Decisión nº 046 de Corte de Apelaciones de Monagas, de 3 de Febrero de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelación Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas

Maturín, 3 de febrero de 2010

199º y 150º

ASUNTO PRINCIPAL : NP01-P-2009-006456

ASUNTO : NP01-R-2009-000245

PONENTE : Abg. MILANGELA M.G.

Estando dentro del lapso legal para decidir, observa esta Alzada Colegiada, que según se desprende del contenido de la presente incidencia recursiva, mediante auto dictado en fecha 12 de Noviembre del presente año, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. L.C.P.G., en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-006456, decretó “…MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD al Ciudadano: E.A.P., de Nacionalidad venezolano, Natural de El Rincón de Monagas Estado Monagas, nacido en fecha No sabe, mayor de edad, de 30 años, hijo de T.P. (V) y de R.Y. (D), titular de la cedula de identidad N° INDOCUMENTADO, Profesión u Oficio: Albañil, de Estado Civil Soltero, domiciliado en El Rincón de Monagas, segunda calle, Casa S/N, Estado Monagas, …. DECRETÓ MEDIDAS DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD; contempladas en los numerales 5° y 6° del Artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. Se declara que fue legítima la aprehensión a tenor de lo dispuesto en el Artículo 93 de la Ley especial de la materia. Se acuerdan las copias solicitadas por la Representación de la Defensa y certificadas al Ministerio público… por considerase que para el momento de decidir existen suficientes elementos para presumir la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previstos y sancionados en el Artículo 45 en su encabezamiento y primer aparte, en concordancia con el 15 ordinal 6° y las agravantes establecidas en el artículo 65 ordinales 2, 7 y 10, todos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., teniéndose como víctima a la ciudadana: D.J. CHALO URBINA.

Contra esta resolución judicial, la cual fue emitida por el Tribunal de Control precedentemente identificado, interpuso Recurso de Apelación en fecha 19-11-2009, la ciudadana Abg. L.R.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de conformidad con el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vidaL. deV.. Remitidas como fueron a esta Corte de Apelaciones, las actuaciones procedentes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial Penal, en fecha 19-12-2009, se designó Ponente a la Juez quien con tal carácter suscribe el presente auto, y habiéndole sido entregada a la aludida el asunto en cuestión, el primero día hábil siguiente, en virtud de la Vacaciones Tribunalicias, se admitió el presente recurso en fecha 13-01-2010, considerando esta Alzada, que el mismo encuadraba en el ordinal 4° del articulo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, más no por el numeral 5° del artículo 447 Ejusdem, como lo estableciera la parte recurrente en el escrito de marras. Ahora bien, siendo recibidas las actuaciones principales en fecha 27 de Enero de 2010, y estando dentro del lapso legal para decidir, a tal fin se observa que:

I

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

Se observa de las actuaciones que, en fecha 12 de Noviembre del presente año, el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal a cargo de la Abg. L.C.P.G., en el asunto principal signado con el alfanumérico NP01-P-2009-006456, publicó la sentencia en los siguientes términos:

…(SIC)…Corresponde a este Tribunal Cuarto de Control pronunciarse en relación a la presente causa, en la cual la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público presentó a el ciudadano E.A.P., como presunto imputados de la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS , previstos y sancionados en el Artículo 45 en su encabezamiento y primer aparte, en concordancia con el 15 ordinal 6° y las agravantes establecidas en el artículo 65 ordinales 2, 7 y 10 , todos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., teniéndose como víctima a la ciudadana: D.J. CHALO URBINA, solicitando la Representación Fiscal la aplicación, una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 en sus tres ordinales y 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, concluyendo finalmente el Ministerio Público que verificada la aprehensión en situación de flagrancia por parte del Tribunal tal como lo establece el Articulo 93 a la presente causa se le aplique el Procedimiento Especial contenido en el Articulo 94 y siguiente de la mencionada ley. Por su parte la Representación de la Defensa solicita la L.I. de su patrocinado, en virtud de que el informe médico no arroja la data de la lesión, y solicita copias simples de las actuaciones. Es todo. Observando quien aquí decide:

1.- Acta Policial suscrita por el funcionario (PEM) A.R. quién expone:

Siendo aproximadamente las 11:20 horas de la mañana, del día de hoy domingo 08/11/09, me encontraba de servicio de patrullaje en el momento en que nos desplazábamos por la calle principal del sector Nazareno de esta ciudad, cuando recibimos llamado radiofónico del centralista de guardia, informando que nos trasladáramos hasta la calle 02 del Rincón de Monagas, ya que presuntamente varias personas de la comunidad tenían retenido a un ciudadano que había cometido una presunta violación a una ciudadana, recibida la información, y con la premura del caso nos trasladamos al lugar antes indicado, una vez allá, visualice una multitud de personas, quienes tenían sometido a un ciudadano de estatura mediana, contextura regular, color de piel trigueño, y vestía para el momento un pantalón blue jeans con una franela de color anaranjada, en vista de tal situación, interferimos previa identificación cómo funcionarios policiales y así salvaguardar la integridad física del ciudadano sometido, y a su vez indagar el motivo de la agresión hacia el mismo, donde los presentes manifestaron que el ciudadano en cuestión había abusado sexualmente de una ciudadana de nombre D.J.C., y la misma es enferma física-mental (discapacitada), posteriormente un ciudadano que se identificó como J.C.U., indicó ser hermano de la víctima, me comunicó que su hermana D.J.C. duerme sola en el cuarto, en la parte de atrás de una residencia ubicada en el Rincón de Monagas calle 02, casa 45 y la misma es enferma física-mental (discapacitada), y el día de hoy 08/11/09 lo llamaron vía telefónica un ciudadano el cual no quiso identificar y le indicó que el ciudadano E.A.P. había entrado al cuarto de la ciudadana D.J.C., en estado de ebriedad, por tal motivo se trasladó a dicha residencia, donde reside su hermana, al llegar al sitio, entro al cuarto donde duerme su hermana y encontró tirados en el piso un pantalón jeans de color mostaza, una chemise de color naranja con franjas blancas con logotipo RIPSON y unos zapatos deportivos de color blanco con azul marca JOMA, con trenzas blancas, luego el salió de la residencia, fue en donde la comunidad del sector dijo que esa ropa le pertenecía al ciudadano E.A.P., por tal motivo se trasladó a la casa donde reside el presunto agresor y la tía del mismo le certificó que esa ropa era de E.P., y fue así cuando salió la comunidad en busca del victimario y así retenerlo, acto seguido al aprehendido se le indicó que si ocultaba algo lo exhibiera, respondiendo que no ocultaba nada, razón por la cual se le realizó una revisión corporal de conformidad al artículo 205 del Código Orgánico Procesal Penal, no encontrándole ningún objeto de índole criminalístico en su poder, seguidamente siendo las 12:15 horas de la tarde de esta misma fecha procedimos a practicar la aprehensión del presunto agresor; se impuso de sus derechos…y el ciudadano J.C.U., nos entregó la ropa que se encontraba dentro del cuarto de dicha ciudadana, nos entrevistamos con la tía quien no quiso identificarse…y quedó identificado la persona la persona cómo: E.A.P..

