Decisión nº 303-08 de Corte de Apelaciones 5 de Caracas, de 25 de Noviembre de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 25 de Noviembre de 2008

198º y 149º

DECISIÓN N° (303-08)

PONENTE: C.M.T..

EXP. Nro. S5-08-2371

Corresponde a esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, conocer y resolver las Apelaciones interpuestas separadamente por el Abogado L.A.O.P., en su condición de defensor privado del ciudadano G.M.S., y los Abogados M.M.R. y Genio Gutierrez, en su carácter de defensores privados del ciudadano R.A.R.A., en contra de la decisión proferida por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, a cargo de la Jueza I.M.d.A., de fecha 12 de Octubre del año que discurre, mediante la cual decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a los prenombrados ciudadanos por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Para decidir esta Sala observa:

CAPITULO I

ALEGATOS DE LOS RECURRENTES

Del escrito presentado por el abogado L.A.O.P., en su carácter de defensor del imputado G.M.S., se desprenden, entre otros, los siguientes alegatos:

(…omissis..)

DEL ANALISIS DE LA DEFENSA

En primer lugar es oportuno señalar que del acta de aprehensión policial, se dejan ver claras contradicciones con respectos (sic) a los hechos narrados en la misma, como se explica que en primer término se establezca que el imputado que presuntamente portaba el bolso ya antes descrito, le había realizado una entrega de un paquete a una de las personas pertenecientes a la Red de Inteligencia, para posteriormente no mencionar nada más con respecto a ese “paquete” y el presunto contenido del mismo, ¿porque (sic) no se identifica a la persona que presuntamente recibió dicho paquete?, como (sic) se explica que se apersonaran en el lugar unos motorizados y no se les haya intentado detener, y peor aún reza el acta que uno de ellos vocifero (sic), Jesús dale que son policías civiles, y resulta ser que ninguno de los imputado (sic) se llama o responde al nombre de Jesús; en otro orden de ideas se anexaron al acta policial las entrevistas realizadas a las personas que prestan labores en la ya antes mencionada Red de Inteligencia del Sector, que actúan en coordinación con la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, y de dichas actas de entrevista se deja ver que estas personas tenían un conocimiento pleno de la actividad que se iba a realizar en el procedimiento policial y las presuntas personas que iban a ser objeto del mismo e iban a ser interceptadas para su revisión corporee (sic), siendo que dicha colaboración policial está inmersa en el procedimiento mismo, y de esta manera su condición como testigo presencial queda en total desmedro de lo que debe ser este tipo de testigo, siendo que si estas personas pertenecían y formaban parte implícita del procedimiento policial quedan en una situación y condición análoga con los funcionarios policiales, no habiendo de esta forma testigos presenciales y no subjetivizados y además sustraídos del hecho que motivo (sic) la detención de mis defendidos, y en consecuencia si en definitiva llegase a mediar un acto conclusivo de acusación fiscal, la misma no contará con los referidos testigos que corroboren el dicho tanto de los funcionarios policiales como de las personas que pertenecen a la Red de Investigación del Sector y coadyuvan directamente en este operativo o procedimiento judicial… de tal manera pues que a pesar de la gravedad del delito imputado a mis defendidos el procedimiento no contó con los testigos que corroboren la materialidad objetiva del hecho punible, y sobre todo con respecto al imputado G.M., a quien no se le incautó sustancia alguna ni objetos que hagan presumir que estaba incurso en el delito que se le imputó, que siendo un delito de los que se conocen como de mera actividad… el simple hecho de que este ciudadano se encontrará (sic) cerca del sitio en donde se detuvo al ciudadano Reyes no lo relaciona con la actividad del delito que se le imputa, ya que la responsabilidad penal es de naturaleza individual, no existiendo en cuanto el (sic) imputado Martínez ningún tipo de nexo o relación con la presunta droga incautada y mucho menos de forma directa;… para la imposición de las medida cautelares restrictivas de libertad… deben estar presentes los tres supuestos establecidos en el artículo 250 del C.O.P.P., por eso en cuanto al ciudadano Reyes considero existe una presunción razonable que nos lleve a establecer que la única medida que garantiza las resultas del proceso no es la de privación judicial de libertad, y en consecuencia y atendiendo , (sic) a las contradicciones del acta policial señaladas por esta defensa y a la no implementación en el operativo policial de dos testigos ajenos al procedimiento mismo y presenciales de los hechos, que corroboren el dicho de los operarios civiles y policiales del procedimiento de aprehensión, le es aplicable al mismo que por cierto no presenta antecedentes penales ni probacionarios, ni registros policiales, residencia fija, no posee medios económicos suficientes para permanecer oculto o abandonar el país, le sea revocada por el Juzgado Superior de Alzada que conozca del presente recurso, la medida privativa de libertad y en su lugar se le otorgue e imponga de las medidas cautelares sustitutivas menos gravosas, de las contempladas en el artículo 256 del C.O.P.P., en la seguridad que el mismo cumplirá cabalmente con las obligaciones que se le impongan, y atendiendo a la preferente aplicación de los principios procesales del juzgamiento en libertad y la presunción de inocencia, en cuanto al imputado Martínez, considera esta parte recurrente que no esta (sic) lleno el segundo de los extremos contenidos en el artículo 250 de la Ley adjetiva penal, que reza “Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible”, y al no configurarse este supuesto dado a que a este imputado no se le incautó sustancias ilícita alguna ni otro objeto de interés criminalistico… se declare la improcedencia de la medida privativa acordada en su contra, revocando la misma y ordenando la libertad sin restricciones de este imputado de autos, y en el supuesto negado de que la Corte de Apelaciones… estimase que el mismo debe ser sometido a proceso, se le imponga de algunas de las medidas sustitutivas menos gravosas…

PETITUM

Por todas y cada una de las consideraciones y demás fundamentos expuestos en el presente recurso de apelación, solicito a la honorable Sala de la Corte de Apelaciones que conozca del mismo, en primer lugar lo ADMITA… y en segundo termino lo declare CON LUGAR, en las peticiones de fondo del mismo, procediendo a REVOCAR la medida de privación judicial de libertad que pesa sobre mis (sic) defendidos (sic), concediendo… las medidas solicitadas ut- supra…

De otra parte, los abogados M.M.R. y GENIO GUTIÉRREZ, en su carácter de defensores del ciudadano R.A.R.A., fundamentan el recurso interpuesto, entre otras cosas, de la siguiente manera:

(…omissis..)

Ahora, (sic) bien observa la defensa que el Juzgado Trigésimo Séptimo para decretar la medida Privativa de Libertad de nuestro defendido, hace juicios a priori, es decir que da por cierto el hecho de que sin ser el mismo experto ni existir experticia química botánica de la sustancia presuntamente incautada, generalizando así la presunta participación de nuestro defendido, aunado a ello, nuestro defendido poseen (sic) domicilio fijo y trabajo estable tal y como lo manifestó en la Audiencia que dicho sea de paso, fue totalmente sorda a los alegatos realizado por la defensa … observa esta defensa que de las actas de entrevistas presuntamente realizadas a los tres testigos del procedimiento, queda claramente establecido las incoherencias entre las acta (sic) de entrevista con el acta policial… se observa que el contenido de dicha (sic) entrevista (sic) son idénticas es decir, que los funcionarios transcribieron en forma maliciosa un acta con el mismo contenido para tres personas diferentes… contradictoria con el contenido del acta policial, ya que la misma señala… que personas de la redes de inteligencia social indicaron a los funcionarios que en el lugar antes mencionados (sic) varias personas distribuían droga, en donde se avisto (sic) a dos (02) sujetos quienes uno de ellos llevaba terciado un bolso y que aptitud (sic) inquieta los mismos le iban a hacer entrega y negociar con uno de los ciudadanos a quien con la precaución del caso… hizo entrega de un paquete y los mismos al darle la voz de alto se tornaron inquietos… previa identificación policial emprendieron la huida dándose a la fuga… indicándole que se presumía que portaban algún objeto de interés criminalistico y que por lo tanto se le iba a realizar una inspección… se le realizo (sic) la inspección corporal dando como resultado que el ciudadano… se le incauto (sic) el bolso que tenía terciado en su espalda… DE COLOR AMARILLO Y NEGRO… observa la defensa, que los testigos supuestos… no señalan en su declaraciones, quien supuestamente les iba a ser (sic) la presunta entrega… observa la defensa, que los presuntos testigos señala (sic) las características de los (sic) supuestamente decomisados por los funcionarios policiales,… un paquete en una bolsa blanca con teipe transparente… parecida a una panela, y el acta policial la señala como… Y EN SU INTERIOR UN MATERIAL SINTETICO DE COLOR AMARILLO TRASLUCIDO Y EN SU INTERIOR UN TROZO DE PASTA COMPACTA…en el presente procedimiento podríamos frente (sic) a un caso específico de siembra de la presunta droga, por parte de los funcionarios policiales (POLICÍA METROPOLITANA), quienes para nadie es un secreto que los mimos (sic) abusando de su autoridad perjudican a los ciudadanos de la zona a los fines de conseguir dinero fácil, así pues en el presente caso y como lo menciono (sic) la defensa en su debida oportunidad, a los familiares de nuestro defendido, les fueron suministrados números telefónicos para negociar la libertad de nuestro patrocinado, y en caso contrario lo iban a meter preso, cosa que efectivamente paso (sic) con el decreto de privación de libertad, objeto del presente recurso, el acta policial señala que al momento de la aprehensión de los dos ciudadanos hoy imputados en la presente causa, la Gente (sic) estaba enardecida con los policías, se pregunta la Defensa, ¿Cual era el sentido que la gente del sector estuviera agresiva con los policías, si supuestamente se llevaban a unas personas indeseables en el sector? ¿O es a caso los funcionarios policiales acostumbran a realizar estos y que procedimientos para después llamar vía telefonicas (sic) a los familiares de los detenidos y solicitar dinero por su libertad y así utilizar la supuesta droga otros (sic) procedimientos? ¿O acaso la Gente (sic) del sector se enardeció porque sabían que nuestro defendido es una persona trabajadora, pues es el encargado del Mercal (siendo este negocio propiedad de su madre) y que fue objeto de esta siembra para que se viera obligado a entregar el dinero obtenido de la venta del día?

