Sentencia nº 1114 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 12 de Noviembre de 2010

SALA CONSTITUCIONAL

Magistrada Ponente: L.E.M. LAMUÑO

Expediente Nº 10-0992

El 10 de septiembre de 2010, los ciudadanos OTONIEL GONCALVES PORTILLO, C.A. NORAMBUENA PRADENAS, M.D.R. ARAUJO BARRIOS, AWILDA JOSEFINA OLMOS LINARES, M.A.H. BORGO, L.A.Á., M.G. DÍAZ APONTE, E.J. SOLÓRZANO CARMONA, C.Z.L. BLASCO, DEANAH DEL CARMEN ESQUERRE MELGAREJO, O.D.G. ROJAS, R.M.M. DE SOLÓRZANO, L.M.Q. CHACÓN, J.W.F.M., JONNY JARYONSON ANGULO ROJAS, AGUSTÍN AZUAJE, E.B.G., G.D.C. CARACHE, L.E.A.P., J.C. VALERA BETANCOURT, N.O. OLAVARRIETA HERNÁNDEZ, J.G. CENTENO, MIGUELANGEL RIVERO SANTELIZ, E.R.F.M., titulares de las cédulas de identidades Nros. 13.727.998, 12.388.557, 10.348.844, 10.037.587, 9.694.354, 4.437.970, 3.977.490, 13.894.877, 5.600.177, 11.405.781, 6.192.340, 5.134.039, 6.049.166, 6.801.652, 12.398.508, 3.886.980, 8.675.507, 2.144.141, 8.575.553, 6.899.452, 5.099.981, 6.645.462, 11.785.932 y 17.731.702 en su condición de estudiantes “profesionales” y los ciudadanos R.A.R.M., C.A.V.C., J.A.C.A., C.E.P.M., D.A.L.H., J.G.D.B. y C.C.L. AGÜIN, titulares de las cédulas de identidades Nros. 19.205.176, 20.489.106, 19.066.405, 12.626.901, 19.693.870, 19.123.484 y 22.348.801, en su condición de estudiantes “regulares”, quienes actúan como representantes del grupo político estudiantil que actualmente ocupa la Secretaría General del Centro de Estudiantes de la Escuela de Derecho Proyecto de Integración Estudiantil “PIE-54”, asistidos por la abogada M.A.R.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.565, actuando con el carácter de Defensora Pública con Competencia para actuar ante la Sala Constitucional, Plena, Político Administrativa, Electoral, Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia y ante las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, presentaron ante esta Sala acción de amparo constitucional para la defensa de intereses difusos y colectivos conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada “(…) por actos proferidos por las Autoridades de la Universidad Central de Venezuela (Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas y Facultad de Ciencias Económicas y Sociales) contando con el aval del C.U., cuya máxima representante es la ciudadana C.G. AROCHA MÁRQUEZ (…) Rectora de la UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA (…)”, para cuya fundamentación alegaron el quebrantamiento de los derechos reconocidos por los artículos 21, 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

El 20 de septiembre de 2010, se dio cuenta en Sala y se designó ponente a la Magistrada L.E.M. Lamuño, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

El 22 de octubre de 2010, la abogada M.A.R.F., en su condición de Defensora Pública con Competencia para actuar ante la Sala Constitucional, Plena, Político Administrativa, Electoral, Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia y ante las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, consignó escrito contentivo de alegaciones y solicitó se acordara lo peticionado en el libelo de la demanda.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones:

I

DE LA ACCIÓN DE AMPARO CONSTITUCIONAL

PARA LA DEFENSA DE INTERESES COLECTIVOS

Los accionantes sustentaron su pretensión de tutela constitucional sobre la base de los siguientes argumentos:

Que “La solicitud de tutela constitucional que se pretende ante la Honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, conjuntamente con medida cautelar innominada tiene su origen en la vulneración de [sus] derechos e intereses, por actos proferidos por las Autoridades de la Universidad Central de Venezuela, (Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas y Facultad de Ciencias Económicas y Sociales) contando con el aval del C.U., cuya máxima representante es la ciudadana C.G. AROCHA MÁRQUEZ (…) rectora de la UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA, ello en razón de que todos los ciudadanos Estudiantes actuales y futuros, que cursen o pretendan cursar estudios en dicha Casa de Estudios y que posean un título de pregrado universitario previo, a saber, Técnico Superior Universitario, licenciados o su equivalente, se encuentran apremiados ante la materialización e inminente amenaza y vulneración de [sus] derechos a la igualdad y educación gratuita, previstos en los artículos 21, 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación con lo establecido en el artículo 25.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; así como la exposición al escarnio público, sin menoscabo de la amenaza de obstaculizar el acceso al estudio por no proceder al pago de matrícula anual y semestral, según el caso, en virtud de haber sido catalogadas y catalogados como ‘Estudiantes Profesionales’, lo que determina la aplicación de normas de rango sublegal discriminatorias e inconstitucionales que [les] diferencia de los ‘Estudiantes Regulares’ (…)”.

Describieron que su pretensión consiste en que “(…) la Honorable Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en ejecución directa de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, conforme lo prevé el artículo (sic) 21, 27, 62, 63, 102 y 103 de dicho texto, impida que continúen las vías de hecho atinentes a generar un pago obligatorio e impediente, para poder acceder a cursar el año o el semestre, según el caso, en diversas Escuelas de las Facultades que conforman la Universidad Central de Venezuela, a los ciudadanos y ciudadanas que, discriminatoriamente, son catalogados como estudiantes profesionales; así como la imposibilidad de participar en los procesos electorales internos como sujetos activos o pasivos, con lo cual se materializa la vulneración de los derechos consagrados en dichas normas, a saber, gratuidad de la educación impartida ‘hasta el pregrado universitario’; por lo que todas las personas que tengan la condición de estudiantes de pregrado deben ser tratadas en condiciones de igualdad y sin discriminación; así como también bajo tales parámetros tienen el derecho de ejercer el sufragio y participar libremente en los asuntos públicos internos del especio académico en el que se desenvuelven, sin discriminación alguna”.

