Sentencia nº 2200 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 1 de Noviembre de 2007

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado ALFONSO VALBUENA CORDERO

En el juicio que por cobro diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales sigue el ciudadano P.J.G.O., representado judicialmente por los abogados J.E.P.G., H.M.B.F. y P.A.L. contra la sociedad mercantil CONSORCIO FAPCO-PICHARDO, representada judicialmente por los abogados E.M.S., Z.V.J., R.E.L., R.E.A., M.P.S. y J.E.C.; el Tribunal Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, dictó sentencia en fecha 21 de febrero del año 2007, siendo reproducida el día 28 del mismo mes y año; mediante la cual declaró parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la parte actora y parcialmente con lugar la demanda, modificando en parte el fallo apelado.

Contra la decisión anterior anunció recurso de casación el abogado O.A.R. en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada; el cual una vez admitido fue oportunamente formalizado. Hubo contestación a la formalización.

Remitido el expediente, fue recibido en esta Sala de Casación Social, dándose cuenta del asunto en fecha 27 de marzo del año 2007, y en esa misma oportunidad se designó ponente al Magistrado Alfonso Valbuena Cordero.

Fijada el día y la hora para la realización de la audiencia oral y pública, comparecieron las partes y formularon sus alegatos.

Concluida la sustanciación con el cumplimiento de las formalidades legales, pasa esta Sala de Casación Social a reproducir la sentencia dictada en fecha 18 de octubre del año 2006, bajo la ponencia del Magistrado que con tal carácter la suscribe, previa las siguientes consideraciones:

PUNTO PREVIO

Vista la solicitud de la parte actora en cuanto a que el presente recurso extraordinario de casación debe ser declarado inadmisible, pues el recurrente no agotó el recurso ordinario de apelación contra la sentencia de primera instancia que le fue parcialmente adversa, conformándose con lo allí decidido, esta Sala de Casación Social pasa a pronunciarse de la siguiente manera:

Nuestro sistema del doble grado de jurisdicción está regido por el principio dispositivo y por el principio de la personalidad del recurso de apelación, según los cuales el juez superior sólo puede conocer de aquellas cuestiones que le sean sometidas por las partes mediante la apelación (nemo judex sine actore) y en la medida del agravio sufrido en la sentencia de primer grado (tantum devolutum quantum appellatum), quedando en consecuencia firmes los puntos no apelados.

En sintonía con lo anterior, ciertamente como señala el impugnante, si la parte acepta la sentencia de primera instancia que le fue desfavorable o parcialmente adversa, pues no ejerce el recurso de apelación en su oportunidad y este fallo es confirmado en la alzada, no puede luego ejercer el recurso extraordinario de casación, pues se entiende que hubo perdida de interés procesal para ello.

Empero, si la parte se conforma con un fallo parcialmente adverso, en primera instancia, y el superior agrava su situación, sí existirá interés para recurrir en casación.

Consecuente con lo anteriormente expuesto, se observa que la sentencia recurrida agravó la situación de la parte demandada, hoy recurrente, por lo que a pesar de no haber ejercido el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia que le fue parcialmente adversa, en esta oportunidad la accionada sí tiene interés para recurrir en casación, por lo que puede perfectamente impugnar el fallo emanado por la alzada a través de este medio extraordinario. En consecuencia, pasa esta Sala de Casación Social de seguidas a conocer el presente recurso de casación. Así se decide.

RECURSO DE CASACIÓN

-ÚNICO-

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se denuncia que la recurrida incurrió en el vicio de indeterminación objetiva, infringiendo en consecuencia los artículos 159 y 160 eiusdem por falta de aplicación.

El formalizante sobre el particular señala lo siguiente:

De tal manera, se observa de la parte dispositiva del fallo parcialmente transcrito que el ad quem establece en su decisión la procedencia de “todos los conceptos reclamados por el actor recurrente salvo el preaviso omitido”, es decir, que no hace señalamiento detallado de todos y cada uno de los conceptos que según su criterio deben ser cancelados por la demandada, sin especificar en modo alguno los montos o alcances de cada uno de ellos, olvidando que la sentencia debe bastarse por sí misma, y no debe recurrirse para ello a la revisión de las actas procesales que cursan en el expediente, incumpliendo así el ad quem con la carga que legalmente tienen atribuida el decisor.

La identificación de la cosa u objeto sobre el cual recaiga la decisión es un requisito necesario y de obligatorio cumplimiento por el Juzgador, pues ello permite cumplir con la ejecución del fallo y determinar el alcance de la cosa juzgada.

Ahora bien, del fallo parcialmente transcrito se observa que el juez de la alzada en modo alguno dio cumplimiento al requisito previsto en los artículo 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, al no determinar de forma clara y precisa el objeto sobre el que recayó la decisión; simplemente se limitó a declarar parcialmente con lugar el recurso de apelación y remitió la decisión a los conceptos establecidos por el a quo, violando de esta manera la norma contenida en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, cuando obvia la determinación en forma clara y precisa del objeto sobre el cual recae la decisión y así solicito sea declarado por esta Sala de Casación Social.

Para decidir la Sala observa:

Aduce quien recurre, que la sentencia de alzada incurrió en el vicio de indeterminación objetiva, infringiendo por consiguiente los artículos 159 y 160 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pues la misma no identifica la cosa u objeto sobre el cual recae la decisión.

Pues bien, es constante y pacífica la jurisprudencia de este alto Tribunal en señalar, que todo fallo debe indicar el objeto en que recae la condena. En efecto, el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señala que toda sentencia debe contener la determinación de la cosa u objeto sobre la cual recaiga la decisión y el incumplimiento de este requisito constituye el vicio de indeterminación objetiva.

El requerimiento legal consagrado en dicha disposición tiene estrecha relación con dos principios esenciales del proceso: la autosuficiencia y la unidad procesal del fallo; así, según el primero, la sentencia debe bastarse así misma, sin que la prueba de su legalidad dependa de otros elementos extraños que la complementen o la perfeccionen, por ello es la exigencia de mencionar en el fallo el objeto sobre el que recae la decisión, para así cumplir la necesidad de precisar los límites objetivos de la controversia a fin de conocer y facilitar la recta ejecución de la misma; de conformidad con el segundo, el fallo en todas sus partes (narrativa, motiva y dispositiva) constituye un todo indisoluble vinculado por enlaces de necesaria lógica, por lo que el requisito que contiene el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo se encuentra cumplido no sólo en el dispositivo de la decisión, sino en cualquier parte de la misma.

