Sentencia nº 0508 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Social de 22 de Abril de 2008

SALA DE CASACIÓN SOCIAL

Ponencia del Magistrado O.A. MORA DÍAZ.

En el procedimiento que por cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, incoara el ciudadano P.H.L., representado judicialmente por el abogado Jofre Savino, contra la sociedad mercantil SERVICIO EXPRESS RORAIMA, C.A., representada judicialmente por los abogados Erister Vásquez Vásquez, J.A.J.G. y M.A.; el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, conociendo en apelación, dictó sentencia definitiva en fecha 1° de marzo de 2007, mediante la cual declaró: 1) con lugar el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte demandante, contra la sentencia proferida en fecha 30 de octubre de 2006, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, y 2) parcialmente con lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, contra la sentencia supra referida, condenándose a la parte demandada a pagar la cantidad de catorce millones quinientos tres mil setecientos catorce bolívares con once céntimos (Bs. 14.503.714,11).

Contra la decisión de Alzada, en fecha 15 de marzo de 2007, la representación judicial de la parte demandante interpuso recurso de control de la legalidad, siendo remitido el expediente a esta Sala de Casación Social.

En fecha 26 de abril de 2007, se dio cuenta en Sala designándose ponente al Magistrado O.A. Mora Díaz.

En fecha 9 de agosto de 2007, fue admitido el recurso interpuesto y en fecha 28 de febrero de 2008, de conformidad con el artículo 173 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se fijó audiencia oral, pública y contradictoria para el día martes ocho (8) de abril de 2008 a las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.).

Celebrada la audiencia en la oportunidad fijada y habiendo esta Sala pronunciado su decisión de manera inmediata, pasa a reproducir la misma en los siguientes términos:

RECURSO DE CONTROL DE LA LEGALIDAD

Denuncia la parte actora recurrente, la violación del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto el Juzgador de Alzada omitió hacer pronunciamiento sobre la procedencia de las indemnizaciones previstas en dicha norma, a pesar de haber quedado demostrado en autos el motivo injustificado del despido.

Para decidir, la Sala observa:

De la revisión que se hace a las actas procesales, la Sala observa, que el demandante P.H.L., reclamó expresamente en su escrito libelar el pago de las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual guarda estrecha relación con el fondo del litigio, pues, en dicha oportunidad se alegó que la demandada no dio cumplimiento a la providencia administrativa N° 2005-428, de fecha 8 de diciembre de 2005, proferida por la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz – Estado Bolívar, en la que se declaró con lugar la solicitud de calificación de despido y se ordenó el reenganche y pago de salarios caídos, por lo que tales alegatos forman parte de la pretensión que ha sido objeto de estudio en la presente controversia.

Así las cosas, de la lectura que se hace a la sentencia recurrida, esta Sala verifica que, ciertamente, a pesar que el Sentenciador de Alzada adquirió pleno conocimiento del asunto debatido, omitió hacer pronunciamiento sobre la procedencia o no de los conceptos reclamados que se derivan del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo delatado como infringido, habiendo quedado constatado en las actas que conforman el expediente la existencia de una providencia administrativa -que no fue impugnada en la jurisdicción contencioso administrativa- en la que se declaró que el trabajador accionante fue despedido injustificadamente, y que debido a la inamovilidad laboral que lo amparaba producto del Decreto Presidencial N° 3.546, publicado en la Gaceta Oficial N° 38.145 y en virtud de ser miembro de la Junta Directiva del Sindicato Único de Trabajadores Expendedores de Gasolina y sus similares del Estado Bolívar, éste -el accionante- debía ser reincorporado a su puesto de trabajo con el pago de los salarios caídos correspondientes, evidenciándose el incumplimiento de la misma por parte del patrono; según se desprende de acta levantada por dicho organismo administrativo, en fecha 13 de enero de 2006, cursante al folio 29, lo cual constituye un evidente quebrantamiento de normas de orden público.

A mayor abundamiento, resulta preciso destacar que de conformidad con lo dispuesto en los artículos 453 y siguientes de la Ley Orgánica de Trabajo, corresponde al Inspector del Trabajo realizar la calificación del despido de un trabajador amparado por inamovilidad laboral, y en caso de constatar que ha sido despedido sin el cumplimiento del procedimiento establecido en dicho artículo, puede ordenar el reenganche y pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta su definitiva reincorporación al puesto de trabajo. Sin embargo, la Inspectoría del Trabajo no tiene competencia para hacer ejecutar forzosamente la obligación del patrono de reenganchar y pagar los salarios caídos, por lo que, frente al incumplimiento del patrono de reenganchar al trabajador amparado por inamovilidad y si éste decide finalmente abandonar su derecho de reincorporación a su puesto de trabajo, sólo mediante un procedimiento laboral ordinario podría obtener el cumplimiento forzoso de la obligación de pagar los salarios dejados de percibir y el resto de las prestaciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado, como en efecto lo hizo el accionante al reclamar las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y los salarios dejados de percibir, lo cual, como se señalara en acápites anteriores, fue totalmente omitido por el Juzgador de Alzada.