Relataron que se “(…) trata de Estudiantes de la Universidad Central de Venezuela, el grupo mayor cursante de Derecho en la facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas y, una persona cursa Estudios Internacionales en la Facultad de Ciencias Económicas y Sociales”.

Que “El planteamiento general se concreta, a la vulneración de sus derechos a la igualdad y a la educación gratuita hasta el pregrado universitario, en razón de ser objeto de cobro cuyo monto ha sido incrementado de bolívares sesenta (Bs. 60,00) por unidad crédito, a la cantidad correspondiente entre una (1) y tres (3) unidades tributarias por unidad crédito, dependiendo de la Facultad a la que se hacen parte”.

Sumada a la anterior circunstancia, plantearon que “(…) surge la diferenciación o clasificación, que ejecuta la Universidad Central de Venezuela de estudiantes, en ‘Regulares’ y ‘Profesionales’”.

En virtud del “(…) tratamiento irregular por discriminatorio e impediente de avanzar en la carrera iniciada, determina la necesidad de ser amparados por intereses colectivos y difusos”.

Luego de hacer referencia a la competencia de la Sala Constitucional para el conocimiento y decisión de la acción de amparo constitucional para la tutela de intereses difusos y colectivos, afirmaron que “(…) el planteamiento se circunscribe a la protección de los Estudiantes cursantes de Derecho y Estudios Internacionales de la Universidad Central de Venezuela cuyo derecho se encuentra limitado, como consecuencia del cobro y aumento de la matrícula, con lo cual se vulnera el derecho a la educación gratuita en condiciones de igualdad; aunado al carácter de la Institución: Universidad Pública y Autónoma que lo aplica”.

Solicitaron el ejercicio de las potestades cautelares de esta Sala Constitucional con el propósito de “(…) garantizar el derecho a la educación gratuita y ordene a la Autoridades de las Universidades Nacionales y, especialmente, a las de la Universidad Central de Venezuela, la paralización del cobro a los estudiantes denominados ‘profesionales’, hasta tanto se resuelva el fondo del asunto, y sin que ello signifique pronunciamiento anticipado sino cautelar; medida ésta que se funda en las probanzas que se acompañan y de las que se verifica el riesgo –que de no ser impedido- pudiere generar la imposibilidad en aquellas personas que no cuentan con recursos económicos para sufragar el costo de la inscripción y pago de las deudas previas, así como aquellas que por convicción jurídico constitucional se negaren a efectuar los pagos a los cuales se les condiciona:

-El ingreso (inscripción para el período lectivo 2010-2011) a cursar estudios de pregrado en las diversas Facultades de la Universidad Central de Venezuela, especialmente en la de Ciencias Jurídicas y Políticas y en la de Ciencias Económicas y Sociales;

-La continuación de los estudios iniciados (reinscripción para el período lectivo 2010-2011), a los cursantes de pregrado en las diversas Facultades de la Universidad Central de Venezuela, especialmente en la de Ciencias Jurídicas y Políticas y en la de Ciencias Económicas y Sociales;”

En razón de ello, se solicita que “(…) sea acordada medida cautelar y, en consecuencia, se ordene a la Universidad Central de Venezuela suspender el cobro delatado como lesivo, así como la implementación de cualquier otra medida que impida la continuidad de la lesión referida por parte de las Autoridades de la Universidad Central de Venezuela, quienes se encuentran en conocimiento de dicha situación (…)”.

Luego de enunciar los elementos de convicción de orden probatorio para que proceda tanto la admisión de la tutela constitucional, como la medida cautelar requerida, afirmaron sobre la base de éstos que se verifica:

a. La existencia de una errónea interpretación por parte de los representantes administrativo-académicos de las Autoridades de la Universidad Central de Venezuela, en relación al significado y tratamiento de los estudios de ‘pregrado’ y ‘postgrado’, lo que determina que los confundan y, por ende, generen una acción intrínsecamente desnaturalizada en razón de su desproporción, así como por lo separado que está de lo establecido en el Texto Constitucional.

b. Igualmente, la ausencia de justificación, planificación y previsión previa del destino de los recursos que se obtengan por esta vía, y generan la incertidumbre atinente a qué necesidad o fundamento fáctico se apega una decisión que violenta la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que ni tan siquiera se encuentra prevista con la antelación y transparencia necesaria.

c. Pareciere que, en el afán de crear un híbrido entrambas fórmulas, especialmente tratadas en la Constitución y en la Ley Orgánica de Educación, respectivamente, obviaron un solo ‘detalle’ impediente, a saber, el mandato atinente a la gratuidad de la educación hasta el pregrado.

d. La exposición de los estudiantes ‘morosos’ en el inconstitucional pago de matrícula, al escarnio colectivo (compañeros y docentes) al publicarse sus nombres y números de cédula en la cartelera de la Escuela de Derecho.

e. La Universidad Central de Venezuela aplicó, bajo la vigencia de la Constitución de la República de Venezuela (1961) límites a la gratuidad de la educación -conforme lo señala el Director del Órgano Jurídico Asesor- al efectuar cobros no permitidos por dicho texto legal en el área de postgrado y, bajo la vigencia del texto Constitucional actual (1999) pretenden explicar la norma (artículo 103) y establecer cobros en pregrado, obviando que donde el Constituyente no crea excepciones tampoco el intérprete; con lo cual pareciere quisieran abrir la opción de limitar la gratuidad para una futura reforma constitucional

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Explicaron que lo anterior “(…) es ejecutado por la Universidad Central de Venezuela –Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, Facultad de Ciencias Económicas y Sociales- avalado por el C.U., a través de los órganos encargados de la Planificación del Sector Universitario y, aquellos responsables de la distribución presupuestaria no discriminan entre estudiantes ‘regulares’ y estudiantes ‘profesionales’, por lo que, la capacidad para brindar educación a los cursantes de pregrado está destinada a un número (acorde con la planificación presupuestaria) de estudiantes que, luego en la aplicación de dicho apartado presupuestario por la Universidad Central de Venezuela ellos lo dividen en estudiantes regulares y profesionales, pero ambos gastos cubiertos por un único presupuesto, destinado a cubrir dicho renglón, por lo que es injustificable además que sea violentado en (sic) derecho constitucional a la educación gratuita y sacrificado el derecho a la igualdad; máxime que, de los documentos referenciados, en ningún momento se señala que el destino del cobro es cubrir la inversión y gastos que generan los estudiantes denominados ‘profesionales’ y lo que de ello se genera (pago de docentes, servicios, entre otros)”.

