Sentencia nº 1116 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Constitucional de 7 de Agosto de 2009

Por auto del 9 de diciembre de 2003, el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo admitió demanda por cumplimiento de contrato verbal de comodato que interpusieron las ciudadanas M.D.D. deP. y R.P.D. contra el ciudadano P.E.B.B..

Por escrito del 4 de octubre de 2004, la parte demandada consignó escrito de contestación de la demanda, reconvino en la misma y el Tribunal de la causa admitió la reconvención. El 18 de octubre del mismo año el demandante contestó la reconvención.

Por decisión del 8 de noviembre de 2007, el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo declaró con lugar la demanda, sin lugar la reconvención y ordenó al demandado reconviniente a que hiciera entrega, a las demandantes, del inmueble que le fue dado en comodato.

Por diligencia del 3 de diciembre de 2007, la representación judicial de la parte demandada apeló contra el fallo.

Por diligencia del 6 de diciembre de 2007, la parte actora solicitó que se decretara medida de secuestro sobre el inmueble objeto del litigio, de conformidad con lo que establece el ordinal 6º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

Por auto del 7 de enero de 2008, se decretó medida de secuestro sobre el bien objeto del litigio “…por cuanto la parte apelante no dio fianza para responder”.

Por diligencia del 9 de enero de 2008, la parte demandada apeló contra el auto que dictó, el 7 de enero de 2008, el Juzgado de Primera Instancia; apelación que fue oída, en un solo efecto, por auto del 14 de enero de 2008.

II

DE LA PRETENSIÓN DE LA PARTE ACTORA

Alegó:

1.1 Que, por auto que recayó el 7 de enero de 2008, del Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario y Bancario de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, en virtud de la apelación que ejerció en el juicio principal de la sentencia definitiva, se estableció lo siguiente: “Vista la diligencia de fecha seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007), suscrita por la abogado M.A., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 39.028; mediante la cual la parte querellante reconvenida solicita medida de secuestro del inmueble objeto de litigio, por cuanto la parte apelante no dio fianza para responder; en consecuencia, de conformidad a lo establecido en el artículo 599 del Código de Procedimiento (sic), ordinal sexto, se DECRETA EL SECUESTRO de una pequeña casa rústica construcción como paredes de tierra, parte de bloques de cemento, techadas con láminas de zinc con terreno propio que tiene siete metros (7 mts) de frente por cuarenta metros (40 mts) de fondo, ubicado en la población de Mesa de Esnujaque, Municipio Urdaneta del Estado Trujillo, alinderado así: NORTE O FRENTE: Avenida A.B.; SUR O FONDO: Con propiedad que es o fue de E.M.; ESTE O LADO ABAJO: Con propiedad que es o fue de los Sucesores de M.R., y OESTE O LADO ARRIBA: Con propiedad que es o fue de A.P., este último adquirió según se desprende de documento Nº 1 de fecha 16-4-74, Protocolo 1º, Tomo 1, segundo Trimestre de los documentos inserto(s) en la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Urdaneta. Para la práctica de la medida se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, Motatán, San R. deC. y Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo”.

1.2 Que incoó apelación contra el decreto de la medida con base en que el Juzgado de Primera Instancia “…no me solicitó ninguna fianza donde indica en el Ordinal 6 del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, para la cual constituye pues, este ciudadano Juez, está en la obligación de solicitarme qué tipo de fianza y qué cantidad de dinero que tenía que dar para responderle a la parte demandante y beneficiada de la sentencia definitiva”.

1.3 Que, en el oficio que se libró al Juzgado Ejecutor de Medidas de los Municipios Valera, Motatán, San R. deC. y Urdaneta de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, con ocasión del auto que emitió el 7 de enero de 2008, se señaló que es “…propietario de unas mejoras bienhechurías construída (sic) y se encuentra registrada (sic) por ante la Oficina del Registro Sublaterno del Municipio Urdaneta del Estado Trujillo”, e indicó que se le pretende “…arrebatar, por un procedimiento de CONTRATO DE COMODATO VERBAL supuestamente por mí (sic) Dicha sentencia hoy está en proceso apelable a este Tribunal en consulta, ya que este juicio por contrato de comodato verbal ni lo realicé con las demandantes no existe en el Código Civil Venezolano, no existe en el conteste jurídico (sic)…”.