En virtud de las consideraciones antes expuestas, esta Sala declara con lugar el recurso de control de la legalidad incoado por la parte demandante, y en consecuencia, de conformidad con el artículo 179 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se decreta la nulidad de la sentencia recurrida, y la Sala desciende a las actas del expediente, para de manera inmediata pasar a decidir el fondo del asunto, bajo las siguientes consideraciones:

DECISIÓN SOBRE EL FONDO DE LA CONTROVERSIA

El accionante alegó en su escrito libelar que prestó servicios ininterrumpidamente en calidad de “islero” desde el día 25 de marzo de 1989 hasta el día 13 de septiembre de 2005, fecha en la cual fue despedido injustificadamente encontrándose amparado por la inamovilidad laboral presidencial, por lo que solicitó ante la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz el reenganche y pago de salarios caídos que culminó mediante providencia administrativa N° 2005-428 de fecha 8 de diciembre de 2005, en la que se declaró con lugar dicha solicitud.

Aduce que durante la relación laboral devengó distintos salarios, los cuales correspondían al salario mínimo decretado por el Ejecutivo Nacional, pero a partir del 24 de septiembre de 2001, cuando entró en vigencia la Convención Colectiva de Trabajo se estableció un incremento de cien bolívares (Bs. 100) diarios sobre la base de dicho salario mínimo, devengando como último salario básico diario doce mil cuatrocientos setenta y cuatro bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 12.474,40) y cuarenta y cinco mil ciento quince bolívares con diecinueve céntimos (Bs. 45.115,19) de salario diario integral.

Por otra parte, agrega que en fecha 15 de enero de 2006, el patrono se negó a dar cumplimiento a la providencia administrativa exponiendo que “no se acepta el reenganche”, tal y como consta de la copia certificada que se anexa marcada con la letra “B”.

En virtud de los argumentos antes expuestos, reclama los siguientes conceptos laborales: 1) Exceso de jornada trabajada: 28 horas semanales para un total de Bs. 13.857.020,56; 2) Reposo y comida a partir del día 24 de septiembre de 2001 (fecha de entrada en vigencia de la Convención Colectiva), para un total de Bs. 940.023,42; c) Descansos legales a partir del día 24 de septiembre de 2001: Bs. 11.175.833,99; d) Salarios caídos de acuerdo a la P.A.: 182 días x Bs. 12.474,40 = Bs. 2.270.340,80; e) Antigüedad desde el 25/03/89 al 19/06/97: 240 días x Bs. 541,94 = Bs. 130.065,60; f) Compensación por transferencia: :240 días x Bs. 541,94 = Bs. 130.065,60; g) Antigüedad desde el 19/06/97 al 31/05/03: 531 días de acuerdo al salario integral de cada mes para un total de Bs. 11.192.499,41; h) Intereses sobre prestación de antigüedad; i) Indemnización por despido injustificado: 150 días x Bs. 45.115,19 = Bs. 6.767.278,50; j) Indemnización sustitutiva del preaviso: 90 días x Bs. 45.115,19 = Bs. 4.060.367,10; k) Vacaciones vencidas correspondiente a los períodos 2002, 2003, 2004 y 2005: 184 días x BS. 36.235,16 = Bs. 6.667.269,44; l) Vacaciones fraccionadas: 19,17 días x Bs. 36.235,16 = Bs. 694.628,02; m) Bono vacacional correspondiente a los períodos 2002, 2003, 2004 y 2005: 86 días x Bs. 36.235,16 = Bs. 3.116.223,76; n) Bono Post Vacacional correspondiente a los períodos 2002, 2003, 2004 y 2005 (cláusula 21 de la Convención Colectiva): 32 días x Bs. 36.235,16 = Bs. 1.159.525,12; o) Bono Vacacional Fraccionado: 10 días x Bs. 36.235,16 = Bs.362.351,60; p) Bono Post Vacacional fraccionado: 3,33 días x Bs. 36.235,16 = Bs.120.663,08; q) Diferencia de utilidades correspondiente a los períodos 2001, 2002, 2003 y 2004: 164 días x Bs. 39.114,12 = Bs. 6.414.715,68; r) Utilidades Fraccionadas: 23,35 días x Bs. 39.114,12 = Bs. 913.314,70; s) Indemnización sustitutiva de paro forzoso por el hecho que el patrono no lo entregó al trabajador la planilla 14-03: Bs. 943.064,64; t) Daño moral: Bs. 15.000.000.

Por su parte, la empresa accionada admitió como cierta la fecha de ingreso, el cargo ejercido por el trabajador y el último salario básico devengado de doce mil trescientos setenta y cuatro bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 12.474,40). Admitió como cierta la P.A. N° 2005-428 y que la misma no fue objeto de recurso alguno. Reconoce que el trabajador accionante laboraba de lunes a sábado, teniendo como descanso los días domingo. Admite que adeuda la cantidad de ciento treinta mil sesenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 130.065,60) por indemnización de antigüedad (literal a) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo y la cantidad de ciento treinta mil sesenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 130.065,60) por concepto de compensación por transferencia.

Niega que la empresa no haya cumplido la P.A. N° 2005-428, y alega que en fecha reciente a la consignación del escrito de contestación, se solicitó al órgano administrativo que materializará el reenganche ordenado. Niega que el demandante laborara en un horario de 6:00 a.m. a 6:00 p.m. y que por tanto trabajara veintiocho (28) horas extras semanales. Niega que el trabajador laborara durante la media hora de reposo y comida.