En este orden de ideas debió la Juez de Control, por lo menos tomarse la molestia de respetar el derecho a la presunción de Inocencia a que tiene acceso nuestro defendido, y ordenar la investigación en cuanto al procedimiento realizado por los funcionarios policiales, en relación a lo alegado por nuestro patrocinado en audiencia.

DEL DERECHO

Establece el artículo 44 Ord. 1 de la Constitución Nacional, dos formas de aprehensión, la primera en virtud de una orden judicial, y la segunda que este sea sorprendido in fragrante.

Ahora bien, el Fiscal del Ministerio Público, solicito (sic) el Procedimiento Ordinario, en virtud de que faltaban diligencias por practicar, decretándose el Procedimiento Ordinario en el presente caso, lo cual al no decretarse la flagrancia debió el Juez de Control, decretar una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a favor de nuestro defendido, no habiendo una premisa clara y cierta de los hechos ocurridos en el procedimiento, y existe la duda razonable de que si evidentemente el Ciudadano R.A.R.A., se encontraban (sic) Traficando Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, toda vez que la acción realizada por los (sic) imputado no encuadra dentro del delito de Trafico (sic).

Ciudadanos magistrados que haya de conocer de la presente incidencia, el acta policial es total mente (sic) contradictoria, con arreglo de disfrazar la violación de derechos, y abuso de autoridad de los funcionarios actuantes, por tal razón solicitamos muy respetuosamente se analice profesionalmente y objetivamente las actas procesales a los fines de dictar el pronunciamiento respectivo.

PETITORIO

En virtud de lo anteriormente expuesto solicito a esta honorable Corte de Apelaciones, a los fines de que se dicte una decisión ajustada a derecho y se asiente un precedente jurídico para que a futuro no se lesionen las garantías constitucionales y el derecho que tenemos todas las personas al debido proceso consagrado en la constitución de la República y en nuestra norma adjetiva penal que rige nuestra materia, se sirva admitir el presente recurso y sustanciarlo conforme al artículo 450° (sic) del COPP, se declare la NULIDAD ABSOLUTA del acta de fecha 12 de octubre del presente año, que la misma nos desvía del debido proceso. En el supuesto caso, negado de que esta d.C.d.A. no Comparta el criterio de la defensa, solicitamos le sean (sic) otorgada a nuestro defendido Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las establecidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que no están llenos los extremos de los artículo 250, 251 y 252 Ejusdem, ya que si bien es cierto existe un hecho punible que merece pena de prisión ,no menos cierto es que no hay suficientes elementos de convicción para estimar que nuestro defendido es participe del delito de Trafico (sic) de estupefacientes y Psicotrópicos, pues ninguno de los imputados se encontraban trafico sustancia alguna (sic) .Considera la defensa que no existe peligro de fuga ni de obstaculización, por parte de nuestro defendido, toda vez que el mismo poseen (sic) Arraigo (sic) en el país, determinado por su domicilio que sirve de asiento familiar, posee un trabajo estable como lo es ser encargado de un Mercal perteneciente a su progenitora, y aunado a que no posee antecedentes penales, y es primera vez que se ven (sic) involucrado en un hecho de tal naturaleza, y el mismo no podrán (sic) obstaculizar el proceso ya que no influirán (sic) en los expertos, ni testigos, por cuanto losa (sic) presuntos testigos no pertenecen a la comunidad, ni dejan en forma alguna en las actas de entrevista ubicación de los mimos (sic).

CAPÍTULO II

DE LA CONTESTACIÓN A LOS RECURSOS

DE APELACIÓN

Cursa al folio 26 del cuaderno de incidencia de la presente causa, Boleta de Emplazamiento a la ciudadana Fiscal 118° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a los fines de dar contestación a los Recursos de Apelación interpuestos y transcurrido como fue el lapso de Ley, la Representación Fiscal no dio contestación a los mismos, tal como lo refiere el Secretario del Juzgado A quo y se constata de actas (Folio 27 y 28 del cuaderno de incidencias).

CAPÍTULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El Juzgado de la Causa, dictó decisión en fecha 12 de octubre de 2008, en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado (Folios 15 al 18 del cuaderno de incidencia), en la cual estableció los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO: se acuerda que la presente causa se ventile por la vía del procedimiento ordinario, conforme al articulo (sic) 373 cuarto aparte del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: se acoge la precalificación dada por el Fiscal del Ministerio Público, es decir, tráfico ilícito de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. TERCERO: Se decreta contra los ciudadanos G.A.M.S. y R.A.R.A., ampliamente identificados en autos, medida de privación judicial preventiva de libertad, por estar satisfechos los extremos de los artículo 250, 251, numerales 2, 3 y parágrafo primero, y el artículo 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal, acordándose como sitio de reclusión la Casa de Reeducación y Trabajo Artesanal de el Paraíso (La Planta). CUARTO: se declara improcedente el recurso de revocación ejercido por la defensa por tratarse de una decisión de fondo y no de mero trámite. Líbrese oficio al órgano aprehensor notificando lo conducente. Con la lectura y firma de la presente acta, quedan debidamente notificadas las partes aquí presentes, de conformidad con lo establecido en el artículo 175 del código orgánico procesal penal. Siendo las 2:30 p.m. concluyó el acto. Es todo. Terminó, se leyó y conformes firman:…

En el auto motivado de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, cursante a los folios 19 al 23, la Juez de Instancia señala:

(…omissis…)

…Se observa que los ciudadanos R.A.R.A. y M.S.G., se le atribuye el delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, tornándose procedente la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en virtud de que estamos en presencia de un hecho punible, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita, y amerita pena de prisión de OCHO (08) a DIEZ (10) AÑOS.

Existen acreditados en autos, fundados elementos de convicción para estimar la participación de los referidos imputados en los hechos que se le atribuyen, en los términos ya expresados, como lo son: el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la que se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurren los hechos y de la aprehensión de los imputados R.A.R.A. y M.S.G., así como la incautación en poder del primero de los mencionados de la presunta droga. Asimismo, según entrevistas tomadas a los ciudadanos DEIVYS DE J.B.M., S.A.I.A., N.I.G.S., los dos sujetos que resultaron aprehendidos a quienes describen por sus características físicas, las cuales resultan concordantes con las aportadas en el acta policial de aprehensión, se disponían a hacerles entrega de un paquete tipo panela en un vehiculo (sic) fiesta marca ford de color negro, cuando intervinieron los funcionarios policiales; por lo que surge de las actuaciones en referencia como elemento de convicción, no solo la incautación de la presunta droga descrita en el acta policial, en poder de uno de los imputados el cual quedo identificado como R.A.R.A., lo cual es corroborando con lo manifestado por los ciudadanos DEIVYS DE J.B.M., S.A.I.A., N.I.G.S., sino la presencia en el lugar de los hechos del ciudadano M.S.G. quien se encontraba en compañía del ciudadano R.A.R.A. para el momento de la entrega de la presunta droga.

Concurre una presunción razonable de peligro de fuga en el presente caso por la magnitud del daño causado atendiendo al bien jurídico tutelado por el tipo penal atribuido como lo es la salud pública, constituyendo una grave amenaza para esta por su creciente demanda, por lo que nuestro m.T. ha considerado dicho delito como de lesa humanidad, según reiteradas sentencias (Sentencias 1712-01, 1776-01 y 1114-06 Sala Constitucional); por otra parte, el límite máximo de la pena establecida para el delito en cuestión es igual a diez (10) años, por lo que se configura así la presunción legal de peligro de fuga.

Igualmente, concurre un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues los imputados podrían influir sobre los testigos quienes son miembros de esa comunidad y se encuentran identificados en autos, para que no aporte otros datos a la investigación, informe falsamente o se comporte de manera contumaz, en futuros actos del proceso, poniendo en peligro la investigación y la realización de la justicia.

Finalmente, en torno al tipo atribuido es preciso traer a colación la sentencia número 2175 de fecha 16-11-07, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta Merchán, en la cual se estableció que “…las modalidades del tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas, en forma genérica como en sus distintas modalidades, no gozaran de beneficios procesales, por lo que los procesados u penados por estos hechos punibles, deben afrontar el proceso en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución privados de la libertad…”

En consecuencia de ello, este Tribunal Administrando Justicia en Nombre de la Republica (sic) Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, DECRETA LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra de los ciudadanos R.A.R.A. y M.S.G. (ampliamente identificados), por la presunta comisión del delito de TRAFICO (sic) DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS (sic) previsto y sancionado en el Artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Trafico (sic) Ilícito y el Consumo de Sustancias estupefacientes y Psicotrópicas, conforme a los dispuestos en los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero, y 252 numeral 2, todos del Código Orgánico Procesal Penal…

.

CAPÍTULO IV

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

El Profesional del Derecho L.A.O.P., en su carácter de defensor privado del imputado G.M.S., ejerció Recurso de Apelación contra el fallo proferido en fecha 12/10/08, por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, en donde se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a su defendido con fundamento en los artículos 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial, alegando el recurrente en el Capítulo Titulado “Del análisis de la defensa” de su escrito recursivo que… “en el acta de aprehensión policial se dejan ver claras contradicciones con respectos (sic) a los hechos narrados en la misma… de dichas actas de entrevistas se deja ver que estas personas tenían un conocimiento pleno de la actividad que se iba a realizar en el procedimiento policial y a las presuntas personas que iban a ser objeto del mismo e iban a ser interceptadas para su revisión corporee (sic), siendo que dicha colaboración policial esta inmersa en el procedimiento mismo, y de esta manera su condición como testigo presencial queda en total desmedro de lo que debe ser este tipo de testigo…”

Continúa señalando el recurrente, que a su defendido no se le incautó sustancia alguna, ni objetos que hagan presumir el estar incurso en el delito imputado por el Ministerio Público, porque… “siendo un delito de los conocen como de mera actividad, es decir que el objeto material del delito de droga tiene que tener un nexo causal directo que lo vincule al (sic) sustancia estupefactiva (sic)… que este tipo penal no acoge las formas inacabadas…”

Considerando el apelante que no está lleno el segundo de los extremos contenido en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, y que al no configurarse este supuesto se declare la improcedencia de la Medida Privativa acordada a su patrocinado por el Juez A quo. Solicitando finalmente se admita su recurso de apelación y se declare con lugar el mismo revocando la medida privativa de libertad que pesa sobre su defendido, y en su lugar, si la Sala así lo estima, la imposición de una medida sustitutiva menos gravosa.