2.- Al folio 03 corre inserta ACTA DE ENTREVISTA del ciudadano J.C.U., quién expuso: “ siendo aproximadamente las 08:00 horas de la mañana, recibí llamada vía telefónica de un teléfono de alquiler de una persona que no quiso identificarse donde me manifestó que en la casa donde reside mi hermana en el Rincón de nombre D.J.C., la cual tiene informe médico que certifica que es demente, se introdujo un vecino de nombre E.P., quien reside al lado de la casa y se encontraba en estado de ebriedad, yo viendo la situación de los hechos y que mi hermana se encontraba sola en la casa me dirigí hasta allá, a verificar la situación, posteriormente le hice llamado telefónico a un compañero de trabajo que se encontraba de servicio en el punto de control de PARARE, para que se comunicara con una comisión policial, y la enviara para prestarme apoyo, allegar yo al sitio, me dirigí a ver lo que había pasado con mi hermana y logre ver una ropa que estaba tirada en el suelo que pertenecía a un ciudadano, al poco rato llegó el funcionario a quien llame con un funcionario policial en una unidad moto de la policía y no ubicamos a Edgar, después que ellos se retiran del lugar la comunidad logro dar con la ubicación del mismo donde lo agarraron y lo querían linchar por lo que había pasado, nuevamente me comunico con mi compañero que ya se había retirado para que mandaran una unidad para trasladar al sujeto hasta la comandancia general y se hagan todas las diligencias necesarias, dada la situación, del caso de mi hermana no pudo ser trasladada hasta aca dada su situación mental y físico, una vez que llegó la comisión policial trasladamos al sujeto hasta la comandancia y de allí me dijeron que tenía que llamar al médico forense de guardia, para que se trasladara a la casa y le practicara el examen necesario a mi hermana y el me comunicó que consiguiera un vehículo para trasladarse hasta el sitio y que le consiguiera la orden para ser practicado el examen , me comisione en la unidad de transito donde me encontraba de servicio en busqueda del doctor y lo trasladamos al lugar y le realizó los exámenes necesarios.

3-Riela al folio 05 INFORME MEDICO LEGAL sin número, realizado a la ciudadana D.J.C. URBINA, quien indica que presenta en el examen ginecológico, Se observa membrana himenal intacta, no hay desfloración, solo se Observó Laceración a la 6 hora en el Introito vaginal ángulo posterior, ano rectal, normal, sin lesiones, y se tomó muestra de secreción sanguinolenta escasa, suscrito por el experto R.U..

4.- Riela al folio Quince (15) Inspección Técnica N° 5959, suscrita por el experto J.M., al sitio del suceso, en la Calle 02, casa número 45, de la población del Rincón de Monagas, Maturín, Estado Monagas, la cual esta juzgadora da por reproducida.

5- Cursa al folio 18 Experticia de Reconocimiento Legal Nº 9700-074-833, suscrita por A.R. Y G.M., a las piezas Un pantalón para caballero color beige y una camisa de caballero de rayas color blanco y anaranjado, las cuales son evidencias de interés criminalístico.

Con los anteriores elementos, considera quien aquí decide que efectivamente hasta el presente momento procesal hay elementos para presumir la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS , previstos y sancionados en el Artículo 45 en su encabezamiento y primer aparte, en concordancia con el 15 ordinal 6° y las agravantes establecidas en el artículo 65 ordinales 2, 7 y 10 , todos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., teniéndose como víctima a la ciudadana: D.J. CHALO URBINA, ello en razón de que presuntamente cometió los actos preparatorios, los cuales no se llegaron a consumar, abusando de su estado de indefensión, ya que la precitada víctima aun cuando no consta en actas, de la declaración de su hermano emana que la misma padece de discapacidad física y mental, por lo que la misma no pudo defenderse de la agresión del presunto imputado, ya que manifiesta su hermano quien rinde declaración que acudió a la casa de la hermana en razón de llamada anónima, manifestandole que avistaron al hoy imputado E.P., y se trasladó al sitio y logró avistar una ropa tirada en el suelo, la cual fue objeto de experticia legal cursante al folio 18, dándole en esta fase a lo manifestado por el ciudadano J.C.U., así mismo señala en su declaración que la comunidad lo quería linchar, por lo que la comisión policial hizo acto de presencia a los fines de salvaguardar los derechos del imputado, así mismo señala este testigo a preguntas realizadas por los funcionarios que la tía del hoy imputado certificó que la ropa es de E.P., así mismo señala que el imputado se encontraba en estado de ebriedad. Así las cosas, concatenando las circunstancias de modo, tiempo y lugar de la aprehensión y los elementos antes descritos, en los cuales se observa del Informe Médico Legal, suscrito por el experto R.U., quien refiere que la misma no fue objeto de violación ya que su himen esta intacto y no existe desfloración, pero realiza la siguiente acotación que la víctima presenta Laceración a las 6 horas en el introito vaginal ángulo posterior, lo cual conlleva a esta juzgadora a valorar dicho informe y considerar que realmente el imputado tiene comprometida su responsabilidad, pero que tal vez por algún factor externo no logró la consumación del mismo, quedándose el ilícito penal en la precalificación jurídica anunciada por la vindicta pública, considerando que resulta improcedente afirmar en esta fase primigenia, que no existe responsabilidad penal en razón de la data del examen médico, a quien esta juzgadora le da pleno valor al igual que los indicios aportados por la vindicta pública, ya que estamos en la fase inicial del proceso, mal puede esta juzgadora invadir la esfera del Ministerio público, quien tiene la obligación de dirigir la investigación y llegar a la verdad de los hechos, por lo que este Tribunal declara Sin Lugar la L.I. , por considerar que si existen elementos para considerar que el imputado sea autor o partícipe del hecho punible, con lo cual se llenan los extremos 1° y 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este mismo orden el ministerio Público, solicitó a este Órgano Jurisdiccional cómo medida de Coerción, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el Artículo 250 en sus tres ordinales y 251 ordinales 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, considerando quien aquí preside que el Peligro de Fuga no se encuentra activado, en razón de que el ciudadano posee su domicilio en esta ciudad y no posee medios económicos cómo sustraerse del proceso, así mismo en razón de que el imputado es indocumentado, se evidencia prueba realizada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, cursante al folio 10, de nombre R-13, considerando que si bien es cierto que debe tenerse la certeza de quien es la persona en cuestión, el mismo puede esperar los tramites de pruebas a realizar en estado de Libertad, considerando que la pena en el presente caso es de 01 a 05 años de prisión y ni siquiera con las agravantes excede de los diez años de prisión, por lo que ajuicio de esta servidora la libertad es la regla y no existe tal presunción de peligro de fuga anunciada por la vindicta pública, por lo que se considera procedente dictar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad, de las previstas en el artículo 256 ordinales 3° y 8°, consistente en presentaciones cada 10 días ante la oficina del alguacilazgo y la presentación de 2 fiadores con capacidad económica que supere, con el equivalente a 50 unidades Tributarias cada uno, considera quien aquí decide que lo procedente y ajustado a Derecho en el presente caso es DECRETAR MEDIDA DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD y considerando el caso en cuestión, y en atención a ello este Tribunal debe aplicar las Medidas de Protección y Seguridad contempladas en la ley especial, lo ajustado en el presente caso es la aplicación de las medidas contempladas en los numerales 5 y 6 del Artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., Numeral 5, Prohibir o restringir al presunto agresor el acercamiento a la mujer agredida, en consecuencia, imponer al presunto agresor la prohibición de acercarse al lugar del trabajo, de estudio y residencia de la mujer agredida y la del numeral 6, Prohibir que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, no realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia; En virtud de estar llenos los extremos de los ordinales 1° y 2° del artículo 250 ejusdem. Así mismo se acuerda concederle una MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD, contemplada en el Artículo 256 Ordinal 3° y 8° del código Orgánico Procesal Penal al imputado de autos, con presentaciones por ante el Departamento de Alguacilazgo cada DIEZ (10) DÍAS, y dos fiadores que garanticen con el equivalente a 50 unidades Tributarias, una vez revisado los requisitos se ordenará su libertad, a fin de garantizar las resultas del proceso, así mismo se acuerda el examen psicológico al imputado y se acuerda oficiar a la Onidex a los fines de verificar en presencia de las partes cual es la identificación del ciudadano de conformidad al artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal la prueba anticipada a los fines de tener la certeza respecto a la identificación del ciudadano, . Y ASI SE DECLARA.-