Rechaza la interpretación de la cláusula 26 de la Convención Colectiva de Trabajo que le otorga el accionante para el pago del descanso semanal. Niega el salario normal diario y el salario integral diario invocado por el trabajador. Rechaza el pago de antigüedad y los conceptos de indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, en virtud a que de conformidad con la P.A. el accionante aún es un trabajador activo. Niega que se le adeude los montos reclamados postconcepto de vacaciones y bono vacacional. Asimismo, rechaza la interpretación que se le otorga a la cláusula 21 de la Convención Colectiva, para demandar el pago del bono vacacional al retorno del disfrute de vacaciones anuales como pretende el actor. Finalmente, rechaza los montos reclamados por utilidades, paro forzoso y daño moral.

Para decidir, la Sala observa:

En innumerables sentencias, esta Sala de Casación Social ha señalado que la distribución de la carga de la prueba en materia laboral se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionando dé contestación a la demanda, todo ello de conformidad con lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 135 eiusdem.

De manera que el demandado tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor, con lo cual, hay una modificación en la distribución de la carga de la prueba en el proceso laboral. Así, cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se modificará la distribución de la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por tanto, es el demandado quien deberá probar, por tener en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio, vacaciones pagadas, bono vacacional, utilidades, entre otros.

Igualmente, el demandado tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamentado rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos. Sin embargo, no todos los alegatos y rechazos que se expongan deberán recibir idéntico tratamiento, porque la adecuada o suficiente precisión en el rechazo o en la exposición de las razones y fundamentos de las defensas, en relación con la carga de la prueba o el riesgo de no aportarla, dependerá de la naturaleza y circunstancias de cada asunto y resultará del examen que de las mismas deberá hacer el tribunal, labor esta en la cual hará uso de las presunciones establecidas a favor del trabajador, pero de la que no puede eximirse con sólo indicar que por efecto de declararse la existencia de la relación de trabajo alegada, se tendrán por admitidos todos los hechos y pedimentos planteados con fundamento y por derivación de ella, aun cuando se los hubiere rechazado expresa y precisamente y se trate de rechazos o negativas que se agotan en sí mismas, como son las opuestas a condiciones distintas o exorbitantes de las legales, tales como las horas extras y días feriados trabajados.

Planteados como han quedado los hechos alegados por la parte actora, así como las excepciones y defensas opuestas por la demandada, se tiene como admitida la relación laboral, el cargo desempeñado por el actor, la fecha de ingreso, el último salario básico diario devengado estimado en la cantidad de doce mil cuatrocientos setenta y cuatro bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 12.474,40) y los montos reclamados por concepto de indemnización de antigüedad y compensación por transferencia previstos en los literales a) y b) del artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo. Por otra parte, se tiene como tácitamente admitido los salarios básicos señalados por el accionante en su escrito libelar.

En consecuencia, la controversia queda delimitada a determinar el incumplimiento por parte de la demandada de la providencia administrativa proferida por la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, en donde se declaró injustificado el despido del trabajador y se ordenó el reenganche y pago de los salarios caídos, el horario de trabajo alegado por el accionante de 6:00 a.m. a 6:00 p.m., la prestación del servicio durante la media hora de reposo y comida, el salario normal diario y el salario integral diario invocados por el trabajador para el cálculo de los conceptos laborales demandados, así como la procedencia o no de cada uno de dichos conceptos.

Establecidos como han quedado los términos del presente contradictorio, esta Sala pasa a analizar las pruebas promovidas y evacuadas por las partes.

De las pruebas de la parte actora:

1. Conjuntamente con el libelo de demanda:

   Marcado con la letra “B”, copia certificada de P.A. N° 2005-428 proferida por la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, en fecha 8 de diciembre de 2005, mediante la cual se declaró con lugar la solicitud presentada por el ciudadano P.L. y se ordena a la empresa Servicio Express Roraima, C.A., el reenganche y pago de salarios caídos del solicitante; y copia certificada de actas de fechas 13 y 20 de enero de 2006, emanadas de la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, de donde se evidencia que la parte demandada no aceptó el reenganche del trabajador y que se le impuso multa por haber incumplido dicha orden de reenganche, a las cuales se les otorga valor probatorio, de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Marcada con la letra “C” copia simple de los Contratos Colectivos y sus anexos, celebrados entre las empresas Expendedoras de Gasolina de los Municipios Autónomos Caroní y Piar del Estado Bolívar y el Sindicato Único de Trabajadores Expendedores de Gasolina y sus similares del Estado Bolívar, correspondientes a los años 2001-2004 y 2004-2007, de cuyo contenido se reflejan los beneficios contractuales que amparan a los trabajadores de la empresa accionada, los cuales, al ostentar carácter normativo de acuerdo a la doctrina reiterada de esta Sala, entran dentro del principio iura novit curia, el juez conoce del derecho, y por tanto, no deben ser valorados como pruebas.

   Cálculos de salarios e incidencias salariales, antigüedad y conceptos demandados promovidos con la finalidad de evidenciar la base y fórmula de cálculo de los beneficios reclamados en el escrito libelar, los cuales no tienden a demostrar hechos litigiosos, sino a sustentar cálculos efectuados por el propio accionante, razón por la que esta Sala no les confiere eficacia probatoria alguna.

2. Con el escrito de promoción de pruebas:

   Marcado “P1” copia certificada del expediente N° 051-05-01-1203 que cursa por ante la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz “Alfredo Maneiro”, contentivo de la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el ciudadano P.L. contra la sociedad mercantil Servicio Express Roraima, C.A., al cual se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se constata todo lo relacionado al procedimiento instaurado por el actor, en el cual se profirió providencia administrativa que declaró con lugar dicha solicitud y se ordenó a la empresa accionada el reenganche del trabajador y el pago de los salarios caídos. Asimismo, se evidencia que en fecha 13 de enero de 2006, un funcionario adscrito a la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, se trasladó a la sede de la empresa para verificar el cumplimiento efectivo de la orden dictada, siendo recibido por el ciudadano P.C., quien en dicha oportunidad indicó al funcionario que “no se acepta el reenganche”, motivo por el cual, en fecha 20 de enero de 2006, se levantó acta de sanción en virtud del incumplimiento de la orden contenida en la providencia administrativa referida.

