Sentencia nº 446 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 24 de Marzo de 2004

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrado-Ponente: J.M.D.O.

Mediante oficio n° 4228 del 25 de junio de 2003, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió a esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia las copias certificadas del expediente n° 2111, nomenclatura del remitente, contentivo del amparo constitucional interpuesto por los abogados H.S.I., S.S.L. y M.G., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los núms. 2.888, 25.707 y 59.606, en su condición de apoderados judiciales de OTEPI CONSULTORES, S.A., inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 22 de noviembre de 1967, bajo el n° 41, Tomo 60-A, contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por la “liquidación de porcentajes correspondientes a las contribuciones por concepto de Paro Forzoso, correspondiente al mes de marzo de 2003”.

Dicha remisión se debió a la apelación ejercida por el presunto agraviante, conforme a lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, contra la sentencia dictada por el órgano jurisdiccional remitente, el 17 de junio de 2003, que declaró con lugar la tutela constitucional invocada.

El 14 de julio de 2003, se dio cuenta en Sala del presente expediente y se designó ponente al Magistrado doctor J.M.D.O., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Realizada la lectura del expediente, pasa la Sala a decidir, previas las consideraciones siguientes:

I ALEGATOS DE LA PARTE ACTORA

1.- Expresó que el artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social derogó el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, y que dicha Ley Orgánica no estableció tasa de cotización para patronos y empleados, y menos aún la base imponible para las contribuciones de paro forzoso.

2.- Adujo que el cobro de dichas contribuciones transgrede el derecho de propiedad y la garantía de legalidad tributaria, establecidos en los artículos 115 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

3.- Denunció que, mediante planilla de liquidación n° 07056703, el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) pretende exigirle el pago de cuatro millones ochocientos ochenta y seis mil setecientos ochenta y cuatro bolívares con doce céntimos (Bs. 4.886.784,12), por concepto de paro forzoso correspondiente al mes de marzo de 2003, lo cual, como adujo la parte actora, sería violatorio de sus derechos y garantías constitucionales mencionados.

4.- Aseveraron que, ante la inminencia de la violación a sus derechos y garantías constitucionales, la única acción breve, sumaria y eficaz que el ordenamiento jurídico les otorga para protegerlos, es la acción de amparo constitucional y, por ello, solicitaron que la presente acción fuese admitida, declarada con lugar y, en consecuencia, se ordene al prenombrado Instituto abstenerse de liquidar la contribución por concepto de paro forzoso, correspondiente al mes de marzo de 2003, a OTEPI, S.A.

II COMPETENCIA

Debe previamente esta Sala determinar su competencia para conocer de la presente apelación, y a tal efecto observa:

Que en sentencias del 20 de enero de 2000 (casos: E.M.M. y D.R.M.), este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, determinó los criterios de competencia en materia de amparo constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Específicamente, con relación a las apelaciones y a las consultas de ley que establece el artículo 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, sostuvo expresamente lo siguiente:

...corresponde a esta Sala conocer las apelaciones y consultas sobre las sentencias de los Juzgados o Tribunales Superiores aquí señalados, de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo y las C. deA. en lo Penal, cuando ellos conozcan la acción de amparo en Primera Instancia...

.

Observa esta Sala que, en el presente caso, la sentencia apelada fue dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual actuó como tribunal de primera instancia competente para conocer de la acción de amparo ejercida por los apoderados judiciales de OTEPI, C.A., contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, por la “liquidación de porcentajes correspondientes a las contribuciones por concepto de Paro Forzoso, correspondiente al mes de marzo de 2003”.

Siendo ello así, esta Sala –en atención al criterio sostenido en el fallo parcialmente transcrito supra- resulta competente para conocer de la presente apelación, y así se declara.

III DEL FALLO APELADO

Mediante fallo del 17 de junio de 2003, el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró con lugar la tutela constitucional invocada por los apoderados judiciales de OTEPI CONSULTORES, S.A., y juzgó que al accionante se le amenazó su derecho a la propiedad privada, consagrado en el artículo 115 del Texto Fundamental, pues se le habría pretendido limitar sin una base legal.

En tal sentido, señaló que la “derogatoria expresa hecha por la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social (...), en su artículo 138, del Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso, dejó sin base legal para el cobro de las cotizaciones de la contingencia de Paro Forzoso”, y que “la propiedad sólo puede estar sometida a las contribuciones que establezca la Ley”.

