Decisión nº 1213 de Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central de Carabobo, de 29 de Abril de 2013

Fecha de Resolución29 de Abril de 2013
EmisorTribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central
Número de Expediente2675
PonenteJose Alberto Yanes Garcia
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DE LO

CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA REGION CENTRAL

Valencia, 29 de abril de 2013

203° y 154°

EXPEDIENTE N° 2675

SENTENCIA DEFINITIVA N° 1213

El 15 de abril de 2011 la ciudadana M.V.R., titular de la cédula de identidad N° V- 16.803.958, e inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 135.539, interpuso por ante este juzgado recurso contencioso tributario actuando en su carácter de apoderada judicial de BINGO PALACE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del estado Aragua el 20 de diciembre de 2000, bajo el Nº 66, Tomo 62-A, y en el Registro de Información Fiscal (R.I.F) bajo el N° J-30765473-2, con domicilio fiscal en la avenida Las Delicias, edificio Ceproaragua, Maracay, estado Aragua, contra el acto administrativo contenido en la resolución culminatoria de sumario administrativo N° CNC-D-RCS-018/2011 del 01 de marzo de 2011, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALA DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES cual confirmó el acta de reparo Nº CNC/IN/2009-055 del 15 de diciembre de 2009, donde comprobó la existencia de una deuda por concepto de contribuciones especiales y regalías, para el período fiscal comprendido entre el 1º de abril de 2005 hasta el 30 de abril 2009, ambas fechas inclusive, más intereses moratorios y multa, por un monto total de bolívares fuertes nueve millones quinientos cuatro mil doscientos ochenta y tres con cincuenta y dos céntimos (BsF. 9.504.283,52).

I

ANTECEDENTES

El 15 de diciembre de 2009 la administración tributaria emitió el acta de reparo CNC/IN/2009-055 por cuanto comprobó que el sujeto pasivo dejó de pagar por concepto de contribuciones especiales BsF. 60.333,42 que originaron intereses moratorios por BsF. 26.027,63 además de regalías por BsF. 2.570.106,06 y sus correspondientes intereses moratorios por BsF. 1.051.783,10 todo para los períodos fiscales comprendidos entre el 1º de abril de 2005 al 30 de abril de 2009.

El 28 de enero de 2010 la contribuyente fue notificada del acta de reparo Nº CNC/IN/2009-055.

El 24 de febrero de 2010 la contribuyente interpuso escrito de descargos contra el acta de reparo CNC/IN/2009-055.

El 01 de marzo de 2011 la administración tributaria emitió la resolución culminatoria de sumario administrativo Nº CNC/D/RCS-018/2011 en la cual confirmó el acta de reparo CNC/IN/2009-055 del 15 de diciembre del 2009, notificada a la contribuyente el 28 de enero de 2010 y constató la existencia de una deuda por concepto de contribuciones especiales y regalías, para los períodos fiscales comprendidos entre el 1º de abril de 2005 hasta el 30 de abril 2009, ambas fechas inclusive, mas intereses moratorios y multa, por un monto total de bolívares fuertes nueve millones quinientos cuatro mil doscientos ochenta y tres con cincuenta y dos céntimos (BsF. 9.504.283,52).

El 29 de marzo de 2011 la contribuyente fue notificada de la resolución culminatoria del sumario administrativo N° CNC/D/RCS-018/2011.

El 15 de abril de 2011 los apoderados judiciales de la contribuyente interpusieron recurso contencioso tributario ante este tribunal.

El 29 de abril de 2011 el tribunal dio entrada al recurso contencioso tributario de nulidad y le fue asignado el N° 2675 al expediente. Se ordenaron las notificaciones de ley y se solicitó a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Maquinas Traganíqueles el expediente administrativo conforme al artículo 264 del Código Orgánico Tributario.

