Sentencia nº 147 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Electoral de 27 de Octubre de 2005

Fecha de Resolución:27 de Octubre de 2005
Emisor:Sala Electoral
Número de Expediente:X-05-00022
Ponente:Luis Martínez Hernández
Procedimiento:Medida Cautelar
 
CONTENIDO

MAGISTRADO PONENTE: L.M.H.

Expediente Nº AA70-X-2005-000022

I

En fecha 3 de octubre de 2005 el abogado J.C.R.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el número 26.906, actuando como apoderado judicial del ciudadano P.P.R.P., titular de las cédula de identidad N° 8.413.353, interpuso recurso contencioso electoral conjuntamente con solicitud de medida cautelar innominada en contra de la Resolución N° 050817-653 emanada del C.N.E. de fecha 17 de agosto de 2005, publicada en la Gaceta Electoral de la República Bolivariana de Venezuela N° 267 de fecha 30 de septiembre de 2005, por la que se desproclama a su representado y se proclama a otro candidato a Alcalde en las elecciones efectuadas en el año 2005.

El 10 de octubre de 2005, el representante del C.N.E. consignó el informe sobre los hechos y el Derecho.

El día 11 de octubre la parte recurrente introdujo escrito de reforma del recurso contencioso electoral interpuesto.

Por auto del Juzgado de Sustanciación de esta Sala Electoral del 13 de octubre de 2005 se admitió el recurso contencioso electoral, se ordenó emplazar a todos los interesados mediante cartel publicado en el diario El Nacional y notificar mediante oficio al Fiscal General de la República y al presidente del C.N.E.. Igualmente se ordenó abrir cuaderno separado para la decisión de la medida cautelar solicitada.

En fecha 13 de octubre de 2005 se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo a los fines de decidir la solicitud de medida cautelar innominada interpuesta.

Siendo la oportunidad legal para pronunciarse acerca de la medida cautelar innominada solicitada, pasa esta Sala a hacerlo en los siguientes términos:

II FUNDAMENTOS DEL RECURSO

El recurrente inicia su escrito señalando que el ciudadano Dilsio Scott impugnó Actas de Escrutinio en el proceso electoral que originalmente arrojó como resultado la proclamación del actual recurrente como Alcalde del Municipio M.M. delE.Y., que poseían irregularidades que las harían nulas conforme al artículo 220, numeral 1° de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, transcribiendo un cuadro sinóptico del recurso administrativo contentivo de los vicios en tres (3) actas denunciadas.

Seguidamente denuncia los vicios en que se incurrió en la Resolución impugnada en la que se desproclamó a su representado, en los siguientes términos:

Sostiene que dicha Resolución subsana de manera irregular dos Actas de Escrutinio y convalida otra, para terminar: 1) Declarando con lugar el recurso jerárquico interpuesto; 2) Anulando el acta de totalización, adjudicación y proclamación de la Alcalde del Municipio M.M. delE.Y.; 3) Dando por válida la totalización parcial efectuada en esa Resolución; y 4) Desproclamando al ciudadano P.P.R.P. como Alcalde y proclama a otro candidato.

Alega que la Resolución impugnada está viciada de falso supuesto, en apoyo de lo cual cita sentencia de esta Sala N° 14 del 7 de febrero de 2001. Señala que en el presente caso hubo falso supuesto de derecho al dar por alegados vicios de derecho que no fueron invocados así como no aplicar el aparte final del artículo 230 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, por el que debió declararse inadmisible el recurso interpuesto en vía administrativa.

Igualmente denuncia falso supuesto de hecho en la Resolución impugnada, al dar por probados hechos que en el procedimiento fueron constatados de una manera diferente, como lo fue los resultados de los recuentos de los cuadernos de votación con unos resultados distintos a los informes presentados al Directorio del C.N.E. en la solicitud de autorización para designar la Comisión que llevó a cabo el recuento de los instrumentos de votación que reposan en las urnas electorales.

Denuncia que, con relación al Acta de Escrutinio N° 56010-01-0324-1 correspondiente al centro de votación N° 56010, Mesa 1, la Resolución impugnada se aparta de los criterios de esta Sala y hace referencia a información falsa.

Así, denuncia que el C.N.E. reconoce que el recurrente no denunció los posibles vicios de las Actas de Escrutinio impugnadas conforme a las exigencias de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y como justificación alega que el tercero interesado en su escrito de alegatos y pruebas presenta una serie de argumentos acerca de la mencionada inconsistencia numérica. Recuerda en este sentido que los argumentos sobre las inconsistencias que podía revisar el C.N.E. eran los que contenían las impugnaciones presentadas dentro del lapso previsto, es decir, que tomar en cuenta argumentos que permitan revisar Actas de Escrutinio planteados fuera de ese lapso sería extemporáneo.

