre el tiempo nocturno durante 13 años, reclamando Bs. 3.234,16, por lo que le corresponde una diferencia de Bs. 4.036.231,68 (BsF. 4.036,23).

Bono Nocturno, por cuanto ha laborado 8 semanas, que es igual a 17,5 horas de Bono Nocturno, que multiplicados por 48 semanas al año, se le adeuda 10.920 horas durante 13 años, reclamando Bs. 447,81, por lo que le corresponde una diferencia de Bs. 4.890.085,20 (BsF. 4.890,08).

Así mismo refiere a incidencias sobre el concepto de utilidades y vacaciones a saber:

Utilidades: 142,8 días por un salario normal de Bs. 16.800, para un total de Bs. 3.071.040,00 (BsF. 3.071,04).

Vacaciones: 71,4 días por un salario normal de Bs. 16.800, para un total de Bs. 2.086.560,00 (BsF. 2.086,56).

Pago de la Media Hora Diaria de Transporte, la cantidad de Bs. 1.147,97, monto resultante de la división del salario diario de la reclamante (Bs. 16.800,00) entre 7,33 horas (duración de la jornada diurna entre 2 ).

Total demanda la cantidad de Bs. 20.750.722,00 (BsF. 20.750,72).

Por ultimo reclama el depósito de la Antigüedad en fideicomiso individual.

Alegan los demandantes, que “…OMISSIS…en la empresa “Industrias Diana”, C.A, el calculo de las horas de trabajo diario para cada turno de cada jornada se hace en base a 8 horas de trabajo diario para cada turno de cada jornada se hace en base a 8 horas de trabajo diarias, es decir 48 horas para cada jornada…OMISSIS…, lo que trae una incidencia negativa no tan solo en el valor de la hora diaria de trabajo sino los distintos conceptos adicionales a está y a los cuales tiene derecho el trabajador como en nuestro caso, concepto tales como Horas Extras, Bono Nocturno, Horas de Descanso Semanal, Vacaciones y Utilidades…OMISSIS…, lo que trae como consecuencia que como producto de un mal calculo de horas de trabajo, mal calculadas (sic), ya que no es lo mismo en el caso por ejemplo de la jornada mixta dividir el salario entre 7 horas…OMISSIS…a dividirlo como lo hace la empresa entre ocho (8) diarias y Cuarenta y ocho (48) semanales, esto trae como consecuencia una disminución en el precio valor hora de trabajo diario y en consecuencia también lo es el porcentaje de incremento que ha de aplicarse a la hora extraordinaria de trabajo de …OMISSIS…”.

Así mismo refiere incidencia sobre Vacaciones y Utilidades, reclamando por estos conceptos la cantidad de Bs. 14.757.299,00 (BsF. 14.757,29) para cada trabajador.

Demanda el pago de media hora de transporte, de conformidad a lo establecido en los Artículos 189 y 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, así mismo, reclama el depósito del fideicomiso correspondiente en cuentas individuales.

Por ultimo estiman la demanda en la cantidad de Bs. 83.002.888,00 (BsF. 83.002,88).

DE LA CONTESTACIÓN:

Sostiene la accionada, que en el presente caso la parte accionante no indica en el libelo de la demanda el día, la semana y el año respectivo, a quien corresponden las horas extraordinarias, cuya diferencias en el pago exigen, sustentando que tal indeterminación hace improcedente la aludida exigencia, toda vez que coloca a su representada en estado de indefensión al carecer de los elementos de convicción necesarios para producir un pronunciamiento sobre lo solicitado.

Que en cuanto a la reclamación formulada por diferencias sobre el Bono Nocturno, lo niega y rechaza y contradice, por improcedente por ser incierto e imposible que los trabajadores hayan laborado 48 semanas de

manera nocturna .

En cuanto a la media hora por transporte reclamada, argumenta dicha representación en el escrito de contestación que se establece del artículo 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, que la obligación de pagar el tiempo de viaje surge única y exclusivamente de un acuerdo de voluntades entre las partes (sindicato y empresa), y que en ningún momento ello ha sido acordado por la empresa

A los fines decidir el Tribunal observa:

De la revisión del expediente, así como de lo expuesto en la audiencia de juicio, se constata que el presente causa, versa en atención al reclamo por parte de los actores, respecto al mal calculo de las horas extraordinarias, así como que en virtud de dicho error existen unas incidencias a su favor, respecto a las utilidades y vacaciones, reclamando a su vez, el pago de media hora de transporte, peticionando por ultimo que el beneficio de antigüedad, devengada mes a mes, fuese acreditado en un fideicomiso a nombre del trabajador de manera permanente.