Denunció

2.1 La violación a los derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva que reconocen los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto la inminente ejecución del auto que expidió el Juzgado de Primera Instancia el 7 de enero de 2008 “…infringe (su) pacífica ocupación y de (su) familia en el inmueble que se describe…”.

Pidió:

3.1 Que “…la presente acción de amparo constitucional sea admitida, tramitada y sustanciada conforme a derecho y declarada con lugar con todos sus pedimentos por ser ellos procedentes”.

3.2 Que ante la inminencia de la ejecución “…de la sentencia que no es otra cosa que el secuestro del inmueble donde vivo con mi núcleo familiar pacíficamente, pido al Tribunal decrete medida provisional de suspensión de la ejecución de tal sentencia, oficiando al Juez Ejecutor de Medidas con sede en la ciudad y Municipio Valera del Estado Trujillo (sic) …”.

III

DE LA COMPETENCIA DE LA SALA Por cuanto, con fundamento en los artículos 266, cardinal 1, 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 35 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales y la Disposición Derogatoria, Transitoria y Final, letra b, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, esta Sala pronunció su competencia para el conocimiento de las apelaciones respecto de las sentencias que, en materia de amparo constitucional, dicten los Juzgados Superiores de la República, salvo de las que pronuncien los Juzgados Superiores en lo Contencioso Administrativo. Y por cuanto, en el asunto de autos, la apelación fue ejercida contra el veredicto que expidió, en materia de amparo constitucional, el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, esta Sala declara su competencia para el conocimiento del recurso en referencia. Así se decide.

IV

DE LA SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN

El juez del fallo objeto de apelación juzgó sobre la pretensión de amparo en los términos siguientes:

…Así las cosas, aprecia este Tribunal Superior que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado, en caso similar al de especie, a favor de la admisibilidad del recurso de amparo constitucional, no obstante haber sido ejercida apelación para la impugnación de la decisión contra la cual se propone el extraordinario recurso de amparo constitucional. En efecto, en sentencia número 1.244, de fecha 22 de Junio de 2006, (H. A. Gámez y otros en amparo) la Sala Constitucional ha dejado sentado lo siguiente: “… sin embargo, es posible admitir que la gravedad del agravio constitucional denunciado haga procedente la vía urgente del amparo para el restablecimiento de los derechos fundamentales conculcados, lo cual encuentra su justificación por cuanto el poder del Juez no puede ser ilimitado ni absoluto, antes por el contrario, las medidas cautelares, a pesar de las limitaciones que le son propias que justifican restricciones en la parte sobre la cual recaen, no pueden infringir arbitrariamente derechos constitucionales, ya que las mismas fueron concebidas por el legislador para garantizar la tutela judicial efectiva, y por ende, la seguridad jurídica del justiciable. Los daños provenientes de una extralimitación en el decreto de las medidas, con violación de derechos constitucionales de la persona contra quien va dirigida la cautela, muchas veces no podrá ser restablecida su situación por la vías ordinarias ( … ) por lo que en casos excepcionales, el amparo sería el correctivo inmediato para evitar las lesiones en la situación jurídica de la parte contra quien obran las medidas, y este es el caso de autos.

De esta forma, cuando un Juez dicta una medida cautelar, cualquiera que ella sea, debe ceñirse a los parámetros que la Constitución y la Ley le imponen. Así, en criterio de esta Sala, en aquellos casos en los que la medida cautelar atente contra los más elementales principios del proceso, o que quebrante de manera ostensible el ordenamiento jurídico y sea palpable, franca y grosera la violación de la Constitución, la existencia de la vía judicial ordinaria no puede erigirse como obstáculo para admisibilidad del amparo, …”. (Ramírez & Garay, Tomo 234, págs. 282 y 283). Establecida como ha quedado la posibilidad de admitir la presente acción de amparo constitucional, pese a haber el recurrente ejercido recurso ordinario de apelación contra la decisión que, en su sentir, le causó el agravio a sus derechos constitucionales señalados en el texto de su solicitud de amparo, pasa este sentenciador a la determinación de si en el caso sub examine se produjeron las circunstancias que, a juicio de la Sala Constitucional, harían proponible y admisible este recurso de amparo. (…)