De allí que, se plantean las siguientes interrogantes:

1. ¿Por qué hay que regular el destino de los fondos?, toda vez que se supone éstos deben cubrir los gastos que generan los estudiantes ‘profesionales’, no se entiende un destino distinto con justificación otorgada.

2. ¿El destino de lo recaudado al ser destinado cincuenta por ciento (50%) para adquirir publicaciones con destino a la Biblioteca de la Facultad, cuarenta y cinco por ciento (45%) para financiar publicaciones de la Facultad, y cinco por ciento (5%) para fomentar el deporte en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas, excluye a los estudiantes regulares? Es decir, ¿tales renglones no se encuentran presupuestados?

3. ¿Estamos entonces, ante una vulneración de orden Constitucional que viene desde el año 1961, pues reconoce el Director de Consultoría Jurídica que en dicho instrumento no había límite y la Universidad Central de Venezuela no estableció? En tal sentido, ¿tenemos una medida írrita preconstitucional (1961) y violatoria del actual texto Constitucional (1999)?

Sobre la base de los anteriores argumentos solicitaron a esta Sala Constitucional, lo siguiente: (i) “Que, en ejercicio de la tutela judicial efectiva y fundamento (sic) en el artículo (sic) 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela declare su competencia para conocer la presente solicitud de amparo constitucional por Intereses Colectivos y Difusos de los ciudadanos Estudiantes, actuales y futuros de las diversas Facultades de la Universidad Central de Venezuela, especialmente la de Ciencias Jurídicas y Políticas y Ciencias Económicas y Sociales, con el aval del C.U.”; (ii) “Que, sea admitida la presenta (sic) acción de amparo y, se declare con lugar la Medida Cautelar a los fines de salvaguardar los derechos de los Estudiantes denominados ‘Profesionales’, en relación a su inscripción y reinscripción en el período lectivo 2010-2011, así como aquellos que surgieren mientras se resuelve el fondo de la solicitud de Tutela Constitucional”; (iii) “Que sea admitida, sustanciada y declarada CON LUGAR en todas y cada una de sus partes, en la definitiva la acción de Tutela Constitucional”; (iv) “Que, en virtud de la declaratoria CON LUGAR de la presente acción se declare inconstitucional en (sic) cobro efectuado y seguidamente se prohíba el cobro de matrícula a los estudiantes de pregrado universitario en Universidades Autónomas o no de carácter Nacional, es decir, aquellas cuyo presupuesto es aportado por el Estado Venezolano, independientemente de las modalidades que se instauren a tal fin, especialmente, las establecidas por las autoridades de la UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA”; (v) “Que, se equipare en los derechos académicos y electorales a todos los estudiantes de pregrado aplicando los criterios del fallo N° 190 del 28-02-2008 (…)”.

II

DE LA COMPETENCIA

Como premisa procesal, se hace indispensable delimitar el contenido de la pretensión del amparo constitucional ejercido en el presente caso, así como la eventual proyección de los efectos jurídicos del mandamiento que se dicte, de ser otorgado, a los fines de fijar la competencia de esta Sala Constitucional para conocer la pretensión, vista la entrada en vigencia de la novísima Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 39.522 del 1 de octubre de 2010, en virtud de la regla contenida en el artículo 24 del Texto Constitucional, que establece la aplicación inmediata de las normas procesales.

Ello así, el artículo 25.21 de la mencionada Ley Orgánica atribuya a esta Sala: “Conocer las demandas y pretensiones de amparo para la protección de intereses difusos y colectivos cuando la controversia tenga trascendencia nacional, salvo lo que disponen leyes especiales y las pretensiones que, por su naturaleza, corresponda al contencioso de los servicios públicos o al contencioso electoral”.

Ello así, esta Sala en sentencia del 30 de junio de 2000, caso: “Dilia Parra Guillén”, realizó pronunciamiento expreso respecto de la consagración en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los derechos e intereses difusos o colectivos, como categoría de legitimación procesal de grupos, señalando en tal oportunidad, respecto a su conceptualización lo siguiente:

Con los derechos e intereses difusos o colectivos, no se trata de proteger clases sociales como tales, sino a un número de individuos que pueda considerarse que representan a toda o a un segmento cuantitativamente importante de la sociedad, que ante los embates contra su calidad de vida se sienten afectados, en sus derechos y garantías constitucionales destinados a mantener el bien común, y que en forma colectiva o grupal se van disminuyendo o desmejorando, por la acción u omisión de otras personas.

(...)

...los colectivos, referidos a un sector poblacional determinado (aunque no cuantificado) e identificable, aunque [no] individualmente

(...)

...en los colectivos, la prestación puede ser concreta, pero exigible por personas no individualizables

(Subrayado de este fallo).

Sobre la base de los sujetos involucrados en la presente controversia, cabe observar que los legitimados activos ostentan una cualidad que los particulariza para exigir la tutela jurisdiccional: la de estudiantes inscritos en una universidad pública nacional, cual es la Universidad Central de Venezuela, quienes en su condición de cursantes de una segunda carrera de pregrado, su derecho a la educación universitaria gratuita se ve aparentemente obstaculizado por el cobro de aranceles que efectúa dicha Casa de Estudios a los estudiantes que están en tales condiciones, lo cual, en su criterio, quebranta los derechos constitucionales contenidos en los artículos 21, 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sobre el particular, ya esta Sala Constitucional se ha pronunciado con anterioridad en un caso similar, y al efecto, determinó que:

En atención a las consideraciones precedentes, encuentra la Sala que el derecho a la educación previsto en los artículos 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, es denunciado por los accionantes como vulnerado en perjuicio tanto de ellos, como de todos los estudiantes que cursan materias en la sede de la Universidad de Oriente (UDO), Núcleo Monagas, visto el supuesto desalojo del que serían objeto y el cual conllevaría -a criterio de éstos- la interrupción en sus estudios-, que constituye, dada su naturaleza prestacional, una función indeclinable del Estado, ya que está obligado a desarrollar instituciones y servicios que garanticen a todas las personas el acceso, permanencia y culminación de su formación educativa, así como el establecimiento de mecanismos de ordenación, control y protección que procuren el disfrute efectivo de dicho derecho.