Al respecto, considera oportuno esta Sala de Casación Social, con fines pedagógicos, realizar algunos señalamientos con relación al vicio de indeterminación objetiva en los siguientes términos:

El Código de Procedimiento Civil consagra en su artículo 243 lo que debe contener una sentencia. Entre ellos, el ordinal 6° hace referencia a la determinación de la cosa u objeto sobre que recaiga la decisión. La doctrina y jurisprudencia reiterada de este alto Tribunal ha considerado que el incumplimiento de alguno de los ordinales del artículo en referencia, constituyen vicios de forma de la sentencia llamados también errores in procedendo, como así lo viene sosteniendo hasta el momento la Sala de Casación Civil.

Ahora bien, con la entrada en vigencia de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual no hace distinción entre los vicios de forma o de fondo que puede adolecer la sentencia que se impugna, esta Sala de Casación Social, así lo ha manifestado implícitamente en sus fallos cuando no hace tal distinción de los vicios que se delatan. Así, el artículo 168 eiusdem, consagra en tres ordinales tres vicios distintos sin diferenciación alguna que pueden dar lugar a la procedencia del recurso de casación cuando se incurra en su infracción, estos son: cuando se quebranten formas sustanciales del proceso que menoscaben el derecho a la defensa, cuando se incurra en error de interpretación, falsa aplicación o falta de aplicación de alguna norma jurídica o cuando se haya violado una máxima de experiencia y cuando se incurra en el vicio de inmotivación en sus diferentes modalidades ya explicado con anterioridad por esta Sala. Adicional a estos vicios, los artículos 159 y 160 ibidem, mencionan de igual forma otros que pueden dar lugar a la nulidad de la sentencia como son que el fallo sea redactado en términos claros, debe contener la identificación de las partes y sus apoderados, los motivos de hecho y de derecho, la determinación de la cosa u objeto sobre la cual recaiga la decisión, por haber absuelto de la instancia, por resultar contradictoria que no pueda ejecutarse y cuando sea condicional o contenga ultrapetita, todos estos sin especificar ni hacer diferenciación alguna si se tratan de vicios de forma o fondo. Por lo tanto, consideramos inútil y desacertada hoy día hacer la división -como lo solicitó el recurrente en la audiencia oral de casación- de los vicios que pueden dar lugar a la nulidad de fallo recurrido en motivos in iudicando e in procedendo. A propósito de ello, especial atención merece el estudio que al respecto ha realizado el profesor J.N.F., el cual consideramos necesario transcribir en los siguientes términos:

La división dogmática entre el fondo y la forma en el proceso constituye una de las categorizaciones dogmáticas que más absurdos problemas jurisprudenciales y doctrinales le han traído al Derecho Procesal.

Dicha división se hizo patente en los primeros procesalistas científicos de finales del XIX y principios del XX, en su afán por sistematizar, por dotar de conceptos a un Derecho, el procesal, que se hallaba aún falto de ellos, así como por trazar las fronteras de lo que había de ser objeto de estudio “exclusivo” de esa rama del Derecho. Desde luego, las fuentes del derecho medieval habían distinguido entre la “absolutio ad instantia”, la que acaecía prematuramente por motivos supuestamente procesales de la “absolutio ab actione”, derivada de motivos de fondo. Aunque debe decirse a renglón seguido que la razón de dicha división fue, fundamentalmente, la creación de esa absolutio ab instancia. Dicha absolutio pretendía el descubrimiento de pretextos que permitieran inadmitir una demanda en la fase más temprana posible del proceso, con la finalidad de siempre: descargar de asuntos al órgano jurisdiccional.

Sin embargo, descubierto ese innoble origen que priorizaba la comodidad de los tribunales a la tutela judicial efectiva del ciudadano, y que además acabó siendo contraproducente, estimo que quizás no hubiera debido incidirse más en una distinción demasiado problemática a efectos prácticos.

Pero no fue así, Savigny revitalizó inconscientemente ese estudio cuando en su análisis sobre el concepto de “acción” distingue dos sentidos de esa expresión: el material, de contenido civilista, y el formal, de contenido procesalista, equiparando la “acción” en este segundo sentido a la noción de “demanda” o “libelo”. Ese fue uno de los primeros embriones, muy poco destacado, del nacimiento científico del ProzeBrecht o Derecho Procesal. Pero al margen de esa utilidad, aunque parezca increíble también surgió de ahí posteriormente, en el fondo, la inútil distinción entre la teoría material y la teoría procesal de la cosa juzgada, o su exacerbado dogmatismo en los conceptos de “cosa juzgada formal” y “cosa juzgada material”. También se ha utilizado la distinción para discernir entre pretensión material y procesal (conceptos de finales del XIX), o entre excepciones procesales y excepciones materiales, o entre legitimación ad processum y ad causam, entre otros puntos.

Pero, como decía, la doctrina cada vez fue separando más los conceptos de fondo y forma, aunque curiosamente sin estudiar monográficamente el problema. Se trata de una distinción que se da sistemáticamente por supuesta en los manuales al uso, y son excepcionales las declaraciones de autores que se arriesgan a proclamar esa distinción de manera estricta. Bien al contrario, la mayoría de la doctrina que se ha ocupado del tema ha acabado sosteniendo que se trata de una división engañosa y artificial del ordenamiento jurídico. Incluso un autor clásico como Prieto-castro Ferrándiz, tras un detallado elenco de ejemplos en que la distinción fondo-forma carece de sentido, afirmó que “el derecho procesal, es sencillamente, “derecho procesal”, y en su cualidad no admite, como término absoluto de antagonismo conceptual, una separación y menos oposición a “derecho material”.