Sostiene que el C.N.E. alteró la realidad al expresar que el acta impugnada presenta el vicio invocado por la parte recurrente referido a la inconsistencia numérica entre el número de electores que votaron según el Cuaderno de Votación con relación al número de votos asignados en el Acta, por cuanto el recurrente no hizo tal denuncia.

Continúa denunciando que “El informe que aprobó el Directorio del C.N. electoral el 10 de marzo de 2005, por el que solicita autorización para designar una Comisión para que realice el Acto de Recuento; indica: >. (Subrayado por quien transcribe).”

Agrega que en el expediente administrativo se consignó el informe sobre revisión de instrumentos electorales presentado al Directorio como anexo de la anterior solicitud y posteriormente se retiró del expediente. Sostiene que luego de denunciar esta irregularidad de alterar el expediente administrativo, se realizó una reunión a puertas cerradas con una funcionaria del órgano rector del Poder Electoral, quien informó que ese informe se consignó en el expediente por error y por ello fue retirado. Menciona que previamente a ser retirado del expediente solicitó fotocopia del mismo y sostiene que la información que se hace pública en el expediente no debe ser retirada, menos sin hacer alguna referencia a esa actuación o dejando constancia que ese folio corrió inserto el mencionado informe. Seguidamente transcribe un cuadro, que alega es el informe original que llegó a constar en el expediente y agrega que “La Consultoría Jurídica determina que existe una inconsistencia numérica de ocho (8) en la primera Acta de Escrutinio (56010-01-1-0324-1) y de una (1) en las otras dos Actas de Escrutinio (55760-01-1-0324-5 y 55900-02-1-0324-5), hecho no denunciado por el recurrente.”

Afirma que lo denunciado por el recurrente en vía administrativa (actual Alcalde Proclamado en la Resolución impugnada) consistió en unas supuestas inconsistencias entre electores que votaron y la suma de votos válidos y nulos, por lo que considera que tomar en cuenta otros datos o supuestos de irregularidades no denunciadas es suplir argumentos jurídicos no presentados por el Recurrente en el Recurso Jerárquico y recuerda que no se denunció diferencias entre electores según cuaderno y los demás datos que debe contener el Acta de Escrutinio. Concluye aseverando que sobre este punto la Consultoría Jurídica determinó previamente que los votantes según Cuaderno y según Acta fueron trescientos cuarenta (340), y no como se establece la Resolución impugnada, que son trescientos cuarenta y uno (341).

Alega que el C.N.E., al dar por probado la existencia de un elector militar mediante una nota en el Acta de Escrutinio, altera el sistema probatorio en materia electoral y le da valor a una mención que hicieron los miembros de la Mesa, siendo que ese mismo órgano negó la declaración de los miembros de Mesa sobre este hecho, por lo que la mención a un elector de manera escrita vale más que la declaración de los testigos. Recuerda que la Consultoría Jurídica presentó el conteo de los Cuadernos de Votación para solicitar el recuento de los instrumentos de votación, y en el caso del Acta 056040-01-1-0324-1 el número de votantes fue de trescientos cuarenta (340) electores manteniéndose la inconsistencia numérica en esta Acta de Escrutinio, por lo que no debió ser subsanada esta Acta con los resultados irregulares del recuento cuando lo correcto era subsanar esta acta.

En cuanto al Acta de Escrutinio N° 55760-01-1-0324-5 advierte que la igual que en la anterior Acta de Escrutinio, el C.N.E. incurre en una desviación de lo sustanciado en el expediente.

Afirma que el C.N.E. reconoce que el recurrente no efectuó la denuncia de los posibles vicios conforme a las exigencias de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política y la jurisprudencia de esta Sala y vuelve a justificarse en que el representante del tercero interesado argumentó sobre los vicios en que incurrieron las Actas y suplanta los argumentos que debió hacer el impugnante.

Denuncia que la Consultoría Jurídica del C.N.E., al solicitar la autorización para la designación de una Comisión que efectuara el recuento de los instrumentos de votación correspondiente a esta Acta de Escrutinio, informó que, según ésta, el Cuaderno de Votación los electores fueron trescientos ochenta y ocho (388) y luego cambian el resultado del recuento de los cuadernos de votación a trescientos ochenta y nueve (389). En tal razón, considera que el C.N.E. falsea un resultado ya expresado al solicitar la autorización del recuento de votos, dando la impresión que aporta unos datos para solicitar el recuento de las cajas y luego cambiarlos una vez terminado el mismo.