Igualmente se aprecia que la referida acción de cumplimiento de contrato de comodato verbal, fue decidida en primera instancia a favor de las demandantes, mediante sentencia de fecha 08 de Noviembre de 2007, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario, de Tránsito, de Trabajo y de Estabilidad Laboral, de esta misma Circunscripción Judicial, la cual no ha quedado definitivamente firme, en razón de que contra la misma, la parte demandada perdidosa ejerció recurso de apelación. Ahora bien, ciertamente en la referida sentencia se ordena al demandado la devolución, a las actoras, del inmueble sobre el cual versa la acción. Observa este Tribunal que el objeto de la pretensión de la parte actora persigue obtener la devolución del inmueble señalado en el libelo, actualmente poseído por el demandado y que tal propósito implica necesariamente la desposesión material que, de tal bien, ejerce dicho demandado. Dentro del marco fáctico ya descrito, observa este Tribunal Superior que la medida de secuestro solicitada por la parte demandante implica igualmente la desposesión del bien, para ponerlo en manos de un tercero, secuestratario o depositario, lo cual, a juicio de este sentenciador, conlleva la ejecución anticipada del fallo apelado, pues, habiéndose ordenado en el mismo, la entrega del inmueble a las actoras, tal decisión acarrea necesariamente la desposesión de la parte demandada, puesto que a ésta sólo se la podrá obligar a tal devolución, mediante la ejecución de la sentencia. De allí que, al decretarse y ejecutarse una medida de secuestro sobre el inmueble, ciertamente se operaría tal desposesión y, por ende, ello constituiría una ejecución anticipada de la sentencia apelada. V ESCRITO DE APELACIÓN

La parte apelante alegó:

Que, el 8 de noviembre de 2007, recayó decisión definitiva en el juicio que, por resolución de contrato de comodato, incoaron contra el ciudadano P.E.B.B., en la cual se“…declaró con lugar la demanda, con lugar la tacha de documento que por vía incidental se interpuso, sin lugar la reconvención y ordenó al demandado hacer entrega del inmueble objeto del litigio”.

Que “…el apoderado del querellante abogado H.V.A. de la sentencia definitiva (dictada en el expediente Nº 20.941), sin afianzar su apelación; en fecha 06-12-2007, esta representación a través de la co-apoderada judicial abogada M.A., de conformidad con lo establecido en el ordinal 6 del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, solicitó Medida de Secuestro del Inmueble objeto de litigio. Por estar cumplidos los extremos legales y sobre los cuales ha sido clara la doctrina y jurisprudencia; el Juzgado A quo, en fecha 07-01-2008, mediante auto ajustado a derecho, decretó el secuestro del inmueble objeto de litigio, siendo que también previamente escuchó la apelación que interpuso el apoderado demandado contra la sentencia definitiva, NO HUBO POR PARTE DEL JUZGADOR A QUO NINGÚN CONDICIONAMIENTO PARA QUE EL DEMANDADO HICIERA USO DE SU DERECHO DE APELAR, SIENDO QUE SE LE ESCUCHÓ LA APELACIÓN LIBREMENTE, incluso antes de que intentara la acción de amparo constitucional, como se evidencia en autos; por lo que no se conculcó derecho constitucional alguno al hoy querellante en amparo constitucional”.

Que todos los extremos legales se encontraban llenos para que se acordara la medida de secuestro “…como lo son: 1.- Que se haya dictado sentencia definitiva, 2.- Que el demandado perdidoso esté detentado la cosa objeto de litigio, 3.- Que el demandado perdidoso Apele de la sentencia definitiva sin afianzar su apelación y 4.- Que se solicite el decreto de la medida por la contraparte”.