Pues bien, si puede concluirse, por tanto, que la división fondo-forma no tiene sentido práctico en el estudio del proceso, habrá de afirmarse también que la aplicación de esa distinción a la casación no resulta operativa, a pesar de lo mucho que la ha utilizado la doctrina, también quien estas líneas escribe. Y por ello, la distinción entre motivos in iudicando e in procedendo, tan afirmada por Calamandrei a lo largo de toda su magna obra como derivación, no tanto de las fuentes romanas como del Derecho y Doctrina medievales, no puede ser un buen método de sistematización de los motivos de casación, porque está viciado de origen incluso en el plano teórico.

Además, reconozcamos que dicho método no ha hecho más que provocar conflictos desde que Calamandrei lo utilizara en su obra, intentando menospreciar los errores in procedendo como si los mismos fueran meros vicios de actividad administrativa del juez no merecedores de auténtica casación. Ello condujo a la doctrina a afirmar erróneamente con gran reiteración –se afirma aún hoy en día recurrentemente- que la casación originaria no habría conocido de errores in procedendo, cuando resulta más que obvio de la lectura de la introducción de este trabajo que no fue así. Me pregunto, de lo contrario, que habrían de ser esas “formes de procédure prescrites sous peine de nullité” de la Ley francesa de 27 noviembre – 1° diciembre de 1790, frase que hasta fue copiada por un proyecto de ley español, como vimos. Y no sólo eso fue copiado, como ya se indico…

Pero el efecto de esa lectura sesgada de Calamadrei debo decir que ha sido, en ocasiones, devastador. Limitando la cuestión a mi país, el Tribunal Supremo mantuvo durante decenios una postura extremadamente divagante sobre si el ataque a la cosa juzgada, o la infracción de las reglas de carga de la prueba, eran cuestiones de fondo o de forma, cuestión que la jurisprudencia actual ha determinado erróneamente en el segundo sentido. Tan erróneamente como si se hubiera inclinado estrictamente por la primera opción, por el error de planteamiento -falsa distinción entre fondo y forma- de que parte cualquiera de las opciones. Y además, con las dificultades enormes que se derivan de tratar a la cosa juzgada como un simple defecto de procedimiento, cuando es obvio que el ataque a la cosa juzgada no puede ser sencillamente eso. Y que si estuviéramos forzados a distinguir falsamente entre fondo y la forma, entre el enjuiciamiento y el procedimiento, es obvio que la cosa juzgada afecta a esa categoría ideal de “enjuiciamiento” más que al mero procedimiento. No hablemos ya de las normas de carga de la prueba, que es obvio que no sirven sino para asistir al juez en ese enjuiciamiento, en caso de duda sobre el resultado de una actividad que menos procedimental no puede ser: la valoración de la prueba.

Y eso por la parte del Tribunal Supremo español. En el terreno legislativo, el mantenimiento a ultranza de la distinción fondo-forma determinó que en la reciente Ley 1/2000 de Enjuiciamiento civil, de 7 de enero del 2000, se dividiera el recurso de casación en dos recursos, uno llamado ampulosamente “recurso extraordinario por infracción procesal”, y otro denominado “recurso de casación”, centrando sus objetos en la forma y en el fondo respectivamente, y pretendiendo incluso que fueran excluyentes, obligando a que el Letrado que interpusiera uno no pudiera interponer el otro, cuando cualquier abogado con una mínima experiencia sabe que prácticamente siempre se recurren las sentencias por defectos de uno y otro tipo. Por fortuna, toda la doctrina -salvo el sector que había influido en la elaboración de la ley- criticó unánimemente el desacierto legislativo, que confío en que sea corregido en una próxima reforma que ya se halla en curso.

Llegados a este punto, me pregunto qué sentido tiene, aparte del originario de inadmitir demandas, distinguir entre fondo y forma, entre procedimiento y enjuiciamiento, como si sobre el procedimiento no se enjuiciara también, y con frecuencia. Llevadas las cosas al extremo, podríamos hasta llegar a discutir sobre si la incongruencia de las resoluciones judiciales, pacíficamente tratada como una cuestión de forma, no sería también una cuestión de fondo al afectar, sin duda, el denominado enjuiciamiento, especialmente cuando se trata -siguiendo la terminología de la jurisprudencia española- de la incongruencia por los casos o por los modos, es decir, cuando el juez modifica el objeto del juicio que le ha sido sometido por las partes. Pero no creo que tenga sentido alguno discurrir por ese camino, puesto que aplicando la problemática distinción a la casación, dividiendo entre motivos in iudicando e in procedendo, no obtenemos más que problemas de ubicación de los diferentes vicios. (III Congreso Internacional de Derecho del Trabajo y la Seguridad Social, 2006. La enunciación de los motivos de Casación en las leyes procesales con especial atención al artículo 168 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo).

Consecuente con lo anterior y como ya se dijo precedentemente, consideramos inútil y desacertada hoy día la división de los vicios en que puede incurrir algún fallo en motivos de forma y de fondo, no obstante, seguimos compartiendo el criterio de mantener el listado de los supuestos de casación dentro de la ley, entendiéndose, que todos y cada uno de ellos parten de un único origen, como lo es, la vulneración de la norma jurídica.

Establecido lo anterior, en el caso que nos ocupa, se puede apreciar que ciertamente como lo señala el recurrente la sentencia recurrida no indica en su parte motiva ni en la dispositiva el objeto sobre el cual recae la condena cuando declaró parcialmente con lugar la demanda, limitándose a señalar lo siguiente:

Terminado el examen conjunto de todo el material probatorio que fue aportado a los autos y en aplicación del principio de unidad de la prueba y más aun la confesión de la parte demandada por la incomparecencia a la audiencia de juicio y de lo alegado por la parte actora en la audiencia de apelación, este sentenciador es del criterio que todos los conceptos reclamados por el actor apelante son procedente en derecho, hecha la excepción relativa al preaviso omitido, pues conforme a los (sic) establecido en el Artículo 104 de la Ley orgánica del Trabajo, el mismo no es procedente, por cuanto en esta causa se alegado que el actor fue despedido injustificadamente, planteada así las cosas, lo que resultan procedentes son las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y que ya han sido solicitadas y acordadas por el sentenciador de la causa.