El 29 de abril de 2011 se libró oficio al Juzgado Distribuidor de los tribunales del Área Metropolitana del Distrito Capital con la comisión de notificar a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles

El 30 de octubre de 2012 la representante judicial de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles consignó poder.

El 06 de noviembre de 2012 el tribunal admitió el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto, de conformidad con el artículo 267 del Código Orgánico Tributario. La representación de la administración tributaria no formuló oposición a la admisión del recurso. Quedó el juicio abierto a pruebas por diez (10) días de despacho de conformidad con el artículo 268 eiusdem.

El 20 de noviembre de 2012 la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles consignó escrito de pruebas y expediente administrativo.

El 21 de noviembre de 2012 se agregaron al expediente las pruebas promovidas por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles.

El 28 de noviembre de 2012 el tribunal sin haber oposición admitió las pruebas promovidas por la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles de conformidad con el artículo 270 del Código Orgánico Tributario. Se inició el lapso de 20 días de despacho para la evacuación de pruebas de conformidad con el artículo 270 eiusdem.

El 14 de enero de 2013 venció el lapso de evacuación de pruebas y se inició el término 15 días de despacho para la presentación de los informes de conformidad con el artículo 274 del Código Orgánico Tributario.

El 13 de febrero de 2013 se venció el término para la presentación de los informes. Las partes no hicieron uso de ese derecho. Se declaró concluida la vista de la causa e iniciado el lapso de 60 días continuos siguientes para dictar sentencia de conformidad con el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

El 15 de abril de 2012 se difirió el lapso para dictar sentencia por 30 días continuos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil.

II

ALEGATOS DE LA RECURRENTE

La contribuyente alega que presentó el escrito de descargos el 22 de febrero de 2010 contra el acta fiscal N° CNC/IN/2009-0055 del 15 de diciembre de 2009 notificada personalmente el 28 de enero de 2010, lo cual significa que surtió efectos a partir del 29 de enero de 2010.

Los 15 días hábiles para presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, luego de notificada el acta fiscal culminó el 22 de febrero de 2010 de conformidad con el artículo 185 del Código Orgánico Tributario.

Los 25 días hábiles para presentar el escrito de descargos de conformidad con el artículo 188 del Código Orgánico Tributario concluyeron 30 de marzo de 2010. La contribuyente presentó el escrito de descargos el 24 de febrero de 2010.

La administración tributaria disponía de un plazo máximo de un año para dictar la Resolución Culminatoria del Sumario de conformidad con lo dispuesto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario.

La Resolución Culminatoria del Sumario fue notificada el 29 de marzo de 2001 en la persona de O.A.M.A., que es un empleado adscrito a la gerencia, y tampoco es representante legal de la empresa, por lo cual los efectos de la misma se iniciaron a partir del 05 de abril de 2011, y la notificación esta fuera del plazo de un año que vencía el 30 de marzo de 2011.

La recurrente afirma que admitió parcialmente el contenido del acta de reparo y pagó lo atinente a las contribuciones especiales por BsF. 2.606,96.

La contribuyente no está de acuerdo con la determinación de regalías y sus intereses moratorios y presentó los descargos correspondientes.

De la normativa que rige los bingos, casinos y máquinas traganíqueles no se evidencia que la Comisión Nacional de Casinos tenga, a través de una ley formal, la competencia para exigir regalías. Sólo es a través de un elemento sublegal, el reglamento, que aparece dispuesto este tributo, vulnerándose claramente el principio de la legalidad conforme a los numerales 1 y 4 del Código Orgánico Tributario.

El acta de reparo y la resolución impugnada no expresan pormenorizadamente los elementos probatorios necesarios para la emisión de un acto administrativo válido puesto que nunca ha tenido el número máquinas o puestos que señala la resolución y el acta. La administración presumió hechos sin probarlos incurriendo en abuso o exceso de poder.

La recurrente rechaza los intereses moratorios con base en la sentencia N° 1490 del 13 de julio de 2007 de la Sala Constitucional, caso Telcel, C. A. y la N° 00557 del 07 de mayo de 2008.