IV DE LA APELACIÓN EJERCIDA

1.- Señalaron los apoderados judiciales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) que el cobro del Paro Forzoso no era contrario al principio de legalidad tributaria, dado que el artículo 1° de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social expresa que dicho instrumento normativo “rige las situaciones y relaciones jurídicas con ocasión de la protección de la seguridad social a sus beneficiarios en las contingencias de maternidad, vejez, sobrevivencia, enfermedad, accidentes, invalidez, muerte, retiro y cesantía o paro forzoso” (negrillas de los apelantes).

2. - Expresaron que, no obstante la derogatoria expresa que hizo el legislador sobre el Decreto con Fuerza y Rango de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, el artículo 86 de la Carta Magna dispone que “toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de (...) pérdida de empleo”.

3.- Adujeron que no se menoscabó el derecho de propiedad de la accionante, pues “las cotizaciones de paro forzoso no le pertenecen a ella sino a sus trabajadores, quienes en definitiva van a ser los beneficiarios de sus propios aportes, razón por la cual corresponde a ellos la titularidad de tales derechos y no a la demandante quien solo mantiene la responsabilidad de entregarlos al IVSS”.

4.- Solicitaron que el fallo apelado fuese declarado nulo, de conformidad con el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, dada “la omisión o silencio de la Ley del Seguro Social”.

V MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Con el propósito de resolver la apelación ejercida, la Sala efectuará las precisiones siguientes:

En primer lugar, este órgano jurisdiccional juzga correcta la apreciación del a quo, en tanto y en cuanto el cobro de la contribución especial de Paro Forzoso no se encuentra regulada en norma legal alguna, por lo que, en virtud del principio nullum tributum sine lege, reconocido por el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tal cobro vulneraría el derecho a la propiedad privada, consagrado en el artículo 115 eiusdem.

En tal sentido, tenemos el artículo 138 de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n° 37.600 del 30 de diciembre de 2002, que, textualmente, dispone lo siguiente:

Artículo 138. Se deroga el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, publicado en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela N° 5.392, Extraordinario, de fecha 22 de octubre de 1999

.

Dado que con la norma transcrita se produjo un vacío de regulación respecto de los elementos integradores de la contribución especial de Paro Forzoso, pues era, precisamente, el Decreto derogado el que así los establecía, y visto que la Asamblea Nacional nada disciplinó al respecto, el cobro de dicha contribución, con posterioridad al 30 de diciembre de 2002, y hasta que sea dictada una nueva normativa con rango de ley que así los disponga, ha de reputarse inconstitucional, en virtud del principio de legalidad tributaria, reconocido por los artículos 317 de la Carta Magna, y 3 del Código Orgánico Tributario, así como una limitación arbitraria del derecho a la propiedad privada, consagrado en el artículo 115 Constitucional, el cual dispone que dicho derecho constitucional estará sometido sólo “a las contribuciones, restricciones y obligaciones que establezca la ley con fines de utilidad pública o de interés general” (negrillas de este fallo).

Por ello, apropiada fue la declaratoria del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el sentido de declarar que el cobro del Paro Forzoso es inconstitucional, por ser una contribución especial de seguridad social y, por ende, un tributo (cfr. artículo 12 del Código Orgánico Tributario), así como una limitación al derecho a la propiedad privada, no estipulados en un acto con rango de ley.

No es cierto, como alegaran los apelantes, que dicha contribución especial tenga cobertura constitucional y legal, por el hecho de que la prestación de paro forzoso forme parte del derecho a la seguridad social, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Magna y 1° de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, que expresan cuanto sigue:

Artículo 86. Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial

(negrillas de la Sala).

Artículo 1. La presente Ley tiene por objeto crear el Sistema de Seguridad Social, establecer y regular su rectoría, organización, funcionamiento, financiamiento, la gestión de sus regímenes prestacionales y la forma de hacer efectivo el derecho a la seguridad social por parte de las personas sujetas a su ámbito de aplicación, como servicio público de carácter no lucrativo, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en los tratados, pactos y convenciones sobre la materia, suscritos y ratificados por Venezuela