Ahora bien, planteadas así las cosas y conforme a lo expresado por el propio recurrente, de que la demandada ante el tribunal había sostenido “que no otorgó vivienda al trabajador actor” es decir que siendo así, esta declaración realizada por la empresa resulta una confesión sobre hechos, no de opiniones y el demandado al confesar de no haberle otorgado vivienda en la zona de Gurí al ciudadano P.J.G., sin lugar a dudas que admitió el hecho y consecuencialmente debió valorarse esta confesión voluntaria sin pregunta alguna, sin apremio y sin juramento. Consecuencialmente, de lo antes expuesto es criterio de este Superior Despacho, que los conceptos reclamados por el actor recurrente son procedentes salvo el preaviso omitido el cual no resulta procedente y así expresamente se declara.

Siendo así y en virtud de la aplicación del principio de la unidad del fallo que impera en nuestro derecho procesal que postula que la parte narrativa junto con la motiva y la dispositiva de una sentencia, forman un todo indivisible vinculadas por un enlace necesario de lógica y por cuanto la sentencia recurrida no indica los conceptos o el monto objeto de la condena, pues sólo se limita a señalar que “todos los conceptos reclamados por el actor apelante son procedentes en derecho, hecha la excepción relativa al preaviso omitido”, es obvio entonces concluir que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de indeterminación objetiva.

Es importante resaltar que la determinación del objeto debe aparecer directamente en el fallo y no por referencia a otro documento como pretendió hacer el juez de la recurrida, pues como antes se indicó, la sentencia debe bastarse a sí misma y contener todos los requisitos que la Ley exige sin acudir a otros elementos que la complementen.

Vista la irregularidad cometida, esta Sala de Casación Social nuevamente exhorta al Tribunal Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar a no incurrir en dicho quebrantamiento, pues será forzoso entonces aplicar las sanciones correspondientes.

Por consiguiente, se declara procedente la denuncia analizada. Así se decide.

Dada la procedencia de la precedente delación se hace innecesario el conocimiento de las restantes denuncias efectuadas. En consecuencia, el presente recurso resulta con lugar, se ANULA el fallo recurrido dictado en fecha 28 de febrero del año 2007 por el Tribunal Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y en conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasa esta Sala a dictar sentencia sobre el fondo de la controversia, en los siguientes términos:

SENTENCIA DE FONDO

Se inicia el presente juicio por reclamo de diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, mediante demanda incoada por el ciudadano P.J.G.O. contra la sociedad mercantil CONSORCIO FAPCO-PICHARDO en la que aduce, que comenzó a prestar servicio como chofer de autobús para la empresa accionada desde el día 05 de junio de 1989 hasta el 05 de septiembre del año 2005; que para el momento del despido devengaba un salario diario de Bs. 16.069,48 y un salario promedio de Bs. 19.785,00; que fue despedido injustificadamente en violación del artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo; que le corresponde los beneficios contemplados en la Convención Colectiva de Trabajo CVG EDELCA; que por la incapacidad que padece debe aplicársele el contenido de la Cláusula 20 de la Convención Colectiva de Trabajo CVG EDELCA; que el salario integral a efectos del cálculo de las prestaciones sociales debidas es de Bs. 55.699,91, compuesto por el salario diario devengado normalmente, más las alícuotas por bono vacacional, utilidades y uso de vivienda, todo ello en conformidad con las Cláusulas 18 numeral 2, literal A-B y 47 de las tantas veces citada Convención Colectiva de Trabajo y del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo. Asimismo aduce, que la demandada le canceló por concepto de prestaciones sociales la suma insuficiente de Bs. 12.001.215,22.

En virtud de lo anteriormente mencionado es que procede a demandar como en efecto lo hace, la diferencia en el pago de sus prestaciones sociales, por la cantidad de Bs. 371.208.491,00, discriminado de la siguiente manera: La suma de Bs. 32.207.700 por concepto de cesta ticket en conformidad con la Ley de Alimentación; la cantidad de Bs.8.356.129 por concepto de aporte vivienda en conformidad con la Cláusula 52 de Convención Colectiva de Trabajo; la suma de Bs. 16.470.725,00 por concepto de bono vacacional en conformidad con la Cláusula 18 de la Convención Colectiva de Trabajo, la cantidad de Bs. 220.852.800 por concepto de comida no suministrada en conformidad con la Cláusula 35, numeral 1, literal B de la Convención Colectiva de Trabajo; la suma de Bs. 53.471.913,00 por concepto de utilidades en conformidad con la Cláusula 47 de la Convención Colectiva de Trabajo y con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo; la cantidad de Bs. 19.057.834,00 por concepto de caja de ahorro en conformidad con la Cláusula 53 de la Convención Colectiva de Trabajo; la suma de Bs. 5.012.991 por concepto de preaviso omitido en conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo; la cantidad de Bs. 5.012.991,00 por concepto de indemnización sustitutiva del preaviso en conformidad con el artículo 125, literal “e” de la Ley Orgánica del Trabajo; la suma de Bs.8.354.986 por concepto de despido injustificado en conformidad con el artículo 125, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo; y la cantidad de Bs. 2.410.422,00 por salarios dejados de percibir en conformidad con el artículo 93 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Cláusula 26 de la Convención Colectiva.

En la oportunidad correspondiente, ambas partes promovieron las pruebas que consideraron pertinentes, y se realizó el acto de contestación de la demanda.

Pues bien, teniendo esta Sala la facultad de emitir la sentencia de fondo de acuerdo a lo establecido en el tercer párrafo del artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa a dictarla bajo las siguientes consideraciones, no sin antes señalar lo siguiente:

De las actas procesales se observa, que tramitado el procedimiento en su fase de sustanciación y mediación, sin que se lograra la conciliación entre las partes, fue remitido el expediente al tribunal de juicio a fin de que este fijara la audiencia pública y contradictoria, la cual fue celebrada en fecha 15 de diciembre del año 2006 a las 10:00 a.m.. En dicha audiencia, se dejó constancia de la incomparecencia de la parte demandada por sí o por medio de sus apoderados, originándose por consiguiente la consecuencia jurídica contemplada en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En efecto el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece expresamente lo siguiente:

En el día y la hora fijados para la realización de la audiencia de juicio, deberán concurrir las partes o sus apoderados, quienes expondrán oralmente los alegatos contenidos en la demanda y en su contestación, y no podrá ya admitirse la alegación de nuevos hechos.

