Decisión de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Anzoategui, de 12 de Enero de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, doce de enero de dos mil quince

204º y 155º

ASUNTO: BP02-R-2014-000565

PARTE ACTORA y RECURRENTE: O.L.P.M. venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad número 13.433.741

APODERADOS DE LA PARTE ACTORA Y RECURRENTE: AYENSA PIÑATE Y N.P., inscritas en el INPREABOGADO bajo los N º 111.602 y 41.415, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: APOYOMAN E.T.T, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del antes Distrito Federal y Estado Miranda, ahora Capital, bajo el número 5, tomo 345 A QTO, en fecha 03 de septiembre de 1999; PETROLERA AMERIVEN, S.A. (PETROPIAR, S.A.), inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del antes Distrito Federal y Estado Miranda, el 17 de junio de 1997, bajo el número 98, tomo 134-A Qto; PREVENCION 357, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del antes Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el número 22-A-PRO, de fecha 22 de abril de 1986; PROTEBECA, sin datos constitutivos aportados. .

APODERADOS DE LA PARTE DEMANDADA: Por APOYOMAN E.T.T., C.A., P.A. y N.G., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 88.900 y 132.573, por PETROLERA AMERIVEN, S.A. (PETROPIAR, S.A.), abogados en ejercicio C.B., A.B., CAROLINA CARVAJAL, YULIVETH CORDERO, D.E., HÉCTOR FIGUERA, EUDELYS LEÓN, SUNILZA MICHEL, P.R. y R.V.; inscritos en el INPREABOGADO bajo los N º 70.338, 69.276, 94.757, 95.436, 94.672, 2.843, 63.326, 87.633, 85.127, 34.328, y por PREVENCIÓN 357, C.A., abogado B.G. inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 52.193.

MOTIVO: INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, DAÑO MORAL Y PSICOLOGICO, DAÑO MATERIAL, PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES

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SENTENCIA EN SEGUNDA INSTANCIA

En la demanda que por COBRO DE INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, DISCAPACIDAD PARCIAL Y PERMANENTE, DAÑO MORAL Y PSICOLOGICO, DAÑO MATERIAL, PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES que intentó el ciudadano O.L.P.M. venezolano, mayor de edad titular de la cédula de identidad No. 13.433.741, en contra de la sociedades mercantiles APOYOMAN E.T.T, C.A., PETROLERA AMERIVEN, S.A. (PETROPIAR, S.A.), PREVENCION 357, C.A. y PROTEBECA, el Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en Barcelona, por sentencia definitiva de fecha 26 de junio de 2014, CON LUGAR el alegato de prescripción sostenido por la empresa APOYOMAN ETT EMPRESA DE TRABAJO TEMPORAL, C.A. y lo extendió a las codemandadas PROTEBECA, PREVENCIÓN 357, C.A. y PETROLERA AMERIVEN, S.A. (PETROPIAR, S.A.).

Contra la referida sentencia de primera instancia, la parte actora recurrente ejerció recurso de apelación, en fecha 3 de noviembre de 2014, se recibieron las actuaciones, y en fecha 11 de noviembre de 2014, por auto que corre al folio veintinueve (29) de la VI pieza del expediente, se fijó la audiencia de Apelación oral y pública, en los términos previstos en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, la cual se celebró a las 10:30 a.m. del día 2 de diciembre de 2014, con la única asistencia de las apoderadas judiciales de la parte actora, abogadas en ejercicio N.P. y AYENSA PIÑATE, inscritas en el INPREABOGADO bajo los N º 41.415 y 111.602, quienes en forma oral formularon sus alegatos.

Terminada la audiencia de apelación, este Tribunal de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por la complejidad del caso, se reservó el lapso de cinco (5) días hábiles para pronunciar el fallo en forma oral, convocándose a las partes para las 11:30 a.m. del día 9 de diciembre de 2014, siendo que únicamente compareció la abogada en ejercicio AYENSA PIÑATE, apoderada de la parte actora recurrente, quien fue impuesta del dispositivo según audiencia celebrada en la misma fecha, y estando en la oportunidad procesal correspondiente, de conformidad con el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se procede a publicar el contenido de la sentencia en los siguientes términos:

I

Alega la parte demandante recurrente, varios aspectos para fundamentar su apelación.