Por todo lo anteriormente expuesto este Tribunal Cuarto de Primera Instancia Penal en Función de Control “Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por autoridad de la Ley” Decreta MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA A LA PRIVACION DE LIBERTAD al Ciudadano: E.A.P., de Nacionalidad venezolano, Natural de El Rincón de Monagas Estado Monagas, nacido en fecha No sabe, mayor de edad, de 30 años, hijo de T.P. (V) y de R.Y. (D), titular de la cedula de identidad N° INDOCUMENTADO, Profesión u Oficio: Albañil, de Estado Civil Soltero, domiciliado en El Rincón de Monagas, segunda calle, Casa S/N, Estado Monagas, Teléfono: no tiene, por considerar procedente, ya que se encuentran llenos los extremos del Artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, contemplado en el Artículo 256 Ordinal 3° Y 8° del código Orgánico Procesal Penal con presentaciones por ante el Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal cada DIEZ (10) DÍAS, así como la presentación de dos fiadores, que sean de buena solvencia y se decreta que deben tener capacidad económica igual a 50 Unidades Tributarias DECRETAR MEDIDA DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD; contempladas en los numerales 5° y 6° del Artículo 87 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. Se declara que fue legítima la aprehensión a tenor de lo dispuesto en el Artículo 93 de la Ley especial de la materia. Se acuerdan las copias solicitadas por la Representación de la Defensa y certificadas al Ministerio público. Se ACUERDA se siga la presente causa por las reglas del PROCEDIMIENTO ESPECIAL establecido en la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV. y la solicitud de la representación fiscal en virtud del examen psicológico del imputado, en consecuencia se acuerda remitir la presente causa a la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Público.- Se acuerdan las copias solicitada por las partes en este acto. Se deja constancia que la libertad del imputado se hará efectiva una vez que cumpla con lo establecido en la presente decisión. Se ordena librar oficio al Departamento de Alguacilazgo de este Circuito Judicial Penal y a la Dirección General de la Policía del Estado Monagas, al Hospital Psiquiátrico L.B.. Remítase en su debida oportunidad legal a la Fiscalía Décimo Quinta del Ministerio Pública. Líbrese lo conducente….(Sic),,,Cursiva Nuestra.

II

DEL RECURSO

De esta decisión apeló la Abg. L.R.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, de conformidad con el ordinal 5° del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal y 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una vidaL. deV. (En lo sucesivo COPP), en contra de la Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación de Libertad al Ciudadano E.A.P., cuyo escrito recursivo corre inserta a los folios del uno (01) al siete (07).

(Sic)… Quien suscribe, L.R.R., de nacionalidad venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° -V- 14.452.299, actuando en este acto en mi carácter de Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas con domicilio procesal en la Calle 02, N° 87, Sector La Manga, Maturín Estado Monagas, en ejercicio de las atribuciones previstas en el artículo 285 numerales 1, 2, 5 y 6 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; en concordancia con lo establecido en el Artículo 16 numeral 10 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y conforme a las previsiones del Artículo 24 , Articulo 108 numerales 13, 14 y 18, Artículo 432, Artículo 433, y Artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, y 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., ocurro respetuosamente por ante su competente autoridad, para interponer, conforme lo dispuesto en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, RECURSO DE APELACIÓN, contra la decisión emitida mediante auto fundado en fecha 12 de Noviembre de 2009, por el Tribunal de Control N° 04 de esta circunscripción Judicial, ante la solicitud de Medida De Privación Judicial Preventiva de Libertad formulada por esta Representación Fiscal al amparo de lo establecido en el Artículo 250 Ordinales 1 y 3 y Artículo 251, ordinales 2 y 3 ambos del Código Orgánico Procesal Penal

CAPITULO I

DE LA ADMISIBILIDAD

Sé interpone el presente Recurso Apelación, de conformidad con lo pautado en los Artículos 433, 447 numeral 5 y 448 del Código Orgánico Procesa! Penal, y estando dentro del lapso que para tal efecto dispone la norma adjetiva penal.

CAPITULO II

DE LA LEGITIMACIÓN

El Ministerio Público como titular de la acción penal de conformidad con lo establecido en el Artículo 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 24 del Código Orgánico Procesal Penal y 433 ejusdem y lo establecido en el Artículo 114 Ordinales 1 y 10 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., es parte en el y tiene la facultad de ejercer los recursos contra las decisiones contrarias a la representación que ejerce.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 433 del Código Orgánico Procesal Penal los recurso solo pueden ser ejercidos por quien el Estado les reconoce tal derecho, como en el presente caso corresponde al Ministerio Público representado por la Fiscalía Décima Quinta, con competencia en materia de Violencia de Género en la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, la competencia para ejercer el mismo.

La Impugnabilidad Objetiva, es un principio rector estatuido, en el Artículo 432 del Código Adjetivo Penal, que señala: "Las decisiones judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos".

Entendiendo, quien aquí suscribe, que a pesar de que obviamente no es posible recurrir por cualquier medio, sino por los recursos y motivos expresamente autorizados en el Código. Ello no obsta, para concluir que el Código Orgánico Procesal Penal haya renunciado, al principio Universal que todas las decisiones judiciales son recurribles salvo disposición expresa en contrario. Esto implica es que sólo puede ser recurrida o recurrirse por el medio de impugnación específico permitido para el tipo de decisión que se pretende impugnar y por los motivos por los cuales el Código autoriza a recurrir.

CAPITULO III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 432 del Código Orgánico Procesal Penal, "...Las decisiones Judiciales serán recurribles sólo por los medios y en los casos expresamente establecidos, por lo que en este acto presento formal Recurso de Apelación contra la decisión emitida mediante auto fundado en fecha 12-11-2009 por el Tribunal de Control N° 04 de esta esta circunscripción Judicial, ante la solicitud de aplicación de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, formulada por esta Representación Fiscal, al amparo de lo establecido en el artículo 250 Ordinales 1,2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal y artículo 251 ordinales 2y 3 ejusdem, del Código Orgánico Procesal Penal, en virtud de que considera el Ministerio Público es procedente la aplicación de la Medida de Coerción Personal a los fines de garantizar el sometimiento al proceso en el cual se encuentra incurso el ciudadano imputado en virtud de los hechos ventilados en el presente proceso, medida que no fuere acordada por el Tribunal que conoce la causa, y quien previo el análisis de los elementos que constan en actas decreto al imputado una Medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 256 ordinales 3 y 8 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el artículo 258 ejusdem, aun cuando no se hace expresa mención en la decisión cuya apelación se; ejerce, se solicita la presentación de dos (02) fiadores cuya capacidad económica sea igual o mayor a las 50 unidades Tributarias. Decisión con la cual a criterio de quien aquí cavila se ocasiona una un "gravamen irreparable" al Ministerio Público y por consiguiente a la ciudadana víctima cuya Representación ejerce el Estado Venezolano a través del Ministerio Publico, otorgando la libertad a una persona que aun cuando no materializó el delito grave tuvo la intención de cometerlo y prueba de ello son los elementos que consta en las actas de la presente causa, produciéndose como efecto de esto una impunidad con respecto a los hechos investigados y con lo cual se atenta flagrantemente contra los principios que conforman el sistema de Administración de Justicia.