Si no compareciere la parte demandante se entenderá que desiste de la acción; en este caso, el juez de juicio dictará un auto en forma oral, reduciéndolo a un acta que se agregará al expediente. Contra esta decisión podrá el demandante apelar en ambos efectos por ante el Tribunal Superior del Trabajo competente, dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes.

Si fuere el demandado quien no compareciere a la audiencia de juicio, se tendrá por confeso con relación a los hechos planteados por la parte demandante, en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante, sentenciando la causa en forma oral con base a dicha confesión; sentencia que será reducida en forma escrita, en la misma audiencia de juicio. El demandado podrá apelar la decisión en ambos efectos, dentro del lapso de cinco (5) días hábiles, contados a partir de la publicación del fallo.

En las situaciones anteriormente referidas serán consideradas como causas justificativas de la incomparecencia de las partes el caso fortuito o fuerza mayor, comprobables a criterio del tribunal.

En los casos de apelación, el Tribunal Superior del Trabajo respectivo decidirá sobre la misma, en forma oral e inmediata, previa audiencia de parte, en un lapso no mayor de cinco (5) días hábiles siguientes a partir del recibo del expediente. Siempre será admisible recurso de casación contra dichas decisiones, si la cuantía excediere del monto establecido en el artículo 167 de esta Ley.

Si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extinguirá y así lo hará constar el juez, en acta que inmediatamente levantará al efecto. (subrayado y negrillas de la Sala).

Como se puede observar, la norma precedentemente transcrita preceptúa, como sanción procesal la figura de la confesión por la negligencia del demandado, al no comparecer a la audiencia de juicio. En tal caso, se dispone que el Juez deberá sentenciar en la misma audiencia, en forma oral, teniendo en cuenta lo dicho y la procedencia en derecho o no de la petición del demandante.

Sobre el particular, esta Sala estima necesario transcribir el criterio de la Sala Constitucional de este alto Tribunal respecto al artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo cual se hace de la siguiente manera:

Ahora bien, no considera la Sala que exista violación al derecho a la defensa y al debido proceso, al menos en los términos en que lo alegó la parte actora, pues no comparte la interpretación que la misma hace del artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

Así, en primer lugar, no es cierto que si opera la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio haya que dar la razón al demandante porque habrá de decidirse la causa con base en dicha confesión. En efecto, teniendo en cuenta la confesión ficta del demandado quiere decir que no se ignore que a esa audiencia de juicio, la cual es ciertamente el “elemento central del proceso laboral” –tal como expresa la Exposición de Motivos de la Ley- y en la que se recogen oralmente los argumentos de las partes y se evacuan las pruebas a que haya lugar, no compareció la parte demandada, quien, por tanto, no evacuó prueba alguna ni se opuso a las que hubiera evacuado la contraparte. Esa ausencia de pruebas equivale, en la mayoría de los casos, a la admisión tácita de los hechos, pues recuérdese que, de conformidad con los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la ausencia de rechazo expreso y motivado de los argumentos de la demanda, así como la ausencia de pruebas de los hechos que se contradicen, equivalen a la admisión de los mismos.

Por tanto, la decisión de la causa teniendo en cuenta la contumacia del demandado que no compareció a la audiencia de juicio implica, en definitiva, que el juez falle, sin más, conforme a lo que se alegó y probó en el proceso hasta ese momento y en consideración a las consecuencias jurídicas de la falta de pruebas en perjuicio de quien soporta la carga probatoria.

A ello ha de agregarse que la propia norma (artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo) dispone que el Tribunal de Juicio decidirá de inmediato teniendo en cuenta la confesión ficta “en cuanto sea procedente en derecho la petición del demandante”, esto es, siempre que a la pretensión objeto de la demanda la Ley efectivamente otorgue las consecuencias jurídicas que la parte actora solicita sean declaradas por el Juez y siempre que, además, los hechos alegados se hayan comprobado como verdaderos, bien mediante las pruebas que hubieran sido aportadas por la demandante, bien como consecuencia de la ausencia de pruebas de la demandada, según a quien corresponda la carga probatoria. De manera que la decisión según la procedencia en derecho de la petición de la actora impide que, ante la contumacia del demandado haya que estimar, de pleno derecho, la demanda; antes por el contrario, si dicha pretensión no es conforme a derecho, no podrá estimarse con independencia de que haya operado o no la confesión ficta. En consecuencia, mal puede interpretarse la norma en el sentido de que sentenciar teniendo en consideración la confesión ficta del demandado en la audiencia de juicio equivale a que se juzgue a favor de la parte demandante, quien en modo alguno queda relevada de su carga de adecuada alegación y prueba.

En segundo lugar, tampoco es cierto que la presunción de confesión del demandado en la audiencia de juicio impida al juez que aprecie, cuando sentencie el fondo, los elementos probatorios que hasta el momento consten en autos. En efecto, lo que la norma preceptúa es que si opera la confesión ficta en la audiencia de juicio la causa se decidirá de inmediato, teniendo en cuenta que se trata de la última fase del proceso y que, además, se informa de los principios de oralidad e inmediación. No obstante, esa decisión inmediata no implica que, en su sentencia, el juez no pueda tomar en cuenta los elementos de juicio que consten en autos, que hayan sido plasmados en cada una de las etapas procesales anteriores por ambas partes; antes por el contrario, el juez deberá, sin perjuicio de la rapidez con que se debe emitir la decisión, tener en cuenta todos los argumentos y pruebas que hasta el momento consten en autos.

Evidentemente, el carácter oral de esa oportunidad procesal y la necesidad de que la sentencia definitiva se pronuncie de inmediato en la misma audiencia, exigirá del juez de la causa el estudio exhaustivo del expediente antes del inicio de la audiencia de juicio, precisamente para que, cuando ésta se sustancie, si comparecen ambas partes, o bien cuando opere la confesión ficta por ausencia de la demandada, pueda fallar de inmediato, bajo la consideración de los elementos de juicio del expediente y las resultas de la audiencia.