Señala que el C.N.E. tergiversa la realidad cuando asevera que el recurrente denunció correctamente el vicio de inconsistencia numérica en el que se pudo incurrir en esta Acta ya que el recurrente no dijo nada en cuanto a los cuadernos de votación.

Concluye apuntando que esta Acta de Escrutinio N° 55760-01-1-0324-5 no debió ser subsanada con los resultados irregulares del recuento y que “…lo correcto era convalidar esta Acta, por cuanto se mantiene la inconsistencia numérica” (sic).

Denuncia que el C.N.E. aplica distintos criterios a las mismas situaciones, por cuanto en la Resolución N° 050722-278 del 22 de julio de 2005 se desestima el alegato de inconsistencia numérica por no haber subsumido debidamente su denuncia en los supuestos previstos en la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, y no así en esta Resolución impugnada, y en apoyo de su argumento en cuanto a la carga que tiene el denunciante cita jurisprudencia de esta Sala.

Considera que la actuación del C.N.E. es contradictoria y existe un falso supuesto de derecho ya que en ambos casos debió declararse la indamisibilidad del Recurso Jerárquico conforme lo establece el aparte final del artículo 230 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política por no haber subsumido la denuncia hecha en el supuesto de derecho correspondiente, como lo era el numera 2° del artículo 220 eiusdem. Igualmente señala que debieron desestimarse las denuncias del recurso jerárquico por cuanto no se configuró el supuesto de hecho denunciado según lo previsto en el numeral 1° del artículo 220 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política.

Seguidamente solicita medida cautelar de suspensión de efectos de la Resolución impugnada, de conformidad con lo previsto en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, para evitar daños irreparables o de difícil reparación.

Invoca los criterios expresados por esta Sala en la sentencia N° 155 del 29 de octubre de 2001 con fundamento en que “al declararse la subsanación de las Actas de Escrutinio impugnadas con una asignación de votos distinta a la original, por imperativo legal se declara la nulidad del Acta de Totalización y conforme lo manda la Resolución que se impugna, nuestro representado queda desproclamado del cargo de Alcalde del Municipio M.M., y se esta Sala emite pronunciamiento de fondo en el que se declare CON LUGAR la nulidad solicitada, la desproclamación significaría un grave perjuicio para nuestro representado y se vería afectado de forma determinante el derecho a mantenerse en el cargo para el cual fue elegido por voluntad popular, impidiéndosele de esta manera cumplir con las funciones propias inherentes al cargo para el cual fue electo, lo cual acarrearía atraso, confusión en la ejecución de las gestiones que desde hace más de una año y hasta los actuales momentos viene desempeñando a cabalidad.”

Solicita la ponderación del interés general por el riesgo de que la sustitución del Alcalde, seguida de otra posible inmediata sustitución del Alcalde en caso de que la sentencia de fondo le resulte favorable a su representado, vaya en detrimento de la normalidad institucional y de la continuidad administrativa en la mencionada Alcaldía.

Luego de invocar el artículo 232 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, Alega como fumus boni iuris, las irregularidades en la sustanciación del procedimiento de la Resolución impugnada lo cual, sostiene, menoscaba los derechos consagrados en los artículos 62, 63 y 293, último aparte de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alega la existencia de periculum in mora por el tiempo necesario para tomar la decisión en la presente causa, así como la existencia de un periculum in damni dado que existe un manifiesto riesgo para el interés general en caso de que se ejecute el acto impugnado y se desproclame a su representado.

En apoyo de su alegato cita la sentencia N° 72 de esta Sala del 16 de junio de 2005, así como la N° 77 del 27 de junio de 2005.