   Marcado “P2” copia certificada de instrumento poder autenticado por ante la Notaria Cuarta de Puerto Ordaz, bajo el N° 25, tomo 137, de fecha 4/10/2005, el cual no guarda relación con los hechos controvertidos en la litis, razón por la cual no se le confiere valor probatorio alguno.

   Marcado “P3” cuenta individual, de fecha 24 de octubre de 2005, extraída de la dirección electrónica htpp://www.ivss.gov.ve, correspondiente al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, de la cual no se evidencia sello, ni firma de quien emana, por lo que carece de eficacia probatoria.

   Solicitó a la parte demandada la exhibición del contrato de concesión para el expendio de combustible firmado con PDV, debidamente exhibido por la demandada, de conformidad con el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual no guarda relación con los hechos controvertidos en la litis, razón por la cual no se le confiere valor probatorio alguno.

   Prueba de Informe solicitada a la Caja Regional de Puerto Ordaz del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, con el fin de que informe si el ciudadano P.L., titular de la cédula de identidad N° V-9.289.966 cotizó durante el período 1998-2005 y el patrono para el cual cotizó, sobre la cual esta Sala no tiene materia probatoria que analizar, por no constar las resultas en los autos.

   Prueba de Informe solicitada a la empresa Petróleos de Venezuela, S.A., con el fin de que informe sobre la representación y distribución de combustible, así como la ubicación o lugar de operaciones de la concesión dada a Servicios Express Roraima, C.A. y/o P.C., sobre la cual esta Sala no tiene materia probatoria que analizar, por no constar las resultas en los autos.

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos O.S., R.L., Deowan Mohabeer, J.L., J.G., R.P., Coima Lezama y R.S., las cuales no fueron evacuadas en la oportunidad legal.

   De las pruebas de la parte demandada:

   Reprodujo el mérito favorable de los autos, lo cual como ya ha establecido esta Sala de Casación Social en reiteradas oportunidades, atiende al principio de comunidad de la prueba y no a un medio de prueba específico.

   Original de instrumento privado emanado de tercero contentivo de comunicación de fecha 22 de agosto de 2001, suscrita por el ciudadano R.G.G., Jefe de Oficina de la empresa Deltaven, S.A. dirigida a la empresa Servicio Express Roraima, C.A., que al no ser ratificado en juicio, carece de valor probatorio de conformidad con el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Original de comunicación de fecha 4 de enero de 2002, suscrita por el ciudadano P.C. y dirigida al Supervisor de Ventas al Detal de la Zona Sur Oriental de Deltaven, S.A, la cual no guarda relación con los hechos controvertidos en la litis, razón por la cual no se le confiere valor probatorio alguno.

   Original de formato titulado “Horario de Trabajo”, de cuyo cuerpo se evidencia sello húmedo de la Unidad de Supervisión del Estado B. delM. delT., el cual al no ser impugnado por el demandante, se le otorga valor probatorio. De su contenido se observa que el horario de trabajo establecido en la empresa Servicio Express Roraima, C.A. se encuentra estructurado de lunes a domingo desde las 6:30 a.m. a 1:55 p.m. (1er turno) y de 1:55 p.m. a 8:55 p.m. (2do. turno). Asimismo, se desprende que en el mismo se informa a los trabajadores que disfrutarán de un (1) día libre a la semana y media (1/2) hora para el disfrute de la comida.

   Original de Hojas de Control de Asistencia, que al no ser desconocidos por la parte actora, esta Sala le confiere valor probatorio de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De su contenido se desprende reiteradamente la firma del accionante y se evidencia que durante el período 01/01/05 al 21/05/05, éste laboró cumpliendo un horario de 6:30 a.m. a 1:55 p.m.

   Original de Planillas denominadas “Control Diario de Islas”, las cuales no resultan oponibles a la parte contraria en juicio ya que carecen de firmas que los autoricen, por lo que esta Sala no les confiere eficacia probatoria alguna.

   Original de sobres de pago, comprobantes de egreso y recibo de liquidación final, suscritos por el ciudadano P.L., los cuales al no ser desconocidos por la parte contraria, se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De los mismos se evidencian pagos recibidos por el trabajador accionante por concepto de: préstamos, vacaciones año 2002 y 2004, utilidades años 2002, 2003 y 2004, prestaciones sociales 2003 y 2004, antigüedad años 2002, 2003 y 2004.

   Promovió las testimoniales de los ciudadanos J.G., F.M., Euro Benítez, C.S., O.T., C.T., E.S., F.P., C.R., D.M., G.G., J.O., M.Á.R., E.E., G.F., J.U., M.A., A.A., J.U., C.M. y M.R., las cuales no fueron evacuadas en la oportunidad legal.

   Efectuado el análisis probatorio que antecede esta Sala de Casación Social entra a decidir la presente controversia en los términos siguientes:

   Como quiera que en la presente controversia quedara admitida la relación de trabajo, esta Sala pasa a verificar la procedencia o no de cada unos de los conceptos reclamados y dentro del análisis respectivo ira resolviendo los restantes puntos controvertidos.