Como primer punto, denuncia el hecho que las partes demandadas no se presentaron, lo que a criterio del recurrente era motivo para que operara la confesión ficta y que debió la juez de juicio evaluar todas las pruebas, lo que no ocurrió según la recurrente.

En segundo lugar, alega el vicio de extrapetita en la sentencia de primera instancia, ya que en criterio de la representación judicial de la parte actora recurrente, la juez de juicio concedió derechos a la parte demandada no alegados en la contestación, tal como lo fue la no existencia de la inherencia y conexidad, que también les concedió y declaró la presencia de litisconsorcio pasivo necesario, señalando el recurrente que, es sabido que esa figura se declara en la admisión de la demanda o en la audiencia preliminar, que hay jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del fecha 09 de Marzo de 2003, que establece que en presencia de un litisconsorcio necesario tenía que ejercerse la defensa en forma conjunta, cosa que no ocurrió en este caso, pues según aduce el recurrente, cada una de las empresas ejerció su defensa en forma separada.

Como tercer aspecto de apelación, la recurrente apela por su disconformidad con la declaratoria de la prescripción en cuanto a las prestaciones sociales, ya que en su criterio, por sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 3 de marzo de 2009, se estableció que se deben tomar en cuenta todas las acciones que debió tomas la parte demandante para interrumpir la prescripción, tomando en cuenta la prescripción extintiva. Al efecto señala que el demandante ejerció todos los mecanismos necesarios para interrumpir la prescripción, tal es el caso, que se demandó ante un tribunal incompetente, posteriormente la causa fue remitida al tribunal de origen, y una vez admitida se realizó el registro de la demanda y se notificó a la empresa codemandada que es AMERIVEN. Adicional a eso, relata la recurrente, se hizo todo lo necesario para buscar la dirección de la empresa principal, conforme a la sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 03 de febrero de 2009.

En el cuarto aspecto de la apelación, el recurrente denuncia su disconformidad con el fallo recurrido, en cuanto a la declaratoria de la prescripción con respecto a la enfermedad, tomando como fundamento la defensa de la prescripción que opuso la demandada principal, ya que la Juez de Juicio consideró prescrita la acción tomando como referencia un examen pre empleo de fecha 11 de junio de 2002, y a partir de allí, computa el lapso previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, sin considerar que el artículo 70 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y medio Ambiente de Trabajo, establece que todas las patologías son adquiridas o agravadas con ocasión al trabajo, que la empresa conocía la patología del demandante, lo declaran apto para seguir laborando, y que es en el mes de julio de 2004, que empieza a sufrir de la patología que ya había presentado en la fecha del examen pre empleo, y que de allí se inició la certificación de la enfermedad ocupacional. Que adicional a ello, la ley entró en vigencia el 26 de julio de 2005, que hay un caso similar en la sentencia N º 1016 de la Sala de Casación Social, donde se declara la derogatoria parcial del artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como fundamento el artículo 9 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo.

Como quinto aspecto, manifiesta el recurrente su disconformidad con la sentencia, en el aspecto que la Juez de juicio declara que no hay conexidad e inherencia, aspecto que no fue alegado, cuando en sentencia de de la Sala Social del Tribunal del Justicia de fecha 23-11-11, establece que la solidaridad existe simplemente con que el trabajador preste servicios en la empresa contratista.

Como último aspecto, el recurrente alega que en el dispositivo la Juez señala que declara la prescripción tanto de las prestaciones sociales como de la enfermedad, pero no hace el señalamiento de cual de las empresas lo establece, además que en la sentencia definitiva, hace una extensión genérica a empresas que ni siquiera estuvieron presentes y que fueron llamadas en tercería por la demandada.