De acuerdo con lo anterior, el derecho de todas las personas a la educación, concebido como un derecho humano, deber social, servicio público e instrumento del conocimiento científico, humanístico y tecnológico al servicio de la sociedad -artículo 102 de la Carta Magna-, dada su proyección colectiva, presupone la existencia de un interés supraindividual que adquiere relevancia propia, más allá de la suma de los derechos e intereses subjetivos de los particulares que se vean afectados por un hecho lesivo específico.

En el caso bajo examen, el presunto desalojo de los estudiantes de la sede de la Universidad de Oriente (UDO), Núcleo Monagas, interesa a todos los estudiantes de la mencionada institución de educación superior, más allá de la esfera de derechos e intereses legítimos de los accionantes, por lo que considera esta Sala Constitucional que el derecho a la educación en este escenario, denunciado como supuestamente lesionado, sí corresponde a la categoría de los derechos colectivos, en la medida que se identifica con bienes que resultan inseparables o inescindibles de los derechos o intereses de todos los estudiantes de la Universidad de Oriente (UDO), Núcleo Monagas.

Por las razones antes expuestas y en atención a la doctrina establecida por esta Sala Constitucional en sentencias Nros. 656 del 30 de junio de 2000, caso: ‘Dilia Parra’; 1.042 del 31 de mayo de 2004, caso: ‘Carlos H.T. Hidalgo’, y 536 del 14 de abril de 2005, caso: ‘Las Trincheras’, las cuales se reiteran en el presente fallo, esta Sala se declara competente para conocer de la acción de amparo constitucional por derechos colectivos ejercida. Así se declara

(Destacado de la Sala).

Visto entonces que si bien aquellos estudiantes que requieren la tutela constitucional esgrimen cualidades específicas que los hace parte de un colectivo estudiantil lesionado, aparentemente, en su derecho constitucional a la educación por un ente público corporativo, su situación merece ser protegida a través de una acción específica de tutela de intereses suprapersonales y los efectos que pueda devenir de dicho fallo, establecería una ulterior protección a los intereses colectivos de estudiantes de distintas Casas de Estudios Superiores que, en virtud de lo dispuesto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en la Ley de Universidades, están obligadas a brindar una educación gratuita. Por tal razón, esta Sala considera que dicho pronunciamiento pudiese abarcar otros supuestos análogos a nivel nacional, y por ello con el propósito de garantizar la correcta interpretación del derecho a la obtención, por parte de las instituciones del Estado, y en los términos del artículo 103 constitucional, de una educación gratuita hasta el pregrado universitario, como se insiste, esta Sala es competente para conocer y decidir la acción propuesta para la tutela de intereses colectivos ejercida, y así se decide.

III

DE LA LEGITIMACIÓN

En el presente caso, la acción de amparo constitucional fue ejercida por un grupo de estudiantes de la Universidad Central de Venezuela que se identifican, algunos como estudiantes “regulares”, otros como pertenecientes a la categoría de estudiantes “profesionales” -quienes son afectados directamente por el cobro de aranceles al cursar una segunda carrera universitaria y, por tanto, cuentan con la legitimación activa requerida para incoar la acción-, con la asistencia jurídica de la abogada M.A.R.F., quien funge como Defensora Pública con Competencia para actuar ante la Sala Constitucional, Plena, Político Administrativa, Electoral, Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia y ante las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo.

Cabe precisar que, con relación a la legitimación activa que esgrimen los ciudadanos R.A.R.M., C.A.V.C., J.A.C.A., C.E.P.M., D.A.L.H., J.G.D.B. y C.C.L. Agüin, en su condición de estudiantes “regulares”, quienes actúan como representantes del grupo político estudiantil que actualmente ocupa la secretaría general del Centro de Estudiantes de la Escuela de Derecho Proyecto de Integración Estudiantil “PIE-54”, observa la Sala que si bien esta categoría procesal de protección de derechos e intereses suprapersonales cuenta con una legitimación más abierta para su incoación que otras vías procesales, no es menos cierto que, tratándose en este caso de la tutela de derechos colectivos, se requiere un grado de vinculación mínima con el sector o grupo social que pretende la tutela invocada y, además, la adopción de formas o cuerpos organizados que adopten la defensa jurisdiccional –o extrajurisdiccional- de aquellos intereses o derechos supraindividuales para obtener su satisfacción, que no pueden ser realizables aisladamente o de forma individual.

La Sala ha expresado ya en varias decisiones que los derechos colectivos están referidos a un sector poblacional determinado -no cuantificado- pero si identificable, de modo que dentro del conjunto de personas exista o pueda existir un vínculo jurídico que los una entre ellos. La lesión a dichos derechos se limita concretamente en un grupo, determinable como tal, como serían grupos profesionales o de vecinos, los gremios, los habitantes de un área determinada, etc. Mientras las personas jurídicas actúan por organicidad, las agrupaciones de individuos que tienen un interés colectivo obran por representación, aun en el caso de que ésta sea ejercida por un grupo de personas, pues el carácter colectivo de los derechos cuya tutela se invoca siempre excede al interés de aquél. Quien incoa la acción con base a derechos o intereses colectivos, debe hacerlo en su condición de miembro o vinculado al grupo o sector lesionado, y que por ello sufre la lesión conjuntamente con los demás, por lo que por esta vía asume un interés que le es propio y le da derecho de reclamar el cese de la lesión para sí y para los demás, con quienes comparte el derecho o el interés.

En tal sentido, la acción en protección de los intereses colectivos, además de la Defensoría del Pueblo, la tiene cualquier miembro del grupo o sector que se identifique como componente de esa colectividad específica y actúa en defensa del colectivo, de manera que los derechos colectivos implican, obviamente, la existencia de sujetos colectivos, como las naciones, los pueblos, las sociedades anónimas, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones, los gremios, pero también minorías étnicas, religiosas o de género que, pese a tener una específica estructura organizacional, social o cultural, pueden no ser personas jurídicas o morales en el sentido reconocido por el derecho positivo, e inclusive simples individuos organizados en procura de preservar el bien común de quienes se encuentran en idéntica situación derivado del disfrute de tales derechos colectivos.