La ciudadana Juez fundamenta su decisión en los siguientes términos: "...Con los anteriores elementos, considera quien aquí decide que EFECTIVAMENTE (Subrayado mío) hasta el presente momento procesal hay elementos para presumir la comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previstos y sancionados en el articulo 45 en su encabezamiento y primer aparte en concordancia con el artículo 15 ordinal 6 y las agravantes establecidas en el artículo 65 ordinales 2, 7 y 10 todos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., teniéndose como victima a la ciudadana D.J. CHALO URBINA, ello en razón de que presuntamente cometió los actos preparatorios, los cuales no se llegaron a consumar, abusando de su estado de indefensión, ya que la precitada víctima aun cuando no consta en actas, de la declaración de su hermano emana que la misma padece de discapacidad física y mental, por lo que la misma no pudo defenderse de la agresión del presunto imputado, ya que manifiesta su hermano quien rinde declaración que acudió a la casa de la hermana en razón de llamada anónima, manifestándole que avistaron al hoy imputado E.P., y se trasladó al sitio y logró avistar una ropa tirada en el suelo, la cual fue objeto de experticia legal cursante al folio 18, dándole en esta fase a lo manifestado por el ciudadano J.C.U., así mismo señala en su declaración que la comunidad lo quería linchar, por lo que la comisión policial hizo acto de presencia a los fines de salvaguardar los derechos del imputado, ..., suscrito por el Dr. R.U., quien refiere que la misma no fue objeto de violación ya que su himen esta intacto y no existe desfloración, pero realiza la siguiente acotación que la victima presenta laceración a las 6 horas en el introito vaginal ángulo posterior, lo cual conlleva a esta juzgadora a valorar dicho informe y considerar que REALMENTE el imputado tiene comprometida su responsabilidad, pero que tal vez por algún factor externo no logró la consumación del mismo, quedándose el ilícito penal en la precalificación jurídica anunciada por la vindicta pública, considerando que resulta improcedente afirmar en esta fase primigenia, que no existe responsabilidad penal, en ranzón, de la data del examen medico, a quien esta juzgadora le da pleno valor al igual que los indicies aportados por la vindicta pública, qua que estamos en la fase inicial del proceso, mal puede esta juzgadora invadir la esfera del Ministerio Público, quien tiene la obligación de dirigir la investigación y llegar a la verdad de los hechos, por lo que este Tribunal declara sin lugar la libertadI., por considerar que si existen elementos para considerar que el imputado sea autor o partícipe del hecho punible, con lo cual se llenan los extremos 1 y 2 del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal. En este mismo orden el Ministerio Público solicitó a este Órgano Jurisdiccional como medida de coerción, la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el articulo 250 en sus tres ordinales y 251 ordinales 2 y 3 del Código Orgánico procesal penal, considerando quien aquí preside que el peligro de fuga nos e encuentra activado, en razón de que el ciudadano posee su domicilio en esta ciudad y no posee medios económicos como sustraerle del proceso, así mismo en razón de que el imputado es indocumentado, se evidencia prueba realizada ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, cursante al folio 10, de nombre R-13, considerando que sí bien es cierto que debe tenerse la certeza de quien es la personas en cuestión, el mismo puede esperar los tramites de pruebas a realizar en estado de libertad, considerando que la pena en el presente caso es de 01 a 05 años de prisión y ni siquiera con las agravantes excede a de los 10 años de prisión, por lo que a juicio de esta servidora la libertad es la regla y no existe tal presunción de peligro de fuga anunciada por la vindicta pública, por lo que se considera procedente dictar una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de las previstas en el Artículo 256 Ordinales 3 y 8, consistente en presentaciones cada 10 días ante la oficina de Alguacilazgo y la presentación de fiadores con capacidad económica qye supere con el equivalente a 50 unidades Tributarias…

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, la decisión recurrida ha vulnerado el Principio al Debido Proceso y a la Titularidad de la Acción Penal que ostenta el Ministerio Público sobre la investigación penal dentro del P.P.V., por mandato expreso de los artículos 285 de la Constitución de la República de Venezuela y artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, y mas aun la Tutela Judicial Efectiva que ostenta el justiciable dentro de todo proceso de conformidad con lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Habida cuenta de que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela: "...El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia. Las leyes procesales establecerán la simplificación, uniformidad y eficacia de los trámites y adoptarán un procedimiento breve, oral y público. No se sacrificará la justicia por la omisión de formalidades no esenciales...".

CAPITULO IV

ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público con base a las atribuciones conferidas, ostenta la Titularidad de la Acción Penal, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., esto es, que es quien dirige en sus distintas etapas la investigación penal en esta competencia especial, y tiene a su cargo la realización de las actuaciones correspondientes a los fines de recabar los elementos de convicción necesarios para sustentar la presentación del acto conclusivo correspondiente a esta fase, tal cual se infiere de lo dispuesto en el artículo 283 del código Orgánico Procesal Penal; de tal modo pues, que mal podría quien ostenta la jurisdiccionalidad en este proceso coartar la posibilidad de mantener bajo sometimiento al ciudadano imputado en aras de proseguir una investigación, y recabar elementos útiles y pertinentes a la acción punible del estado representada en este caso por el Ministerio Público, la doctrina ha sido reiterada al señalar que: "...Las labores procesales, se dirigen a determinar lo ocurrido; pues el delito es un acto que ha tenido una eficacia y objetivamente fue registrado en la Ley como tal. Además, el órgano de investigación que las realiza, desempeña actividades con un respaldo jurídico que brinda garantías y seguridad jurídica a todo el que tenga interés en el, es lo que se conoce como el mero Principio del Debido Proceso, De modo que el catálogo procedimental ha de dar las condiciones para el desenvolvimiento y comprensión de ese acto jurídico, al igual que da las pautas para su determinación, donde se demuestra la actuación y los efectos que ellas causan en la formación del criterio del juzgador. De ahí que las pautas objetivas deban tener un marco de requisitos ex antes de que le permitan desenvolverse en el campo mas propicio a fin de lograr la efectividad deseada..."

Y es el Juez de Control a quien le corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 de la norma adjetiva penal, el Control Judicial de la fase preparatoria e intermedia, y en tal sentido ha debido el juzgador mantener incólume el Principio del Ministerio Público corno titular de la Acción Penal , y así ha debido pronunciarse ante la solicitud formulada y no limitarse a esgrimir circunstancias con las cuajes en interpretación de quien suscribe reconoce la existencia de elementos que fundamentan la solicitud dé la medida de coerción cuya aplicación se demanda.

Ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, el Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial, argumenta su decisión en el hecho de que el ciudadano tiene su domicilio en este estado, y todo lo cual se evidencia dé las propias manifestaciones del precitado ciudadano, quien suministra para fines de su identificación personal los datos de la dirección donde presuntamente el mismo reside. Ahora bien, cabria preguntarse si esos datos fueron debidamente corroborados por el Tribunal antes de emitir su decisión o simplemente se basa la misma en la buena fe que debe tener en que el ciudadano manifiesta la verdad con respecto a estos datos, situación que además no consta en las actas que conforman la presente causa, mas no así la situación respecto de la cual la ciudadana juzgadora manifiesta que no esta evidenciada la situación de salud mental y física de la ciudadana víctima, a lo cual el Ministerio Público debe manifestar que del mismo Informe Medico Legal que riela al folio 05 del legajo de la presente causa, y el cual fuera mencionado por la juzgadora en su decisión se evidencia que el Experto Forense hace referencia a la existencia de una situación de discapacidad que valora al momento de hacer la evaluación respectiva a la ciudadana, informe del cual de igual manera se desprende la existencia de una lesión de naturaleza sexual, categorizada como una Laceración, lesión de carácter físico que según la doctrina forense aparece en hechos constitutivos de delitos de trascendencia sexual y las cuales se producen por el roce de miembros viriles en estado de erección, lo que quiere decir que el ciudadano imputado si tuvo la intención de cometer el delito con la ciudadana victima, y evidentemente se, trata de una acción no consentida en virtud del estado físico y mental y la misma, que aun cuando no este certificado su estado por el experto calificado, llámese medico neurólogo, fue determinado el estado al momento de la evaluación forense respectiva, lo cual resulta innegable que la Juzgadora pueda desconocer, y lo cual ciertamente fue valorado como elemento determinante en algunos puntos de la decisión en virtud de la cual se ejerce la presente apelación, hechos que además no forman parte de esta etapa procesal por cuanto estamos en una fase incipiente del proceso que amerita la realización de una serie de actuaciones a fin de recabar los elementos útiles y pertinentes a fin de descubrir la verdad de los hechos.

Así mismo, la ciudadana Juez, estima en su decisión que no existe la presunción del peligro de fuga, con relación a la identificación plena del ciudadano imputado, argumento que fuera utilizado por el Ministerio Publico para fundamentar la solicitud con relación a la Medida de Coerción Personal, toda vez que se evidencia de las actas que el mismo no esta plenamente identificado, constando un formato de prueba R-13 que fuera realizado pro ante el órgano de investigación y con fundamento al cual se solicita la realización de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesa! Penal, de una Prueba Anticipada de Decadactilar a los fines de plenar la identidad del mismo, y lo cual fue desestimado, argumentando que con las muestras que fueran recabadas por el órgano de investigación es posible llevar a cabo la realización de la actuación requerida por el Ministerio Público.

Es importante señalar, que a criterio del Ministerio Público, se coloca en total estado de indefensión a una victima dentro de un proceso, y la cual además posee una cualidad especial en virtud de una discapacipad, y que los elementos argüidos por el órgano jurisdiccional no fundamentan el contenido decisorio, toda vez que existe una contradicción que se traduce en el reconocimiento de buena situación que constituye ala lux de la ley un hecho punible y cuya conducta es reprochable en el sistema jurídico venezolano, especialmente en el contenido normativo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

De igual manera, resulta importante resaltar, que no puede hacer referencia la juzgadora a la penalidad del delito para justificar la procedencia a su criterio, de una medida Cautelar sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto lo que ha querido establecer el legislador venezolano en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no es una limitante, sino un-parámetro de actuación ponderable en determinados delitos graves, sin que ello implique que en los demás delitos aun cuando la penal aplicable a los mismos no exceda de diez (10) años pueda aplicarse una medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el presente caso en efecto se solicitó, ello sin perjuicio de la preeminencia del principio de proporcionalidad que impera en todo proceso y en atención a las circunstancias tanto de hecho como de derecho valorables en el proceso.

En este sentido, cabe aquí señalar un criterio doctrinal en relación a este tema.

"...En cuanto a las labores que deben cumplirse, hay que examinar los roles que cumplen los actores judiciales. Esto es, analizar la gestión del Juez, del Ministerio Público, del imputado, de los órganos auxiliares de justicia...".

De igual forma consta en el precitado legajo documental otras actuaciones que cotejadas con el acta de denuncia a la cual se hace referencia up supra, pudieran haber ilustrado al Juzgador sobre la posible existencia de un error material incurrido por parte del órgano de investigación que las suscribe, conforme al cual no podía sacrificarse un proceso, habida cuenta de la naturaleza de los hechos que se investigan, y la finalidad del proceso, como norte de la tan anhelada justicia.

Razón por la cual y para finalizar, esta Representación Fiscal, considera que la decisión recurrida a infringido las siguientes normas: articulo 285 ordinales 1, 2, 3 y 4, y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículos 1, 11, 13. 108 ordinal 1, 300 y 283 todos del Código Orgánico Procesal Penal.

CAPITULO V

PRUEBAS

Como prueba del presente recurso se ofrecen las actuaciones que conforman la causa N° NPOI-P-2009-006456, nomenclatura del Tribunal Cuarto de Control.

CAPITULO VI

PETITORIO

Por los razonamientos antes expuestos, el Ministerio Público, en ejercicio de las atribuciones que le confieren el Artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, Artículo 16 numera! 10, 37 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, y los Artículos 24, y 108 numeral 13 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los Artículos 432 y 433 ejusdem, y artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., solicita:

Primero

Sea admitido el presente Recurso de Apelación en contra de la decisión emitida mediante auto fundado, por el Tribunal de Control No. 04 de esta Circunscripción Judicial en fecha.12 de Noviembre de 2009, para decidir sobre la solicitud de Medida de Coerción Personal, que fuella solicitada al imputado E.A.P..

Segundo

Se declare la nulidad del referido auto fundado y se decrete la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fueras solicitada por el Ministerio Público, a los fines de garantizarlas resultas del proceso. ….(Sic),,,Cursiva Nuestra.

III

MOTIVA DE ESTA ALZADA

Antes de entrar a resolver los puntos impugnados por la defensa, los cuales motivaron la interposición del recurso de apelación presentado en fecha 19-11-2009 por la ciudadana Abg. L.R.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, estima necesario esta Alzada, transcribir el contenido del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé:

De las medidas cautelares Sustitutivas. Artículo 256. Modalidades. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, algunas de las medidas siguientes: ….3° La presentación periódica ante el Tribunal o la autoridad que el designe….8° La prestación de una caución económica adecuada, de posible cumplimiento por el propio imputado o por otra persona, atendiendo al principio de proporcionalidad, mediante depósito de dinero, valores, fianza de dos o más personas, o garantías reales;…

PLANTEAMIENTOS DEL RECURSO:

A los fines de establecer la competencia de esta Alzada, a la cual hace referencia el artículo 441 del Código Orgánico Procesal Penal (En lo adelante COPP), se hace necesario puntualizar los alegatos del recurrente, en los siguientes términos

1. - Que la decisión objetada ha vulnerado el Principio al Debido Proceso y a la Titularidad de la Acción Penal que ostenta el Ministerio Público sobre la investigación penal dentro del P.P.V. y la Tutela Judicial Efectiva que ostenta el justiciable dentro de todo proceso, porque con base a las atribuciones conferidas, el Ministerio Público es quien dirige en sus distintas etapas la investigación penal en esta competencia especial, y tiene a su cargo la realización de las actuaciones correspondientes a los fines de recabar los elementos de convicción necesarios para sustentar la presentación del acto conclusivo correspondiente a esta fase, y, por ello, mal podría quien ostenta la jurisdiccionalidad en este proceso coartar la posibilidad de mantener bajo sometimiento al ciudadano imputado en aras de proseguir una investigación, y recabar elementos útiles y pertinentes a la acción punible del estado representada en este caso por el Ministerio Público.