Finalmente pide: “[q]ue debió declararse inadmisible el Recurso Jerárquico interpuesto por el ciudadano Dilsio R.S.H. ante el C.N.E. por no haberse configurado el vicio denunciado en la vía administrativa.” Que en caso de no declararse que el Recurso Jerárquico era inadmisible, se convalide el Acta de Escrutinio N° 056010-01-1-0324-1, correspondiente a la Escuela Concentrada Centro Poblado Manuelito y el Acta de Escrutinio N° 55760-01-1-0324-5, correspondiente a la Escuela Concentrada Poblado Boquerón “por cuanto se mantiene la inconsistencia numérica”. Solicita igualmente que se declare la nulidad de la Resolución impugnada y que se declare con lugar la medida cautelar solicitada y en consecuencia se suspendan los efectos de la Resolución impugnada y de manera provisional se suspenda la juramentación y toma de posesión del Alcalde proclamando por el C.N.E., ciudadano Dilsio R.S.H., hasta tanto se resuelva el presente juicio, manteniendo en su cargo al actual Alcalde, ciudadano P.R.P.. Por último refiere que “[p]ara el caso que esta Sala no pueda dictar la medida cautelar de suspensión de la juramentación y toma de posesión consecuencia de la Proclamación efectuada en la Resolución impugnada antes de que se lleve a cabo, solicitamos que como consecuencia de la suspensión de efectos solicitada se tenga como Alcalde al ciudadano P.R.P..”

III

INFORME DEL C.N.E.

Luego de consignar los antecedentes administrativos del caso, el representante del C.N.E. describe las actuaciones administrativas en la sustanciación del “Recurso Jerárquico contra la elección del Alcalde del Municipio M.M. delE.Y.”.

Relata el representante del C.N.E. que en sede administrativa se impugnó la elección del Alcalde del Municipio M.M. delE.Y., con fundamento en la invocación de vicios respecto a cuatro (4) Actas de Escrutinio y sobre la base de una presunta migración fraudulenta de electores.

Comenta que una de las Actas de Escrutinio fue impugnada con fundamento en lo previsto en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política referido a las causales de nulidad de las votaciones, mientas que las demás actas fueron impugnadas por presuntamente contener el vicio de inconsistencia numérica previsto en el artículo 220 eiusdem.

En cuanto a la impugnación del Acta de Escrutinio del centro de votación 55940, mesa 2, sostiene que se estableció en el acto recurrido que el recurrente había incumplido con el claro razonamiento del vicio exigido para toda impugnación en materia electoral, dado que el accionante pretendió la impugnación del Acta de Escrutinio con fundamento en supuestos previstos para la nulidad de las votaciones.

En cuanto al Acta de Escrutinio N° 56010-01-1-0324-1 del centro de votación 56010, mesa 1, señala que si bien la misma señalaba como número de boletas depositadas la cantidad de 340 electores, en la casilla correspondiente a las observaciones los miembros de mesa dejaron establecido que se contaba un voto adicional por cuanto había sufragado un militar, por lo quedó así subsanada la aparente diferencia que existía entre el número de boletas depositadas y los votos emitidos, por los cuales ascendían a 341, pero que en todo caso dicha diferencia no fue invocada en el recurso jerárquico. Agrega que la inconsistencia impugnada persistió por lo que a los efectos de preservar la voluntad popular se procedió a efectuar las actuaciones correspondientes para tratar de subsanar el vicio invocado a través de la revisión del Cuaderno de Votación y eventualmente, de persistir el vicio, mediante el recuento de boletas.

Sostiene que de la revisión del Cuaderno de Votación se pudo constatar que sufragaron trescientos cuarenta y un (341) votantes, mientras que el acta reflejaba un total de trescientos treinta y tres (333) votos, de lo cual resulta evidente que la inconsistencia numérica persistió. En tal razón, se procedió al recuento del material electoral, el cual arrojó un total de trescientos cuarenta y un (341) boletas depositadas, cantidad que se corresponde con el número de votantes según el Cuaderno de Votación, con lo cual se subsanó el vicio evidenciado en el Acta de Escrutinio antes mencionada. En consecuencia, el órgano rector del Poder Electoral procedió a sustituir en la totalización los valores que reflejaban el Acta de Escrutinio con los que se reflejan en el acta de recuento.

En relación con el Acta de Escrutinio N° 55760-01-1-0324-5 del centro de votación N° 55760, mesa 1, relata que la misma fue impugnada por presentar inconsistencia entre el número de votantes y el total de votos emitidos y ante la constatación de tal inconsistencia el órgano electoral procedió igualmente a rescatar la voluntad del electorado, para lo cual primeramente verificó el Cuaderno de Votación, manteniéndose el vicio invocado, por lo que se realizó el recuento del material electoral, con lo cual se pudo subsanar el vicio evidenciado en el Acta de Escrutinio, por lo cual se procedió a sustituir en la totalización los valores que se reflejaban en la referida acta por los que fueron rescatados.