En todo caso, y de conformidad con el propio artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el demandado que no comparezca a la audiencia de juicio tendrá siempre la posibilidad de alegar y probar la verificación de alguna causa justificativa de su incomparecencia, como el caso fortuito o fuerza mayor, de interpretación in extenso y a criterio del Tribunal, tal como ya antes se expuso.(Sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 810 de fecha 18 de abril del año 2006 con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz).

Pues bien, consecuente con lo anteriormente expuesto, esta Sala de Casación Social pasa de seguida a decidir el asunto, tomando en consideración la confesión ocurrida como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandada a la audiencia de juicio, y los efectos producidos por la falta de apelación de dicha decisión, es decir, esta Sala entrará al conocimiento del asunto en lo que respecta al punto adverso de la sentencia de alzada y que constituye el agravio constatado por esta Sala en el punto previo del presente recurso.

Es de acotar, que esta Sala puede entender el “error humano” en que incurrió la parte demandada al no asistir a la audiencia de apelación, pero lo que no puede pasar por alto, pues considera que es injustificable, es que no haya apelado de la sentencia de primera instancia que declaró parcialmente con lugar la demanda, entendiéndose esto como una pérdida de interés procesal.

Demás está decirle a los apoderados de la parte demandada que según el artículo 173 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por remisión del artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo “el apoderado o el sustituto estarán obligados a seguir el juicio en todas las instancias”; comportándose diligentemente en virtud del mandato que se le confiere, ya sea para obedecer a su conciencia moral o sea para ajustarse a los intereses prácticos.

Ahora bien, pasando a la resolución del presente caso esta Sala de Casación Social observa que las partes en la oportunidad requerida promovieron las siguientes pruebas:

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

1) Reprodujo el mérito favorable de los autos, el cual no constituye un medio de prueba estipulado por la ley, sino que forma parte del principio de comunidad de la prueba o principio de la adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte.

2) Pruebas documentales: A los folios 405 al 464 consta copia simple del documento constitutivo estatutario de la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní; a los folios 465 al 539 cursa copia simple del contrato suscrito entre la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. EDELCA y el Consorcio Fapco-Pichardo,C.A.; a los folios 540 al 634 consta copia simple del depósito por ante la Inspectoría del Trabajo de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Consorcio Fapco Pichardo, C.A. y el Sindicato Único de Trabajadores del Transporte para las Empresas Metalúrgicas Afines y Conexos del Estado Bolívar; a los folios 702 al 704 cursa constancias de reposos médicos expedidos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales; a los folios 706 al 717 consta copia simple del acta constitutiva del Consorcio Vettor-Fapco-Macapaima (Consorcio Vettor); a los folios 158 al 348 cursa contratos celebrados entre la empresa Constructora N.O. S.A. y la empresa FAPCO, C.A.; al folio 229 consta copia simple de pedido de orden de compra emanada de la empresa Siderurgíca del Orinoco (SIDOR, C.A.); a los folios 230 al 235 cursa copia simple de pedido N° 4500035881 de fecha 02/07/2002 emanado de la empresa Bauxilum, C.A.; a los folios 240 al 241 consta copia simple de pedido N° 4500053356 de fecha 12/08/2003 emanado de la empresa Bauxilum, C.A.; a los folios 242 al 255 cursa copia simple del contrato suscrito entre la empresa Andinos, C.A. y Servicios y Mantenimiento Macapaima, C.A.; a los folios 242 al 255 consta copia simple del contrato suscrito entre la empresa Fibranova, C.A. EDELCA y la empresa SEMACA; a los folios 282 al 296 cursa copia simple del contrato suscrito entre la empresa Fibranova, C.A. EDELCA y la empresa SEMACA; y a los folios 298 al 348 consta copia simple del contrato suscrito entre la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. EDELCA y la empresa Fapco, C.A.. Dichas documentales se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas por la parte contraria, todo ello en conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo promovió, al folio 256 al 281 copia simple del contrato suscrito entre la empresa C.V.G. Electrificación del Caroní, C.A. EDELCA y la empresa FAPCO, C.A.; al folio 350 cursa copia de hoja de liquidación suscrita entre el Consorcio Fapco-Pichardo y el demandante; al folio 356 consta copia simple de carta dirigida por EDELCA a la empresa demandada, donde se le informa la terminación del contrato N° 003-39-10; y al folio 358 al 384 cursa solicitudes y recibos de pago de los préstamos otorgados al actor; promovió recibos de pagos de vacaciones anuales desde el año 1996 al 2004. Dichas documentales se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas por la parte contraria, en conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

3) Prueba de informes: a) solicitó informe a las Sociedades Mercantiles Constructora N.O., Siderurgíca del Orinoco (SIDOR) y C.V.G. BAUXILUM, C.A.; b) Solicitó informe a la Caja Regional del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. De dichas pruebas no consta en autos la resulta de las mismas, por lo que no hay materia que analizar.

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1) Reprodujo el mérito favorable de los autos: el cual, como ya se dijo, forma parte del principio de comunidad de la prueba o principio de la adquisición que rige nuestro sistema procesal y que el juez está en el deber de aplicar de oficio sin necesidad de alegación de parte.

2) Pruebas documentales: a) al folio 66 consta recibo de liquidación de prestaciones sociales; b) al folio 83 al 90 cursa constancia e informes médicos enumerados del 01 al 08. Dichas documentales se les otorga valor probatorio por cuanto no fueron impugnadas por la parte contraria, en conformidad con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil.

Asimismo promovió al folio 67 copia simple de constancia de trabajo emanada de la empresa FAPCO. Tal instrumental nada aporta por no ser un hecho la relación de trabajo, pues la misma ha sido reconocida por la parte demandada.

3) Prueba de exhibición: Al folio 67 promovió prueba de exhibición de la documental que cursa al folio 67 del expediente. Dicha prueba es impertinente, pues como se dijo, no es un hecho controvertido lo allí explanado porque ha quedado reconocido por la parte demandada que entre ella y el actor existió un vínculo de naturaleza laboral.