De allí que en materia de intereses colectivos, lo primordial es reconocer quién representa a la sociedad civil, a la comunidad, a la familia, o al grupo. En consecuencia, la legitimación de los entes colectivos debe surgir de la representatividad que ostentan, por ende, no pueden ser, entre otros, personas naturales que obren en nombre propio, ni grupos que representen una ínfima parte de los componentes del sector (Vid. Sentencia de esta Sala N° 1.578 del 12 de julio de 2005, caso: “Simón Guzmán y J.C.C.”).

Así, esta Sala en sentencia N° 1.524 del 16 de octubre de 2008, caso: “Centro de Estudiantes de la Universidad S.I.”, precisó, respecto de la legitimación de los órganos de gobierno y cogobierno estudiantil para representar los intereses de los estudiantes que agremian que “(…) quien procura la tutela judicial de derechos o intereses colectivos, debe ostentar su cualidad de individuo perteneciente al grupo o sector que se dice agraviado. Ello así, en el presente caso, los accionantes son integrantes de los órganos de gobierno y cogobierno estudiantil de la Universidad S.I. (Centro de Estudiantes y representante estudiantil ante el C.U.), por lo que resulta evidente que representan a una organización gremial organizada en procura de la defensa de los intereses de la comunidad de estuantes de la aludida casa de estudios superiores, en consecuencia, acorde con la doctrina de esta Sala, se reconoce su legitimación para incoar la presente acción de amparo constitucional (…)”. De allí que, congruente con su propia doctrina, esta Sala admite la intervención de los mencionados ciudadanos en la presente causa, y así se decide.

Empero, surge para esta Sala la imposibilidad de admitir la asistencia jurídica que brinda a los accionantes la Defensora Pública con Competencia para actuar ante la Sala Constitucional, Plena, Político Administrativa, Electoral, Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia y ante las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, antes mencionada. Ello en razón de las específicas competencias que le atribuye la Ley Orgánica de la Defensoría Pública a esta categoría de funcionarios públicos, integrantes del sistema de justicia.

En efecto, el artículo 94 de la Ley Orgánica antes mencionada, enuncia el ámbito de competencias procesales específicas que ostenta dicha Defensora Pública, de la siguiente manera:

Atribuciones de los defensores públicos o defensoras públicas con competencia para actuar ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia

Artículo 94. Son atribuciones de estos funcionarios o funcionarias las siguientes:

1. Orientar y asesorar en la materia de su competencia.

2. Ejercer la defensa y asistir a las audiencias convocadas por la Sala Constitucional, en las acciones de amparo ejercidas por el Defensor Público o Defensora Pública contra las decisiones de los Tribunales de Segunda Instancia que amenacen o violen derechos o garantías constitucionales, comunicando de inmediato las resultas de la audiencia al Defensor Público o Defensora Pública que ejerció la acción de amparo.

3. Ejercer el recurso de revisión contra las decisiones y procedimientos que de acuerdo al ordenamiento jurídico se ventilen ante la Sala Constitucional, cuando se denuncie la violación de principios fundamentales contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en aquellas causas en los cuales sea parte.

4. Intervenir en la defensa cuando se haya solicitado el avocamiento a una causa determinada, porque se presuma la violación de principios y garantías constitucionales, contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, pactos o convenciones internacionales suscritos y ratificados por la República, aun cuando por razón de la materia y en virtud de la Ley, la competencia le esté atribuida a otra Sala.

5. Ejercer la defensa de las apelaciones realizadas contra las sentencias de amparo constitucional y de la acción autónoma de amparo, contra las sentencias que dicten los Tribunales Superiores como Tribunales de Primera Instancia, que decidan sobre la acción de reclamo para garantizar los principios constitucionales.

6. Realizar seguimiento de los recursos de revisión intentados contra las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás Tribunales de la República.

7. Realizar seguimiento de las apelaciones contra las sentencias dictadas por los Tribunales de lo Contencioso Administrativo cuando su conocimiento no estuviere atribuido a otro tribunal, con ocasión a la interposición de acciones autónomas de amparo constitucional.

8. Ejercer la defensa de la acción autónoma de amparo constitucional realizada contra las sentencias de última instancia dictadas por los Tribunales de lo Contencioso Administrativo cuando su conocimiento no estuviera atribuido a otro Tribunal.

9. Mantener informada a la dependencia competente de la Defensa Pública en relación a cualquier cambio de jurisprudencia de la Sala Constitucional.

10. Las demás que les atribuyan esta Ley y su Reglamento

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Como se observa, la norma no atribuye la competencia específica a estos funcionarios para incoar acciones de amparo constitucional dirigidas a la tutela de intereses difusos y colectivos, o incluso para prestar asistencia jurídica en tales casos, pues tanto el Constituyente de 1999, como el legislador, a través de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, fijaron dicha competencia procesal en cabeza de la Defensoría del Pueblo, de conformidad con el artículo 281.2 y 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los numerales 2, 3 y 4 del artículo 14 de la mencionada Ley Orgánica.

Ello así, conviene sacar a colación lo expuesto por la Sala en sentencia Nº 3.648 dictada el 19 de diciembre de 2003, caso: “Fernando Asenjo”, mediante el cual se sostuvo -entre otras cosas- respecto a la legitimación para incoar una acción para la tutela de derechos o intereses difusos y colectivos, en los siguientes términos:

(…) LEGITIMACIÓN PARA INOCAR (sic) UNA ACCIÓN POR INTERESES DIFUSOS: no se requiere que se tenga un vínculo establecido previamente con el ofensor, pero sí que se actúe como miembro de la sociedad, o de sus categorías generales (consumidores, usuarios, etc.) y que invoque su derecho o interés compartido con la ciudadanía, porque participa con ella de la situación fáctica lesionada por el incumplimiento o desmejora de los Derechos Fundamentales que atañen a todos, y que genera un derecho subjetivo comunal, que a pesar de ser indivisible, es accionable por cualquiera que se encuentre dentro de la situación infringida. La acción (sea de amparo o específica) para la protección de estos intereses la tiene tanto la Defensoría del Pueblo (siendo este organismo el que podría solicitar una indemnización de ser procedente) dentro de sus atribuciones, como toda persona domiciliada en el país, salvo las excepciones legales.