Que en el escrito de la pretensión de amparo constitucional el acá accionante ocultó, “…en forma desleal y con falta de probidad, que su apoderado actor en fecha 09-01-2008, APELÓ contra el auto de fecha 07-01-2008, apelación que le fue escuchada en fecha 14-01-2008, tal como consta en los folios 47 y 50 del cuaderno de medidas del expediente Nº 20.941 (…) escogiendo pues el recurso ordinario que prevé el Código de Procedimiento Civil y esta apelación la interpuso antes de presentar la presente acción de amparo constitucional, lo que hace a la presente acción de A.C. IMPROPONIBLE…”.

Que “…de la lectura del acta de fecha 18-03-2008 y la sentencia publicada en fecha 31-03-2008, se observa que el Juzgado Superior, no se atuvo a lo alegado por el recurrente, es decir, resolvió algo que nadie le pidió; no señala en su fallo que el Juez presuntamente agraviante haya lesionado o amenazado de lesión derecho constitucional alguno al querellante, y aún así declaró con lugar la acción de amparo”.

Que el Juez a quo aplicó “…el control difuso constitucional, pero sorprendentemente, no lo hace solo a este caso, sino que señala que debe aplicarse su interpretación de la norma a cualquier otro caso similar; de igual manera en su fallo ordena archivar el expediente, como puede leerse al final del mismo, desconociendo el derecho de apelar de mis representados y tan grave como el no acordar la consulta obligatoria a la Sala Constitucional, cuando aplica el Control Difuso previsto en el artículo 334 de la Constitución”.

Que el Juez Superior “…habla de colisión del ordinal 6º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no indica en forma expresa, inequívoca y clara con cual o cuales normas colisiona, y cual debe aplicarse con preferencia; sino que se limita a hacerlo en forma por demás genérica, al indicar que al decretarse el secuestro ‘…se limitaría en forma grave y ostensible el derecho a la defensa, pues, el recurso de apelación (…) se vería seriamente disminuido y sujeto a una condición, como lo es la de dar fianza o caución para poder ser ejercido (…) Incurriendo el Juez Superior en este caso en un falso supuesto, ya que tal circunstancia no está planteada así por el legislador en la norma; ya que como se indicó, en nada incide que se caucione o no, para que pueda ser intentada la apelación y que sea escuchado dicho recurso”.

Por último, solicitó que se “…revoque en todas sus partes el fallo apelado y se declare improponible la acción intentada.”

VI MOTIVACIÓN Para LA DeciSIÓN

La demandante delató el agravio a sus derechos a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial eficaz, toda vez que, el 7 de enero de 2008, el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo pronunció un auto mediante el cual acordó medida de secuestro que requirió el demandante en la causa originaria por cumplimiento de contrato de comodato y no se le exigió fianza, de conformidad con lo que preceptúa el ordinal 6º del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

El Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo apreció que, pese a que el demandante ejerció apelación contra el veredicto que supuestamente le causó injuria a sus derechos constitucionales, la medida de secuestro que solicitó la parte demandante implica la desposesión del bien, para ponerlo en manos de un tercero (depositario), lo cual, según señaló, implica la ejecución anticipada del fallo contra el que se ejerció apelación, que a su vez ordenó la entrega del inmueble a la parte actora, declaró con lugar la tutela constitucional que fue interpuesta, en consecuencia, revocó el secuestro que fue decretado por el Juzgado de Primera Instancia.

Para la decisión, se observa:

En el asunto de autos, se concluye que el auto objeto de amparo era susceptible de impugnación por las vías procesales ordinarias que existen en nuestro ordenamiento jurídico, entre ellas la oposición, que tiene reconocimiento legal en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, y consta en las actas procesales que la supuesta agraviada ejerció apelación contra el mismo el 9 de enero de 2008; recurso que fue oído, en un solo efecto, por auto del 14 de enero de 2008.