Pues bien, adminiculadas las pruebas aportadas al proceso, tenemos lo siguiente:

Se observa del escrito libelar que la parte actora aduce que los conceptos laborales debidos deben fundamentarse en la Ley Orgánica del Trabajo conjuntamente con la Convención Colectiva de Trabajo de la C.V.G. Edelca.

Ahora bien, el tribunal del primer grado de jurisdicción determinó que efectivamente existía inherencia entre la actividad prestada por la empresa demandada Corporación Fapco-Pichardo y la empresa C.V.G. EDELCA, y que dicha inherencia conllevaba la aplicación al caso en concreto de la Convención Colectiva de Trabajo C.V.G. EDELCA. Pues bien, con relación al punto en cuestión, es de señalar que el mismo quedó firme como consecuencia de la falta de apelación de la demandada contra la sentencia de primera instancia, pues al ser confirmada dicha decisión por el tribunal superior, mal puede señalar la parte accionada que sobre este punto hubo un agravio que debe resolverse en casación.

Por consiguiente, esta Sala se ve impedida de conocer la aplicabilidad o no del contrato colectivo de trabajo, por lo que determina forzosamente que le son aplicables al trabajador actor los beneficios que contempla la Convención Colectiva de Trabajo C.V.G. EDELCA. Así se decide.

Por otro lado, aduce el ciudadano actor que al salario integral utilizado por la parte demandada para el cálculo de las prestaciones sociales, se omitió la cuota de asignación de vivienda, bono vacacional, y utilidades. Por consiguiente, demanda un salario integral de Bs. 55.699,91.

Pues bien, contrariamente a lo señalado por el actor, esta Sala de Casación Social establece que el uso de la vivienda, en el presente caso, no forma parte del salario.

En este sentido, es menester señalar que esta Sala, en sentencia N° 263 con relación a la definición de salario contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, expresó lo siguiente:

Resulta oportuno reiterar el concepto de salario, del cual el legislador hizo un revisión a partir de la reforma de los artículos 133, 134, 138 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, recogido por esta Sala en la decisión de fecha 10 de mayo de 2000 (caso L.R.S.R. contra Gaseosas Orientales, S.A.), al siguiente tenor:

Salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que éste último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar.

Continúa expresando la referida decisión, lo expuesto a continuación:

Con esta revisión el legislador patrio rectifica la falta de técnica en la cual incurrió en 1990, pues confundía a ciertas modalidades para el cálculo del salario (unidad de tiempo, unidad de obra, por pieza o a destajo) con percepciones de eminente naturaleza salarial, y además eliminó la frase “para los efectos legales” contenida en la versión modificada, definiendo así el concepto de salario para todos los efectos. Asimismo, cuando la reforma considera salario a toda remuneración, provecho o ventaja, cualquiera que sea su método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo y que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y establece además que los subsidios o facilidades de iniciativa patronal para la obtención de bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia, también constituyen salario, concibe a éste en términos amplísimos (con las únicas exclusiones previstas en la norma en su parágrafo tercero) y aplica el principio de la primacía de la realidad cuando identifica como tal, a toda remuneración, provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, independientemente de la denominación que las partes puedan darle a la percepción, reiterando el contenido patrimonial del salario al precisar que éste debe ser, en todo caso, evaluable en efectivo”. (Subrayado de la presente decisión).

En este mismo sentido, estima el autor, Dr. R.A.G. que salario es:

... la remuneración del servicio del trabajador, integrado por la suma de dinero convenida expresa o tácitamente con su patrono, y por el valor estimado de los bienes en especie que éste se haya obligado a transferirle en propiedad o a consentir que use para su provecho personal y familiar. (Nueva didáctica del Derecho del Trabajo).

(Omissis)

Con relación al punto bajo análisis, el autor supra citado, expresa que “ninguna de las menciones legales comprendidas en el encabezamiento del actual artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, posee objetiva e indiscutidamente, naturaleza salarial si se las desprende de la intención retributiva del trabajo con que ellas son practicadas. Tal intención se hallaba insita en los términos en que todas nuestras leyes anteriores definían el salario: Salario es la remuneración (o sea, retribución, pago o recompensa) correspondiente (que toca, que pertenece) al trabajador por el servicio prestado”.

(Omissis)

Por su parte la doctrina especializada en la materia, se ha pronunciado con relación a los conceptos o elementos excluidos de la noción de salario, en los términos siguientes:

(...) La nueva redacción -del Primer Parágrafo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo- no le da carácter salarial a aquellas prestaciones “necesarias para la ejecución del servicio o realización de la labor”, pues centra el concepto de salario en la “remuneración que corresponde al trabajador” y que constituye para él una remuneración, provecho o ventaja, concatenando estas expresiones con las empleadas al establecer los principios generales del salario (...), podemos afirmar que éste es un activo que se incorpora al patrimonio del trabajador, el cual le es pagado directamente (art. 148) y del cual tiene derecho a disponer (art. 131). Esta concepción del salario como remuneración patrimonial que se hace al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, excede de la tradicional idea según la cual el contrato de trabajo se limita a establecer un intercambio de prestaciones: la ejecución del servicio a cargo del trabajador y el pago del salario a cargo del patrono. De este modo, el salario se reducía a ser un valor de intercambio que estaba constituido por aquello que el patrono pagaba al trabajador “a cambio de su labor”, con lo cual podían considerarse salario los pagos hechos al trabajador pero que no lo beneficiaban directamente.

De acuerdo con el criterio anteriormente transcrito, observa la Sala que el concepto reclamado por vivienda en este caso en particular, no posee naturaleza salarial, pues, adolece de la intención retributiva del trabajo. Es decir, no fue un pago dado al trabajador por el hecho de la contraprestación del servicio individual, sino un subsidio o ventaja concedido al trabajador, por lo que en ningún momento puede tener carácter salarial.

En consecuencia de lo anterior, resulta improcedente la adición del uso de la vivienda al salario integral.

Con relación a la falta de adición al salario integral de la fracción correspondiente a la doceava parte del bono vacacional (Bs. 76.330,03), más la doceava parte de las utilidades (Bs. 323.660,70), esta Sala declara procedente tal petición.