   Exceso de Jornadas Trabajadas:

   El actor afirma haber laborado para la empresa veintiocho (28) horas extras semanales, pretensión que fue expresamente negada por la demandada, la cual a juicio de esta Sala resulta improcedente, ya que de los medios probatorios aportados al proceso no puede establecerse la prestación de servicios en condiciones que exceden a la jornada ordinaria, cuya carga probatoria correspondía al demandante por tratarse de conceptos extraordinarios, de acuerdo al criterio reiterado mantenido por esta Sala, en lo referente a la carga de la prueba cuando son reclamadas horas extras o días feriados:

   Ha establecido esta Sala, que cuando el trabajador reclama el pago de acreencias distintas o en exceso de las legales o especiales, como horas extras o feriados trabajados, la parte demandada no está obligada a exponer los fundamentos de su negativa de ocurrencia o procedencia. Es decir, no está obligada a fundamentar una negativa pura y simple. (Sentencia N° 797 de fecha 16 de diciembre de 2003)

   Es más de las actas que conforman el expediente quedó comprobado que durante el período comprendido del 01/01/05 al 21/05/05, el trabajador accionante cumplió un horario de trabajo de 6:30 a.m. a 1:55 p.m., según se desprende de las hojas de control de asistencia traídas por la parte demandada, y que por el contrario, no fue comprobado a los autos que éste -el actor- cumpliera una jornada de trabajo en exceso a la misma durante el resto del tiempo en que se mantuvo la relación laboral, razón por la cual se declara improcedente dicha reclamación. Así se decide.

   Reposo y comida:

   Al amparo de la cláusula vigésima cuarta de la Convención Colectiva, se reclamó el pago de media (1/2) hora de reposo y comida a partir del 24 de septiembre de 2001 -fecha de entrada en vigencia de dicho cuerpo normativo-, con un recargo del sesenta por ciento (60%) sobre la hora normal de trabajo, que según decir del accionante, debió ser cancelado por la demandada tal y como se tratara de horas extras, pero imputado a la jornada regular de trabajo, para lo cual esta Sala considera suficiente acoger y ratificar los argumentos de hecho y de derecho establecidos por la recurrida para declarar la improcedencia de tal reclamación, pues, de la interpretación que se hace a la normativa convencional citada, se desprende que para la procedencia de dicho pago debe el trabajador prestar servicio de manera efectiva durante el tiempo destinado para reposo y comida, cuestión que en el caso de autos no fue demostrado por el accionante. Así se decide.

   Descansos legales:

   En cuanto a la reclamación sustentada en la cláusula vigésima sexta de la Convención Colectiva de Trabajo por días de descanso legal con el doble del salario normal de la jornada trabajada, más un día de descanso compensatorio, más el descanso legal, esta Sala nuevamente comparte el criterio establecido por el Sentenciador de Alzada, ya que considera que de la lectura de la norma convencional aludida, no se evidencia que la procedencia de dicho beneficio dependa de la prestación efectiva del servicio durante el día de descanso legal, por lo que se declara procedente la diferencia de tres (3) días de salario por semana a partir del 24 de septiembre de 2001, toda vez que de autos no consta su respectiva cancelación. Así se establece.

   El cálculo de la referida reclamación deberá determinarse a través de una experticia complementaria del fallo, de acuerdo a los siguientes parámetros: 1°) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal; 2º) El perito deberá calcular tres (3) días por semana a partir del 24 de septiembre de 2001 -fecha de entrada en vigencia de la Convención Colectiva- hasta el 13 de septiembre de 2005, con base al salario diario devengado por el trabajador en la semana respectiva; 3°) Para determinar el salario diario de cada semana, el perito deberá servirse del salario básico diario indicado por la accionante en el folio 2 de su escrito libelar; 4°) Los resultados que arroje la experticia deberán ser convertidos a bolívares fuertes.

   Salarios caídos:

   Ha sostenido esta Sala de Casación Social que la Inspectoría del Trabajo no tiene competencia para hacer ejecutar forzosamente la obligación del patrono de pagar los salarios caídos, por lo que, frente al incumplimiento del patrono de reenganchar al trabajador amparado por inamovilidad y si éste -el trabajador- decide finalmente abandonar su derecho de reincorporación, sólo mediante un procedimiento laboral ordinario podría obtener el cumplimiento forzoso de la obligación de pagar los salarios dejados de percibir y el resto de las prestaciones derivadas de la terminación de la relación de trabajo por despido injustificado.

   En el caso sub iudice, consta la existencia de una providencia administrativa mediante la cual se ordenó a la empresa Servicio Express Roraima, C.A. a cancelar al ciudadano P.L. salarios caídos desde la fecha del despido, esto es 13 de septiembre de 2005, hasta la definitiva reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo.

   Por su parte, también consta de autos que la empresa accionada se negó a materializar el reenganche del trabajador ordenado por el referido órgano administrativo, según se desprende del acta levantada en fecha 13 de enero de 2006.