En otro orden de ideas la representación judicial de la accionada argumento que en cuanto a la exigencias de horas extraordinarias, se ha dejado claro a lo largo de los 26 juicios, en que se han plantean las mismas situaciones, que Industrias Diana, ha dado cabal cumplimento a la Convención Colectiva del Trabajo, por cuanto dicho aspecto ha sido suficientemente debatido, que respecto al pago de la media hora de transporte, que se omitió la necesaria determinación de las horas extras supuestamente laboradas, por lo cual hace improcedente este pedido, si la intención era imputarlo a la jornada extraordinaria, por cuanto alega, existe imprecisión en cuanto a cual de las jornadas pide la representación actoral, sea imputado; que en lo referente a lo solicitado en atención al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, señala que tal pedimento tiene un matiz evidentemente colectivo, por lo que contrasta con la actuación de una pretensiones ínfima, afirmando que un Juez no puede imponer una decisión en situaciones que son caracterizadas por la individualidad

DE LA VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

POR LA PARTE ACTORA:

Convención Colectiva de Trabajo, suscrita entre la accionada y el Sindicato de Trabajadores de la Empresa “Industrias Diana”, C.A 2003-2006; 2006-2009, la cual riela del folio 59 al 156, ambos inclusive, al respecto considera quien decide, que por cuanto tal instrumento constituye normas de derecho no son susceptibles de valoración, solo de su aplicación.

Pliego de Peticiones, con carácter conciliatorio, introducido por los trabajadores de la Empresa “Industrias Diana”, C.A, ante la Inspectoria del Trabajo de los Municipios Valencia, Libertador, Naguanagua, Los Guayos, C.A., Bejuma y Montalbán, del Estado Carabobo, que riela a los folios 157 al 164, ambos inclusive, en donde solicitan la discusión de los siguientes puntos; primero: solicitan el cumplimento de la Cláusula Nº 47 , que refiere al Centro Social y Deportivo, por cuanto la empresa no ha suministrado los fondos a que se comprometió a los fines de alquilar un lugar que sirva de asiento al Centro Social y Deportivo de los Trabajadores; segundo: la constitución por parte de la empresa de un fideicomiso individual, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo; tercero; solicitan el cumplimento por parte de la empresa del cláusula 53, referente a la caja de ahorros; cuarto; reclaman el cumplimiento por parte de la empresa de la cláusula 79, relativo a poner en funcionamiento el transporte colectivo; quinto; Reclaman por parte de la empresa el cumplimiento de la inamovilidad legal decretada por el Ejecutivo Nacional; por ultimo reclaman el recalculo de las horas ordinarias diurnas, por cuanto habría incumplimiento por parte de la empresa; el cual fue traído en copia fotostática simple, no impugnado por la contraria en su oportunidad, por lo cual se le da valor de prueba, observándose de ella que no constituye un acto administrativo que obligue a la accionada a cumplir con lo solicitado, de la misma manera no se evidencia de tales actuaciones autorización expresa de cada trabajador, que haga considerar que es su voluntad la apertura del fideicomiso o fondo individual.

Informe de la empresa “Transporte El Faro, S.R.L”, el cual riela del folio 186 al 191, ambos inclusive, se observa que rutas recorridas por dicha empresa son las denominadas: Ruta Las Agüitas, Ruta Centro, Ruta Guigue, que el tiempo aproximado de recorrido va entre 20 minutos y una hora, así mismo no individualiza los trabajadores que utilizan estas rutas.

Testimóniales de los ciudadanos:

J.S. y J.C.O.; los cuales no se valoran, por irrelevantes a la solución de la causa, ya que los puntos a discutir refieren a cuestiones de derecho y no de hechos.

En cuanto a A.C., no se otorga valor, por cuanto fue declarado desierto.