II

De la revisión de las actas procesales, este Tribunal Superior del Trabajo observa que se inicia el proceso, por demanda intentada por el ciudadano O.P., ya identificado, en contra de las sociedades mercantiles APOYOMAN ETTT, C.A. y PETROLERA AMERIVEN, S.A., por Cobro de Diferencia de Prestaciones Sociales, e indemnizaciones por enfermedad profesional, por una relación de trabajo que a decir del demandante comenzó el 17 de octubre de 2000, inicialmente para la empresa PROTEBECA pero en beneficio de PETROLERA AMERIVEN, S.A., en el Proyecto Hamaca Upstream, en el área de almacenes, donde ocupaba el cargo de operador de seguridad, que luego el 17 de diciembre de 2000, comienza en el Taladro Flint 22, percibiendo a partir de allí, los beneficios del Acta convenio de Petrolera Ameriven, que luego, el 31 de mayo de 2001, se produjo la sustitución de patrono con la empresa PREVENCIÓN 357, C.A., ejerciendo las mismas funciones.

Luego indica que el 1º de junio de 2002, se produce otra sustitución de patrono para la empresa APOYOMAN ETT, C.A., donde continuó con las mismas labores.

Señala que para el año 2004, comenzó a sentir fuertes dolores a nivel de la columna vertebral por lo que es atendido en el en el servicio médico de la empresa a través de la Dra. E.M. (Médico general), pero que como continuó con los dolores, la empresa APOYOMAN ETT, C.A., lo manda a realizar resonancia magnética en fecha 22/10/2004 en la que se determinó hernia discal L5-S1, siendo atendido por el Médico Neurocirujano L.A. en fecha 29/10/2004 y 01/04/2005, quien recomendó ser operado de lo más pronto posible, siendo que en fecha 12/04/2005 fue operado por el Dr. Neurocirujano J.M., en el Centro de Especialidades Anzoátegui, C.A., practicándole disectomía y fijación con sistema de tornillos y barra de titanio (sistema horizont), por lo que a partir de esa fecha se encontraba de reposo médico post-operatorio y a su vez comenzó rehabilitación a través de fisioterapia con el médico fisiatra Dr. L.L..

Que posteriormente, en fecha 29 de julio de 2005, fue despedido verbalmente por la ciudadana E.N., Administradora de la Oficina de APOYOMAN ETT, C.A., en El Tigre.

Por una relación de trabajo que comenzó el 17 de octubre de 2000 y culminó el 29 de julio de 2005, cuyo tiempo de servicio señala de cuatro (4) años, nueve (9) meses y doce (12) días, un salario diario de Bs. 30.406,00 (Bs. 30,40 actuales); salario normal de Bs. 68.930,44 (Bs. 68,93 actuales) y un salario integral de Bs. 127.036,34 (Bs. 127,03 actuales), el actor reclama los siguientes conceptos:

- Preaviso, art. 125 LOT: 60 días x 127.036,34 = Bs. 7.622.180,40

- Antiguedad Legal, cláusula 9 convención colectiva, num. 1, lit. b): 150 días x 127.036,34 = 19.055.451,00

- Antiguedad Adicional, cláusula 9 convención colectiva, num. 1, lit. c): 75 días x 127.036,34 = 9.527.725,50

- Antiguedad Convencional, cláusula 9 convención colectiva, num. 1, lit. d): 75 días x 127.036,34 = 9.527.725,50

- Vacaciones Fraccionadas, cláusula 8 de la convención colectiva, lit. b): 25,47 x 68.930,44 = Bs. 1.755.658,30

- Bono Vacacional Fraccionado, cláusula 8 de la convención colectiva, lit. e): 37,44 x 30.406,00 = Bs. 1.138.400,64

- Utilidades Fraccionadas (art. 174 LOT): 90 días x 127.036,34 = Bs. 11.433.270,60

- Indemnización prevista en el numeral 4), art. 130 LOPCYMAT: 1.825 x 127.036,34 = Bs. 231.841.320,50

- Daño Moral o Psicológico: Bs. 50.000.000,00

- Daño material o lucro cesante: 45 años (16.425) x 127.036,34 x 45 % = 938.957.348,02, menos el art. 573 LOT (BS. 6.075.000,00), menos art. 130.4 LOPCYMAT (Bs. 231.841.320,50) = Bs. 701.041.027,52

Total cantidades reclamadas………………..Bs. 1.049.017.759,96 (Bs. 1.049.017,75 actuales).