   Así las cosas, visto que tal obligación del patrono no ha sido cumplida resulta forzoso para esta Sala declarar la procedencia de tal reclamación y en este sentido condena a la empresa demandada a pagar los salarios dejados de percibir por el trabajador desde la fecha del irrito despido, 13 de septiembre de 2005, hasta el día 13 de marzo de 2006, pues, dada la manifiesta negativa por parte del ente patronal de cumplir con la orden de reenganche proferida por la Inspectoría del Trabajo de Puerto Ordaz, entiende la Sala que es a partir de la introducción de la presente demanda, cuando el accionante renunció efectivamente a su derecho de ser reincorporado a su puesto de trabajo, por lo que se condena ciento ochenta y dos (182) días a razón de doce mil cuatrocientos setenta y cuatro bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 12.474,40), para un total de dos millones doscientos setenta mil trescientos cuarenta bolívares con ochenta céntimos (Bs. 2.270.340,80) o (Bs. F 2.270,34), por este concepto. Así se decide.

   Indemnización de antigüedad calculada desde el 25 de marzo de 1989 hasta el 19 de junio de 1997 y compensación por transferencia, a tenor de lo previsto en el artículo 666 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   El accionante reclamó la cantidad de ciento treinta mil sesenta y cinco bolívares con sesenta y cinco céntimos (Bs. 130.065,65) ó (Bs. F 130,06) por concepto de antigüedad al 19 de junio de 1997 y la cantidad de ciento treinta mil sesenta y cinco bolívares con sesenta céntimos (Bs. 130.065, 65) ó (Bs. F 130,06) por concepto de compensación por transferencia, los cuales fueron expresamente reconocidos por la empresa demandada en su escrito de contestación, por lo que al no resultar controvertida su procedencia, resta a esta Sala condenar tales conceptos. Así se establece.

   Prestación de antigüedad desde el 19 de junio de 1997 al 13 de septiembre de 2005:

   Habiendo quedado establecida la relación de trabajo, considera esta Sala que de conformidad con en el artículos 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, corresponde al trabajador cinco (5) días por cada mes desde el 19 de junio de 1997 hasta el 13 de septiembre de 2005, más dos (2) días de salario adicional, por cada año a partir de la entrada en vigencia de dicha Ley, cuyo cálculo debe efectuarse con base al salario mensual integral correspondiente a cada mes, cantidad que será determinada a través de la experticia complementaria antes ordenada, bajo las siguientes pautas: 1º) Para el cálculo de la respectiva prestación de antigüedad, el perito deberá servirse del salario diario correspondiente a cada mes señalado por la accionante en el folio 2 de su escrito libelar, con la inclusión de las alícuotas respectivas por concepto de utilidades y bono vacacional del año respectivo y tomando en consideración la incidencia que a partir del 24 de septiembre de 2001 originó el recargo del descanso legal previsto en la cláusula 26 de la Convención Colectiva y que repercute directamente en el salario devengado por el trabajador, cuya diferencia fue ordenada en acápites anteriores; y 2°) Los resultados que arroje la experticia deberán ser convertidos a bolívares fuertes.

   Intereses sobre prestación de antigüedad:

   Igualmente, de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena el pago de los intereses sobre prestaciones sociales, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando las tasas de interés activa fijadas por el Banco Central de Venezuela y convertidos a bolívares fuertes.

   Del monto total ordenado a pagar que emane de la experticia complementaria, el experto designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, deberá deducir la cantidad de un millón quinientos sesenta y tres mil seiscientos doce bolívares (Bs. 1.563.612,00) ó (Bs. F 1.563,61) recibidos por el actor como adelantos de antigüedad y préstamo, según se desprende de los sobres de pago, comprobantes de egreso y recibo de liquidación final, anteriormente analizados y que cursan a los folios 104, 110, 114, y 116.

   Indemnización por despido injustificado e indemnización sustitutiva del preaviso:

   Tal y como se señaló en acápites anteriores, consta en los autos providencia administrativa mediante la cual se declaró con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, interpuesta por el trabajador demandante contra la empresa accionada cuya orden no fue acatada por ésta última, lo cual implica que también resulte debidamente acreditado en el proceso que la causa de terminación del vínculo laboral fue el despido injustificado realizado por el patrono. Así se declara.

   En consecuencia, al actor le corresponde ciento cincuenta (150) días por concepto de indemnización por despido injustificado y noventa (90) días por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso, cuyo cálculo deberá ser determinado a través de experticia complementaria del fallo, tomando en consideración el salario integral diario devengado en el mes anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, es decir, será calculado con base al último salario devengado por el trabajador establecido en la cantidad de doce mil cuatrocientos setenta y cuatro bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 12.474,40), más las alícuotas de utilidades y bono vacacional previstas para ese año y la incidencia sobre el salario diario del mes originada por el recargo del descanso legal previsto en la cláusula 26 de la Convención Colectiva. Los resultados que arroje la experticia deberán ser convertidos a bolívares fuertes.

   Vacaciones:

   El accionante reclama cuarenta y seis (46) días de vacaciones correspondientes a los períodos que terminan al 2002, 2003, 2004 y 2005 y diecinueve como diecisiete (19,17) días de vacaciones correspondientes a la fracción del último período del año 2005, de conformidad con la cláusula vigésima de la Convención Colectiva.