Tal consideración, origina que esta Sala se vea en el deber de reiterar el criterio que se ha asumido en casos semejantes, donde se ha dispuesto que, cuando el accionante haya interpuesto los medios jurisdiccionales que están legalmente dispuestos, como constituyen una vía ordinaria para la impugnación de los efectos de las actuaciones que igualmente han sido cuestionadas mediante la pretensión de amparo constitucional, la misma se verá incursa en una de las causales de inadmisibilidad que dispone la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Observa la Sala que, en el caso bajo análisis, existía un recurso ordinario ejercido, pendiente de decisión, como lo es la apelación, por lo cual no podía incoarse luego demanda de amparo porque se había configurado la causal de inadmisibilidad que recoge el cardinal 5 del artículo 6 eiusdem, que señala:

Artículo 6:

No se admitirá la acción de amparo:

(…)

5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes.

Por otra parte, esta Sala ha preceptuado que, cuando se esté en presencia de decisiones recurribles por vía ordinaria, no puede sostenerse a priori que el ejercicio del recurso pertinente no restablecerá la situación afectada, bajo la presunción de que el juez de alzada, competente para el juzgamiento del mismo, no decidirá en los lapsos que dispone la ley. Así se sostuvo en sentencia de esta Sala que recayó el 28 de julio de 2000 (Caso: L.A.B.) de la siguiente forma:

…Sin mucha claridad, fallos de diversos tribunales, incluyendo los de varias Salas de la extinta Corte Suprema de Justicia, han negado el amparo al accionante, aduciendo que el mismo ha debido acudir a las vías procesales ordinarias, aunque sin explicar la verdadera causa para ello, cual es que por estas vías se podía restablecer la situación jurídica infringida antes que la lesión causare un daño irreparable, descartando así la amenaza de violación lesiva.

Sólo cuando la dilación judicial ponga en peligro inminente la reparabilidad de la situación jurídica, las partes podrán acudir al amparo, para lograr la finalidad que se procura ante el juez de la alzada, quien además es un protector de la Constitución, del restablecimiento de inmediato de la situación jurídica lesionada. Vienen en estos casos, a ser el objeto del amparo, la dilación judicial como un hecho concurrente con la violación ya existente de los derechos y garantías violados por los actos, omisiones o sentencias judiciales, y que consolidan dichas infracciones.

Por ello, cuando la parte lesionada ha apelado, hay que esperar que fenezca el lapso señalado por la ley para fallar la apelación, sin que la alzada sentencie, para que así realmente surja el peligro de irreparabilidad de la lesión (por lo indefinido), que aunada a la actitud del juez, contraria a la justicia prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se convierte en otra infracción constitucional que hace procedente el amparo.

(…)

- La situación varía con los fallos cuya apelación se oye en un solo efecto, o a los que se negó la apelación o el recurso de hecho, y que lo acordado en esas sentencias sí se ejecuta; pero sólo cuando esa ejecución va a causar agravio constitucional a la situación jurídica de una parte, es que ella podrá acudir a la vía del amparo para proteger su situación jurídica, ya que concretado el agravio, las cosas no podrán volver a la situación anterior ni a una semejante. Como en todo caso de agravio constitucional, el mismo y sus consecuencias queda a la calificación del juez.

Con respecto a los fallos cuya apelación se oye en un solo efecto, si contienen violaciones constitucionales en perjuicio de una de las partes, la lesionada puede optar entre acudir a la vía de la apelación, caso en que la parte considera que por este camino restablecerá su situación, o acudir a la acción de amparo.

Si antes de que precluya el plazo para apelar, opta por la acción de amparo, en lo concerniente a la infracción constitucional el juez del amparo será el que conozca la acción autónoma; y si el perjudicado utilizarse el recurso de apelación contra el fallo lesivo, dentro de tal recurso no podrá decidirse lo atinente a la trasgresión constitucional, ya que ante dos jueces (el del amparo y el de la apelación) cuyo deber es mantener la supremacía de la Constitución, es el juez ante quien se incoa la acción natural de jurisdicción constitucional (el amparo) el que debe decidirla, surgiendo con respecto al de la alzada una litispendencia en ese sentido, donde impera la pendencia acusada por la acción de amparo.