   Arguye la apelante, que como quiera que es el Juez de Control a quien le corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 de la norma adjetiva penal, el Control Judicial de la fase preparatoria e intermedia, en tal sentido ha debido el juzgador mantener incólume el Principio del Ministerio Público corno titular de la Acción Penal , y así ha debido pronunciarse ante la solicitud formulada y no limitarse a esgrimir circunstancias con las cuales en interpretación de la recurrente reconoce la existencia de elementos que fundamentan la solicitud de la medida de coerción cuya aplicación se solicitó.

2. - Alega la recurrente que, el Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial, argumenta su decisión en el hecho de que el ciudadano tiene su domicilio en este estado y todo lo cual se evidencia de las propias manifestaciones del precitado ciudadano, quien suministra para fines de su identificación personal los datos de la dirección donde presuntamente el mismo reside, preguntándose la fiscal accionante si esos datos fueron debidamente corroborados por el Tribunal antes de emitir su decisión o simplemente se basa la misma en la buena fe que debe tener en que el ciudadano manifiesta la verdad con respecto a estos datos, situación que además no consta en las actas que conforman la presente causa.

   De otro lado, expresa la apelante que erró la jueza al expresar en su decisión que no esta evidenciada la situación de salud mental y física de la ciudadana víctima, de lo cual difiere porque del mismo Informe Medico Legal que riela al folio 05 del legajo de la presente causa, y el cual fuera mencionado por la juzgadora en su decisión, se evidencia que el Experto Forense hace referencia a la existencia de una situación de discapacidad que valora al momento de hacer la evaluación respectiva a la ciudadana, informe del cual de igual manera se desprende la existencia de una lesión de naturaleza sexual, categorizada como una Laceración, lesión de carácter físico que según la doctrina forense aparece en hechos constitutivos de delitos de trascendencia sexual y las cuales se producen por el roce de miembros viriles en estado de erección, lo que quiere decir que el ciudadano imputado si tuvo la intención de cometer el delito con la ciudadana víctima, y evidentemente se trata de una acción no consentida en virtud del estado físico y mental de la misma, que aun cuando no este certificado su estado por el experto calificado, llámese medico neurólogo, fue determinado el estado al momento de la evaluación forense respectiva, lo cual resulta innegable que la Juzgadora pueda desconocer.

3. - Así mismo, señala la recurrente que la ciudadana Juez, estima en su decisión que no existe la presunción del peligro de fuga, con relación a la identificación plena del ciudadano imputado, argumento que fuera utilizado por el Ministerio Publico para fundamentar la solicitud con relación a la Medida de Coerción Personal, toda vez que se evidencia de las actas que el mismo no esta plenamente identificado, constando un formato de prueba R-13 que fuera realizado por ante el órgano de investigación y con fundamento al cual se solicita la realización de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesal Penal, de una Prueba Anticipada de Decadactilar a los fines de plenar la identidad del mismo, y lo cual fue desestimado, argumentando que con las muestras que fueran recabadas por el órgano de investigación es posible llevar a cabo la realización de la actuación requerida por el Ministerio Público.

4. - Arguye la apelante que con la decisión cuestionada se coloca en total estado de indefensión a una victima dentro de un proceso, la cual además posee una cualidad especial en virtud de una discapacipad, y que los elementos argüidos por el órgano jurisdiccional no fundamentan el contenido decisorio, toda vez que existe una contradicción que se traduce en el reconocimiento de buena situación que constituye a la luz de la ley, un hecho punible y cuya conducta es reprochable en el sistema jurídico venezolano, especialmente en el contenido normativo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV..

5. Alega la recurrente, que no puede hacer referencia la juzgadora a la penalidad del delito para justificar la procedencia de una medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto lo que ha querido establecer el legislador venezolano en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no es una limitante, sino un-parámetro de actuación ponderable en determinados delitos graves, sin que ello implique que en los demás delitos aun cuando la pena aplicable a los mismos no exceda de diez (10) años, pueda aplicarse una medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el presente caso en efecto se solicitó, ello sin perjuicio de la preeminencia del principio de proporcionalidad que impera en todo proceso y en atención a las circunstancias tanto de hecho como de derecho valorables en el proceso.

   PETITORIO: Por los razonamientos antes expuestos solicita se declare la nulidad del referido auto fundado y se decrete la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad que fueras solicitada por el Ministerio Público, a los fines de garantizarlas resultas del proceso.

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Alega la abogada apelante en el primer argumento recursivo, que la decisión objetada vulneró el Principio al Debido Proceso y a la Titularidad de la Acción Penal que ostenta el Ministerio Público sobre la investigación penal dentro del P.P.V., además de la Tutela Judicial Efectiva que ampara al justiciable dentro de todo proceso, porque con base a las atribuciones conferidas, el Ministerio Público es quien dirige en sus distintas etapas la investigación penal en esta competencia especial, y tiene a su cargo la realización de las actuaciones correspondientes a los fines de recabar los elementos de convicción necesarios para sustentar la presentación del acto conclusivo correspondiente a esta fase, y, por ello, mal podría quien ostenta la jurisdiccionalidad en este proceso coartar la posibilidad de mantener bajo sometimiento al ciudadano imputado en aras de proseguir una investigación, y recabar elementos útiles y pertinentes a la acción punible del estado representada en este caso por el Ministerio Público. Al respecto, este Tribunal Colegido una vez analizado el argumento en cuestión, debe concluir que la afirmación hecha por la recurrente, se encuentra divorciada de los principios que rigen el actual sistema procesal penal, toda vez que, en el sistema acusatorio que nos rige, si bien, corresponde la titularidad de la acción penal, al Estado Venezolano a través del Fiscal del Ministerio Público (en delitos de acción pública, como los contemplados en la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a vivir una vidaL. deV.), también existen -en el referido sistema- actores procesales, dentro de los cuales se encuentra el juez, que es un tercero imparcial encargado de decidir las solicitudes de las partes (Fiscal, imputado y víctima), controlando el cumplimiento de las leyes y la constitucionalidad del proceso; de no ser así, no tendría sentido el proceso penal, porque quedaría al arbitrio de la parte acusadora las resultas del proceso. En por ello que, resulta concluyente que las decisiones judiciales, no violentan en forma alguna la Titularidad de la acción penal a cargo del Ministerio Público, muy por el contrario, en el proceso penal, estas constituyen el control y la garantía para las partes, de que un tercero que no se encuentra vinculado con alguna de ellas, va a decidir sobre las solicitudes e incidencias que presenten en el proceso iniciado en contra de un ciudadano a quien se le presuma culpable de un hecho punible. La titularidad de la acción penal, lo que implica (en los delitos de acción pública) es que al titular de dicha acción, corresponde impulsar el proceso, realizar la investigación para la determinación de delito y sus posibles autores, acusar (de ser el caso) y ejercer en nombre del Estado venezolano las acciones y recursos pertinentes hasta el fin del proceso, es decir, queda en manos del Estado venezolano, solicitar y dirigir el enjuiciamiento de todo ciudadano que se presuma haya incurrido en un hecho previsto en la ley penal como delito; no significa, bajo ningún concepto, que deba el juez decidir conforme a lo requerido por el representante del Ministerio Público, porque es obligación del juez, analizar la viabilidad de lo requerido, y como ya se mencionó, el cumplimiento estricto de las previsiones legales. Así las cosas, debemos dejar asentado, que no le asiste la razón a la apelante en este sentido, al no observarse en el caso bajo análisis, violación alguna a la titularidad de la acción penal, y mucho menos a la tutela judicial efectiva del imputado, como lo refiere la objetante, desestimándose en consecuencia tales argumentos como elemento capaz de generar vicio en el proceso. Y así se establece.