Menos recibido por finiquito de prestaciones sociales…………………..Bs. 19.302.654,69

Total diferencia reclamada………………………….Bs. 1.029.715.105,27 (Bs. 1.049.715,10)

La demanda en presentada en fecha 11 de julio de 2006, ante el Juzgado del Municipio D.B.U. de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, quien en fecha 12 de julio de 2006, admite la demanda y ordena la citación de las codemandadas, siendo que en fecha 21 de julio de 2006, se declara incompetente por la materia y declina a la Jurisdicción Laboral, siendo recibida la demanda por el Juzgado Noveno de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, quien en fecha 3 de agosto de 2006 – folio 23 de la Primera Pieza del expediente- procede a admitir nuevamente la demanda y ordena la notificación de las codemandadas para la instalación de la audiencia preliminar.

Corre al folio veintisiete (27) de la primera pieza del expediente, actuación del Alguacil del Circuito Laboral de fecha 10 de agosto de 2006, donde deja constancia de la fijación del cartel de notificación a la empresa PETROLERA AMERIVEN, S.A., haciendo entrega a la ciudadana IRENE PIAZZOLLA, C.I. 17.499.890.

Posteriormente en fecha 20 de febrero de 2008 se libra cartel de notificación para ser publicado por prensa, siendo que en fecha 28 de febrero de 2008 es publicado en el Diario El tiempo, en fecha 29 de julio de 2008, corre al folio ciento quince (115) del la Primera Pieza del expediente, auto donde se fija la oportunidad para la instalación de la audiencia preliminar, y en fecha 11 de agosto de 2008 – folios 116 al 118 de la primera pieza del expediente- comparece el ciudadano H.S.F., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 6.809.927, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil APOYOMAN ETT, C.A., asistido del abogado en ejercicio A.M., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 57.173, y de conformidad con el artículo 54 de la Ley Orgánica del Trabajo, procede a solicitar el llamamiento en tercería a las sociedades mercantiles PROTEBECA, C.A. y PREVENCIÓN 357, C.A.

Por auto de fecha 14 de agosto de 2008 – folios 132 y 133 de la Primera Pieza del expediente – se admite la tercería propuesta por APOYOMAN ETT, C.A., se libra cartel de notificación a las sociedades mercantiles PROTEBECA, C.A. y PREVENCIÓN 357, C.A., en fecha 27 de octubre de 2008 – folio 163 Primera pieza del expediente- consta la notificación de PROTEBECA, C.A., y en la misma fecha 27 de octubre de 2008 – folio 154 de la primera pieza del expediente – consta de autos la notificación de la sociedad mercantil PREVENCIÓN 357, C.A.

Corre al folio ciento setenta (170) de la primera pieza del expediente, acta de instalación de la audiencia preliminar de fecha 1º de diciembre de 2008, donde comparecieron además del demandante O.L.P., asistido de las abogados en ejercicio N.P. y GUTAVO E.A., los representantes judiciales de las sociedades mercantiles APOYOMAN ETT, C.A., PETROLERA AMERIVEN, S.A. y PREVENCIÓN 357, C.A, más no así PROTEBECA, C.A., quien no compareció al acto ni por sí ni por medio de apoderado judicial alguno, siendo que en fecha 31 de marzo de 2009 – folios 6 al 7 de la segunda pieza del expediente – se declaró terminada la audiencia preliminar por no existir acuerdo entre las partes, se agregaron los escritos de pruebas de las partes. Hubo contestación de la demanda.