Señala la representación del C.N.E. que, sobre la base de la sustitución en la totalización de los valores de las Actas de Escrutinio impugnadas por los que fueron rescatados en el procedimiento de subsanación y que constan en las respectivas actas de recuento, hubo un cambio en el resultado electoral de la elección del Alcalde del Municipio M.M. delE.Y., dado que el ciudadano Dilsio R.S.H. resultó con mayor votación que el hoy recurrente, razón por la cual el órgano electoral anuló el Acta de Totalización, Adjudicación y Proclamación de fecha 2 de noviembre de 2005 que emitió la Junta Municipal Electoral del mencionado Municipio y proclamó al ciudadano antes mencionado como Alcalde electo.

En cuanto al Acta de Escrutinio 55900-02-1-0324-5 del centro de votación N° 55900, mesa 2 sostiene que fue impugnada en sede administrativa con fundamento en el vicio de inconsistencia numérica ya que la cantidad de electores que votaron según el Cuaderno de Votación es mayor a la cantidad de votos asignados en el acta. Observa que en la Resolución impugnada se deja establecido que dicha Acta de Escrutinio no presentaba el vicio invocado, sino mas bien la omisión del dato relativo al número de electores que sufragaron según el Cuaderno de Votación, por lo que dicha acta no presenta el vicio previsto en el artículo 220 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política por lo que se estableció que no hubo el claro razonamiento del vicio desestimándose la impugnación planteada.

En cuanto a las supuestas migraciones fraudulentas de electores comenta que también se determinó en la Resolución impugnada que tampoco hubo la debida y esencial subsunción de lo invocado en alguna causal de nulidad del acto o acta electoral.

Solicita que “[a]l quedar establecido que la Resolución impugnada fue dictada conforme a la documentación que cursa en el respectivo expediente administrativo y, por cuanto dicho acto estuvo ajustado a la legalidad, así como también, a los criterios que de manera reiterada y pacífica han dictado tanto el máximo organismo electoral como esta Sala electoral del Tribunal Supremo de Justicia” se declare sin lugar el recurso contencioso electoral interpuesto.

Ahora bien, en cuanto al recurso contencioso electoral interpuesto, expresa que la parte recurrente atacó la Resolución de manera parcial, dado que sólo hace alusión al tratamiento y el pronunciamiento que se adoptó en contra de las Actas de Escrutinio N° 56010-01-1-0324 y 55760-01-1-0324-5, por lo que las consideraciones con respecto a las otras Actas de Escrutinio y las presuntas migraciones electorales se encuentran fuera de controversia y así solicita que se declare por esta Sala.

Denuncia que el recurrente incurre en “galimatías” al denunciar el vicio de falso supuesto de derecho en la Resolución impugnada, ya que por una parte denuncia que en sede administrativa no fueron impugnadas las Actas de Escrutinio respecto a inconsistencias numéricas relativas o relacionadas con el Cuaderno de Votación, para señalar de seguidas que la inconsistencia numérica se refiere al número de electores que sufragaron según el Cuaderno de Votación con respecto a otros valores contenidos en dichas actas. Agrega que es evidente que el recurrente no impugnó inconsistencia numérica del Cuaderno de Votación ya que dicho vicio no puede ser invocado en contra del referido instrumento electoral que es un simple medio de prueba para determinar el número de electores que emitieron su voto en una mesa electoral.

Adicionalmente señala que “la inconsistencia que se invocó en el recurso jerárquico interpuesto estuvo relacionada con el número de electores que sufragaron según el Cuaderno de Votación con relación al número de votos -válidos y nulos- emitidos, por lo que era evidente que el máximo organismo electoral estaba obligado a verificar el Cuaderno de Votación”.

Sostiene que resulta infundado el argumento del recurrente en cuanto a que el órgano electoral valoró un vicio de las Actas de Escrutinio que no fue invocado por el recurrente en sede administrativa, relativo a la inconsistencia numérica entre el número de electores que sufragaron según el Cuaderno de Votación y la cantidad de boletas depositadas, por cuanto en el acto impugnado está establecido que dicho vicio no podía ser valorado.

En cuanto al alegato de que el recurso administrativo debió ser declarado inadmisible, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230.2 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, por no haberse invocado correctamente el vicio de inconsistencia numérica en contra de las Actas de Escrutinio, sostiene que sí hubo un claro razonamiento del vicio, ya que en sede administrativa se impugnaron dichas actas por cuanto las mismas presentan inconsistencia numérica entre el número de electores que sufragaron según el Cuaderno de Votación y el número de votos emitidos, lo cual adicionalmente puede evidenciarse de un simple y sencillo análisis del escrito contentivo del referido recurso jerárquico y el cual cursa en el Expediente Administrativo.