   De otro lado, arguye la apelante, que como quiera que es el Juez de Control a quien le corresponde de conformidad con lo dispuesto en el artículo 282 de la norma adjetiva penal, el Control Judicial de la fase preparatoria e intermedia, en tal sentido ha debido el juzgador mantener incólume el Principio del Ministerio Público como titular de la Acción Penal, y así ha debido pronunciarse ante la solicitud formulada y no limitarse a esgrimir circunstancias con las cuales en interpretación de la recurrente reconoce la existencia de elementos que fundamentan la solicitud de la medida de coerción cuya aplicación se solicitó. Ante tal planteamiento, y asentado bajo los argumentos precedentemente expuestos, que no violenta la decisión cuestionada la Titularidad de la Acción Penal del Ministerio Público, debe esta Alzada establecer, que no era obligación del juez a quo acceder al requerimiento fiscal de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado, ello así de conformidad con lo establecido en el artículo 256 del COPP, de donde emerge con toda claridad, que siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra menos gravosa para el imputado, el Tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, una medida menos gravosa; en consecuencia, debemos establecer que, es facultativo del juez, analizar la posibilidad de decretar una medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, en contra de un ciudadano, aún cuando haya sido solicitado por el representante fiscal una medida de privación judicial; para lo cual, es requisito indispensable, que exista un hecho punible, cuya acción no se encuentre evidentemente prescrita, además de elementos de convicción suficientes en contra de un imputado que hagan presumir al jurisdicente, que el mismo es autor o participe del hecho que se le atribuye, solo que en este caso, el juez debe explicar razonadamente el por qué considera que puede ser sometido al proceso, bajo una medida menos gravosa, por lo que, a nuestro criterio, no resulta contradictorio, hacer mención que existen elementos de convicción en contra de un ciudadano para presumirlo autor o participe de un hecho delictivo y decretar en su contra una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, debiendo en consecuencia desecharse tal argumento recursivo. Y así se establece.

   Alega la recurrente en el segundo punto que, el Tribunal Cuarto de Control de la Circunscripción Judicial, argumenta su decisión en el hecho de que el ciudadano tiene su domicilio en este estado, todo lo cual se evidencia de las propias manifestaciones del precitado ciudadano, quien suministra para fines de su identificación personal los datos de la dirección donde presuntamente el mismo reside, preguntándose la fiscal accionante, si esos datos fueron debidamente corroborados por el Tribunal antes de emitir su decisión o simplemente se basa la misma en la buena fe que debe tener en que el ciudadano manifiesta la verdad con respecto a estos datos, situación que además no consta en las actas que conforman la presente causa. Al respecto, este Tribunal Colegiado, observa, que no es cierto el planteamiento hecho por la recurrente respecto a que no hay elementos en autos que corroboren el dicho del imputado en cuanto a su domicilio, porque se evidencia de las actuaciones que el mismo presuntamente es vecino de la víctima que reside en el Rincón de Monagas, sector éste señalado por el imputado como su domicilio, encontrándonos así ante un planteamiento alejado de la realidad imperante en actas que debe ser desechado, además de que, en todo caso, es el representante del Ministerio Público, como director de la investigación a quien corresponde verificar el domicilio del imputado (En caso de que dude del dicho de este) a los fines de emitir el acto conclusivo, no al Tribunal como lo pretender hacer ver la fiscal recurrente; debiendo en consecuencia se desechado. Y así se establece.

   De otro lado, expresa la apelante que erró la jueza al expresar en su decisión que no esta evidenciada la situación de salud mental y física de la ciudadana víctima, porque del mismo Informe Médico Legal que riela al folio 05 del legajo de la presente causa, y el cual fuera mencionado por la juzgadora en su decisión, se evidencia que el Experto Forense hace referencia a la existencia de una situación de discapacidad que valora al momento de hacer la evaluación respectiva a la ciudadana, informe del cual de igual manera se desprende la existencia de una lesión de naturaleza sexual, categorizada como una Laceración, lesión de carácter físico que según la doctrina forense aparece en hechos constitutivos de delitos de trascendencia sexual y las cuales se producen por el roce de miembros viriles en estado de erección, lo que quiere decir que el ciudadano imputado si tuvo la intención de cometer el delito con la ciudadana victima, y evidentemente se, trata de una acción no consentida en virtud del estado físico y mental y la misma, que aun cuando no este certificado su estado por el experto calificado, llámese medico neurólogo, fue determinado el estado al momento de la evaluación forense respectiva, lo cual resulta innegable que la Juzgadora pueda desconocer. Al respecto, esta Alzada Colegiada una vez analizado el argumento en referencia y revisada la decisión recurrida, observa que le asiste la razón a la recurrente en este sentido, toda vez que se puede evidenciar del informe medico forense que cursa en actas, que efectivamente la víctima del presente asunto, se encuentra discapacitada, no solo por referir el galeno forense, que en el interrogatorio los familiares hicieron mención a que la paciente presenta parálisis infantil con oligofrenia e hipotrofismo físico, sino que el mismo expresa, que tiene miembros contenidos y deformes por artrosis desde el nacimiento, circunstancias estas observadas y confirmadas por el médico forense, al no colocar lo contrario en su informe, es por ello que debemos concluir, que ciertamente con este elemento de convicción, aportado en esta etapa incipiente de la investigación, debe quedar acreditada la agravante prevista en el numeral 7 del artículo 65 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. Sin embargo, a nuestro criterio, el hecho de que la víctima presente una discapacidad física que le impida defenderse y que del informe médico se desprenda una lesión sufrida por esta consistente en laceración en el introito vaginal, no significa que ese sea el elemento que determine la intención del imputado de cometer el delito, porque ello, solo constituye el elemento que configura la existencia del tipo penal imputado, en este caso, de actos lascivos violentos, para el cual, de conformidad con la norma prevista en el artículo 45 de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., se requiere para que se configure, no tener la intención de cometer el delito de violencia sexual (Que comprende penetración vaginal, anal u oral) habiendo ejecutado con violencia (en contra de una mujer) contacto sexual no deseado, sin que exista penetración anal, vaginal u oral.

   Aclarado lo anterior, y, asentado como ha sido que le asiste la razón a la recurrente en cuanto al error en que incurrió la jurisdicente de instancia al considerar que no existían en autos elementos para presumir la veracidad de la condición de incapacidad de la víctima, debemos analizar si con la presencia de tal circunstancia la decisión tomada por la jueza a quo podía variar, lo cual haremos al momento de resolver el punto quinto del presente recurso. Y así se establece.