III

ALEGATOS DE LA COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS

La Comisión de Casinos dictó el reparo mediante el procedimiento de fiscalización sobre base cierta y presuntiva para el periodo comprendido entre el 1° de abril de 2005 y el 30 de abril de 2009, en los cuales la licenciataria dejó de pagar la contribución especial que originó los intereses moratorios correspondientes.

Igualmente dejó de pagar las regalías establecidas en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles que originó los intereses moratorios correspondientes.

El reparo anterior fue determinado en la resolución culminatoria del sumario N° CNC-D-RCS-018/2011 del 01 de marzo de 2011 notificada a la contribuyente en la persona de O.A.M.A., cédula de identidad N° 9.699.118, el 29 marzo de 2011.

Sobre la incompetencia manifestada por la recurrente de la Comisión Nacional de Casinos de establecer regalías a través de un reglamento, expone ésta lo siguiente:

Sobre la solicitada nulidad del acto administrativo por haber aplicado la Comisión una alícuota de 0,90 x 1000 que excede la alícuota máxima establecida en la Ley para el Control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles la Comisión expresó: “…revisados los alegatos de la Licenciataria en su escrito de descargo la misma alega sobre el punto anterior que la aplicación de la alícuota prevista en la P.A. N° 7 vulnera flagrantemente el Principio de Legalidad consagrado en el artículo 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así también, en contra del artículo 3 numeral 1 del Código Orgánico Tributario, por cuanto sólo a la Ley le corresponde regular la creación, modificación o supresión del tributo y además, la definición de todos los elementos de éste, es decir la definición del hecho imponible, la fijación de la alícuota del tributo, y la base imposible (sic) del cálculo, ya que a través de la P.A. N° 7 se elevó la alícuota de las Contribuciones Especiales de O,3 x 1000 a 0,9 x 1000 del promedio de los valores activos de la empresa, siendo que el artículo 11 de la Ley para el Control de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles permite el máximo tributable de 0,3 por mil tal situación se subsume en un falso supuesto de derecho que afecta de nulidad absoluta el acta de reparo, por quebrantar el artículo 317 de la Constitución y el artículo 3 del Código Orgánico Tributario …”.

…En ese sentido, debemos establecer que la naturaleza jurídica de la referida Providencia es un acto administrativo de efectos generales, que no puede ser modificado sino por un acto de igual o superior jerarquía y en forma alguna por un acto de efectos particulares, según lo dispones el artículo 13 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…

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…no puede esta Administración derogar de forma individual un acto administrativo de efectos generales, que tenía vigencia para el momento de los hechos a que se contrae el presente procedimiento y el cual tiene aplicación al no haber sido declarado su nulidad por ningún órgano jurisdiccional, ni haber sido revocado por la Administración para la presente fecha…

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En relación al supuesto falso supuesto de hecho la contribuyente no explicó en forma precisa y circunstanciada de qué forma la administración apreció y calificó los hechos y por ello desestima este alegato.

Sobre los intereses moratorios la administración tributaria alega que aplicó el artículo 66 del Código Orgánico Tributario que establece la obligación de pagarlos hasta la extinción total de la deuda.

La Ley para el control de los Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles es una ley formal y establece el pago mensual de las regalías por concepto de explotación de cada mesa de juego de casino y máquinas traganíqueles, la Comisión aduce que actúa a través del Reglamento y no le está dado a la administración desconocer disposiciones normativas de rango legal, salvo que existan decisiones judiciales precedentes que hayan desaplicado en forma difusa norma que solo corresponde a los tribunales de la República.

La Comisión considera oportuno señalar que la licenciataria inició sus operaciones con ciento cuarenta máquinas traganíqueles y ellos verificaron la existencia de doscientos setenta, de las cuales 6 eran de multipuestos.

Por estos razonamientos, la Comisión Nacional de Casinos rechaza la incompetencia aducida por la contribuyente.