Otra denuncia contestada es la atinente a que el órgano electoral habría incurrido en falso supuesto de hecho al dar por probados hechos que en el procedimiento fueron constatados de una manera diferente en los recuentos de los Cuadernos de Votación con los resultados contenidos en los informes presentados por la consultoría jurídica al Directorio del C.N.E. -aduciendo el recurrente que la consultoría jurídica del órgano electoral primero informó que según Acta y según Cuaderno de Votación los electores fueron trescientos ochenta y ocho (388) y luego cambian el resultado del recuento de los cuadernos de votación a trescientos ochenta y nueve (389)- en la solicitud para designar la comisión que llevase a cabo el recuento de los instrumentos de votación. Sobre el particular, señala que la representación del C.N.E. que, si bien es cierto que al momento de revisar el Cuaderno de Votación se obtuvo determinado valor, posteriormente el órgano electoral logró determinar la existencia de un cuaderno complementario de votación, que necesariamente debía ser considerado en el procedimiento de subsanación, sin que dicha modificación afecte el hecho de que el Acta de Escrutinio presentaba una inconsistencia numérica que debía tratar de ser subsanada a través de la revisión del Cuaderno de Votación, por tratarse de número de votantes, y de las boletas emitidas.

Adicionalmente señala que el informe presentado por la consultoría jurídica constituye una acto de mero trámite que no tiene pleno efectos jurídicos y no resuelve el fondo del asunto que debe decidir el máximo organismo electoral, sin que cause por tanto indefensión ni prejuzgue sobre dicha decisión y ratifica que en el caso analizado era evidente la existencia de inconsistencias numéricas que hacían procedente el cato de recuento.

Afirma que la Resolución impugnada no contiene vicios de ninguna naturaleza que permitan declararla nula y por el contrario, se desprende que la misma fue dictada con base en lo que dispone el “entramado electoral venezolano, así como también, con fundamento en los criterios y en la jurisprudencia reiterada y pacífica que sobre la materia ha sido emitida”, por lo que solicita se declare sin lugar el presente recurso contencioso electoral.

En cuanto a la medida cautelar solicitada, observa que la misma tiene el fin de “buscar evitar daños irreparables o de difícil reparación”, señalando que no cumple los requisitos establecidos reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala en cuanto al periculum in mora, fumus boni iuris y los elementos probatorios de los anteriores.

Sostiene que se debe declarar improcedente la medida cautelar, de conformidad con la jurisprudencia de esta Sala, en tanto que el recurrente no motivó el presunto daño irreparable que produce la Resolución impugnada, pues únicamente se limita a indicar que el tiempo para que se produzca la decisión del presente recurso contencioso electoral haría difícil la reparación de los daños de un potencial hecho dañoso y que existe un “manifiesto riesgo para el interés general” en relación a la colectividad del Municipio M.M. delE.Y., sin razonar la naturaleza de dicho daño y la afectación que causaría a los habitantes de ese Municipio.

Además alega que no ha demostrado el fumus boni iuris por cuanto sus afirmaciones en modo alguno pueden ser consideradas la demostración del buen derecho, pues están referidas a los supuesto daños que le produciría la Resolución impugnada, señalando que dicho requisito no podría quedar demostrado, “puesto que como ha quedado reflejado en el propio cuerpo del mencionado acto y en el presente escrito, conforme al rescate de la voluntad popular efectuada mediante los mecanismos de subsanación de las Actas de Escrutinio identificadas de manera suficiente en el presente escrito, los resultados de la elección del Alcalde del Municipio M.M. delE.Y. variaron y dieron como ganador a otro candidato”.

Señala que el recurrente invoca sentencias de esta Sala en las cuales este órgano judicial acordó medidas de suspensión, pero alega que dichos casos no se asemejan al presente, dado que en aquellos supuestos fueron suspendidos actos del C.N.E. que ordenaban la repetición de votación en mesas electorales, mientras que el presente está referido al cambio de los resultados de la elección del Alcalde ya mencionado, con ocasión del rescate de la voluntad expresada por los electores que se produjo en la oportunidad de aplicar las actividades de subsanación de vicios invocados en contra de Actas de Escrutinio.

Finalmente solicita se declare improcedente la medida cautelar solicitada y sin lugar el recurso contencioso electoral interpuesto.

IV

ANÁLISIS DE LA SITUACIÓN

Solicita el recurrente se decrete medida cautelar innominada suspendiendo el acto impugnado con el objeto de evitar daños irreparables o de difícil reparación.