De otra parte, los abogados M.M.R. y GENIO GUTIERREZ, actuando en su carácter de defensores privados del imputado R.A.R.A., interponen Recurso de Apelación con fundamento en el artículo 447 ordinal 4 del texto adjetivo penal, en contra de la decisión de fecha 12 de Octubre de 2008, emitida por el Tribunal Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la cual se decretó Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, a su defendido con fundamento en los artículos 250, 251 y 252 del texto adjetivo penal, por la presunta comisión del delito de Tráfico Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Especial.

Alegan los recurrentes, que el Juez de Instancia decretó la señalada Medida Privativa de Libertad a su patrocinado, haciendo – en su criterio- juicios a priori, para dar por cierto el hecho… “de que sin ser el mismo experto ni existir experticia química botánica de la sustancia presuntamente incautada, generalizando así la presunta participación de nuestro defendido, aunado a ello, nuestro defendido poseen (sic) domicilio fijo y trabajo estable tal y como lo manifestó en la Audiencia que dicho sea de paso, fue totalmente sorda a los alegatos realizados por la defensa…”

Continúan explanando, que los funcionarios policiales transcribieron actas con el mismo contenido para tres personas diferentes, que las declaraciones de estas personas son contradictorias con el contenido del acta policial, señalan también los defensores privados del ciudadano R.A.R.A., que: …”existen contradicciones entre una y otras, ya que si supuestamente nuestro defendido iba a negociar y entregar la presunta droga, como (sic) se explica que los supuestos testigos no hicieran referencia al mencionado bolso que supuestamente tenía (sic) terciado en la espalda… los supuestos testigos… no señalan en ningún momento que hayan presenciado la supuesta revisión, y esto es sencillamente porque la misma jamás se realizo (sic)…”

Alegan que se podría estar, en este caso especifico, frente a una siembra de presunta droga por parte de los funcionarios pertenecientes a la Policía Metropolitana, y continúan exponiendo en su escrito recursorio que …”los familiares de nuestro defendido, les fueron suministrado números telefónicos para negociar la libertad de nuestro patrocinado, y en caso contrario lo iban a meter preso… el acta policial señala que al momento de la aprehensión… la Gente (sic) estaba enardecida con los policías, se pregunta la Defensa, ¿Cuál era el sentido de que la gente del sector estuviera agresiva con los policías, si supuestamente se llevaban a unas personas indeseables en el sector? ¿O es que acaso los funcionarios policiales acostumbran a realizar estos y que procedimientos para después llamar vía telefónica a los familiares de los detenidos y solicitar dinero por su libertad y así utilizar la supuesta droga otros (sic) procedimientos?...” , así mismo sostienen que con el acta policial totalmente contradictoria se disfraza la violación de derechos por el abuso de autoridad de los funcionarios actuantes.

Solicitando finalmente, se admita el Recurso de Apelación y se declare la Nulidad Absoluta del acta de fecha 12 de octubre del presente año, y que en el supuesto de que la Corte de Apelaciones no comparta su criterio, peticiona le sea otorgada a su defendido una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal,…”toda vez que no están llenos los extremos de los artículos 250, 251 y 252 Ejusdem…”

Ahora bien, efectuada la revisión exhaustiva de las Actas Procesales que conforman la presente causa, esta Alzada para decidir observa previamente al folio 2 de la causa principal, el contenido del Acta Policial de Aprehensión, de fecha 11 de Octubre de 2008, la cual contiene lo siguiente:

…Encontrándome de servicio de investigación en el vehículo particular en compañía del funcionario DISTINGUIDO (PM) 5857 H.A.d. 31 años titular de la cedula (sic) de identidad V-13.379.836. Siendo la (sic) 06:35 horas aproximadamente de la tarde de hoy Cuando (sic) nos desplazabamos (sic) por SECTOR ALTA VISTA, CALLE SAN ISIDRO, FRENTE AL MERCAL ADYACENTE A LA CANCHA DEPORTIVA PARROQUIA SUCRE, MUNICIPIO LIBERTADOR. Específicamente realizando un dispositivo de investigación, cuando varias personas de las redes de inteligencia social quienes se identificaron en acta de uso exclusivo del fiscal, indicando que en el lugar antes mencionado varias personas distribuían presunta droga, en donde se avisto (sic) dos sujetos quienes uno de ellos llevaban terciado un bolso y en actitud inquieta los mismos le iban hacer entrega y negociar con uno de los ciudadanos a quien con precaución del caso y perteneciente de las redes de inteligencia en nuestro vehículo particular hizo entrega de un paquete y los mismos al darle la voz de alto se tornaron inquietos resguardando su integridad física y la de la comisión ya que en el lugar se apersonaron varios grupos de motorizados uno de ellos vociferaba… Dale Jesús que estos son policías de civiles… previa identificación policial emprendieron la huida dándose a la fuga, indicándole que se presumían que portaba algún objeto de interés criminalístico y que por lo tanto se le iba a realizar una inspección, acto seguido y amparados en el artículo artículo (sic) 205° (sic) del código orgánico procesal penal (sic) el DISTINGUIDO (PM) 5857 H.A. le realizó la inspección corporal dando como resultado que al ciudadano se le incauto (sic) en un bolso que tenia terciado en su espalda descrito de la siguiente manera: UN BOLSO DE COLOR AMARILLO Y NEGRO CON UN EMBLEMA QUE SE PUEDE LEER SPORT TRACK Y EN SU INTERIOR UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR AMARILLO TRANSLUCIDO Y EN SU INTERIOR UN TROZO DE PASTA COMPACTA DE COLOR BLANCO Y OLOR SINGULAR DE FORMA CUADRADA, LA QUE ARROJO UN PESO APROXIMADO DE (441 gramos) Cuatrocientos cuarenta y un gramos, toda esta presunta droga fue pesada en la balanza ACS-Z WEIGHING SCALE, dicho ciudadano quedo (sic) identificado como dijo ser y llamarse: R.A.R.A., de igual forma dijo tener 23 años de edad titular de la cedula (sic) numero (sic): 18.364.188 De igual manera dicho ciudadano vestía para el momento: pantalón tipo jean de color marrón claro, franela de color blanco con un emblema que se puede leer BECLUTH, zapatos deportivos de color blanco, siendo sus características físicas: Tez moreno, cabello color negro, estatura aproximada: 1.72 metros, contextura: delgada, el mismo dijo residir en: alta vista, calle san isidro, casa numero (sic) 27, No (sic) dio datos de sus progenitores. Y el segundo ciudadano quien se encontraba en compañía del primer ciudadano: M.S.G.A., de igual forma dijo tener 22 años de edad titular de la cedula (sic) numero (sic): 18.414.568 De igual manera dicho ciudadano vestía para el momento: short de color marrón, franela de color naranja, zapatos deportivos de color negro, siendo sus características físicas: tez blanco, cabello color negro, estatura aproximada: 1.68 metros, contextura: delgada, el mismo dijo residir en: alta vista, calle la colina (sic), no dio mas datos de residencia, sus padres la ciudadana: M.R. (V) Y (sic) del ciudadano MARTINEZ (sic) GUSTAVO. Vista la situación y colectadas las evidencias se procedió a realizarle un llamado telefónico a la fiscal de Guardia 70° A.H. por la policía metropolitana notificándole sobre el procedimiento realizado indicándonos que pasáramos el procedimiento por flagrancia a su vez e (sic) procedió a participarle la aprehensión y se le impuso sobre sus derechos constitucionales contemplados en: artículo 49° Ordinal 5° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 125° (sic) del (C.O.P.P) (derechos del imputados (sic)) se Anexan (sic) a la presente acta, Una (sic) vez canalizado el procedimiento se apersono (sic) una ciudadana quien decía ser SARGENTO JUBILADA DE LA POLICIA METROPOLITANA Y TIA DEL CIUDADANO RETENIDO: R.A.R.A. NEGANDOSE A IDENTIFICARSE: LA MISMA AGREDIENDO DE MANERA VERBAL A LOS FUNCIONARIOS, acto seguido nos trasladamos a la comisaría F.d.M., Donde (sic) recibió la información para transcribir el acta policial el AGENTE (PM) 2334 P.F., Recibió (sic) al ciudadano en Receptoria (sic) de detenidos el CABO SEGUNDO (PM) 7384 J.T.. Las evidencias físicas las recibió la AGENTE (PM) 0424 E.A. C.I.V-13.487.343. de servicio en la Sección de Evidencias Físicas de esta Comisaría (SE ANEXA ACTA DE ENTREVISTA DE LOS TESTIGOS). Es todo terminó se leyó y manifestando conformidad firman:...

(Negrilla y subrayado de la Sala)

Asimismo, a los folios 03 al 06 de la causa principal, cursan las siguientes Actas de Entrevistas:

Declaración de DEIVYS DE J.B.M. (Folio 3 al 4)

…perteneciente a la red de inteligencia de dicho sector en coordinación con la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, encontrándose en labores de inteligencia que mediante seguimiento de ventas y distribución de drogas en el sector antes prenombrado, el cual mediante una entrega controlada… Yo (sic) por informaciones de la red de inteligencia de dicho sector de mi residencia preste colaboración para recibir la droga en la calle principal de Altavista, frente a la cancha y el mercal, Catia, Dto. Capital; recibiendo dicha droga en un vehiculo (sic) Ford Fiesta Power, Color: Gris, entonces cuando en ese momento se encontraban (02) dos muchachos que me iban a dar la droga y cuando se iba a culminar la entrega los funcionarios de inteligencia de la policía metropolita (sic) actuaron logrando agarrar a dos muchachos y llevándonos al (sic) su comando para que ellos hicieran su verificación