En cuanto a la omisión de los órganos ante los cuales deben interponerse los recurso, comprueba la administración que en el acta de reparo N° CNC/IN/2009-040 del 15 de diciembre de 2009, notificada el 13 de enero de 2010, consta de manera explícita y clara las defensa que puede ejercer la licenciataria, el lapso para interponerlas y ante que organismos puede ejercerlas, que no es otro que la Comisión Nacional de Casinos.

Rechaza la Comisión Nacional de Casinos la supuesta confusión entre los procedimientos de verificación y fiscalización, puesto que en el acta de reparo N° N° CNC/IN/2009-055 del 15 de diciembre de 2009 se demuestra que el procedimiento fue el de determinación y las defensa que puede ejercer la licenciataria por lo cual no puede haber confusión.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

En virtud del contenido del acto administrativo impugnado, dictado por el SENIAT, así como del examen de las objeciones formuladas en su contra por la representación judicial de la contribuyente Bingo Palace, C. A., el tribunal observa que en el caso concreto la controversia planteada se circunscribe a la supuesta caducidad de la resolución culminatoria del sumario y a la procedencia del reparo en el caso de contribuciones especiales y regalías.

En primer lugar analiza el juez la supuesta caducidad de la resolución culminatoria del sumario.

El acta de reparo N° CNC/IN/2009-055 emanada de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles el 15 de diciembre de 2009 fue notificada a la contribuyente el 28 de enero de 2010 en la persona de su apoderado A.F. cédula de identidad N° 7.243074 (folio 168).

Los artículos 161, 162 y 163 del Código Orgánico Tributario disponen:

Artículo 161. La notificación es requisito necesario para la eficacia de los actos emanados de la Administración Tributaria, cuando éstos produzcan efectos individuales.

Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente el contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará Acta en la cual se dejará constancia de esta negativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el Acta en el expediente respectivo.

Artículo 163. Las notificaciones practicadas conforme a lo establecido en el numeral 1 del artículo anterior, surtirán sus efectos en el día hábil siguiente después de practicadas.

164. Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de éste Código, surtirá efecto al quinto día hábil siguiente de haber sido verificada.

(Subrayado por el juez).

La contribuyente presentó el escrito de descargos el 22 de febrero de 2010 contra el acta fiscal N° CNC/IN/2009-0055 del 15 de diciembre de 2009 notificada personalmente el 28 de enero de 2010, lo cual significa que surtió efectos a partir del 29 de enero de 2010.

Los 15 días hábiles para presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, luego de notificada el acta fiscal culminó el 22 de febrero de 2010 de conformidad con el artículo 185 del Código Orgánico Tributario.

Artículo 185. En el Acta de Reparo emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

Parágrafo Único: En los casos en que el reparo a uno o varios períodos provoque diferencias en las declaraciones de períodos posteriores no objetados, se sustituirá únicamente la última declaración que se vea afectada por efectos del reparo.

A su vez, el artículo 188 del Código Orgánico Tributario dispone:

Artículo 188. Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial.

(…)

Los 25 días hábiles para presentar el escrito de descargos de conformidad con el artículo 188 del Código Orgánico Tributario concluyeron el 30 de marzo de 2010. La contribuyente presentó el escrito de descargos el 24 de febrero de 2010.

Artículo 192. La Administración Tributaria dispondrá de un plazo máximo de un (1) año contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria de sumario.

Si la Administración Tributaria no notifica válidamente la resolución dentro del lapso previsto para decidir, quedará concluido el Sumario y el Acta invalidada y sin efecto legal alguno.

Los elementos probatorios acumulados en el sumario así concluido podrán ser apreciados en otro, siempre que se haga constar en el Acta que inicia el nuevo Sumario y sin perjuicio del derecho del interesado a oponer la prescripción y demás excepciones que considere procedentes.