DE LAS PRUEBAS DE LA ACCIONADA:

Inspección Judicial; la cual fue realizada por la Juez A-quo en fecha 07 de marzo del año 2008 (folios 202 al 205, ambos inclusive), de la cual consta recibos de pagos correspondientes a los actores M.O., Á.G., A.B. y E.G., demostrativos de los distintos conceptos percibidos por los actores a saber; horas extras, diurnas y nocturnas, días feriados, así como las remuneraciones devengadas por tales conceptos, así mismo se observa como partes de dicha prueba registro de marcaje de control de acceso a la empresa, reporte de entrada y salida de los actores, relación de sobre tiempo que va desde el año 1999 hasta el año 2007, ambos años inclusive; consignados de la pieza Nº 1 a la Nº 8, ambas inclusive, de las cuales se desprenden, la entrada y salida de los actores, así como las horas de sobre tiempo laboradas por ello. Tales elementos probatorios se aprecian, por cuanto no fueron impugnados ni desconocidos por la contraria.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR.

En atención a la diferencias por horas extras reclamadas y su incidencia sobre los demás derechos;

Reclaman los actores una diferencia en las horas extras laboradas, por cuanto a decir de estos fueron mal calculadas, lo cual trae como consecuencia una incidencia a favor del trabajador, con respecto a los demás conceptos, en tal sentido la Ley Orgánica del Trabajo ha establecido en el texto del artículo 155, respecto a las horas extraordinarias, que las mismas serán pagadas con un recargo del cincuenta (50%) por ciento, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada ordinaria es decir, que aun y cuando la norma no precisa cual es el valor hora, debe entenderse literalmente que la Ley que las regula permite la posibilidad de que las partes fijen su valor, por la otra, la norma contenida en el artículo 156 de la precitada Ley, establece que la jornada nocturna será pagada con un treinta por ciento (30%) de recargo, por lo menos, sobre el salario convenido para la jornada diurna”, ( subrayado del tribunal), por la otra se constata de la Convención Colectiva, “Cláusula 73”, que las horas extraordinarias diurnas han sido pactadas sobre un recargo superior al legal, es decir, de ciento ochenta por ciento (180%), y las nocturnas de un ciento treinta y cinco por ciento (135%), e igualmente se evidencia, de la citada convención, que en uno u otro caso, se acordó como salario base para su calculo el devengado en las horas ordinarias diurnas que conforme a la Ley sustantiva que la regula, es de ocho (8) horas diarias y de cuarenta y cuatro (44) horas en la jornada semanal, tiempo este reconocido por la parte actora como jornada de trabajo durante toda la relación de trabajo, lo cual adminiculado con la inspección judicial, valorada supra, se aprecia que la empresa pago esta concepto de conformidad a la Convención Colectiva, por consiguiente no existe diferencia alguna que reclamar.

En cuanto a la media hora de transporte:

Alegan los actores que deben pagárseles la media hora de transporte, desde que abordan la unidad hasta su llegada a la empresa, de conformidad con lo estipulado en los artículos 189 y 193 de la Ley Orgánica del Trabajo, en razón de que el trabajador esta a disposición del patrono desde que aborda la unidad sin poder disponer libremente de sus actos y que dicho tiempo debe imputarse como jornada extraordinaria, con fundamento a ello lo reclama.

Al respecto el Tribunal evidencia, de la revisión de la Convención Colectiva (cláusula 79), la existencia de tres rutas de transporte que son las siguientes:

Ruta Centro, la cual comprende: Diana-La Isabelica-Plaza de Toros-S.R.-Avenida Montes de Oca-Avenida Lara.

Ruta Los Guayos, que comprende: Diana-Las Agüitas-Plaza de los Guayos.

Ruta Guigue: Diana-F.A.-Las Palmitas-Los Bucares Central Tacarigua-Guigue.

Lo cual adminiculado con la prueba de informes emanadas de “Transporte El Faro”, S.R.L, se constata que las dos primeras rutas tienen una duración aproximada de entre 20 y 30 minutos a excepción de la ruta Guigue, la cual tiene una duración aproximada de 01 hora, igualmente se observa del libelo de la demanda, que los actores no especifican que ruta utiliza, las horas extraordinarias y los días en que estas supuestamente se generaron las horas extraordinarias que se reclaman, así como sí dichas rutas son usadas de manera reiterada por los actores, por consiguiente al existir indeterminación en lo solicitado hace improcedente su pago.

Respecto al depósito del concepto sobre la antigüedad en un fideicomiso individual.

El artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, establece de una forma clara, las variantes en las cuales el patrono puede dar cumplimiento al pago de la prestación de antigüedad, esté puede aperturar una cuenta individual a nombre del trabajador, en forma de Fideicomiso Individual, o bien, realizar las aportaciones a través de un Fondo de Prestaciones de Antigüedad; de haber sido así solicitado de manera escrita por el trabajador y de no ser así debe acreditar dichas pagos en la contabilidad de la empresa, con su correspondiente recargo de intereses, tal cual lo ordena el citado artículo.