. Seguidamente el entrevistado es interrogado por el funcionario instructor, CABO PRIMERO (PM): PARADA ARSEMIO, placa 9832, quien le formula las siguientes preguntas: PRIMERA, ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que sucedieron los hechos que usted expone?, Respondió: en la calle principal de Altavista (sic), frente a la cancha y el mercal, Catia, Dto. Capital: eran como las 06:30pm (sic) SEGUNDA: ¿Diga usted, las características de los objetos incautados para el momento de la actuación policial? Respondió: un paquete en bolsa blanca con teipe transparente de tamaño mediana parecida a una panela. TERCERA: ¿Diga usted, desde cuando usted tenia (sic) conocimiento de estos hechos? Respondió. Yo Tenía (sic) conocimiento desde hace una semana, pero no había concretado bien como podía logar la captura de ellos. CUARTA: ¿Diga usted, cual fue la aptitud de los funcionarios en el momento de la investigación en el lugar con su persona y las que se encontraban el (sic) lugar?, (sic) Respondió: en todo momento nos trataron bien igual a los muchachos que tenían la droga, es mas hubo un funcionario que le estaba leyendo sus derechos en mi presencia, (sic) QUINTA: ¿Diga usted, cuantas personas se encontraban en el lugar? Respondió: (02) dos personas… SEXTA: ¿Diga usted, las características de los ciudadanos?, Respondió: uno es un flaco alto ojos verdes, como de 24 años le calculo y el segundo blanquito de ojos chinos de estatura mediana y bestia (sic) una camisa anaranjada. SEPTIMA: ¿Diga usted, si tiene algo más que agregar a la presente exposición? Respondió: Si, cuando esposaron a los muchachos las (sic) gente del sector estaban como loca y agresivas con los policías que en el momento tuvimos que retirarnos lo más rápido posible…” (Negrilla y subrayado de la Sala)

Declaración de S.A.I.A. (Folio5)

…Yo por informaciones de la red de inteligencia de dicho sector de mi residencia preste la colaboración para recibir la droga en la calle principal de Alta vista, frente a la cancha y el mercal, Catia, Dto. Capital; recibiendo dicha droga en un vehículo Ford Fiesta Power, Color Gris, entonces cuando en ese momento se encontraban (02) dos muchachos que me iban a dar la droga y cuando se iban a culminar la entrega los funcionarios de inteligencia de la policía metropolita (sic) actuaron logrando agarrar a los muchachos y llevándonos al (sic) su comando para que ellos hicieran su verificación

. Seguidamente el entrevistado es interrogado por el funcionario instructor, CABO PRIMERO (PM): PARADA ARSEMIO, placa 9832, quien le formula las siguientes preguntas: PRIMERA, ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que sucedieron los hechos que usted expone?, Respondió: en la calle principal de Altavista (sic), frente a la cancha y el mercal. Catia, Dto. Capital: eran como las 06:30pm (sic) SEGUNDA: ¿Diga usted, las características de los objetos incautados para el momento de la actuación policial?. Respondió: un paquete en bolsa blanca con teipe transparente de tamaño mediana parecida a una panela. TERCERA: ¿Diga usted, desde cuando usted tenía conocimiento de estos hechos? Respondió. Yo Tenía (sic) conocimiento desde hace (07) siete días más o menos, pero no había asesorado bien como podía logar la (sic) atraparlos a ellos. CUARTA: ¿Diga usted, cual fue la aptitud de los funcionarios en el momento de la investigación en el lugar con su persona y las que se encontraban el (sic) lugar? Respondió: en todo momento nos trataron bien igual a los muchachos que tenían la droga, es mas hubo un funcionario que le estaba leyendo sus derechos en mi presencia, QUINTA: ¿Diga usted, cuantas personas se encontraban en el lugar? Respondió: (02) dos personas. SEXTA: ¿Diga usted, la (sic) características de los ciudadanos?, Respondió: uno es flaco alto ojos verdes, como de 24 años le calculo y el segundo blanquito de ojos chinos de estatura mediana y bestia (sic) una camisa de color naranja. SEPTIMA: ¿Diga usted, si tiene algo más que agregar a la presente exposición? Respondió: Si, cuando esposaron a los muchachos las (sic) gente del sector estaban como loca y agresivas con los policías que en el momento tuvimos que retirarnos lo más rápido posible…” (Negrilla y subrayado de esta Sala).

DECLARACIÓN DE N.I.G.S. (Folio 6)

…Yo por informaciones de la red de inteligencia de dicho sector de mi residencia preste colaboración para recibir la droga en la calle principal de Alta vista, frente a la cancha y el mercal, Catia, Dto. Capital; recibiendo dicha droga en un vehiculo (sic) Ford Fiesta Power, Color Gris, entonces cuando en ese momento se encontraban (02) dos muchachos que me iban a dar la droga y cuando se iban a culminar la entrega los funcionarios de inteligencia de la policía metropolita (sic) actuaron logrando agarrar a los muchachos y llevándonos al (sic) su comando para que ellos hicieran su verificación

. Seguidamente el entrevistado es interrogado por el funcionario instructor, CABO PRIMERO (PM): PARADA ARSEMIO, placa 9832, quien le formula las siguientes preguntas: PRIMERA, ¿Diga usted, lugar, hora y fecha en que sucedieron los hechos que usted expone?, Respondió: en la calle principal de Altavista (sic), frente a la cancha y el mercal. Catia, Dto. Capital: eran como las 06:30pm (sic) SEGUNDA: ¿Diga usted, las características de los objetos incautados para el momento de la actuación policial? Respondió: un paquete en bolsa blanca con teipe transparente de tamaño mediana parecida a una panela. TERCERA: ¿Diga usted, desde cuando usted tenia (sic) conocimiento de estos hechos? Respondió. Yo Tenía (sic) conocimiento desde hace (07) siete días más o menos, pero no había asesorado bien como podía logar la (sic) atraparlos a ellos. CUARTA: ¿Diga usted, cual fue la aptitud de los funcionarios en el momento de la investigación en el lugar con su persona y las que se encontraban el (sic) lugar? Respondió: en todo momento nos trataron bien igual a los muchachos que tenían la droga, es mas hubo un funcionario que le estaba leyendo sus derechos en mi presencia, QUINTA: ¿Diga usted, cuantas personas se encontraban en el lugar? Respondió: (02) dos personas. SEXTA: ¿Diga usted, la (sic) características de los ciudadanos?, Respondió: uno es flaco alto ojos verdes, como de 24 años le calculo y el segundo blanquito de ojos chinos de estatura mediana y bestia (sic) una camisa de color naranja. SEPTIMA: ¿Diga usted, si tiene algo más que agregar a la presente exposición? Respondió: Si, cuando esposaron a los muchachos las (sic) gente del sector estaban como loca y agresivas con los policías que en el momento tuvimos que retirarnos lo más rápido posible…” (Negrilla y subrayado de esta Sala).

Sentado lo anterior, y según las actas procesales, resulta evidente para quienes aquí deciden que los imputados de marras fueron aprehendidos, según consta en el Acta Policial anteriormente transcrita de fecha 11 de octubre de 2008, con la ayuda o participación, en base a una normativa legal derogada en Gaceta Oficial, de los ciudadanos DEIVYS DE J.B.M., titular de la Cédula de Identidad Nro. 18.009.096, quien expuso en su acta de entrevista lo siguiente: …” Yo (sic) por informaciones de la red de inteligencia de dicho sector de mi residencia preste (sic) colaboración para recibir la droga en la calle principal de Altavista, frente a la cancha y el mercal Catia, Dto. Capital; recibiendo dicha droga en un vehiculo (sic) Ford Fiesta Power, Color Gris, entonces cuando en ese momento se encontraban (02) dos muchachos que me iban a dar la droga y cuando se iban a culminar la entrega los funcionarios de inteligencia de la policía metropolita (sic) actuaron logrando agarrar a los muchachos y llevándonos al (sic) su comando para que ellos hicieran su verificación…”, S.A.I.A., titular de la cédula de identidad Nro. V-18.023.523, quien expuso en su acta de entrevista lo siguiente: …” Yo (sic) por informaciones de la red de inteligencia de dicho sector de mi residencia preste (sic) colaboración para recibir la droga en la calle principal de Altavista, frente a la cancha y el mercal Catia, Dto. Capital; recibiendo dicha droga en un vehiculo (sic) Ford Fiesta Power, Color Gris, entonces cuando en ese momento se encontraban (02) dos muchachos que me iban a dar la droga y cuando se iban a culminar la entrega los funcionarios de inteligencia de la policía metropolita (sic) actuaron logrando agarrar a los muchachos y llevándonos al (sic) su comando para que ellos hicieran su verificación…”, y N.I.G.S., titular de la cédula de Identidad Nro. V-17.441.316, quien expuso en su acta de entrevista lo siguiente: …” Yo (sic) por informaciones de la red de inteligencia de dicho sector de mi residencia preste (sic) colaboración para recibir la droga en la calle principal de Altavista, frente a la cancha y el mercal Catia, Dto. Capital; recibiendo dicha droga en un vehiculo (sic) Ford Fiesta Power, Color Gris, entonces cuando en ese momento se encontraban (02) dos muchachos que me iban a dar la droga y cuando se iban a culminar la entrega los funcionarios de inteligencia de la policía metropolita (sic) actuaron logrando agarrar a los muchachos y llevándonos al (sic) su comando para que ellos hicieran su verificación…”

Así tenemos que la señalada cooperación en labores de inteligencia policial, por parte de los ciudadanos antes mencionados, estaba prevista en el artículo 16 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Sistema Nacional de Inteligencia y Contra Inteligencia (Gaceta Oficial Nro. 38.940, de fecha 28 de mayo de 2008), el cual señalaba: “Son Órganos de apoyo a las actividades de inteligencia y contra inteligencia, las personas naturales y jurídicas, de derecho público y privado, nacionales o extranjeras, así como los órganos y entes de la administración pública nacional, estadal, municipal, las redes sociales, organizaciones de participación popular y comunidades organizadas, cuando les sea solicitada su cooperación para la obtención de información o el apoyo técnico, por parte de los órganos con competencia especial…” (omissis), pero no previó este artículo, respecto de dichos cooperadores que actuaran como órgano de investigación y en este caso admiten los “testigos” que actuaron para recibir la droga que presuntamente fue incautada por funcionarios de la Policía Metropolitana, y además no se evidenció en actas que exista alguna solicitud, tal y como lo señalaba la norma, por parte del órgano policial, para que los referidos ciudadanos, cooperaran en la obtención de información o apoyo técnico, en los términos que estaban previstos en la normativa derogada en cuestión, observando que se hace referencia a un procedimiento de entrega controlada de droga que conforme a la Ley Contra la Delincuencia Organizada tiene un procedimiento especial establecido que no se cumplió en este caso, sino que la Policía Metropolitana efectuó un procedimiento ignorando que el Decreto Con Rango Valor y Fuerza de Ley del Sistema Nacional de Inteligencia y Contrainteligencia, fue derogado, tal y como consta en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 361.773, de fecha 10 de junio de 2008, en donde se dicta en el Artículo 1° lo siguiente: Se deroga el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Sistema Nacional de Inteligencia y Contrainteligencia No. 6.067 de fecha 14 de mayo de 2008, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 38.940, de fecha 28 de mayo de 2008.