   Así las cosas, tal y como lo señaló el Sentenciador de la recurrida a los folios 105 y 116 de la segunda pieza del expediente, fueron consignados recibos de pago de las vacaciones correspondientes a los períodos 2002 y 2004, empero, de su contenido no logra precisar esta Sala de Casación Social cual fue la base salarial utilizada por el patrono para efectuar su cálculo, por lo que se considera pertinente cuantificar dicho concepto a través de experticia complementaria, para lo cual el perito designado deberá considerar un total de cuarenta y seis (46) días por cada año, multiplicados por el salario normal diario que devengaba el trabajador para el mes de marzo de 2002 y de 2004, respectivamente, (mes en que nació para el accionante su derecho a vacaciones) y posteriormente, deducir la cantidad de setecientos ochenta y siete mil ochocientos veinticuatro bolívares (Bs. 787.824,00) ó (Bs. F 787,82) cancelados por la empresa accionada en su oportunidad legal, por concepto de vacaciones. Para la determinación del salario normal diario, el perito deberá considerar el salario básico diario de los meses indicados, señalado por el actor en el folio 2 de su escrito libelar y agregarle la incidencia que sobre el mismo origina el recargo del descanso legal antes acordado. Los resultados que arroje la experticia deberán ser convertidos a bolívares fuertes.

   En cuanto a los períodos que terminan al 2003 y 2005 y las vacaciones fraccionadas correspondientes a los últimos cinco (5) meses de servicio, se condena un total de ciento once coma diecisiete (111,17) días y por cuanto de autos no consta su respectiva cancelación, esta Sala considera que los mismos deberán ser calculados por el experto con base al salario normal diario devengado por el trabajador en el mes anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, esto es del mes de septiembre de 2005, toda vez que por vía jurisprudencial se ha señalado en reiteradas ocasiones que, cuando las mismas no hayan sido canceladas oportunamente, deben calcularse conforme al último salario diario devengado por el trabajador al momento de la finalización de la relación de trabajo. Así se decide.

   Bono Vacacional:

   Tanto en la Ley Orgánica del Trabajo de 1997 como en la derogada Ley Orgánica del Trabajo de 1990, prevén en su artículo 223, que en la oportunidad de las vacaciones del trabajador, éste tendrá derecho a percibir una bonificación especial equivalente a un mínimo de siete (7) días de salario más un (1) día adicional por cada año a partir de la vigencia de la Ley hasta un total de veintiún (21) días de salario, cuando el trabajador no hubiere adquirido el derecho a recibir una bonificación mayor a la de siete (7) salarios.

   Por su parte, el artículo 225 eiusdem dispone que el trabajador tendrá derecho a que se le pague el equivalente a la remuneración que hubiere causado en relación a las vacaciones anuales, en proporción a los meses completos de servicio durante ese año, cuando la relación de trabajo termine por causa distinta al despido justificado, antes de cumplirse el año de servicio.

   Con base a los anteriores dispositivos legales, a la accionante le corresponde por concepto de bono vacacional, correspondiente a los períodos que terminan al año 2002, 2003, 2004, 2005 y vacaciones fraccionadas correspondiente a los últimos cinco (5) meses de servicio, un total de ochenta y siete coma dieciséis (87,16) días, toda vez que la empresa demandada no demostró en la oportunidad legal su respectiva cancelación, los cuales deberán ser calculados por el experto tomando en consideración el salario normal diario devengado en el mes anterior a la fecha de terminación de la relación de trabajo, en virtud del criterio jurisprudencial que ha referido esta Sala en párrafos anteriores. Para la determinación del salario normal diario, el perito deberá considerar el último salario básico diario estimado en la cantidad de doce mil cuatrocientos setenta y cuatro bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 12.474,40) y agregarle la incidencia que sobre el mismo origina el recargo del descanso legal antes acordado. Los resultados que arroje la experticia deberán ser convertidos a bolívares fuertes.

   Bono Post Vacacional:

   De conformidad con lo establecido en la cláusula vigésima primera de la Convención Colectiva, el accionante reclamó el pago de treinta y cinco coma treinta y tres (35,33) días por concepto de un bono que denominado “Post Vacacional”, para lo cual esta Sala considera suficiente acoger y ratificar los argumentos de hecho y de derecho establecidos por la recurrida que declaran su improcedencia, toda vez que del propio texto de la normativa convencional, se desprende que la misma regula lo referente al pago de un Bono Vacacional único, el cual se equipara al establecido en el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Utilidades:

   De conformidad con el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, los trabajadores tienen derecho a una participación en las utilidades líquidas de la empresa, la cual no puede ser inferior al equivalente a quince (15) días de salario ni mayor al equivalente a cuatro (4) meses. Cuando el trabajador no hubiere laborado todo el año, tendrá derecho a la parte proporcional de los meses completos de servicios prestados.

   Por su parte, la cláusula vigésima segunda de la Convención Colectiva de Trabajo dispone que “Las empresas convienen en cancelar al trabajador las utilidades anuales en cincuenta y seis (56) días de salario promedio; de igual manera convienen en reconocer a los trabajadores las utilidades fraccionadas, a razón de (4.66) cuatro con sesenta y seis días de salario integral por cada mes completo de servicio”.

   En el presente caso, la parte actora manifestó en su escrito libelar que de conformidad con la cláusula vigésima segunda de la Convención Colectiva de Trabajo, la empresa demandada le adeuda una diferencia por concepto de utilidades correspondiente a los períodos que terminan al año 2001, 2002, 2003 y 2004, para un total de ciento ochenta y siete coma treinta cinco (187,35) días, pues, a su decir, solamente le fueron cancelados quince (15) días por año.