Por consiguiente, excluyendo la cuota de asignación de vivienda, pues la misma no es un elemento salarial, la Sala establece que el salario integral sobre el cual debe calcularse las prestaciones debidas es de Bs. 45.699,09. Así se decide.

En cuanto al reclamo por concepto de cesta ticket, la Sala considera su procedencia pero a partir del 27 de diciembre del año 2004 y conforme la reforma de la Ley de Alimentación de los Trabajadores vigentes para esa fecha, pues es desde ese momento en que la empresa demandada tenía la obligación de suministrarle el beneficio de provisión de comida. Ahora bien, el cálculo de este concepto se hace procedente únicamente por los días efectivamente laborados por el actor, esto es, deben descontarse los días de reposo médico, durante el tiempo que estuvo suspendida la relación de trabajo. En consecuencia, el monto a cancelar por este concepto es de Bs. 3.969.000,00. Así se decide.

En cuanto al reclamo de Bs. 8.356.129,00 por aporte de vivienda, conforme a la cláusula 52 de la Convención Colectiva de trabajo C.V.G. EDELCA, se considera procedente. Así se decide.

En cuanto al reclamo de Bs. 16.479,725 por bono vacacional, conforme a la cláusula 18, numeral 2 de la citada convención colectiva, se considera procedente. Así se decide.

En cuanto al reclamo de Bs. 220.852.800 por comida no suministrada conforme a la Cláusula 35 numeral el literal B de la citada Convención Colectiva, esta Sala lo considera improcedente, pues tal beneficio según la cláusula anteriormente citada le corresponde única y exclusivamente a los trabajadores que no residen en el campamento Gurí.

En cuanto al reclamo por utilidades no pagadas conforme a la Cláusula 47 de la citada Convención Colectiva y lo previsto en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, tal reclamo resulta procedente pero su cálculo debe hacerse en base al salario básico y no integral, como lo pretende el actor. Por consiguiente, el monto a cancelar es de Bs. 15.426.700. Así se decide.

En cuanto al reclamo por caja de ahorro por la cantidad de Bs. 19.057.834,00 se declara procedente en conformidad con la cláusula 53 de la citada convención colectiva de Trabajo C.V.G. EDELCA. Así se decide.

En cuanto al reclamo por indemnización antigüedad e indemnización sustitutiva del preaviso conforme a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma se declara procedente, pues la parte demandada en el escrito de litiscontestación reconoció que el actor fue despedido estando la relación suspendida por enfermedad profesional, infringiendo por consiguiente el artículo 96 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por consiguiente, tomando como base el salario integral de Bs. 45.699,09 resulta una cantidad neta a pagar por este concepto de indemnización sustitutiva del preaviso de Bs. 4.112.918,10 y por concepto de indemnización de antigüedad la suma de Bs. 6.854.863,50. Así se decide.

En cuanto al reclamo de Bs. 5.012.991,00 por preaviso omitido conforme a lo establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, este no procede por cuanto se ha alegado que el actor fue despedido injustificadamente por lo que sólo le corresponde las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 y que han sido solicitadas expresamente por el actor.

En cuanto al reclamo de Bs. 2.410.422,00 por salarios dejados de percibir conforme a lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica del Trabajo y la Cláusula 26 de la citada Convención Colectiva, el mismo resulta procedente. Así se decide.

De todos los conceptos acordados y que son procedentes en derecho, deberá descontarse la cantidad de Bs. 12.001.215,22 recibido por el actor, como anticipo de liquidación, resultando por consiguiente la cantidad de Bs. 64.666.376,36 por prestaciones sociales y demás conceptos laborales debidos.

Asimismo, se condena al pago de los intereses moratorios sobre el monto anteriormente mencionado (Bs. 64.666.376,36), intereses estos, a ser calculados por el tribunal de la causa, según lo dispuesto en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo a través de una experticia complementaria del fallo, conforme lo indicado en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, desde el día de la terminación de la relación de trabajo hasta la fecha de ejecución del fallo, entendiéndose por esto último, la oportunidad del pago efectivo y no el mero auto mediante el cual el tribunal decreta la ejecución de la sentencia, pues entre ambos momentos puede transcurrir un período considerable que redundaría en perjuicio del trabajador. Así se decide.

Asimismo se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad de Bs. 64.666.376,36 en caso de incumplimiento voluntario del fallo. Por consiguiente la indexación o corrección monetaria deberá calcularse desde el decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, todo ello en conformidad con lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

Dicha corrección monetaria, se hará también mediante experticia complementaria del fallo en conformidad con el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, es decir, se realizará mediante un solo experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, por lo que en la oportunidad correspondiente el tribunal de la causa deberá, solicitar al Banco Central de Venezuela un informe sobre el índice inflacionario acaecido en el país entre la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se establece.

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Social, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara 1) CON LUGAR el recurso de casación propuesto por la parte demandada contra la sentencia del Tribunal Superior Cuarto del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar de fecha 21 de febrero del año 2007, reproducida el día 28 del mismo mes y año. En conformidad con el artículo 175 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se decreta la nulidad del fallo recurrido y se declara 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por cobro diferencias de prestaciones sociales y otros conceptos laborales intentó el ciudadano P.J.G.O. contra el Consorcio Fapco-Pichardo.

Por no haber vencimiento total, no hay condenatoria en costas del proceso.

Publíquese y regístrese. Remítase directamente este expediente a los fines legales consiguiente al Tribunal de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar. Particípese de este fallo al Juzgado Superior de origen, antes identificado.

La presente decisión no la firma el Magistrado L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ porque no estuvo presente en la Audiencia Pública correspondiente.

Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas al primer (01) días del mes de noviembre de dos mil siete. Años 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Presidente de la Sala,

____________________________

O.A. MORA DÍAZ

El Vicepresidente, Magistrado Ponente,

________________________ _______________________________

J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

Magistrado, Magistrada,

_______________________________ ________________________________

L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

El Secretario,

_____________________________

J.E.R. NOGUERA

R.C. N° AA60-S-2007-000592

Nota: Publicado en su fecha

El Secretario