(…)

La Resolución Culminatoria del Sumario fue notificada el 29 de marzo de 2001 en la persona de O.A.M.A., que firma como gerente pero la contribuyente afirma que es un empleado adscrito a la gerencia y tampoco es representante legal de la empresa, por lo cual los efectos de la misma se iniciaron a partir del 05 de abril de 2011 y la notificación esta fuera del plazo de un año que vencía el 30 de marzo de 2011.

En este artículo se destacan dos aspectos completamente diferenciados, el primero está contenido en el primer párrafo del artículo, es decir que la administración tributaria tiene un plazo de un año a partir del vencimiento del plazo para presentar el escrito de descargos para dictar la resolución culminatoria del sumario, lo cual efectivamente cumplió en la presente causa.

El segundo aspecto es que la administración tributaria debe notificar validamente la resolución culminatoria del sumario validamente dentro del plazo de un año establecido para dictarla, si no lo hace el acta quedará invalidada.

Se han discutido varios criterios para establecer que es lo que se debe entender por notificación válida, especialmente cuado se hace a persona distinta al contribuyente, responsable, director, gerente o administrador.

Una corriente afirma que el hecho de notificar a una persona distinta ya se entiende que es una notificación valida a partir del mismo momento de la misma.

Sin embargo de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 162 eiusdem la notificación surtió efectos al quinto día hábil siguiente al 11 de marzo de 2011 de conformidad con lo señalado en el artículo 164 ibidem, es decir, surtió efectos el 18 de marzo de 2011, fecha esta fuera del lapso que tenía la administración tributaria para dictar la resolución culminatoria del sumario que vencía el 13 de marzo de 2011.

Artículo 164. Cuando la notificación se practique conforme a lo previsto en los numerales 2 y 3 del artículo 162 de este Código, surtirán efectos al quinto día hábil siguientes de haber sido verificada.

Entiende el juez que los efectos son los legales, no puede ser de otra forma y la caducidad es indiscutiblemente una institución legal sujeta a los efectos legales y en criterio de este juzgador la notificación no es valida hasta transcurridos los 5 días, no solo para ejercer recursos sino también para la extensión de los diferentes lapsos que establece la ley.

Son cuatro los lapsos que deben computarse a objeto de verificar si la resolución culminatoria del sumario administrativo fue dictada y válidamente notificada dentro del plazo máximo de un (1) año; a saber: i) el lapso de cinco días de diferimiento por no haber sido notificado personalmente el acta fiscal; ii) el lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acta fiscal; iii) el de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del vencimiento de los quince anteriores, para presentar el escrito de descargos y, iv) el de un (1) año calendario o continuo contado a partir del vencimiento de los veinticinco (25) días hábiles de los descargos.

La sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia N° 00981 del 07 de octubre de 2010, caso: Escalante San Cristobal, C.A. explica claramente como debe efectuarse el cómputo de caducidad del sumario administrativo y especialmente el contenido del artículo 192 del Código Orgánico Tributario.:

…Ahora bien, observa esta Sala que el referido procedimiento de fiscalización y determinación seguido a la sociedad mercantil Escalante San Cristóbal, C.A., se encuentra previsto en la Sección Sexta del Capítulo III del Código Orgánico Tributario (2001), el cual se encuentra delimitado en sus artículos 185, 188, 189, 191 y 192, que disponen:

Artículo 185. En el Acta de Reparo emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

Parágrafo Único: En los casos en que el reparo a uno o varios períodos provoque diferencias en las declaraciones de períodos posteriores no objetados, se sustituirá únicamente la última declaración que se vea afectada por efectos del reparo.