En fecha 2 de junio de 2014 – folios doscientos sesenta y dos (262) y doscientos sesenta y tres (263) de la Quinta Pieza del expediente-, se celebra la audiencia de juicio, dejándose constancia de la comparecencia de la representación judicial de la parte actora y de la incomparecencia de la parte demandada APOYOMAN ETT, C.A., PETROLERA AMERIVEN, S.A. (PETROPIAR, S.A.), y de los terceros PREVENCIÓN 357, C.A. y PROTEBECA, C.A., por lo que en fecha 9 de junio de 2014 se profirió el fallo, y en fecha 26 de junio de 2014 – folio 5 al 12 de la sexta pieza del expediente- se dictó sentencia definitiva donde se declaró la prescripción opuesta por APOYOMAN ETT, C.A. y la hizo extensible a las empresas PROTEBECA, PREVENCIÓN 357, C.A. y PETROLERA AMERIVEN, S.A., por lo que no entró a decidir el fondo del asunto.

Así las cosas, para decidir sobre las denuncias señaladas por el recurrente, este Tribunal de alzada observa:

Con respecto al primer punto, denuncia el recurrente el hecho que las partes demandadas no se presentaron, lo que a su criterio era motivo para que operara la confesión ficta y que debió la juez de juicio evaluar todas las pruebas, lo que no ocurrió según la recurrente.

En fecha 2 de junio de 2014, se celebró la audiencia de juicio dejándose constancia de la incomparecencia de las codemandadas y las llamadas en tercería, por lo que se aplica en el caso de autos, lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se verifica que, efectivamente la Juez de Juicio una vez que la parte actora formuló oralmente sus alegatos, precedió a sentenciar la causa en los términos previstos en la señalada disposición legal, sólo que no procedió a declarar la confesión ficta, en virtud del alegato previo de prescripción opuesto por la codemandada APOYOMAN ETT, C.A., el cual fue valorado positivamente por la sentenciadora A quo, siendo además que, procedió efectivamente a valorar todas las pruebas promovidas por las partes, y conforme a ello, se pronunció considerando la prescripción de la acción, por lo que, no considera este tribunal de alzada que prospere la apelación por el motivo señalado, pues era deber del juzgador de primera instancia, a pesar de la incomparecencia a la audiencia de juicio por parte de las codemandadas, pronunciarse sobre el alegato de prescripción opuesta por una de ellas, en el escrito de promoción de pruebas como en la contestación de la demanda, todo ello conforme a la sentencia de fecha 25 de abril de 2005, proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece la obligación del juez de juicio la obligación de pronunciarse sobre el alegato de prescripción opuesto en el escrito de pruebas, aún en los casos de falta de contestación de la demanda e incomparecencia a la prolongación de la audiencia preliminar, por lo que, a juicio de esta alzada, ante la incomparecencia a la audiencia de juicio, el juez de juicio debe pronunciarse sobre el alegato previo de prescripción, razón por lo cual, se desestima la apelación por el motivo señalado. Así se decide

Con respecto a la segunda denuncia en apelación, alega el recurrente el vicio de extrapetita, pues en su criterio la juez de juicio concedió derechos a la parte demandada no alegados en la contestación, tal como lo fue, la no existencia de la inherencia y conexidad, que también les concedió y declaró la presencia de litisconsorcio pasivo necesario, señalando el recurrente que, es sabido que esa figura se declara en la admisión de la demanda o en la audiencia preliminar, que hay jurisprudencia reiterada de la Sala de Casación Social del fecha 09 de Marzo de 2003, que establece que en presencia de un litisconsorcio necesario tenía que ejercerse la defensa en forma conjunta, cosa que no ocurrió en este caso, pues según aduce el recurrente, cada una de las empresas ejerció su defensa en forma separada.

Al respecto es preciso señalar que el vicio de extrapetita se verifica cuando el Juez concede algo distinto a lo solicitado, vulnerando así el principio de congruencia del fallo, consistente en la obligación del juzgador de decidir sólo lo alegado y sobre todo lo alegado.