LEGITIMACIÓN PARA INCOAR UNA ACCIÓN POR INTERESES Y DERECHOS COLECTIVOS: quien incoa la demanda con base a derechos o intereses colectivos, debe hacerlo en su condición de miembro o vinculado al grupo o sector lesionado, y que por ello sufre la lesión conjuntamente con los demás, por lo que por esta vía asume un interés que le es propio y le da derecho de reclamar el cese de la lesión para sí y para los demás, con quienes comparte el derecho o el interés. La acción en protección de los intereses colectivos, además de la Defensoría del Pueblo, la tiene cualquier miembro del grupo o sector que se identifique como componente de esa colectividad específica y actúa en defensa del colectivo, de manera que los derechos colectivos implican, obviamente, la existencia de sujetos colectivos, como las naciones, los pueblos, las sociedades anónimas, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones, los gremios, pero también minorías étnicas, religiosas o de género que, pese a tener una específica estructura organizacional, social o cultural, pueden no ser personas jurídicas o morales en el sentido reconocido por el derecho positivo, e inclusive simples individuos organizados en procura de preservar el bien común de quienes se encuentran en idéntica situación derivado del disfrute de tales derechos colectivos (…)

.

Conforme a la doctrina sentada por esta Sala, compete sólo a la Defensoría del Pueblo la incoación o la asistencia técnica en este tipo de acciones dirigidas a la tutela de intereses colectivos y difusos por expresa habilitación constitucional y legal, siendo que, en el presente caso la Defensora Pública con Competencia para actuar ante la Sala Constitucional, Plena, Político Administrativa, Electoral, Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia y ante las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo carece de competencia para brindar asistencia jurídica e incluso intervenir activamente en el juicio como representante de los intereses colectivos cuya vulneración se denuncian.

Empero, tratándose en el presente caso de un juicio de amparo constitucional, considera oportuno la Sala recordar que ha sostenido que la ausencia de representación o asistencia de abogados, no puede convertirse en un impedimento a la garantía constitucional de acceso a la jurisdicción que tiene toda persona, y menos para que ella pueda defender sus derechos y garantías constitucionales alegados como infringidos y, en tal sentido, ha admitido la incoación de la demanda de amparo constitucional sin la asistencia técnica requerida, pero, con la salvedad que los demás actos procesales subsiguientes a la incoación de la demanda deben contar con un profesional del Derecho que ostente plena capacidad de postulación para representar válidamente a las partes o asistirlas en el decurso del juicio (En ese sentido, Vid. Sentencias de esta Sala Nros.742 del 19 de julio de 2000, caso: “Rubén D.G.” y 948 del 24 de mayo de 2005, caso: “Gritzko G.T.”).

En virtud de lo anterior, vista la naturaleza de los intereses que subyacen en la presente acción de amparo constitucional, esta Sala debe ordenar la notificación de la Defensoría del Pueblo, a los fines que sea este órgano quien, en los actos procesales subsecuentes del presente juicio de amparo constitucional, asuma activamente la defensa y representación del grupo de estudiantes que ejerció la presente acción para la tutela de intereses colectivos, y así se decide.

IV

DE LA MEDIDA CAUTELAR

En el presente caso, los actores requirieron que esta Sala Constitucional ejerciese sus potestades cautelares con el propósito de impedir la concreción de situaciones que atenten tanto en sus derechos académicos, así como en sus derechos electorales y de otra naturaleza, en tanto sujetos activos y pasivos, pues aparentemente la circunstancia que ha sido denunciada como dañosa, ha menoscabado el ejercicio integral de tales. En ese sentido, solicitaron que esta Sala expidiera un mandamiento cautelar con el propósito de “(…) garantizar el derecho a la educación gratuita y ordene a la Autoridades de las Universidades Nacionales y, especialmente, a las de la Universidad Central de Venezuela, la paralización del cobro a los estudiantes denominados ‘profesionales’, hasta tanto se resuelva el fondo del asunto, y sin que ello signifique pronunciamiento anticipado sino cautelar; medida ésta que se funda en las probanzas que se acompañan y de las que se verifica el riesgo -que de no ser impedido- pudiere generar la imposibilidad en aquellas personas que no cuentan con recursos económicos para sufragar el costo de la inscripción y pago de las deudas previas, así como aquellas que por convicción jurídico constitucional se negaren a efectuar los pagos a los cuales se les condiciona:

-El ingreso (inscripción para el período lectivo 2010-2011) a cursar estudios de pregrado en las diversas Facultades de la Universidad Central de Venezuela, especialmente en la de Ciencias Jurídicas y Políticas y en la de Ciencias Económicas y Sociales;

-La continuación de los estudios iniciados (reinscripción para el período lectivo 2010-2011), a los cursantes de pregrado en las diversas Facultades de la Universidad Central de Venezuela, especialmente en la de Ciencias Jurídicas y Políticas y en la de Ciencias Económicas y Sociales;”

Insistieron en que “(…) sea acordada medida cautelar y, en consecuencia, se ordene a la Universidad Central de Venezuela suspender el cobro delatado como lesivo, así como la implementación de cualquier otra medida que impida la continuidad de la lesión referida por parte de las Autoridades de la Universidad Central de Venezuela, quienes se encuentran en conocimiento de dicha situación (…)”.

Ahora bien, el artículo 130 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia reconoce en el marco del Capítulo II, “De los procesos ante la Sala Constitucional”, inscrito en el Título XI, denominado “Disposiciones Transitorias”, las potestades cautelares generales que ostenta la Sala Constitucional con ocasión a los procesos jurisdiccionales tramitados en su seno. Lo anterior permite traer a colación lo expuesto en la sentencia N° 1.025 del 26 de octubre de 2010, caso. “Constitución del Estado Táchira”, que estableció, respecto de los proveimientos cautelares dictados con fundamento en dicha norma que:

La norma transcrita, viene a positivizar la doctrina pacífica y reiterada de esta Sala (Vid. Decisión N° 269/2000, caso: ICAP), según la cual, la tutela cautelar constituye un elemento esencial del derecho a la tutela judicial efectiva y, por tanto, un supuesto fundamental del proceso que persigue un fin preventivo de modo explícito y directo. De allí, su carácter instrumental, esto es, que no constituyen un fin en sí mismas, sino que se encuentran preordenadas a una decisión ulterior de carácter definitivo, por lo que en relación al derecho sustancial, fungen de tutela mediata y, por tanto, de salvaguarda al eficaz funcionamiento de la función jurisdiccional.