Artículo 188. Vencido el plazo establecido en el artículo 185 de este Código, sin que el contribuyente o responsable procediera de acuerdo con lo previsto en dicho artículo, se dará por iniciada la instrucción del Sumario teniendo el afectado un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular los descargos y promover la totalidad de las pruebas para su defensa. En caso que las objeciones contra el Acta de Reparo versaren sobre aspectos de mero derecho, no se abrirá el Sumario correspondiente, quedando abierta la vía jerárquica o judicial. (…)

Artículo 189. Vencido el plazo dispuesto en el artículo anterior, siempre que el contribuyente o responsable hubiere formulado los descargos, y no se trate de un asunto de mero derecho, se abrirá un lapso para que el interesado evacue las pruebas promovidas, pudiendo la Administración Tributaria evacuar las que considere pertinentes. Dicho lapso será de quince (15) días hábiles, pudiéndose prorrogar por un período igual, cuando el anterior no fuere suficiente y siempre que medien razones que lo justifiquen, los cuales se harán constar en el expediente.

Regirá en materia de pruebas lo dispuesto en la Sección Segunda de este Capítulo.

Parágrafo Único: El lapso previsto en este artículo no limita las facultades de la Administración Tributaria de promover y evacuar en cualquier momento, las pruebas que estime pertinentes.

Artículo 191. El Sumario culminará con una resolución en la que se determinará si procediere o no la obligación tributaria, se señalará en forma circunstanciada el ilícito que se imputa, se aplicará la sanción pecuniaria que corresponda y se intimarán los pagos que fueren procedentes. (…).

Artículo 192: La Administración dispondrá de un plazo máximo de un (1) año, contado a partir del vencimiento del lapso para presentar el escrito de descargos, para dictar la resolución culminatoria del Sumario.

Si la Administración no notifica válidamente la resolución en el lapso previsto para decidir, quedará concluido el Sumario y el acta invalidada y sin efecto legal alguno, al igual que los actos cumplidos en el Sumario.

Los elementos probatorios acumulados en el Sumario así concluido podrán ser apreciados en otro sumario, siempre que así se haga constar en el Acta que inicia el nuevo Sumario y sin perjuicio del derecho del interesado a oponer la prescripción y las demás excepciones que considere procedentes.

(Destacado de la Sala).

De la normativa parcialmente transcrita se observa que el referido procedimiento consagra que una vez levantada el acta fiscal los contribuyentes o responsables tienen un plazo de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación, para consignar su declaración en caso de no haber sido presentada, corregir la que hubieren presentado o allanarse al pago de las cantidades reparadas; luego, una vez transcurridos estos quince (15) días hábiles, sin que se hubiere presentado la declaración omitida, rectificada o se hubiere producido el pago, la Administración Tributaria dará por iniciado el respectivo sumario administrativo, concediendo a dichos contribuyentes o responsables un plazo de veinticinco (25) días hábiles para que presenten los descargos.

Asimismo, al vencimiento de estos veinticinco (25) días hábiles contará la Administración Tributaria con el plazo máximo de un (1) año dentro del cual deberá tomar su decisión y notificarla, emitiendo de esta manera la Resolución Culminatoria del Sumario; por tales motivos, tanto la decisión como la notificación deben producirse dentro del indicado plazo máximo de un (1) año, computado por días calendarios o continuos, a tenor de lo dispuesto en el artículo 10 numeral 1 del Código Orgánico Tributario de 2001, contándose, en consecuencia, desde el día siguiente a aquel en que vence el lapso para presentar el escrito de descargos (25 días hábiles) y terminando el mismo día del año calendario siguiente a aquél.

Con base en lo expuesto, destaca esta Sala que son tres (3) los lapsos que deben computarse a objeto de verificar si la Resolución Culminatoria del Sumario administrativo fue dictada y válidamente notificada dentro del plazo máximo de un (1) año; a saber: i) el lapso de quince (15) días hábiles siguientes a la notificación del acta fiscal; ii) el de veinticinco (25) días hábiles contados a partir del vencimiento de los quince (15) anteriores, para presentar el escrito de descargos; y iii) el de un (1) año calendario o continuo, contado a partir del vencimiento de los veinticinco (25) días hábiles de los descargos. (Vid., entre otras, sentencias de esta Sala Nros. 00615 y 00542 de fechas 8 de marzo de 2006 y 6 de mayo de 2009, Casos: Industrias Azucareras S.A. y Café Continental, C.A., respectivamente).