En ese sentido, ha sido un criterio reiterado de esta Sala Electoral que las medidas cautelares son un instrumento necesario para la eficiencia de la justicia, erigiéndose como una garantía de protección de los derechos presuntamente violados hasta tanto se dicte el fallo definitivo, evitando así que el mismo pueda resultar ineficaz (Véase, entre otras, sentencia N° 15 de fecha 7 de febrero de 2001. Caso: W.D.B. y T.Z. vs. C.N.E. y N° 148 del 3 de septiembre de 2003. Caso M.S. vs. Comisión Electoral de la Universidad del Zulia); garantía que debe operar en aquellos casos en que, cumplidas las condiciones legalmente dispuestas, sea necesario acordar una protección cautelar sobre la base de elementos probatorios suficientes que hagan presumir la necesidad de esta tutela provisoria mientras se dicta la sentencia definitiva. Todo ello con el fin de preservar que puedan ser protegidos por el fallo definitivo los derechos sobre los que se solicita la tutela judicial o para precaver el surgimiento de perjuicios a una de las partes por el transcurso del tiempo.

De allí que en el caso bajo análisis, esta Sala Electoral, actuando consistentemente con los criterios antes mencionados, debe atender a las condiciones previstas en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicables por remisión del artículo 238 de la Ley Orgánica del Sufragio y Participación Política, en concordancia con el artículo 19, apartes 1° y 10°, de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, debe examinarse la existencia de los presupuestos necesarios para acordar una medida como la solicitada por el recurrente, es decir, si existe en autos prueba suficiente que constituya presunción de: a) el derecho que se reclama (fumus boni iuris) y b) el riesgo manifiesto de que el fallo quede ilusorio (periculum in mora).

La Sala, consecuente con el criterio antes referido, entra a revisar si tales presupuestos se encuentran presentes de manera concurrente, a fin de determinar la procedencia o no de la medida solicitada y a tal efecto decide, en primer término, analizar si en el caso concreto se configura el periculum in mora. En ese sentido, observa que la doctrina y la jurisprudencia han definido el periculum in mora, como el temor razonable de un daño jurídico posible, inminente o inmediato en el ámbito jurídico y personal del recurrente, que se hace necesario prevenir, de modo que no basta el simple alegato de la supuesta irreparabilidad del daño, sino la convicción de que la cautela solicitada es necesaria para evitarlo, no procediendo en consecuencia sin la evidencia o prueba de su presupuesto, esto es, la irreparabilidad o dificultad de la reparación del daño por la sentencia definitiva.

En este sentido, en el presente caso la parte recurrente alega que es “evidente el periculum in mora por el tiempo necesario para tomar la decisión en la presente causa, así como también un periculum in damni, es decir, la dificultad en la reparación de un potencial hecho dañoso a la esfera jurídica de éste, adicionalmente, se evidencia que existe un manifiesto riesgo para el interés general, en este caso del colectivo del Municipio M.M. delE.Y., en caso de que se ejecute el acto impugnado y sus actos consecuenciales, a saber, la desproclamación de nuestro representado.”

De lo expuesto por la parte recurrente, no evidencia esta Sala la descripción precisa y pormenorizada de cuál sería el perjuicio que se le ocasionaría por el transcurso del tiempo, que no pudiera ser resuelto en el fallo definitivo de la sentencia, ya que la sola alusión del transcurso del tiempo no puede ser considerado un perjuicio per se.

Ahora bien, alega el recurrente, con base en lo expuesto por esta Sala en su sentencia N° 155 del 29 de octubre de 2001, que el desproclamársele a él y proclamar al otro candidato, que según la Resolución impugnada habría sido vencedor en la contienda electoral, “podrían producir una situación de anormalidad institucional que dificulte la gestión de la rama Ejecutiva del Municipio, lo que en última instancia, perjudicaría a nuestro representado, y al Municipio en cuanto a su desempeño institucional”.