La Sala constata que las Actas de entrevistas que cursan a los folios 3, 4 y 6 de la pieza principal del expediente realizadas a los ciudadanos DEIVYS DE J.B.M. y N.I.G.S., ni siquiera están firmadas por el funcionario instructor que llevó a cabo tales entrevistas y menos aún selladas por la Dirección de Investigaciones del Departamento de Procesamiento y Búsqueda de la Policía Metropolitana, por lo que mal podrían servir de apoyo al órgano jurisdiccional para decretar una Medida Privativa de Libertad, además se verifica de la simple lectura de las mismas que son exactamente iguales en la versión, preguntas y respuestas, lo que es imposible que ocurra porque ninguna persona, por elemental lógica, narra y se expresa u observa hechos de la misma manera, resultando de ello no creíble los dichos en cuestión.

Así tenemos, que ante lo evidenciado en autos, resulta pertinente para este Órgano Jurisdiccional Colegiado resaltar, lo referido en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada (Gaceta Oficial Nro. 5.789, Extraordinario), de fecha 26 de octubre de 2005, que establece en su artículo 2, numeral 3 lo que se conoce como Entrega Vigilada o Controlada: Técnica que consiste en permitir que remesas ilícitas o sospechosas salgan del territorio de uno o más países, lo atraviesa o entren en él con el conocimiento y bajo la supervisión de sus autoridades competentes con el fin de investigar los delitos de delincuencia organizada, a las personas involucradas en la comisión de éstos y las realizadas internamente en el país.

En el Título III de la Ley in commento, Capítulo III titulado “De la técnica de investigación penal de operaciones encubiertas”, en sus artículos 32, 33, 34, 35, 36, 37 y 38, prevé lo siguiente:

Artículo 33.- En caso de ser necesario para la investigación de algunos de los delitos establecidos en esta Ley, el Ministerio Público podrá, mediante acta razonada, solicitar ante el juez de control la autorización para la entrega vigilada o controlada de remesas ilícitas de bienes a través de agentes encubiertos pertenecientes a los organismos especializados de seguridad del Estado venezolano.

En los casos de extrema necesidad y urgencia operativa el fiscal del Ministerio Público podrá realizar, sin autorización judicial previa, el procedimiento especial de técnica policial establecido en este artículo y de manera inmediata notificará al juez de control por cualquier medio de dicha actuación, debiendo en un lapso no mayor de ocho horas, en acta motivada, formalizar la solicitud.

El incumplimiento de este trámite será sancionado con prisión de cuatro a seis años, son perjuicio de la responsabilidad administrativa y civil en que se incurra.

Procedimiento de técnica policial

de operaciones encubiertas

Artículo 33.- Estas operaciones especiales se llevarán a cabo a solicitud del fiscal del Ministerio Público y bajo la dirección y supervisión de éste, con la autorización previa del juez de control, quien solo podrá autorizar a los funcionarios de los organismos de seguridad del Estado venezolano para cumplir estas funciones en la investigación de los delitos de delincuencia organizada previstos en esta Ley.

Autorización previa del juez de control

Artículo 34.- La autorización previa la dará un juez de control de la circunscripción judicial donde el Fiscal del Ministerio Público inició la investigación penal. No será necesaria la autorización de otro juez penal de las distintas circunscripciones judiciales en donde deba actuar el agente de la operación encubierta o transite la mercancía ilícita vigilada o controlada. Esta autorización es válida en todo territorio nacional. El juez de control la autorizará por el tiempo considero necesario, dadas las circunstancias del caso expuestas por el Fiscal del Ministerio Público y vencido el plazo sin haberse obtenido resultado alguno, y vistos los alegatos del funcionario responsable concederá prorroga.

Requisitos para otorgar la autorización

Artículo 35.- El juez de control otorgará la autorización en caso de que el delito se haya cometido o exista sospecha fundada de un comienzo de ejecución siempre y cuando se cumplan una o varias de las siguientes condiciones:

1. Cuando la investigación o el esclarecimiento del caso aparezca como imposible o sumamente difícil.

2. Cuando el especial significado del hecho exija la intervención del agente de operaciones encubiertas porque otras medidas resultaron inútiles.

3. Cuando se haga necesaria la compra simulada de sustancias estupefacientes o psicotrópicas o la legitimación de capitales simulada.

Requisitos para las operaciones simuladas

Artículo 36.- Los encargados de estas operaciones especiales excepcionales de compra o venta simulada de los objetos y sustancias utilizadas para cometer estos delitos, sólo las podrán realizar con el fin de obtener evidencia incriminatoria en una investigación penal, bajo el requisito de ser un oficial de policía de investigaciones penales, pertenecientes al grupo de agentes especializados en operaciones encubiertas de las organizaciones policiales competentes está Ley.

Licitud de las operaciones encubiertas

Artículo 37.- Se consideran lícitas las operaciones encubiertas que habiendo cumplido con los requisitos anteriores, tengo como finalidad:

1. Comprobar la comisión de los delitos de delincuencia organizada previstos en esta Ley para obtener evidencias incriminatorias.

2. Identificar los autores y demás participes de tales delitos.

3. Efectuar incautaciones, inmovilizaciones, confiscaciones u otras medidas preventivas.

4. Evitar la comisión de los delitos previstos en esta Ley.

Agentes de operaciones encubiertas

Artículo 38.- Los funcionarios pertenecientes a unidades especializadas son los únicos que pueden, por solicitud del Ministerio Público y previa autorización del juez de control, ocultando su verdad era identidad, infiltrarse en organizaciones delictivas que cometan los delitos de delincuencia organizada previstos en esta Ley, con el fin de recabar información incriminatoria por un período preestablecido. La autorización para conceder al funcionario una identidad personal alterada si fuere necesario para la formación y mantenimiento de la identidad falsa por parte del juez de control, excluye la posibilidad de alterar registros, libros públicos o archivos nacionales…

De las normas precedentemente transcritas, se puede colegir sin lugar a dudas, que los funcionarios pertenecientes a unidades especializadas son los únicos, previa solicitud del Ministerio Público debidamente autorizado por un juez de control, los que pueden infiltrarse en organizaciones delictivas, lo que no ocurre en el caso bajo estudio.

Observa esta Alzada, que el Juzgador A quo en la decisión de fecha 12 de Octubre de 2008, hoy impugnada, fundamentó la adopción de la Medida Privativa de Libertad, contra los ciudadanos G.M.S. y R.A.R.A., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, numerales 1, 2 y 3, 251 numerales 2, 3 y parágrafo primero y 252 numeral 2 todos del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, al considerar el referido Juzgado de Control que se encuentra acreditada la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas por parte de los imputados, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal para perseguirlo no se encuentra prescrita y amerita pena de prisión de Ocho (08) a Diez (10) años, estimando el A quo además en la motiva de su decisión que: …”Existen acreditados en autos, fundados elementos de convicción para estimar la participación de los referidos imputados en los hechos que se le atribuyen…”

Continuando la recurrida con la siguiente argumentación, expuesta en el auto fundado de la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad, en donde estima la participación de los imputados de marras en los hechos atribuidos con base: …”el acta policial suscrita por funcionarios adscritos a la Policía Metropolitana, en la que se deja constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y de la aprehensión de los imputados R.A.R.A. y M.S.G., así como la incautación en poder del primero de los mencionados de la presunta droga. Así mismo, según entrevistas tomadas a los ciudadanos DEIVYS DE J.B.M., S.A.I.A., N.I.G.S., los dos sujetos que resultaron aprehendidos a quienes describen por sus características físicas, las cuales resultan concordantes con las aportadas en el acta policial de aprehensión, se disponían a hacerles entrega de un paquete tipo panela en un vehículo (sic) fiesta marca ford de color negro, cuando intervinieron los funcionarios policiales; por lo que surge de las actuaciones en referencias como elemento de convicción no solo la incautación de la presunta droga descrita en el acta policial, en poder de uno de los imputados… lo cual es corroborado con lo manifestado por los ciudadanos DEIVYS DE J.B.M., S.A.I.A., N.I.G.S., sino la presencia en el lugar de los hechos del ciudadano M.S.G. quien se encontraba en compañía del ciudadano R.A.R.A. para el momento de la entrega de la presunta droga…”. Encontrando la recurrida fundados elementos de convicción para estimar, con base principalmente en las declaraciones de los “testigos”, que los ciudadanos imputados son autores o participes de la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

Esta Sala constata, al efectuar el examen y el respectivo análisis del Decreto de la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, que basta con hacer la comparación con los argumentos expuestos tanto en el acta de la Audiencia Oral de Presentación para Oír al Imputado como el Auto Motivado de dicho decreto de fecha 12 de Octubre de 2008, con las actuaciones cursantes en las actas procesales en las cuales se apoya la Juzgadora de Instancia para adoptar el decreto de la mencionada medida, para que sea inevitable objetar que el Tribunal A quo prescindió del relevante requisito exigido en el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta que el mencionado artículo consta de tres requisitos, los cuales deben ser concurrentes, siendo que el numeral 2 es un requisito sine qua non para decretar una medida privativa de libertad, en el entendido que la detención preventiva es una medida que por ser contraria al derecho personal de la libertad como medida extrema, debe ser estudiada con todo detalle, es decir, exhaustivamente por el tribunal de instancia, a objeto de determinar su significación en cualquier p.p. previo análisis de las actas procesales que no deben arrojar dudas acerca de la participación de los imputados en el caso, siendo pertinente acotar que la libertad es un derecho fundamental, cuya restricción debe ser extremadamente justificada en cualquier circunstancia que la demande y sin que surjan en el proceso declaraciones contradictorias de presuntos testigos presenciales, que además ya tenían conocimiento con anterioridad de las actuaciones que iban a realizar los órganos de policía en este caso la Policía Metropolitana, como sucede en el caso sub-examine, pues como dijo el insigne Jurista E.C., el testimonio es medio de prueba producido por un tercero desinteresado y Bonnier igualmente lo ratifica al señalar que es una declaración de terceros desinteresados. (“Constitución y las Pruebas en el Proceso Penal”, C.B., Universidad Central de Venezuela, Caracas- 2007, pág. 11).