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Ello, dado que las normas supra transcritas, aun cuando reconocen el derecho a la seguridad social, cuya efectividad depende del cumplimiento de la obligación del Estado consistente en crear y mantener un sistema que se ocupe de atender determinadas necesidades económicas y sanitarias de los ciudadanos, acorde con las exigencias de un Estado Social, Democrático, de Derecho y de Justicia, en los términos de los artículos 2 y 86 de la Carta Magna, incluyen dentro de dicho derecho una prestación en caso de pérdida de empleo o desempleo, y señalan que se recurrirá a la vía de contribuciones directas e indirectas para el sostenimiento de dicho sistema, no establecen los elementos de la contribución especial de Paro Forzoso ni atribuyen al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales la administración de los recursos del Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral, lo cual sí hacía el Decreto con Rango y Fuerza de Ley que Regula el Subsistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral. A manera de ejemplo, los artículos 1, 4, 5, 6 y 30 del Decreto derogado, disponían lo siguiente:

Artículo 1°: Este Decreto-Ley regula el Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral como uno de los Sistemas que conforman el Sistema de Seguridad Social, el cual tiene por objeto amparar temporalmente al afiliado que, cumpliendo con los requisitos (...) quede cesante, y garantizar los mecanismos necesarios que faciliten su reinserción en el mercado de trabajo (...)

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Artículo 4°: Las normas relativas a las cotizaciones de los empleadores y trabajadores se regirán conforme a lo establecido en la Ley Orgánica de Seguridad Social.

La cotización se causará mensualmente y se calculará sobre la base del salario normal del trabajador, de conformidad con lo previsto en la Ley Orgánica del Trabajo, hasta un límite máximo de veinte (20) salarios mínimos.

Cuando el salario del trabajador sea mayor de veinte (20) salarios mínimos, el cálculo de la cotización se hará sobre la base de este límite

.

Artículo 5°: La cotización inicial aplicable para la base contributiva prevista en el artículo 4° (...) será de dos coma cincuenta por ciento (2,50%), correspondiéndole al empleador cotizar el ochenta por ciento (80%) y al trabajador el veinte (20%) por ciento restante (sic).

El C.N. de la Seguridad Social revisará anualmente el porcentaje de cotización, de conformidad con lo establecido en la Ley Orgánica de Seguridad Social

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Artículo 6°: Las cotizaciones destinadas al financiamiento de este Sistema, luego de su recaudación de conformidad con las normas establecidas en la Ley Orgánica de Seguridad Social, serán transferidas, previa autorización del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, a las instituciones financieras autorizadas por la Ley para actuar como fiduciarios, en los términos y condiciones previstos en este Decreto-Ley

.

“Artículo 30: La administración de los recursos del Sistema de Paro Forzoso y Capacitación Laboral corresponde al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, para lo cual deberá cumplir con las siguientes obligaciones (...)”.

En fin, a juicio de la Sala, tal y como lo fuera declarado en primera instancia, no existía base legal para el cobro de la contribución especial de Paro Forzoso, lo cual pudo amenazar los derechos y garantías constitucionales de propiedad y de legalidad tributaria de Otepi Consultores, S.A., establecidos en los artículos 112 y 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respectivamente.

En segundo lugar, ante el carácter de orden público de las causales de inadmisibilidad de la acción de amparo (cfr. sentencia n° 1266 del 19 de julio de 2001, caso: J.B.V.), lo cual permite verificar su aplicabilidad en cualquier estado y grado del proceso, esta Sala observa que la presente acción de amparo constitucional no debió ser admitida, pues se le oponía la causal prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, dado que pudo la accionante ejercer el recurso contencioso tributario, establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra el acto objeto de tutela constitucional, y no lo hizo.

Importante es recalcar, que de conformidad con el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa, entre ellos los de la jurisdicción contencioso tributaria, son competentes para restablecer las situaciones jurídicas infringidas por las acciones u omisiones de la Administración Pública, incluso por la violación o amenaza a derechos o garantías constitucionales, y esta Sala, en diversos fallos, ha precisado que la vía idónea para el cuestionamiento de la constitucionalidad de los actos administrativos es el recurso de nulidad, en el cual, además de la pretensión principal, el recurrente puede solicitar la tutela cautelar que estime necesaria. En tal sentido, en sentencia nº 331 del 13 de marzo de 2001 (caso: H.C.R.) señalo lo siguiente:

Para que sea estimada una pretensión de amparo constitucional es preciso que el ordenamiento jurídico no disponga de un mecanismo procesal eficaz, con el que se logre de manera efectiva la tutela judicial deseada. Pretender utilizar el proceso de amparo, cuando existen mecanismos idóneos, diseñados con una estructura tal, capaz de obtener tutela anticipada, si fuere necesario (artículo 136 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, las disposiciones pertinentes del Código de Procedimiento Civil o inclusive el amparo cautelar), al tiempo que garantizan la vigencia de los derechos constitucionales de todas las partes involucradas, haría nugatorio el ejercicio de las acciones correspondientes a este tipo de procesos y los efectos que tiene la acción de amparo constitucional, referidos al restablecimiento de situaciones jurídicas infringidas

.