Por ello, si el agraviado opta por la vía del amparo, se le cierra la de la apelación sobre la materia que versa el amparo. Viceversa, si el agraviado hace uso de la apelación, es porque considera que este recurso es el óptimo para lograr el restablecimiento de la situación jurídica infringida, y ante tal escogencia, el amparo que se incoare sería inadmisible a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

Sin embargo, si la apelación no fuere resuelta en el tiempo pautado por la ley, por causas atribuibles al tribunal, el apelante podrá incoar amparo autónomo, para que el juez competente conozca de la infracción que generó la dilación indebida, y además, resuelva la apelación no decidida.

En general, el amparo y la apelación pueden coexistir, cuando el recurso de apelación tiene por objeto la decisión de infracciones distintas a las constitucionales, por lo tanto el objeto de cada proceso diferente”. (Subrayado de este fallo).

Estos argumentos hacen evidente la incoación inadecuada de la pretensión de amparo, por cuanto en principio, cuando se ejerció apelación se le cerró al apelante la vía del amparo constitucional, a menos que el objeto de la denuncia que fue presentada en el recurso ordinario fuese distinto de la infracción que se delató en sede constitucional, lo cual no sucedió en la hipótesis que se juzga, ya que de los alegatos del accionante se desprende que los fundamentos de la apelación, contra el auto del 7 de enero de 2008, son los mismos de las infracciones que fueron denunciadas ante el juez de amparo.

Asimismo, se observa que la pretensión de amparo fue propuesta contra el auto del 7 de enero de 2008, que emitió el juez de la causa principal, y no contra la omisión de pronunciamiento por parte del juez a quien correspondía el conocimiento y decisión de la apelación, situación que hubiese permitido la admisibilidad del amparo, toda vez que, como no se hubo decidido el recurso ordinario en el tiempo señalado por ley, el apelante hubiese tenido la vía del amparo autónomo, para que el juez que actúe en sede constitucional conozca de la omisión en que se incurrió; razones estas por las cuales, en virtud de la preexistencia de un medio jurisdiccional ordinario, el cual ejerció el accionante, es forzoso para esta Sala la declaratoria con lugar de la apelación que fue interpuesta. En consecuencia se revoca el fallo objeto de apelación y se declara la inadmisión de la pretensión de amparo constitucional conforme con lo que preceptúa el cardinal 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y así se decide.

VII

DECISIÓN

Por las razones que anteceden, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso de apelación que fue interpuesto contra la sentencia que pronunció el Juzgado Superior Civil, Mercantil, Tránsito y Menores de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, el 31 de marzo de 2008. En consecuencia, se REVOCA la precitada sentencia y se declara la INADMISIÓN de la demanda de amparo que incoó P.E.B.B., con la asistencia profesional del abogado H. delC.V.G., contra el auto que expidió el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Bancario, Constitucional y Agrario de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 07 días del mes de agosto de dos mil nueve. Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

La Presidenta,

L.E.M. LAMUÑO

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

Ponente

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

PRRH.sn.ar.

Exp. 08-0446

Quien suscribe, Magistrada L.E.M. Lamuño, presenta el voto concurrente que sigue respecto del fallo que antecede, en el cual la mayoría sentenciadora de esta Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia declaró en apelación la inadmisibilidad de la acción de amparo constitucional ejercida por el ciudadano P.E.B.B., asistido de abogado, contra el auto dictado el 7 de enero de 2008 por el Juzgado Primero de Primera Instancia Civil, Mercantil, Tránsito, Agrario, Bancario y Constitucional de la Circunscripción Judicial del Estado Trujillo, con fundamento en las razones que se señalan a continuación:

- El fallo que antecede determinó que la acción de amparo constitucional ejercida resultaba inadmisible conforme al artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, pues existía un recurso ordinario, específicamente la oposición contra el auto accionado, prevista en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil. Sin embargo, el fallo precisa que la parte había interpuesto el recurso de apelación contra dicho auto y que el mismo fue oído en un solo efecto.

- Ciertamente, debe coincidirse con la mayoría sentenciadora en que el amparo ejercido resulta inadmisible conforme al artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales.