En el caso de autos, se observa que la Juez de primera instancia conforme a los hechos alegados y las pruebas cursantes en los autos, procedió a declarar la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario, en los términos previstos en el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, aspecto que en modo alguno fue recurrido por ninguna de las codemandadas y terceras interesadas, y en lo que respecta al actor recurrente, cabe destacar que al demandar en forma solidaria a las empresas APOYOMAN ETT, C.A. Y PETROLERA AMERIVEN, S.A., el mismo actor alega la solidaridad entre ambas demandadas, las cuales al ser personas jurídicas distintas, lógico es pensar que ambas ejercerían defensas separadas, sólo que el juez de instancia, al momento de sentenciar, se encuentra facultado para declarar como en efecto se hizo, la existencia del litisconsorcio pasivo necesario, sin que ello implique incurrir en extrapetita, pues si en su criterio se encuentra patentizada en los autos la solidaridad laboral entre las demandadas y como consecuencia de ello, debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, se establece la necesidad que la relación sustancial entre ellas con respecto al juicio, sea una sola y deba ser resuelta uniformemente, siendo que las defensas y alegatos opuestos por una de ellas, abarca a las otras que no hicieron tal defensa o alegato, lo cual a juicio quien de dice, no constituye vicio de extrapetita denunciado por el recurrente, razón por la cual, no prospera en derecho la apelación formulada en cuanto a este aspecto. Así se decide

Con respecto al tercer punto de apelación, el recurrente manifiesta su disconformidad con la declaratoria de la prescripción en cuanto a las prestaciones sociales opuesta por la codemandada APOYOMAN ETT, C.A.

Para resolver la denuncia del recurrente, es necesario para este Tribunal de alzada, verificar si la acción por cobro de prestaciones sociales se encuentra prescrita.

A tal efecto, se evidencia que la relación de trabajo terminó el 29 de julio de 2005, de manera que, conforme al artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicable ratione temporis al caso de autos, la acción prescribe al año de terminar la relación de trabajo, es decir el 29 de julio de 2006, teniendo el demandante la posibilidad de interrumpir la prescripción, si intenta la demanda dentro del año siguiente, es decir hasta el 29 de julio de 2006 y logra notificar a la demandada dentro de los dos (2) meses siguientes, ello con fundamento en el numeral 4) del artículo 64 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Así las cosas, se observa que la demanda fue instaurada en fecha 11 de julio de 2006, es decir, dentro del lapso para interponerla, no obstante, la notificación de la demandada debió practicarse dentro de los dos (2) meses siguientes, es decir, hasta el 29 de septiembre de 2006, siendo que sólo se verifica la notificación a la codemandada PETROLERA AMERIVEN, S.A., entonces, este tribunal de alzada verifica que la notificación a la demandada APOYOMAN ETT, C.A., se realiza en fecha 11 de agosto de 2008 – folios 116 al 118 de la primera pieza del expediente- donde comparece el ciudadano H.S.F., venezolano, mayor de edad, con cédula de identidad número 6.809.927, actuando con el carácter de representante legal de la sociedad mercantil APOYOMAN ETT, C.A., y siendo que el registro de la demanda se hizo el 28 de enero de 2008, el registro es a todas luces extemporáneo, según consta en copia certificada que corre de los folios veinte (20) al ciento diez (110) de la segunda pieza del expediente, por lo que, al no practicarse la notificación antes del 29 de septiembre de 2006, la acción en cuanto a las prestaciones sociales, se encuentra evidentemente prescrita, de conformidad con el artículo 61 de la Ley Orgánica del Trabajo, y de conformidad con el artículo 148 del Código de procedimiento Civil, el alegato de prescripción declarada para una de las codemandadas APOYOMAN ETT, C.A. abarca al resto de las demandadas y terceras llamadas al proceso. Así se decide

Por las consideraciones señaladas, no prospera la apelación de la parte demandante en cuanto al tercer aspecto analizado. Así se decide