No obstante lo anterior, esta Sala, en prudente ejercicio de la jurisdicción constitucional, con base en los artículos 257 y 335 de la Carta Magna, vista la afectación del orden público constitucional, como resultado de la recaudación de un tributo en violación a los derechos y garantías constitucionales de propiedad y legalidad tributaria, lo cual vulnera, además, principios que inspiran el ordenamiento jurídico, en cuyo marco se desarrollan las relaciones entre los particulares y el Estado (cfr. fallo n° 1419 del 10 de agosto de 2001, caso: G.A.B.C.), la Sala, cautelarmente, mantendrá los efectos del fallo apelado, esto es, la ineficacia de la liquidación de porcentajes correspondientes a la contribución por concepto de paro forzoso, de los meses marzo y siguientes de 2003, contenida en la planilla de liquidación n° 07056703, suscrita por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, hasta que la accionante ejerza el recurso previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, para lo cual se entenderá reabierto el lapso establecido en el artículo 261 eiusdem, a partir de la notificación de la presente decisión.

Sobre la garantía de legalidad tributaria y su vinculación con el orden público constitucional, F.P.R. ha señalado lo siguiente:

Aparte de su significado político en el esquema constitucional de división de poderes, esta exigencia de autoimposición se ha ligado durante mucho tiempo a la garantía estrictamente individual frente a las intromisiones arbitrarias en la esfera de libertad y propiedad del ciudadano. Dentro del conjunto de valores del Estado Social y Democrático de Derecho (...) es necesario, sin embargo, reconocer al principio de legalidad tributaria un significado o fundamentación plural.

Por un lado, ciertamente, la función de garantía individual a que hemos hecho referencia. Pero junto a ese carácter garantista estrictamente individual, el principio de legalidad debe ser visto también –e incluso de manera prevalente o principal- como una institución al servicio de un interés colectivo: el de asegurar la democracia en el procedimiento de imposición o establecimiento de las vías de reparto de la carga tributaria. Lo que ha querido el constituyente es que el juicio sobre el reparto de la carga tributaria sea establecido por el órgano que, dada su composición y funcionamiento, mejor asegura la composición de intereses contrapuestos en el mencionado reparto

(Derecho Financiero y Tributario. Parte General, Madrid. Civitas, 2000, pp. 41-42) (Negrillas de este fallo).

En conclusión, sobre la base de la anterior motivación, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declara sin lugar la apelación ejercida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) contra la decisión del 17 de junio de 2003, dictada por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró con lugar la tutela constitucional invocada por Otepi Consultores, S.A. contra el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), por la “liquidación de porcentajes correspondientes a las contribuciones por concepto de Paro Forzoso, correspondiente al mes de marzo de 2003”, revoca el fallo apelado, declara inadmisible dicha solicitud y, por estar involucrado el orden público constitucional, mantiene la ineficacia del acto accionado hasta que la accionante ejerza el recurso previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, para lo cual se entenderá reabierto el lapso establecido en el artículo 261 eiusdem, a partir de la notificación de la presente decisión. Así se decide.

VI DECISIÓN

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley:

1) Declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados O.A.H.Q. y G.C., en su carácter de apoderados judiciales del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS) contra la sentencia dictada el 17 de junio de 2003, por el Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

2) REVOCA el fallo apelado, que declaró con lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por los abogados H.S.I., S.S.L. y M.G., en su condición de apoderados judiciales de OTEPI CONSULTORES, S.A., contra el prenombrado Instituto, por la “liquidación de porcentajes correspondientes a las contribuciones por concepto de Paro Forzoso, correspondiente al mes de marzo de 2003” y, en consecuencia, declara INADMISIBLE tal pretensión.