Busca así el recurrente que se aplique en el presente caso el mismo criterio que se aplicó en la citada sentencia, en la que se estableció lo siguiente:

“Ahora bien, es criterio de esta Sala que el hecho de que al recurrente se le impida ejercer su cargo de Alcalde con motivo de su separación del mismo, no implica per se un perjuicio que resulte irreparable en la definitiva. Sin embargo, para este órgano judicial resulta evidente que, de producirse las votaciones fijadas para el próximo 4 de noviembre, podría producirse una modificación en los resultados electorales que determinaron la proclamación del recurrente como Alcalde del Municipio Nirgua del Estado Yaracuy. Así las cosas, en el supuesto de que la sentencia definitiva favoreciera las pretensiones del accionante, el resultado lógico determinaría declarar nulas dichas votaciones, y eventualmente, retrotraer la situación fáctica al momento anterior a las mismas, incluyendo una eventual nueva sustitución del Alcalde para ese momento en funciones. De allí que, sin lugar a dudas, todos esos cambios bien podrían producir una situación de anormalidad institucional que dificulte la gestión de la rama Ejecutiva del Municipio, lo que en última instancia, perjudicaría al accionante, si bien no desde el punto de vista estrictamente económico, sí en cuanto a su desempeño institucional, además de dificultar innecesariamente una cabal y pronta ejecución de ese hipotético pronunciamiento judicial.”(Resaltado agregado), sentencia de la Sala Electoral N° 155 del 29 de octubre de 2001.

Como puede apreciarse del fallo parcialmente citado, la sentencia en cuestión expresa que “…el hecho de que al recurrente se le impida ejercer su cargo de Alcalde con motivo de su separación del mismo, no implica per se un perjuicio que resulte irreparable en la definitiva…”, por lo cual no puede ser ese el argumento para suspender los efectos del acto impugnado. Sin embargo en la sentencia in commento se otorgó la medida cautelar solicitada, pero de manera excepcional por las condiciones que estaban presentes en el caso concreto, ya que se había ordenado en sede administrativa la repetición parcial de las votaciones, por lo cual podían variar los resultados electorales.

Así pues, en esa oportunidad se acordó, de manera excepcional como se expresa en la propia motivación del fallo debe insistirse, la medida cautelar solicitada con el fin de evitar una situación de anormalidad institucional que dificultara la gestión de la rama ejecutiva del Municipio, pero dada la particular situación de que debía repetirse parcialmente el proceso de votación. Esta peculiaridad fáctica venía dada por cuanto, bien fuera que el fallo definitivo declarara con lugar o sin lugar el recurso contencioso electoral, era factible que ocurriera un cambio de Alcalde. Por el contrario, la situación es distinta en l presente caso, en el que, de ser declarado sin lugar el recurso interpuesto, deberá seguir en funciones el ciudadano proclamado como Alcalde en la Resolución impugnada, y de prosperar el mismo, la sentencia correspondiente ordenará restituir la situación jurídica subjetiva lesionada mediante la correspondiente proclamación del recurrente como titular de la rama ejecutiva municipal, dispositivo que no parece presentar dificultad o peligro en su ejecución práctica de acuerdo con el examen de autos.

De modo pues, que al no estar presentes las condiciones excepcionales que como en el fallo citado determinarían la necesidad de suspender la Resolución impugnada y en virtud de que no se deriva de autos que las pretensiones de los recurrentes no puedan ser satisfechas cabalmente con la sentencia definitiva en el presente proceso, es forzoso determinar que no se configura el periculum in mora en el presente caso. Así se declara.

Una vez declarado lo anterior, y dado que los presupuestos para acordar las medidas cautelares innominadas son concurrentes, resulta inoficioso entonces analizar el fumus boni iuris, en virtud de lo cual la Sala se abstiene de ello, y así se declara.

Declarado como ha sido, que de autos no se desprende que exista un fundado temor de daños que sean irreparables o de difícil reparación por la sentencia definitiva y que justifiquen que se ordene la suspensión de efectos de la Resolución impugnada, esta Sala Electoral resuelve desestimar tal solicitud, por lo cual debe declararla improcedente. Así se decide.

V

DECISIÓN

En virtud de las consideraciones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, esta Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara IMPROCEDENTE la solicitud de medida cautelar innominada formulada por la parte accionante en la presente causa.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Agréguese el presente cuaderno al expediente principal.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintisiete (27) días del mes de octubre de dos mil cinco (2005). Años: 195° de la Independencia y 146° de la Federación.

El Presidente,

J.J. NÚÑEZ CALDERÓN

El Vicepresidente,

FERNANDO VEGAS TORREALBA

Magistrado-Ponente,

L.M.H.

Magistrado,

R.A. RENGIFO CAMACARO

Magistrado,

L.A. SUCRE CUBA

El Secretario,

A.D.S.P.

LMH/-

Exp. AA70-X-2005-000022

En veintisiete (27) de octubre de 2005, siendo las dos y cincuenta y cinco de la tarde (2:55 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 147.

El Secretario,