Significa entonces, que el citado carácter instrumental determina, por una parte, su naturaleza provisional y al mismo tiempo, por su idoneidad o suficiencia para salvaguardar la efectividad de la tutela judicial, pues si se conceden providencias que no garantizan los resultados del proceso, la tutela cautelar se verá frustrada en la medida en que no será útil para la realización de ésta.

Resulta así oportuno referir a Calamandrei (1984. Providencias Cautelares, Editorial Bibliográfica Argentina, Buenos Aires), en el sentido que como efecto del matiz servicial de las medidas cautelares, éstas deben ser homogéneas al petitorio de fondo, ya que alcanzan su mayor eficacia en cuanto más similares sean a las medidas que habrán de adoptarse para la satisfacción de la pretensión definitiva, pues se reitera, constituyen la garantía de la ejecución del fallo definitivo.

Entonces, el fundamento de la medida cautelar no depende de un conocimiento exhaustivo y profundo de la materia controvertida en el proceso principal, sino de un conocimiento periférico o superficial encaminado a obtener un pronunciamiento de mera probabilidad acerca de la existencia del derecho discutido, en el cual, deben ponderarse las circunstancias concomitantes del caso así como los intereses públicos en conflicto, ello en virtud de la presunción de legitimidad de los actos del Poder Público

.

En aplicación de las anteriores premisas, considera la Sala, de una revisión preliminar y no definitiva de los elementos probatorios cursantes a los autos, así como de las alegaciones vertidas por los accionantes y de la ponderación de los intereses colectivos involucrados, que hay elementos que hacen presumir un menoscabo a la continuidad de la educación en el nivel de pregrado de los accionantes, y otros estudiantes en iguales circunstancias, en una institución universitaria nacional de carácter público.

En ese sentido, observa la Sala que a los accionantes se les hace firmar un “Compromiso de Pago – Estudiantes Profesionales” que contiene, de forma poco razonable, la mención expresa a que “En caso de no cumplir con el compromiso de pago, no [podrá] presentar los exámenes correspondientes a cada período parcial o final”, sin que ello sea precedido por la correspondiente invocación de las normas constitucionales o legales que habilitan a la Universidad Central de Venezuela a establecer tal discriminación y a exigir dicho pago para suspender de esa forma el derecho de los estudiantes “profesionales” a recibir su educación universitaria en condiciones similares al de los alumnos “regulares”. Lo anterior, en criterio de la Sala, y sin que ello represente un juicio definitivo sobre el caso, constituye una presunción de buen derecho –fumus boni iuris- que obra en beneficio de los accionantes, y de otros estudiantes que se encuentren en iguales condiciones, que debe ser tutelado cautelarmente para evitar la concreción de un daño irreparable en sus estudios universitarios hasta tanto se dice la sentencia definitiva en el presente caso.

En consecuencia, considera esta Sala, en aras de garantizar la operatividad de los derechos a la igualdad y a la educación, consagrados por los artículos 21, 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que es imperativo decretar una medida cautelar dirigida a preservar la continuidad de la instrucción universitaria, en el nivel de pregrado, de los estudiantes calificados como “profesionales” o cursantes de segundas carreras y, a tales efectos, ordena a la Universidad Central de Venezuela, por órgano de su C.U., así como a las autoridades de las diversas Facultades y Escuelas de esa Casa de Estudios que se abstengan de seguir cobrando la matrícula exigida a quienes se encuentren en tales condiciones, como otros pagos que supediten su permanencia en dicha Casa de Estudios y se tomen las medidas pertinentes dirigidas a mantener a éstos en igualdad de condiciones respecto al ejercicio de los derechos y deberes que tienen los alumnos “regulares”, contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley de Universidades y en los instrumentos reglamentarios dictados por el C.U. de esa Casa de Estudios (v.gr. derechos electorales, deportivos, culturales, asistenciales, etc.). Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones expuestas, esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia, en nombre de la República, por autoridad de la ley, declara:

1. - COMPETENTE para conocer de la acción de amparo constitucional para la tutela de intereses colectivos conjuntamente con solicitud de medida cautelar incoada por los ciudadanos OTONIEL GONCALVES PORTILLO, C.A. NORAMBUENA PRADENAS, M.D.R. ARAUJO BARRIOS, AWILDA JOSEFINA OLMOS LINARES, M.A.H. BORGO, L.A.Á., M.G. DÍAZ APONTE, E.J. SOLÓRZANO CARMONA, C.Z.L. BLASCO, DEANAH DEL CARMEN ESQUERRE MELGAREJO, O.D.G. ROJAS, R.M.M. DE SOLÓRZANO, L.M.Q. CHACÓN, J.W.F.M., JONNY JARYONSON ANGULO ROJAS, AGUSTÍN AZUAJE, E.B.G., G.D.C. CARACHE, L.E.A.P., J.C. VALERA BETANCOURT, N.O. OLAVARRIETA HERNÁNDEZ, J.G. CENTENO, MIGUELANGEL RIVERO SANTELIZ, E.R.F.M., en su condición de estudiantes “profesionales” y los ciudadanos R.A.R.M., C.A.V.C., J.A.C.A., C.E.P.M., D.A.L.H., J.G.D.B. y C.C.L. AGÜIN, en su condición de estudiantes “regulares”, quienes actúan como representantes del grupo político estudiantil que actualmente ocupa la Secretaría General del Centro de Estudiantes de la Escuela de Derecho Proyecto de Integración Estudiantil “PIE-54”, “(…) por actos proferidos por las Autoridades de la Universidad Central de Venezuela (Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas y Facultad de Ciencias Económicas y Sociales) contando con el aval del C.U., cuya máxima representante es la ciudadana C.G. AROCHA MÁRQUEZ (…) Rectora de la UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA (…)”.