3) Dado que en el presente proceso se encuentra involucrado el orden público constitucional, mantiene la ineficacia del acto impugnado, hasta tanto la accionante ejerza el recurso previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, para lo cual se entenderá reabierto el lapso establecido en el artículo 261 eiusdem, a partir de la notificación de la presente decisión.

Queda en los términos expresados resuelta la apelación interpuesta.

Publíquese, regístrese, notifíquese a la accionante, compúlsense copias de la presente decisión para ser enviadas al Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y al Presidente del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, y archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 24 días del mes de marzo dos mil cuatro. Años: 193º de la Independencia y 145º de la Federación.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

Los Magistrados,

A.J.G. GARCÍA J.M.D.O.

Ponente

P.R.R.H.

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. n° 03-1792.

JMDO/

gistrado P.R.R.H. disiente de la mayoría sentenciadora respecto del fallo que antecede en los siguientes términos:

Quien discrepa concuerda con la declaratoria de inadmisibilidad de la pretensión de autos por la disponibilidad, para el justiciables, del medio judicial ordinario de impugnación del acto que se señaló como lesivo de derechos constitucionales, cual es el recurso contencioso tributario.

También concuerda el disidente con el mantenimiento de la medida cautelar que favoreció al contribuyente ante la ostensible inconstitucionalidad del acto administrativo objeto de la demanda. Sin embargo, la mayoría erró cuando fijó un límite incierto a la vigencia de dicha medida, la cual, por tanto, podría hacerse perpetua.

En efecto, tal como se afirmó supra, la sentencia de la que se difiere prolongó la vigencia de la medida cautelar que dictó el a quo constitucional “hasta que la accionante ejerza el recurso previsto en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, para lo cual se entenderá reabierto el lapso establecido en el artículo 261 eiusdem, a partir de la notificación de la presente decisión”, de modo que, si el contribuyente no interpone dicho recurso, la medida cautelar tendrá una vigencia perpetua. Resulta lógico el concepto de que un contribuyente que ya vió satisfecha su pretensión, a través de una medida cuyo término se pone en sus propias manos –hasta cuando él interponga un recurso-, no tendrá interés alguno en que dicha medida cese a causa, precisamente, de una actuación suya, a riesgo de que el juez contencioso tributario no le otorgue una cautela similar, en claro desmejoramiento de su situación.

Por tanto, estima quien disiente, tal como se lo hizo notar al ponente después del estudio del proyecto respectivo, que el mantenimiento de la medida cautelar a que se ha hecho referencia ha debido tener por límite temporal la interposición del recurso contencioso tributario por parte de la demandante en amparo o el vencimiento del lapso de caducidad para la interposición de dicho recurso, con lo cual, por una parte, se había limitado en forma concreta la vigencia de la medida y, por la otra, se conminaría al contribuyente a la efectiva interposición de dicho recurso, lo que eliminaría el riesgo de que una medida cautelar, por su naturaleza interina, provisoria e instrumental, se haga permanente en el tiempo.

Respecto a las características que se anotaron de las medidas cautelares, la elocuencia y claridad del Maestro Calamandrei son insustituibles cuando hace referencia al aspecto que permite “hacer de las providencias cautelares un grupo netamente individualizado”:

Se ha tratado, en el curso de este estudio, de aislar esa diferencia específica, expresándola con el carácter que, para entendernos mejor, hemos llamado ‘instrumentalidad’ (...), la cual, si no nos hemos engañado en las páginas que preceden, es la única que consigue recoger la función típica e inconfundible de las providencias cautelares en cuanto destinadas a anticipar, en todo o en parte, los supuestos efectos, decisorios o ejecutorios, de la providencia principal, y a hacer interinamente sus veces, (...), en espera de la emanación de la misma, que, cualquiera que sea su contenido e independientemente de cualquier nuevo examen, marcará necesariamente el término de su efímero ciclo vital.

(CALAMANDREI, Piero, Providencias Cautelares, traducción de S.S.M., Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1984, pp.139 y 140. Subrayado y destacado añadidos).

Queda así expresado el criterio del Magistrado disidente.

Fecha ut supra.

El Presidente,

IVÁN RINCÓN URDANETA

El Vicepresidente,

J.E. CABRERA ROMERO

J.M.D.O.

Magistrado

A.J.G.G.

Magistrado

P.R.R.H.

Magistrado Disidente

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.fs.

Exp. 03-1792