   Así las cosas, tal y como lo señaló el sentenciador de la recurrida a los folios 107, 112 y 116, de la segunda pieza del expediente, fueron consignados recibos de pago de utilidades, empero, de su contenido no logra precisar esta Sala de Casación Social cuál fue la base salarial utilizada por el patrono para efectuar su cálculo, por lo que se considera pertinente cuantificar dicho concepto a través de experticia complementaria, para lo cual el perito designado deberá considerar, de conformidad con la cláusula vigésima segunda de la Convención Colectiva, un total de cincuenta y seis (56) días por cada año, multiplicados por el salario promedio diario que devengaba el trabajador para la época y posteriormente, deducir la cantidad de un millón doscientos diez mil seiscientos cincuenta y cuatro bolívares (Bs. 1.210.654,00) o (BS. F 1.210,65) cancelados por la empresa accionada en su oportunidad legal, por concepto de utilidades. Para la determinación de la base salarial de las utilidades, el perito deberá promediar el salario básico diario percibido por el accionante durante el año correspondiente, señalado en el folio 2 del escrito libelar y agregarle la incidencia que sobre el mismo originó el recargo del descanso legal. Los resultados que arroje la experticia deberán ser convertidos a bolívares fuertes.

   Respecto a las utilidades fraccionadas, esta Sala de Casación Social condena un total de veintitrés coma tres (23,3) días de salario integral, ello tomando como base cuatro con sesenta y seis (4,66) días por cada mes completo de servicio prestado, de conformidad con los lineamientos previstos en la misma cláusula vigésima segunda de la Convención Colectiva de Trabajo, cuyo cálculo se determinará a través de experticia complementaria, para lo cual el perito considerará el último salario básico devengado por el trabajador establecido en la cantidad de doce mil cuatrocientos setenta y cuatro bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 12.474,40), más la alícuota de bono vacacional previstas para ese año y la incidencia sobre el salario diario del mes, originada por el recargo del descanso legal previsto en la cláusula 26 de la Convención Colectiva. Los resultados que arroje la experticia deberán ser convertidos a bolívares fuertes.

   Indemnización Sustitutiva por Paro Forzoso:

   Con relación al pedimento formulado por el trabajador accionante de que le fuera cancelada una indemnización sustitutiva por paro forzoso, producto del daño que se le produjo por el hecho que el patrono no le entregara la planilla 14-03, la Sala considera que éste -el demandante- no acreditó en autos medio de prueba alguno que certifique su limitación o imposibilidad en materializar la prestación antes referida por ante el órgano recaudador; razón por la cual deviene improcedente su pretensión. Así se decide.

   Daño Moral:

   Finalmente, la parte actora demanda un total de quince millones de bolívares (Bs. 15.000.000,00) por daño moral, en virtud del acto antijurídico cometido por el patrono al despedirlo, para lo cual considera esta Sala oportuno reiterar que, aun y cuando el despido resulte ser sin justa causa, “el mismo no puede considerarse como un ejercicio ilegítimo del derecho de despedir”, por consiguiente, no se configura el abuso de derecho que pudiera dar origen al supuesto hecho ilícito, pues, la obligación del patrono de indemnizar al trabajador en caso de despido injustificado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, constituye una sanción suficiente por la conducta dañosa de incumplir con las obligaciones contenidas en la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

   Por las consideraciones antes expuestas, esta Sala de Casación Social declara parcialmente con lugar la demanda intentada por el ciudadano P.H.L. contra la sociedad mercantil Servicio Express Roraima, C.A.

   De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se ordena el pago de los intereses moratorios sobre el monto total de los conceptos condenados a pagar, los cuales deberán ser cuantificados a través de la misma experticia complementaria del fallo, conforme lo establece el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, rigiéndose la misma bajo los siguientes parámetros:

1. El perito deberá servirse de la tasa fijada por el Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal “c” del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; b) serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral, esto es, 13 de septiembre de 2005, hasta la ejecución del presente fallo; y c) para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación. Así se declara.

   Por último, se ordena la corrección monetaria del monto condenado a pagar, solamente si la demandada no cumpliere voluntariamente con lo ordenado, desde el decreto de ejecución hasta su cumplimiento efectivo, de conformidad con lo establecido en el artículo 185 la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, para lo cual el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución que resulte competente para conocer de la presente causa en fase de ejecución, ordenará la realización de una nueva experticia complementaria del fallo. Así se decide.

   D E C I S I Ó N

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Social, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara: 1) CON LUGAR el recurso de control de la legalidad interpuesto por la parte actora, contra la sentencia proferida en fecha 1° de marzo de 2007, por el Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar; 2) se ANULA el fallo recurrido, y 3) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada, condenándose a la parte demandada a cancelar al actor los conceptos antes señalados, conforme los lineamientos que han sido expuestos en párrafos anteriores.

   No hay expresa condenatoria en costas del proceso, dada la naturaleza de la presente decisión.

   Publíquese, regístrese y remítase el expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, a los fines consiguientes. Particípese de esta remisión al Juzgado Superior de origen antes mencionado, todo de conformidad con el artículo 176 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Social, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintidós (22) días del mes de abril de dos mil ocho. Años: 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   El Presidente de la Sala y Ponente,

   _____________________________

   O.A. MORA DÍAZ

   El Vicepresidente, Magistrado,

   ________________________ ______________________________

   J.R. PERDOMO ALFONSO VALBUENA CORDERO

   Magistrado, Magistrada,

   ________________________________ _________________________________

   L.E. FRANCESCHI GUTIÉRREZ CARMEN ELVIGIA PORRAS DE ROA

   El Secretario,

   _____________________________

   J.E.R. NOGUERA

   R.C. N° AA60-S-2007-000711

   Nota: Publicada en su fecha a

   El Secretario,