En el presente caso, la representación judicial de los actores argumento, que estos, habían solicitado a la empresa que el concepto de Antigüedad, fuesen acreditados en una cuenta individual; ahora bien, de la revisión del expediente, no se observa que dichos trabajadores hubiesen realizado tal pedimento a la empresa de modo expreso, es decir por escrito, tal cual lo ordena el Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, en su tercer aparte, del cual se transcribe el presente extracto:

… La prestación de antigüedad, atendiendo a la voluntad del trabajador, requerida previamente por escrito, se depositará y liquidará mensualmente, en forma definitiva, en un fideicomiso individual o en un Fondo de Prestaciones de Antigüedad o se acreditará mensualmente a su nombre, también en forma definitiva, en la contabilidad de la empresa …

(negrillas del Tribunal).

De las misma manera, de las actas que componen el expediente, se desprende, la existencia de un pliego conflictivo interpuesto en el año 2005, por el Sindicato de “Industria Diana” ante la Inspectoría del Trabajo de los Municipios Valencia, Naguanagua, Libertador, San Diego, Los Guayos, C.A., Bejuma, Montalbán y M.d.E.C., de lo cual se constata en su punto segundo, el requerimiento hecho a la empresa por el Sindicato de Trabajadores de Industrias Diana, C.A, con el objeto de depositar lo correspondiente a su antigüedad, no evidenciándose, del mismo pliego que está representación sindical, haya actuado con facultad expresa, otorgado por los Trabajadores mediante asamblea sindical y de manera individual, así como no se constata las resultas relativas a tales solicitudes.

Al respecto ha dejado establecido la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 29 de noviembre del año 2001; (caso J.L.O. contra Azucarera Guanare, C.A), con ponencia: del Magistrado Dr. J.R.P., lo siguiente:

….OMISSIS… Ciertamente, por ser de la naturaleza propia de la institución, corresponde a los sindicatos la representación de los intereses y derechos de los trabajadores, pero en ningún caso esta representación deviene de pleno derecho y por mandato expreso de la Ley, sino que tiene que ser expresamente conferida por el trabajador o el colectivo de trabajadores.

Así, cuando en ejercicio de las facultades conferidas en el ordinal b, del artículo 408 de la Ley Orgánica del Trabajo, el sindicato que agrupe a la mayor parte de los trabajadores de una empresa o de una rama de actividad, represente los intereses de los trabajadores en los conflictos colectivos tendientes a la negociación de nuevas condiciones de trabajo o cumplimiento de las ya pactadas, el ente gremial debe tener autorización para tal negociación otorgada mediante Asamblea del ente sindical, de conformidad con lo previsto en el artículo 516 de la Ley Orgánica del Trabajo….OMISSIS…

(Negrillas y subrayado del Tribunal).

Por lo tanto al no constatarse llenos los extremos señalado por la Ley, es decir, la solicitud de manera individual y de forma escrita a la empresa, a los fines de la apertura a nombre de los trabajadores de una cuenta individual, con el objeto de que sean depositado lo correspondiente al concepto de antigüedad, no le esta dado al Juez imponer decisiones individualizadas, máxime cuando los mismas no han sido requerido de conformidad al procedimiento legalmente establecido.

Por lo cual a falta de solicitud, la empresa, acreditar mensualmente los montos referentes al concepto de Antigüedad en la contabilidad de la empresa, más lo devengado por Intereses, calculado a tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomando como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país, todo de conformidad con el artículo 108 literal “C” de la Ley Orgánica del Trabajo. En consecuencia es forzoso declarar improcedente lo peticionado por la recurrente. Y ASÍ SE ESTABLECE.

DECISION

Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el RECURSO DE APELACIÓN ejercido por la parte actora-recurrente.

SIN LUGAR, la acción.

En consecuencia queda CONFIRMADA la sentencia recurrida.

Notifíquese a la Juez A-quo, de la presente decisión, librese oficio.

No hay condenatoria en Costas de conformidad con el Artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia, a los 08 días del mes de julio del año 2008. Años: 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

B.F.D.M.

JUEZ SUPERIOR

La Secretaria

Máyela Díaz

En la misma fecha se público y registró la anterior sentencia, siendo las 1:07 p.m.

LA SECRETARIA

Máyela Díaz

BFdeM/MD/JGRY.-

GP02-R-2008-000205