Así tenemos que surge de actas, que no existen los fundados elementos de convicción señalados por el A quo, para estimar que los imputados supra identificados han sido autores o partícipes en la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, imputado por la Representación Fiscal con base y fundamento en el acta policial y las declaraciones de los ciudadanos cooperadores con el órgano policial, las cuales a todas luces son incongruentes, amen de que tanto el Fiscal del Ministerio Público como el Juez A quo le dieron validez al írrito procedimiento de los órganos policiales por desconocer, ambos, la derogatoria en Gaceta Oficial del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Sistema Nacional de Inteligencia y Contrainteligencia.

Observando la Sala que el Acta Policial de Aprehensión aludida, expresa en su contenido…”se avisto (sic) dos sujetos quienes uno de ellos llevaba terciado un bolso… hizo entrega de un paquete…”UN BOLSO COLOR AMARILLO Y NEGRO CON UN EMBLEMA QUE SE PUEDE LEER SPOR TRACK Y EN SU INTERIOR UN ENVOLTORIO DE MATERIAL SINTETICO DE COLOR AMARILLO…”, en las actas de entrevistas realizadas a los ciudadanos que fungen en esta causa como testigos presenciales, se evidencia que señala que el objeto incautado es “…un paquete en una bolsa blanca con teipe transparente de tamaño mediana parecida a una panela…”. Lo que evidentemente, a juicio de estos Decisores, conforman contradicciones que ponen en duda la transparencia mediante la cual deben actuar los órganos policiales en los procedimiento realizados con delitos de gran trascendencia para el Estado como son los delitos contenidos en la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas.

De lo precedentemente expuesto considera esta Sala que efectivamente no quedó acreditado en autos la existencia de los fundados elementos de convicción que exige el numeral 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, para estimar que los ciudadanos R.A.R.A. y M.S.G.A., han sido autores o participes de la presunta comisión del delito imputado por la Representación Fiscal y acogida dicha precalificación por el Juzgador A quo.

Siendo así, es forzoso para esta Alzada apreciar que la Medida Privativa de Libertad no está revestida de legitimidad, a pesar de estar proferida por un Tribunal competente para ello, por ser evidente que la base argumentativa en la cual descansa la misma no tiene solidez jurídica alguna, al haberla decretado sin estar acreditado en autos la existencia de fundados elementos de convicción en base a las actas, por demás contradictorias existentes en el expediente, en un procedimiento policial ilegal, para estimar que los imputados de marras han sido autores o participes en la comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, debiéndose advertir que dicho requisito no constituye un rigorismo formal innecesario, todo lo contrario, el mismo deviene del propio mandato legal que ha sido reconocido por el legislador para la procedencia del decreto de la privación preventiva de libertad, a los fines de no desnaturalizar la esencia misma de las medidas de coerción personal, habida cuenta que el Juzgador de Instancia está en la obligación, en todas y cada una de las causas que le corresponda conocer, constatar la vigencia y legalidad de la normativa patria que sirva de fundamento para tomar su decisión, a los fines de evitar ser objeto de las responsabilidades previstas en nuestra Carta Magna en su artículo 49.8.

A los efectos, considera oportuno esta Alzada, transcribir y recalcar los requisitos exigidos en nuestra N.A.P.P. en relación a la procedencia de la Privación Judicial Preventiva de Libertad prevista en el Artículo 250 que prevé:

ARTÍCULO 250. PROCEDENCIA. El juez de control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

(omissis)

En cuanto al peligro de fuga, observa esta Alzada que en la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, de fecha 12 de octubre del 2008, quedó acreditado en autos que el ciudadano G.A.M.S., señaló ser estudiante, cursando en actas (folios 43 al 47) constancias respectivas a sus estudios, domiciliado en Catia, sector Altavista, Calle la Colina, no recuerda el nombre del edificio, segundo piso, apartamento 02, teléfono 0414-813.13.66, trabajando en la Panadería y Pastelería Aveiro Pan 2002, C.A., ubicada en la Calle El Club, Edificio Michael, Altavista Catia, Rif. J-309399250. Así mismo consta en actas que antes de trasladarse a Caracas este ciudadano tenía su domicilio en la Avenida Circunvalación Sur, Sector El Araguaney, Casa Nro. 07, en el Municipio Bermudez de la Ciudad de Carúpano, Estado Sucre, tal y como lo refieren las personas que conocen a dicho ciudadano (folio 37 y 38 del expediente principal). En cuanto al ciudadano R.A.R.A., señaló estar domiciliado en la Urbanización Altavista, Calle San Isidro, Casa Nro. 27, teléfono 0212-860.11.55, trabajando en un Mercal propiedad de su señora madre, de lo que se colige que ambos ciudadanos tienen arraigo en el país, determinado por el domicilio, asiento de su familia y trabajo, no acreditándose el peligro de fuga expresado por el Tribunal de Instancia, en razón de que los supras mencionados ciudadanos no se encuentran fuera del alcance de la Justicia.

En este sentido, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 295, de fecha 29-06-2006, con ponencia del Magistrado Doctor E.R.A.A., estableció que:

…La decisión del 30 de marzo del 2006, dictada por el Juzgado Quincuagésimo Segundo en Funciones de Control, en la cual se decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad, no demostró, ni justificó de manera clara y precisa cuales eran los elementos que habían surgido para decretarla y demostrar el razonable peligro de fuga. De donde se infiere, que las circunstancias para decretar la privación judicial preventiva no pueden evaluarse de manera aislada, sino analizando pormenorizadamente, los diversos elementos presentes en el proceso, que indiquen un peligro real de fuga y así evitar vulnerar los principios de afirmación y estado de libertad, establecidos en los artículos 9 y 243 del Código Orgánico Procesal Penal. Es por ello que no concurren en la presente causa ninguna de las circunstancias exigidas en el artículo 251 del código adjetivo, para determinar una presunción razonable de peligro de fuga, por otra parte, para solicitar la medida privativa judicial preventiva de libertad, establecida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, el Fiscal del Ministerio Público incurrió en una flagrante violación del debido proceso, del derecho a la defensa y del derecho a ser juzgado en libertad en detrimento del imputado, además de inobservar el principio de la presunción de inocencia y el de proporcionalidad, lo que perjudica ostensiblemente la imagen del poder judicial

.

Por su parte, el autor V.M.C. en la Obra “Lecciones de Derecho Procesal Penal”, 1ra. Edición 2001, Editorial COLEX, Lección 17, páginas 279, 280, 289, 290 y 291, ha señalado sobre la privación judicial preventiva de libertad lo siguiente:

…Pues bien, en el curso de un p.p., cuando no ha recaído todavía sentencia condenatoria firme por la comisión de hechos delictivos y, por tanto, todos se encuentran amparados por la presunción de inocencia, pueden adoptarse medidas que limiten o priven a la persona de su derecho a la libertad, pero observando lo establecido en el precepto constitucional que lo consagra y en los casos y formas previstos en la ley…

(…)

Por consiguiente, nos hallamos ante medidas que responden a una finalidad cautelar, para hacer posible tanto el enjuiciamiento penal como el cumplimiento de la sentencia condenatoria que se dictare, y que sólo pueden decretarse cuando se den los presupuestos exigidos y contando con los elementos estudiados.

(…)

4. LA PRISION PROVISIONAL

(…)

La prisión provisional procederá, pues, cuando sólo mediante ella pueda asegurarse el normal desarrollo del procedimiento penal (evitando que el imputado pueda entorpecer la investigación y garantizando su presencia física a lo largo de todas las actuaciones y especialmente en el juicio oral) y, además, la ejecución de la pena que eventualmente llegara a imponerse; cualquier otro tipo de finalidad que se pretenda hacer cumplir a la prisión provisional excedería sin duda de los límites y objetivos que le son propios. Así pues, los únicos fines constitucionalmente legítimos que puede cumplir la prisión provisional son los de evitar la fuga del imputado e impedir que pueda obstaculizar la investigación, ocultando o destruyendo elementos probatorios; en otro caso se quebrantaría la habilitación constitucional para la privación de libertad durante el proceso.

(…)

…PRESUPUESTOS

Los presupuestos para que se pueda decretar la prisión provisional…

a) Que conste en la causa la existencia de un hecho que presente los caracteres de delito…

b) Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de prisión…Ambos presupuestos integran el fumus boni iuris de esta medida cautelar…

c) Que en el caso concurran, a su vez, constituyendo el específico periculum in mora de la prisión provisional, alguna de las siguientes circunstancias…:

- que exista peligro de fuga del imputado, situándose fuera del alcance de la justicia, eludiendo su acción.

- que exista peligro de que en situación de libertad el imputado va a ocultar, manipular o destruir elementos probatorios.

- que exista peligro de reiteración delictiva….

d) El tipo de pena señalada al delito adquiere una enorme relevancia tanto para permitir la prisión provisional (en razón del principio de proporcionalidad), como para establecer sus límites, pues sólo puede decretarse, concurriendo el resto de las circunstancias, cuando se trate de una pena privativa de libertad (con todo, es difícil pensar en peligro de fuga, ocultación de pruebas o alarma cuando la pena sea de diferente naturaleza).

Al respecto, el autor R.R.M. en su libro “Constitucionalismo y Proceso Hoy”, Edición 2008, Editorial Horizonte C. A., páginas 108 y 109, señala:

…1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el p.p. significa que exista probabilidad real (más de 50%) de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada.