En el cuarto aspecto de la apelación, el recurrente denuncia su disconformidad con el fallo recurrido, en cuanto a la declaratoria de la prescripción con respecto a la enfermedad, tomando como fundamento la defensa de la prescripción que opuso la demandada principal APOYOMAN ETT, C.A., ya que la Juez de Juicio consideró prescrita la acción tomando como referencia un examen pre empleo de fecha 11 de junio de 2002, y a partir de allí, computa el lapso previsto en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Al respecto, en cuanto a la prescripción de la enfermedad profesional, es preciso señalar que el Tribunal A quo, consideró prescrita la acción de conformidad con el artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, al valorar la prueba de informe del Servicio de Imagenología Grupo Médico de Especialidades Radiología Computada, Teleradiología; Tomografía; Multislice, donde se evidencia que en fecha 11 de junio de 2002, el actor presentaba un severo grado de discopatía degenerativa L5-S1.

En este sentido, este tribunal de alzada observa que la relación de trabajo terminó el 29 de julio de 2005, es decir bajo la vigencia de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que entró en vigencia en fecha 26 de julio de 2005.

Así las cosas, considera este tribunal de alzada que no es procedente considerar como fecha de constatación de la patología de discopatía degenerativa L5-S1, la fecha 11 de junio de 2002, por cuanto consta de los folios doscientos cuatro (204) y doscientos cinco (205) de la segunda pieza del expediente, escrito presentado por la demandada APOYOMAN ETT, C.A., a la Inspectoría del Trabajo en El Tigre y San Tomé, donde manifiesta que el ciudadano O.L.P., titular de la cédula de identidad número 13.433.741, presentó en fecha 1º de abril de 2005, una resonancia magnética de columna lumbo sacra, donde se constata que sufre de discopatía degenerativa L5-S1, más hernia discal extraída L5-S1 con compromiso radicular e inestabilidad de columna lumbo sacra, por lo que en fecha 12 de abril de 2005, se le practicó intervención quirúrgica de Disectomía L5-S1, foraminotomía S1 bilateral y colocación de implantes L5-S1, en el Centro de Especialidades Médicas Anzoátegui.

En el contexto señalado, si la enfermedad por la cual la demandada costeó la operación quirúrgica al demandante se constató en fecha 1º de abril de 2005, para esa fecha el demandante tenía dos (2) años para intentar el reclamo, conforme al artículo 62 de la Ley Orgánica del Trabajo, no obstante, estando aún en lapso para demandar, entra en vigencia la Ley Orgánica Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, publicada en Gaceta Oficial N º 38.236 de fecha 26 de julio de 2005, que establece en su artículo 9 que el lapso de prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones derivadas de accidentes o enfermedades ocupacionales, es de cinco años, contados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, o la certificación del origen ocupacional del accidente o la enfermedad por parte de la Unidad Técnico Administrativa del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales correspondiente, lo que ocurra de último, por lo que en el caso de autos, se debe aplicar la doctrina de la Sala Social del Tribunal de Justicia en sentencia de fecha 30 de junio del año 2008, (caso: Á.E.M. contra General Motors Venezolana C.A.), en la que se hizo valer el derecho intertemporal, al proceder a determinar cuál Ley entre dos cuya vigencia es sucesiva, estableciéndose al efecto que, estando vigente la acción para demandar la enfermedad, debe aplicarse para la resolución del presente asunto la ley actual vigente; y en el nuevo cuerpo legal, se prevé, en su artículo 9, que el lapso de prescripción de las acciones para reclamar las indemnizaciones derivadas de accidentes o enfermedades ocupacionales, es de cinco años, el cual debe considerarse para resolver el caso de autos.