2. - ADMITE la acción de amparo constitucional para la tutela de intereses colectivos, interpuesta por lo preindicados ciudadanos. En consecuencia, se ORDENA:

   2.1.- NOTIFICAR a la ciudadana C.C.G.A., titular de la cédula de identidad N° 3.666.834, en su condición de Rectora de la UNIVERSIDAD CENTRAL DE VENEZUELA, para que comparezca ante la Secretaría de esta Sala, a fin de conocer el día y la hora en que se celebrará la audiencia oral y pública, la cual será fijada dentro de las noventa y seis (96) horas siguientes a la oportunidad en que conste en el expediente la última de las notificaciones que se realice. Igualmente, se ordena remitir copias certificadas de la presente decisión y del escrito contentivo de la acción adjunto a la notificación ordenada.

   2.2.- NOTIFICAR a la ciudadana DEFENSORA DEL PUEBLO, para que asuma la defensa y representación de los accionantes en la presente causa, así como a la ciudadana FISCAL GENERAL DE LA REPÚBLICA, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales;

3. - INADMISIBLE la intervención en la presente causa de la abogada M.A.R.F., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 47.565, en su condición de Defensora Pública con Competencia para actuar ante la Sala Constitucional, Plena, Político Administrativa, Electoral, Salas de Casación Civil y Social del Tribunal Supremo de Justicia y ante las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, conforme a los términos expuestos en el presente fallo;

4. - CON LUGAR la medida cautelar solicitada por los accionantes y, en consecuencia, se ordena a la Universidad Central de Venezuela, por órgano de su C.U., así como a las autoridades de las diversas Facultades y Escuelas de esa Casa de Estudios que se abstengan de seguir cobrando la matrícula exigida a los llamados estudiantes “profesionales” o cursantes de segundas carreras, como otros pagos que supediten su permanencia en dicha Casa de Estudios, y se tomen las medidas pertinentes dirigidas a mantener a éstos en igualdad de condiciones respecto al ejercicio de los derechos y deberes que tienen los alumnos “regulares”, contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley de Universidades y en los instrumentos reglamentarios dictados por el C.U. de esa Casa de Estudios (v.gr. derechos electorales, deportivos, culturales, asistenciales, etc.), hasta tanto se decida el fondo de la presente causa.

   Publíquese, notifíquese y regístrese. Cúmplase lo ordenado.

   Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 12 días del mes de noviembre de dos mil diez (2010). Años: 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   La Presidenta de la Sala,

   L.E.M. LAMUÑO

   Ponente

   El Vicepresidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R. RONDÓN HAAZ

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   Exp. Nº 10-0992

   LEML/

   El Magistrado P.R. Rondón Haaz manifiesta su disentimiento del fallo que antecede, razón por la cual, de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, salva su voto en los siguientes términos:

   En el acto de juzgamiento en cuestión, la mayoría sentenciadora declaró con lugar la medida cautelar que se solicitó, razón por la cual se ordenó a la Universidad Central de Venezuela, por órgano de su C.U., y demás autoridades de las Facultades y Escuelas, que se “abstengan de seguir cobrando la matrícula exigida a quienes se encuentren en tales condiciones, como otros pagos que supediten su permanencia en dicha Casa de Estudios, a los llamados estudiantes ‘profesionales’ o cursantes de segundas carreras y se tomen las medidas pertinentes dirigidas a mantener a éstos en igualdad de condiciones respecto al ejercicio de los derechos y deberes que tienen los alumnos ‘regulares’, contenidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la Ley de Universidades y en los instrumentos reglamentarios dictados por el C.U. de esa Casa de Estudios … hasta tanto se decida el fondo de la presente causa”.

   La mayoría sentenciadora consideró imperativo la declaración de la tutela cautelar, “en aras de garantizar la operatividad de los derechos a la igualdad y a la educación, consagrados por los artículos 21, 102 y 103 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

   En relación con el conferimiento de la medida cautelar, llama la atención a este salvante el cambio radical, y sin explicación alguna, del criterio de la mayoría sobre el estudio de una pretensión cautelar.

   En efecto, es común que la mayoría de la Sala niegue, sistemáticamente, peticiones cautelares con base en el señalamiento de que su estudio implicaría un pronunciamiento que tocaría el fondo del asunto debatido. Respecto a esa decisión, quien suscribe, ha rendido opinión disidente, pues considera que los requisitos del fumus boni iuris y periculun in mora implican que exista presunción del derecho que se reclama y del peligro del retardo judicial; implicaciones que, evidentemente, exigen un análisis presuntivo y a priori de la probabilidad de éxito de la pretensión principal, lo que no es, en modo alguno, un “adelanto” ni “inmiscución” en el fondo del asunto.

   Se reitera que el juicio que se efectúa en sede cautelar, es de verosimilitud y no de plena certeza, con lo cual, si bien quien discrepa comparte que las medidas cautelares se analicen, pues parte de la premisa de que esa labor, per se, no constituye pronunciamiento de fondo, en el caso de autos sorprende la mutación de la mayoría sentenciadora, ya que contradice su propio criterio sobre el conferimiento de una tutela cautelar.

   Este salvante estimula a los demás magistrados integrantes de esta Sala Constitucional, a que mantengan el cambio de criterio jurídico que manifestaron en este veredicto –aunque sin justificación- en futuras oportunidades en los que se soliciten medidas cautelares, y no reincidan en la contradicción de la desestimación de una pretensión cautelar porque su análisis implica un juzgamiento sobre el fondo.

   Queda así rendido este voto salvado.

   Fecha retro.

   La Presidenta,

   L.E.M. LAMUÑO

   El Vice-presidente,

   F.A.C.L.

   Los Magistrados,

   J.E. CABRERA ROMERO

   P.R. RONDÓN HAAZ

   Disidente

   M.T. DUGARTE PADRÓN

   CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

   A.D.J. DELGADO ROSALES

   El Secretario,

   J.L. REQUENA CABELLO

   PRRH.sn.ar.

   Exp. 10-0992