   De otro lado, arguye la apelante en el tercer punto recursivo, que la ciudadana Juez, estima en su decisión que no existe la presunción del peligro de fuga, con relación a la identificación plena del ciudadano imputado, argumento que fuera utilizado por el Ministerio Publico para fundamentar la solicitud con relación a la Medida de Coerción Personal, toda vez que se evidencia de las actas que el mismo no esta plenamente identificado, constando un formato de prueba R-13 que fuera realizado por ante el órgano de investigación y con fundamento al cual se solicita la realización de conformidad con lo establecido en el artículo 307 del Código Orgánico Procesa! Penal, de una Prueba Anticipada de Decadactilar a los fines de plenar la identidad del mismo, y lo cual fue desestimado, argumentando que con las muestras que fueran recabadas por el órgano de investigación es posible llevar a cabo la realización de la actuación requerida por el Ministerio Público. Ante tal planteamiento, debe esta Alzada precisar a la recurrente, que no se encuentra en la norma adjetiva penal, como supuesto para presumir el peligro de fuga (Artículo 251 del COPP) el hecho de que el imputado sea indocumentado, solo refiere el mencionado artículo, el arraigo al país, determinado por el domicilio; la pena que pudiera llegar a imponerse en el caso; la magnitud del daño causado; el comportamiento del imputado durante el proceso o en uno anterior; y, la conducta predelictual del mismo; en consecuencia, debemos asentar que, estuvo ajustado al ordenamiento jurídico procesal vigente, el pronunciamiento de la jueza de primera instancia cuando consideró que el hecho de que el imputado sea indocumentado, no es impedimento para que sea sometido a un proceso en estado de libertad, porque ciertamente las actuaciones que se realicen para lograr la plena identificación del imputado pueden perfectamente recabarse en la etapa de investigación, no siendo concebible que la falta de cedulación sea motivo para privar de la libertad a un ciudadano, debiendo desecharse tal argumento recursivo. Y así se establece.

   Esgrime la apelante en el cuarto argumento recursivo, que con la decisión cuestionada se coloca en total estado de indefensión a una víctima dentro de un proceso, la cual además posee una cualidad especial en virtud de su discapacipad, y que los elementos argüidos por el órgano jurisdiccional no fundamentan el contenido decisorio, toda vez que existe una contradicción que se traduce en el reconocimiento de una situación que constituye a la luz de la ley, un hecho punible y cuya conducta es reprochable en el sistema jurídico venezolano, especialmente en el contenido normativo de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV.. Al respecto, esta Corte de Apelaciones considera, que no es cierta la afirmación hecha por la recurrente cuando señala que por el hecho de que la jueza de Primera Instancia haya decretado en contra del imputado de marras una medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, se esta colocando a la víctima en estado de indefensión, toda vez que, si bien es cierto hay elementos para presumir que la misma presenta una discapacidad física y mental, no es menos cierto que la ley en estos casos, cede la representación de la misma, al Fiscal del Ministerio Público y a su representante legal, quienes pueden ejercer todos los recursos que consideren pertinentes en contra de la decisión con la cual no se encuentren conformes, tanto es así, que en el presente caso, se está conociendo los argumentos impugnatorios del Representante Fiscal en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Control, careciendo así de asidero el argumento en referencia. En cuanto al planteamiento referido a que los elementos argüidos por el órgano jurisdiccional no fundamentan lo decidido, toda vez que existe contradicción al reconocer la existencia de un hecho punible y decreta la medida apelada; considera este Tribunal Colegiado que tal señalamiento fue resuelto al analizar el primer punto recursivo, donde se estableció bajo las argumentos allí expuestos que no resulta contradictorio, hacer mención que existen elementos de convicción en contra de un ciudadano para presumirlo autor o participe de un hecho delictivo y decretar en su contra una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, debiendo en consecuencia desecharse tal argumento recursivo.

   De otro lado, alega la recurrente en el quinto punto, que no puede hacer referencia la juzgadora a la penalidad del delito para justificar la procedencia de una medida Cautelar Sustitutiva a la de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por cuanto lo que ha querido establecer el legislador venezolano en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, no es una limitante, sino un parámetro de actuación ponderable en determinados delitos graves, sin que ello implique que en los demás delitos aun cuando la pena aplicable a los mismos no exceda de diez (10) años, pueda aplicarse una medida de privación judicial preventiva de libertad, como en el presente caso se solicitó, ello sin perjuicio de la preeminencia del principio de proporcionalidad que impera en todo proceso y en atención a las circunstancias tanto de hecho como de derecho valorables en el proceso. En relación a este argumento, este Tribunal Colegiado observa que, es cierto que el juez puede decretar una medida de coerción personal de privación judicial preventiva de libertad en contra de un ciudadano, aún cuando la posible pena a imponer por el delito atribuido no sea igual o superior a diez años en su límite máximo; sin embargo, esta decisión queda a discrecionalidad del jurisdicente quien deberá analizar y explicar razonadamente las circunstancias del caso en particular y la eventual presencia de presunción de peligro de fuga o de obstaculización en el proceso. En el caso en particular, puede apreciarse que el delito atribuido al imputado es el de actos lascivos violentos previsto en el encabezamiento del artículo 45 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., que establece una pena a imponer de 1 a 5 años de prisión; verificándose también, como se mencionó precedentemente la existencia de la agravante prevista en el artículo 65 ordinal 7 de la citada ley especial, no así los establecidos en los ordinales 2 (Penetrar en la residencia valiéndose de vinculo de consanguinidad o de afinidad) y 10 (Realizar acciones que priven a la víctima de la capacidad de discernir a consecuencia de medios fraudulentos o sustancias narcóticas o excitante) del mismo artículo 65, la cual establece un aumento de pena de un tercio a la mitad, en consecuencia, resulta evidente que la posible pena a imponer al imputado de marras, en circunstancias extremas tomando el límite superior y aumentando la mitad de esa pena, no supera los 7 años y 6 meses, por lo cual, queda sujeta a la discrecionalidad del juez el decreto o no de una medida de coerción personal menos gravosa, tal y como lo hizo la jurisdicente de primera instancia, cuyo criterio comparte esta Alzada, al encontrarnos frente a un sistema procesal penal donde la libertad es la regla y la privación de libertad es la excepción, en consecuencia, al no estar configurado los elementos previstos en el artículo 251 y 252 del COPP, como para que en el caso de marras pueda presumirse el peligro de fuga o de obstaculización, y estar debidamente sustentada la decisión cuestionada en ese sentido, debemos concluir que no le asiste la razón a la recurrente debiendo desecharse su argumento. Queda así resuelto el planteamiento hecho en el punto segundo del recurso, y desechado el mismo, al no constituir la agravante contenida en el artículo 65 ordinal 7 de la Ley especial, elemento que varie la decisión cuestionada. Y así se establece.

   Por todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expuestos, se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de autos interpuesto por la ciudadana Abg. L.R.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en contra de la Medida impuesta al ciudadano E.A.P., en consecuencia se niega la nulidad de la decisión recurrida y la solicitud de que sea decretada medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del imputado de marras. Y así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del Estado Monagas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

Primero

Declara SIN LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por la ciudadana Abg. L.R.R., en su condición de Fiscal Auxiliar Décima Quinta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Cuarto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, en el asunto principal N° NP01-P-2009-006456, a cargo de la Juez Abg. L.C.P.G., que otorgó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, al Ciudadano E.A.P., incurso en la presunta comisión del delito de ACTOS LASCIVOS VIOLENTOS, previstos y sancionados en el Artículo 45 en su encabezamiento y primer aparte, en concordancia con el 15 ordinal 6° y las agravantes establecidas en el artículo 65 ordinales 2, 7 y 10 , todos de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L. deV., teniéndose como víctima a la ciudadana D.J. CHALO URBINA, negándose el petitorio contenido en el recurso.

Segundo

Se CONFIRMA la sentencia impugnada, en los términos expresados en esta decisión.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Bájese la presente causa penal.

Dada, firmada, refrendada y sellada en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Monagas, en Maturín, a los tres (03) días del mes de Febrero del año dos mil diez (2.010).

El Juez Superior Presidente (Ponente)

ABG. MILÁNGELA M.M.

La Jueza Superior, La Jueza Superior,

ABG. D.M. MARCANO ABG. M.Y. ROJAS

La Secretaria,

Abg. M.E.A.S.

MMMG/DMMG/MYRG/MEAS/jasmin