- Sin embargo, quien disiente, encuentra necesario precisar algunos aspectos que han debido definirse en el fallo que se concurre. Entre tales aspectos se halla la errada la motivación del a quo constitucional que acordó el amparo “…basado en que el secuestro implica una ejecución anticipada del fondo”; siendo que ello es contrario a la naturaleza jurídica misma de todas las medidas cautelares, que pueden anticipar o no el fondo de la controversia; además que las medidas cautelares son dictadas por definición inaudita alteram parte y no prejuzgan sobre el mérito de la causa. De allí que debía la mayoría sentenciadora apartarse de la motiva del a quo constitucional.

- En cuanto a la existencia de un recurso ordinario que fuera ejercido y que justificaba la procedencia de la causal de inadmisibilidad prevista en el artículo 6.5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, es deber de la Sala precisar que en realidad el amparo era inadmisible porque la parte no se opuso expresamente a la medida de secuestro de conformidad con lo previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil; y no porque haya apelado antes.

Tal precisión se debe a que la propia Sala Constitucional ha admitido amparos contra cautelares aún habiendo apelado contra ellas, porque, precisamente, su apelación es oída en un solo efecto (el devolutivo, y no suspensivo).

- Precisamente, ha omitido la mayoría sentenciadora establecer de manera indubitable que ante una medida de secuestro la parte contra quien obra debe oponerse conforme artículo 602 eiusdem, en primer término, pero que en virtud de ello pueden acontecer varios supuestos: (i) que el tribunal resuelva la incidencia (luego de la articulación) y contra ella se pueda intentar apelación ante el superior; (ii) que el tribunal de la causa no provea luego de vencido el lapso a que se refiere el artículo 602 eiusdem, y allí entonces pueda interponerse un amparo contra el daño que le produce esa omisión de pronunciamiento; (iii) la parte afectada puede intentar un amparo contra la decisión de la alzada que conoció de la apelación de una decisión de primera instancia que resolvió la incidencia generada por la medida.

- También hay otro aspecto que ha debido ponderar el fallo del que se concurre y es que el fallo que antecede no distingue claramente entre dos circunstancias de apelación que se dieron en el caso concreto: (i) la apelación contra la sentencia del fondo del juicio y (ii) la “apelación” contra el auto (que no ha debido interponerse, sin antes haberse opuesto la parte según el artículo 602 eiusdem). Esta distinción es útil porque precisamente, sólo puede existir la posibilidad de acordar el secuestro conforme al artículo 599.6 eiusdem, si y sólo si, el demandado ha resultado perdidoso en primera instancia, y ya ha apelado contra ese fallo de fondo, sin haber ofrecido fianza.

- Igualmente, se detecta una omisión que a juicio de esta disidencia resulta vital, y es que se guarda silencio sobre la denuncia planteada por el apelante contra la sentencia del a quo constitucional, quien consideró reñido al artículo 599.6 eiusdem con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de una presunta violación a la tutela judicial efectiva; por quererse condicionar la apelación a decisiones de fondo – como la del caso presente- al otorgamiento previo de la fianza.

En este sentido ha debido la Sala incluir un pronunciamiento expreso sobre el particular, desde que tal situación no es una exigencia previa para que se le oiga la apelación al perdidoso, sino que la norma prevé la posibilidad de que ante el riesgo que significa el deterioro o daño de la cosa (periculum in damni) y ante la verosimilitud de que quien va perdiendo definitivamente termine perdiendo, deba responder por la cosa con una fianza, ante el alargamiento del juicio por el sólo hecho de haber apelado. En este sentido, ya la Sala se ha pronunciado sobre el particular, entre otros casos puede leerse el fallo Nº 1.121 del 20 de junio de 2007.

Queda así expresado el criterio de la concurrente.

La Presidenta de la Sala,

L.E.M. LAMUÑO

Magistrada Concurrente

El Vicepresidente,

F.A.C.L.

Los Magistrados,

J.E. CABRERA ROMERO

P.R. RONDÓN HAAZ

Ponente

M.T. DUGARTE PADRÓN

CARMEN ZULETA DE MERCHÁN

A.D.J. DELGADO ROSALES

El Secretario,

J.L. REQUENA CABELLO

Exp. Nº 08-0446

LEML/