De una operación aritmética se puede deducir que el actor tenía hasta el 29 de julio de 2010 para interponer su reclamo, siendo que la demandada principal APOYOMAN ETT, C.A., quien opuso la prescripción de la acción en cuanto a la enfermedad profesional, ésta fue válidamente notificada en fecha 11 de agosto de 2008, por lo que se hizo dentro del lapso de prescripción previsto en el artículo 9 de la referida disposición legal, por lo que, ineludiblemente la acción en cuanto a la enfermedad profesional, no se encuentra prescrita, razón por la que prospera en derecho la apelación en cuanto a este aspecto, debiendo ser revocada la sentencia de primera instancia Así se decide

Como quinto aspecto, manifiesta el recurrente su disconformidad con la sentencia, en el aspecto que la Juez de juicio declara que no hay conexidad e inherencia, aspecto que no fue alegado, cuando en sentencia de de la Sala Social del Tribunal del Justicia de fecha 23-11-11, establece que la solidaridad existe simplemente con que el trabajador preste servicios en la empresa contratista.

Al respecto, es preciso señalar que al declarar la juez de primera instancia la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario entre las codemandadas y las llamadas en tercería, por aplicación del artículo 55 de la Ley Orgánica del Trabajo, consecuencialmente se establece la responsabilidad solidaria entre ellas, conforme a lo dispuesto en el artículo 148 del Código de procedimiento Civil, entonces resulta inoficioso declarar la inherencia y conexidad, de lo cual recurre el actor, por lo que no prospera en derecho su apelación en este aspecto. Así se decide

Como último aspecto, el recurrente alega que en el dispositivo la Juez señala que declara la prescripción tanto de las prestaciones sociales como de la enfermedad, pero no hace el señalamiento de cual de las empresas lo establece, además que en la sentencia definitiva, hace una extensión genérica a empresas que ni siquiera estuvieron presentes y que fueron llamadas en tercería por la demandada.

Al respecto, es preciso señalar que de la revisión del dispositivo de fecha 9 de junio de 2014 que corre a los folios dos (2) y tres (3) de la sexta pieza del expediente, se observa que la Juez A quo, declara Con lugar el alegato de prescripción tanto de las prestaciones y de la enfermedad profesional, y del contenido de la sentencia publicada en fecha 26 de junio de 2014, - folios 5 al 12 de la sexta pieza del expediente- se observa que declara con lugar el alegato de prescripción opuesto por APOYOMAN ETT, C.A., sólo que por efecto de la declaratoria del litisconsorcio pasivo necesario, prevista en el artículo 148 del Código de Procedimiento Civil, la juez hizo extensivo tal declaratoria al resto de las empresas PROTEBECA, PREVENCIÓN 357, C.A. y PETROLERA AMERIVEN, S.A., lo cual no resulta censurable para esta alzada, ya que no existe discrepancia entre el dispositivo y el texto de la sentencia, por lo que, no prospera en derecho la apelación formulada. Así se decide

Con vista a los razonamientos señalados, considera esta alzada que debe prosperar parcialmente la apelación formulada por la parte actora, pues quedó establecido que la demanda en cuanto a la enfermedad profesional no se encuentra prescrita, siendo que en el caso planteado, la recurrida no se pronunció sobre el fondo de la controversia, a los fines de garantizar el principio de la doble instancia, lo pertinente al caso de autos, es revocar la decisión recurrida, y reponer la causa al estado que se dicte nueva sentencia, que se pronuncie sobre el fondo del asunto, en atención a lo establecido por esta alzada. Así se decide

III

Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación de la parte demandante; 2) SE REVOCA la sentencia proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui de fecha 26 de junio de 2014; en consecuencia, se repone la causa al estado que el tribunal de origen, dicte nueva sentencia definitiva en la presente causa. Remítase el expediente al tribunal de origen.

Publíquese. Regístrese. Déjese constancia de la presente decisión en el copiador respectivo.

Notifíquese a la Procuraduría General de la República, de conformidad con el artículo 97 del Decreto con Valor, Rango y Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Dada, Firmada y sellada, en el Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los doce (12) días del mes de enero del año dos mil quince. Años 204 º y 155º

El Juez,

Abg. Unaldo J.A.R.

La Secretaria,

Abg. H.M.

En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, se certificó y registró la presente decisión en el copiador respectivo. Conste

La Secretaria,

BP02-R-2014-000565 UJAR/ua