2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el p.p. significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

Consideramos que los jueces deben actuar como garantes de los derechos constitucionales y procesales, los cuales se imponen el deber de aplicar la proporcionalidad, la prudencia, la idoneidad y la necesidad a la hora de aplicar medidas cautelares…

En razón de lo antes señalado, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones considera en el presente caso, que lo ajustado a derecho es declarar: CON LUGAR los Recursos de Apelación formulados por los Profesionales del Derecho L.A.O.P., en su carácter de defensor privado del ciudadano G.M.S., titular de la cédula de identidad Nro. V-18.414.568, y M.M.R. y Genio Gutierrez, en su carácter de defensores privados del ciudadano R.A.R.A., titular de la cédula de identidad Nro. V-18.364.188, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de Octubre de 2008, a cargo de la Jueza I.M.D.A., mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de sus defendidos, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que los referidos ciudadanos sean los presuntos autores o participes del delito antes señalado, en tal sentido se REVOCA la decisión proferida por la recurrida. En consecuencia SE DECRETA LA L.P. de los ciudadanos R.A.R.A. y M.S.G., quedando ANULADAS todas las actuaciones policiales por haber sido realizadas en un procedimiento ilegal y consecuencialmente queda ANULADO todo lo actuado con posterioridad con excepción de la presente decisión. Todo de conformidad con el artículo 450 en relación con el artículo 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los artículos 190, 191 y 195 ejusdem y el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo se insta al Representante de Ministerio Público, que prosiga con la Destrucción de la sustancia incautada, conforme al procedimiento que establece el Título VI en su Capítulo II de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. Y ASI SE DECIDE.

V

DISPOSITIVA

Por todas las razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley DECLARA CON LUGAR los Recursos de Apelación formulados por los Profesionales del Derecho L.A.O.P., en su carácter de defensor privado del ciudadano G.M.S., titular de la cédula de identidad Nro. V-18.414.568, y M.M.R. y Genio Gutierrez, en su carácter de defensores privados del ciudadano R.A.R.A., titular de la cédula de identidad Nro. V-18.364.188, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de Octubre de 2008, a cargo de la Jueza I.M.D.A., mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de sus defendidos, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que los referidos ciudadanos sean los presuntos autores o participes del delito antes señalado, en tal sentido se REVOCA la decisión proferida por la recurrida. En consecuencia SE DECRETA LA L.P. de los ciudadanos R.A.R.A. y M.S.G., quedando ANULADAS todas las actuaciones policiales por haber sido realizadas en un procedimiento ilegal y consecuencialmente queda ANULADO todo lo actuado con posterioridad con excepción de la presente decisión. Todo de conformidad con el artículo 450 en relación con el artículo 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los artículos 190, 191 y 195 ejusdem y el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Así mismo se insta al Representante de Ministerio Público, que prosiga con la Destrucción de la sustancia incautada, conforme al procedimiento que establece el Título VI en su Capítulo II de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas

Publíquese, regístrese, notifíquese, diarícese la presente decisión, y remítanse las presentes actuaciones al Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal, en la oportunidad legal correspondiente. Igualmente remítase de manera inmediata el expediente original, al que se agrega copia certificada de la presente Decisión, a los fines legales consiguientes. Líbrese las correspondientes Boletas de Excarcelación a nombre de los referidos ciudadanos y remítase mediante oficio al Director de la Casa de Reeducación Rehabilitación e Internado Judicial El Paraíso (La Planta). Así mismo se deja constancia que el Dr. J.O.G. (Juez Presidente) presentó Voto Disidente del presente fallo, el cual se anexa de seguidas.

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. J.O.G.

(DESIDENTE)

LA JUEZA,

DRA. C.C.R.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA,

Abg. T.F.

En esta misma fecha se cumple lo ordenado en la presente decisión, se libraron Boletas de Excarcelación N° 002-08 y 003-08, a nombre de R.A.R.A. y M.S.G.A., respectivamente, anexo al oficio Nro. 600, dirigido al Director de la Casa de Reeducación, Rehabilitación e internado Judicial El Paraíso (La Planta) y se remite el expediente original en el día de hoy, al que se agregó la copia certificada de la presente decisión.

LA SECRETARIA,

Abg. T.F.

JOG/CCR/CMT/TF/yusmary.

Causa: S5-08-2371

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 25 de Noviembre de 2008

198º y 149º

OFICIO Nº 600

CIUDADANO:

DIRECTOR LA CASA DE REEDUCACION, REHABILITACIÓN E INTERNADO JUDICIAL EL PARAISO, (LA PLANTA)

SU DESPACHO.-

Me dirijo a Usted, en la oportunidad de remitirle anexo al presente constante de DOS (02) folios útiles, Boletas de Excarcelación Nro. 002-08 y 003-08, libradas por esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, a nombre de los ciudadanos R.A.R.A. y M.S.G.A., titulares de las cédulas de identidad N° 18.364.188 y 18.414.568, respectivamente, en virtud de la decisión de esta misma fecha, en la cual se acordó la libertad de los mismos, ello en virtud de haber Anulado la decisión dictada en fecha 12/10/2008, por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad a los mencionados ciudadanos.

Remisión que se le hace a los fines legales consiguientes.-

EL JUEZ PRESIDENTE

Dr. J.O.G.

JOG/yusmary.-

CAUSA Nº S5-08-2371.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 25 de Noviembre de 2008

198º y 149º

BOLETA DE EXCARCELACIÓN Nro. 002-08

Ciudadano DIRECTOR LA CASA DE REEDUCACION, REHABILITACIÓN E INTERNADO JUDICIAL EL PARAISO (LA PLANTA), sírvase poner en inmediata libertad al ciudadano R.A.R.A., titular de la cédula de identidad N° V-18.364.188, a quién esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por decisión de esta misma fecha, acordó su libertad, en virtud de haber Anulado la decisión dictada en fecha 12 de octubre de 2008, por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano antes citado.

Sírvase notificar a esta Sala del egreso del mismo.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G..

JOG/yusmary.-

CAUSA Nº S5-08-2371.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 25 de Noviembre de 2008

198º y 149º

BOLETA DE EXCARCELACIÓN Nro. 003-08

Ciudadano DIRECTOR LA CASA DE REEDUCACION, REHABILITACIÓN E INTERNADO JUDICIAL EL PARAISO (LA PLANTA), sírvase poner en inmediata libertad al ciudadano M.S.G.A., titular de la cédula de identidad N° V-18.414.568, a quién esta Sala Nº 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, por decisión de esta misma fecha, acordó su libertad, en virtud de haber Anulado la decisión dictada en fecha 12 de octubre de 2008, por el Juzgado Trigésimo Séptimo de Primera Instancia en funciones de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida Judicial Preventiva de Libertad del ciudadano antes citado.

Sírvase notificar a esta Sala del egreso del mismo.-

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G..

JOG/yusmary.-

CAUSA Nº S5-08-2371.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 25 de Noviembre de 2008

198º y 149º

BOLETA DE NOTIFICACIÓN

SE HACE SABER:

Al (a) Ciudadano (a): Fiscal Centésimo Décimo Octavo (118°) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, que esta alzada colegiada por decisión dictada en esta misma fecha acordó DECLARAR CON LUGAR los Recursos de Apelación formulados por el Abogado L.A.O.P., en su condición de defensor privado del ciudadano G.M.S., y los Abogados M.M.R. y Genio Gutierrez, en su carácter de defensores privados del ciudadano R.A.R.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de Octubre de 2008, a cargo de la Jueza I.M.D.A., mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que los referidos ciudadanos sean los presuntos autores o participes del delito antes señalado, en tal sentido se REVOCA la decisión proferida por la recurrida. En consecuencia SE DECRETO LA L.P. de los ciudadanos R.A.R.A. y M.S.G., quedando ANULADAS todas las actuaciones policiales por haber sido realizadas en un procedimiento ilegal y consecuencialmente queda ANULADO todo lo actuado con posterioridad con excepción de la presente decisión. Todo de conformidad con el artículo 450 en relación con el artículo 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los artículos 190, 191 y 195 ejusdem y el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sírvase notificar a esta Sala del egreso del mismo.-

Firmará al pie de la presente notificación en señal de haberla recibido.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G..

FIRMA: _________________FECHA:____________HORA:___________

JOG/yusmary.-

CAUSA Nº S5-08-2371.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 25 de Noviembre de 2008

198º y 149º

BOLETA DE NOTIFICACIÓN

SE HACE SABER:

Al (a) Ciudadano (a): L.A.O.P., Abogado en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de Defensor del ciudadano M.S.G.A., que esta alzada colegiada por decisión dictada en esta misma fecha acordó DECLARAR CON LUGAR los Recursos de Apelación formulados por su persona y de los Profesionales del Derecho M.M.R. y Genio Gutierrez, en su carácter de defensores privados del ciudadano R.A.R.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de Octubre de 2008, a cargo de la Jueza I.M.D.A., mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que los referidos ciudadanos sean los presuntos autores o participes del delito antes señalado, en tal sentido se REVOCA la decisión proferida por la recurrida. En consecuencia SE DECRETO LA L.P. de los ciudadanos R.A.R.A. y M.S.G., quedando ANULADAS todas las actuaciones policiales por haber sido realizadas en un procedimiento ilegal y consecuencialmente queda ANULADO todo lo actuado con posterioridad con excepción de la presente decisión. Todo de conformidad con el artículo 450 en relación con el artículo 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los artículos 190, 191 y 195 ejusdem y el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sírvase notificar a esta Sala del egreso del mismo.-

Firmará al pie de la presente notificación en señal de haberla recibido.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G..

FIRMA: _________________FECHA:____________HORA:___________

DOMICILIO: ESQUINA DE AV. URDANETA, ESQUINAS IBARRA A PELOTA, EDIFICIO KARAN, PISO 04, OFICINA 41 TELEFONO 0414-710.3652 y 0414-273.8859

JOG/yusmary.-

CAUSA Nº S5-08-2371.-

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

SALA N° 5

Caracas, 25 de Noviembre de 2008

198º y 149º

BOLETA DE NOTIFICACIÓN

SE HACE SABER:

Al (a) Ciudadano (a): M.M.R. y GENIO GUTIERREZ, Abogado en ejercicio y de este domicilio, actuando en su carácter de Defensores del ciudadano R.A.R.A., que esta alzada colegiada por decisión dictada en esta misma fecha acordó DECLARAR CON LUGAR los Recursos de Apelación formulados por sus personas y del Profesional del Derecho L.A.O.P., en su carácter de defensor privado del ciudadano M.S.G.A., en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de Octubre de 2008, a cargo de la Jueza I.M.D.A., mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de su defendido, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que los referidos ciudadanos sean los presuntos autores o participes del delito antes señalado, en tal sentido se REVOCA la decisión proferida por la recurrida. En consecuencia SE DECRETO LA L.P. de los ciudadanos R.A.R.A. y M.S.G., quedando ANULADAS todas las actuaciones policiales por haber sido realizadas en un procedimiento ilegal y consecuencialmente queda ANULADO todo lo actuado con posterioridad con excepción de la presente decisión. Todo de conformidad con el artículo 450 en relación con el artículo 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los artículos 190, 191 y 195 ejusdem y el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Sírvase notificar a esta Sala del egreso del mismo.-

Firmará al pie de la presente notificación en señal de haberla recibido.

EL JUEZ PRESIDENTE

DR. J.O.G..

FIRMA: ________________________FECHA:________________HORA:___________

DOMICILIO: ESQUINA CRUZ VERDE A ZAMURO, EDIFICIO GRAN VIA, OFICINA 2-B, PLANTA BAJA FRENTE AL PALACIO DE JUSTICIA, PARROQUI S.T., TELEFONO 0212-542.07.52, 0414-262.97.66 Y 0414.277.56.41

JOG/yusmary.-

CAUSA Nº S5-08-2371.-

VOTO SALVADO

Quien suscribe, DR. J.O.G., Juez Presidente e integrante de la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, disiente del criterio asentado por la mayoría de mis colegas de la Sala, y salva su voto en la presente decisión, con base a los siguientes consideraciones:

En decisión de esta misma fecha, la mayoría de la Sala N° 5 de la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, dictó los siguientes pronunciamientos:

…Por todas las razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Quinta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la ley DECLARA CON LUGAR los Recursos de Apelación formulados por los Profesionales del Derecho L.A.O.P., en su carácter de defensor privado del ciudadano G.M.S., titular de la cédula de identidad Nro. V-18.414.568, y M.M.R. y Genio Gutierrez, en su carácter de defensores privados del ciudadano R.A.R.A., titular de la cédula de identidad Nro. V-18.364.188, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Trigésimo Séptimo de primera Instancia en función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, de fecha 12 de Octubre de 2008, a cargo de la Jueza I.M.D.A., mediante la cual decretó la Privación Judicial Preventiva Privativa de Libertad en contra de sus defendidos, por la presunta comisión del delito de Tráfico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud de la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que los referidos ciudadanos sean los presuntos autores o participes del delito antes señalado, en tal sentido se REVOCA la decisión proferida por la recurrida. En consecuencia SE DECRETA LA L.P. de los ciudadanos R.A.R.A. y M.S.G., quedando ANULADAS todas las actuaciones policiales por haber sido realizadas en un procedimiento ilegal y consecuencialmente queda ANULADO todo lo actuado con posterioridad con excepción de la presente decisión. Todo de conformidad con el artículo 450 en relación con el artículo 250 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, los artículos 190, 191 y 195 ejusdem y el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

La mayoría de la Sala estimó “…la inexistencia de fundados elementos de convicción para estimar que los referidos ciudadanos sean los presuntos autores o participes del delito antes señalado…”, a tal efecto, considera quien aquí disiente que en el presente caso, se encuentra ajustado a derecho el fallo dictado por el Juzgado a quo, en cuanto a la presunta participación de los ciudadanos A.R.R.A. y G.M.S. en el hecho apreciado por este órgano colegiado, que constituye el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, en virtud que de una revisión realizada al expediente original, se desprenden los siguientes elementos de convicción procesal:

1. Acta policial de fecha 11 de Octubre de 2008 suscrita por los funcionarios ALSENIO PARADA y Á.H., adscritos a la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, en la cual se dejó constancia de la aprehensión de los imputados, como producto de una investigación al ser requeridos por una de las redes de inteligencia social cuando éstos se encontraban en las adyacencias del Sector Alta Vista, Calle San Isidro, frente al Mercal adyacente a una cancha deportiva, Parroquia Sucre del Municipio Libertador, mediante la simulación de una compra de estupefacientes, incautando “un envoltorio de material sintético de color amarillo translúcido y en su interior un trozo de pasta compacta de color blanco y olor singular de forma cuadrada, la que arrojó un peso aproximado de (441 gramos)…”. (folio número 2).

2. Actas de entrevista de los ciudadanos D.D.J.B.M., I.A.S.A. y N.I.G.S. rendidas por ante la Dirección de Investigaciones de la Policía Metropolitana, en la cual dan cuenta de que prestaron colaboración por informaciones de la red de inteligencia social para el procedimiento de aprehensión realizada por los funcionarios actuantes. (folios números 3 al 6).

Por ello, considero que existen fundados elementos de convicción procesal que comprometen hasta la presente etapa, la participación de los ciudadanos G.M.S. y R.A.R.A. en la comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31 de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con el contenido de las actuaciones que rielan a los autos y de las que se desprende, además, la existencia presunta de una sustancia estupefaciente que, por las características obtenidas a priori de las actuaciones (peso y confección), difiere de las destinadas al simple consumo, por lo que, se encuentran satisfechos los numerales 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal y acreditado en consecuencia, el fumus boni iuris contenido en el primer extremo para la procedencia de la medida decretada.

Es de hacer notar, que a pesar de ello, la mayoría de mis colegas integrantes de la Sala, señalaron la inexistencia de estos elementos, a través de un análisis más allá del permitido en esta fase, pues realizaron una valoración probatoria que ataca el fondo del hecho, a.e.c.d. las entrevistas de las personas que fungieron como testigos presenciales del procedimiento, y a la Sala no le está dada dicha facultad, sino al juez de juicio que presencie la prueba en su oportunidad, en atención al principio de inmediación.

Con respecto a los elementos de convicción a fin de considerar legítima la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, dictada en contra de un ciudadano, considera necesario quien aquí disiente, traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 2046 de fecha 05/11/2007, dictada en el expediente N° 07-1062, con ponencia del magistrado FRANCISCO CARRASQUERO LOPEZ, en los siguientes términos:

…esta Sala estima que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero, la medida de privación judicial preventiva de libertad, deben llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar –o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados (sentencia n° 1998/2006, de 22 de noviembre)…

(Énfasis del disidente).

La mayoría de la Sala, a fin de evidenciar la existencia de elementos racionales de culpabilidad, realizó un análisis valorativos de las actas de entrevistas cursantes a los autos, estableciendo un criterio a priori con respecto al alcance de la investigación del Ministerio Público, por el contrario, y a criterio de quien aquí disiente, se debió realizar un análisis a la situación fáctica del presente caso y no a las posibles pruebas que se presentarán en un eventual juicio oral y público.

En cuanto a la presunción del peligro de fuga, la mayoría de la Sala, señaló la inexistencia de esta presunción, por cuanto el imputado J.G.L.V. “…posee trabajo estable así como arraigo en el país, determinado por el domicilio antes reseñado, residencia fija, asiento de su familia y trabajo, no acreditándose tampoco en autos el peligro de fuga expresado por el Tribunal de Instancia, en razón de que el ciudadano supra mencionado no se encuentra situado fuera del alcance de la justicia…”.

Este argumento expuesto por la mayoría de mis colegas integrantes de la Sala, no es compartido por quien aquí suscribe, por cuanto el artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, prevé la posibilidad de verificar la existencia de una presunción de peligro de fuga, la cual puede ser juris tantum –que acepta prueba en contrario-, o juris et de jure –de pleno derecho-.

Es evidente que la presunción establecida por el legislador en la mencionada norma jurídica, es una presunción que acepta prueba en contra –juris tantum-, es decir, se pueden aportar elementos probatorios que desvirtúen esta presunción del peligro de fuga. Sin embargo, el legislador patrio, estableció una presunción legal o de pleno derecho del peligro de fuga, en el parágrafo primero del mentado artículo, pues se considerará la existencia del peligro de fuga cuando el delito imputado sea igual o superior a diez (10) años en su límite máximo, y este supuesto no puede ser desvirtuado por las partes.

Aunado a ello, quien aquí disiente, considera la existencia del peligro de fuga, pues aún cuando la pena que podría llegarse a imponer es de diez (10) años de prisión, en su límite máximo, también debe considerarse que estamos en presencia de un delito denominado por la jurisprudencia patria como de lesa humanidad, de acuerdo a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante N° 3421 de fecha 09/11/2005, dictada en el expediente N° 03-1844, con ponencia del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:

“…Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de Junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron:

…Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia:

…Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal,

Estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la sala de lesa humanidad…”

Igualmente, es criterio de quien aquí disiente, que del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que el legislador consideró necesaria la implementación de la medida cautelar privativa de libertad, cuando exista el supuesto procesal acerca del PELIGRO DE FUGA por parte del imputado; constituyendo así el periculum in mora, que es a su vez uno de los requisitos requerido para dictar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y en síntesis, no es otra cosa que el riesgo que el retardo en el p.p. pueda neutralizar la acción de la justicia, ante la posible fuga del imputado.

Por otra parte, se observa la existencia de la circunstancia que dispone el numeral 3 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser adminiculada en todo momento con lo pautado en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de ser uno de los principios generales que rigen las medidas asegurativas provisionales, especialmente, las que contraen la privación judicial de libertad, en atención al principio de la proporcionalidad, tal y como lo establece el legislador de la siguiente forma:

... Proporcionalidad. No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. En ningún caso podrá sobrepasar la pena mínima prevista para cada delito, ni exceder del plazo de dos años.

Del artículo trascrito, se evidencia que el ilícito investigado debe producir un verdadero daño de cierta magnitud en el campo penal, y que no sea una simple falta o un delito de menor cuantía, como ocurrió en el caso de autos.

En lo que respecta al peligro de obstaculización apreciado por la recurrida en los siguientes términos: “Igualmente, concurre un peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, pues los imputados podrían influir sobre los testigos quienes son miembros de esa comunidad y se encuentran identificados en autos, para que no aporte otros datos a la investigación, informe falsamente o se comporte de manera contumaz, en futuros actos del proceso, poniendo en peligro la investigación y la realización de la justicia”; resulta coherente y motivada la apreciación del Juzgado de la causa, dada la naturaleza del hecho investigado.

Por los fundamentos anteriormente, quedan así expuestos los motivos por los cuales salvo mi voto en la presente decisión. Fecha ut supra.

EL JUEZ PRESIDENTE,

Dr. J.O.G.

(DESIDENTE)

LA JUEZA,

DRA. C.C.R.

LA JUEZA PONENTE,

DRA. C.M.T.

LA SECRETARIA,

Abg. T.F.

JOG/CCR/CMT/TF/rv.

Causa: S5-08-2371