Precisado lo anterior, y de la revisión exhaustiva de las actas que conforman el expediente judicial, esta Alzada observa que el Acta de Reparo fue levantada el 29 de noviembre de 2006, momento desde el cual comenzaba a contarse el lapso de quince (15) días para que la contribuyente pudiese allanarse al pago, y que vencía el 20 de diciembre de 2006; en consecuencia, a partir de la referida fecha comenzaban a correr los veinticinco (25) días hábiles para presentar el escrito de descargos, el cual fue presentado tempestivamente en fecha 26 de enero de 2007 (último día para presentar escrito de descargos); siendo ello así, el plazo de un (1) año continuo dispuesto en el artículo 192 del Código Orgánico Tributario vigente para la fecha, comenzaba a discurrir a partir del 29 de enero de 2007 (primer día hábil siguiente), debiendo concluir el 28 de enero de 2008, indistintamente se hubiere o no abierto el lapso probatorio.

En sintonía con lo expuesto, esta Alzada observa que la Resolución Culminatoria del Sumario N° 283-2008-01-66 fue dictada en fecha 25 de enero de 2008, y notificada por el aludido Instituto a la empresa Escalante San Cristóbal, C.A., el 1 de febrero de 2008, por lo que ya se había cumplido el lapso de un (1) año que señala el artículo 192 del Código Orgánico Tributario de 2001.

Asimismo, es de destacar que el lapso probatorio previsto en el artículo 189 del Código Orgánico Tributario (2001), así como los demás términos previstos en el resto del referido ordenamiento jurídico, incluyendo los días inhábiles por vacaciones colectivas, se deben computar dentro del lapso de caducidad del sumario administrativo, esto es, aquel de un (1) año previsto en el artículo 192 eiusdem, en virtud que éste es un lapso fatal que no admite interrupción o suspensión (Vid. Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 8 de abril de 2003, Caso: O.E.G.), y que además se calcula conforme al artículo 10 numeral 1 del mencionado Código.

Conforme a las consideraciones antes expuestas es criterio de esta Sala que el pronunciamiento del a quo respecto a la caducidad del sumario administrativo se encuentra ajustado a derecho, razón por la cual quedan desechados los argumentos de la parte actora sobre la inaplicabilidad del artículo 192 eiusdem, así como de los alegatos sobre interrupción o suspensión del lapso de caducidad. Así se declara…

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(Subrayado por el juez).

Según criterio de este juzgador es necesario diferenciar claramente los cargos que las empresas le dan a sus empleados tales, como contador, gerente, administrador, vendedor, relacionista, recepcionista, archivador y otros, y la naturaleza de un administrador o gerente de los bienes de las empresas con responsabilidad solidaria sobre tributos, multas e impuestos. El cargo de empleado como administrador o gerente lo ocupa normalmente un profesional de esa área que hace trabajos de oficina, así como el contador también lo es y trabaja en el departamento de contabilidad o como los llamados gerente de piso, gerente de ventas, gerente de compras, gerente de contabilidad, gerente de planta, gerente de almacén, gerente de mantenimiento y por el hecho de esa denominación no necesariamente es el administrador de los bienes de la empresa, el gerente de la empresa y menos su representante legal. Estos cargos son generalmente de supervisores de un área determinada.

Con el término gerente se denomina a quien está a cargo de la dirección o coordinación de la organización institución o empresa, o bien de una parte de ella como es un departamento o un grupo de trabajo. Como seria por ejemplo, un gerente general, un gerente de finanzas, un gerente de personal, gerentes de sección, gerentes de turno, gerentes de proyecto y otros similares.

El concepto que aquí nos interesa es el más amplio de directivo, el cual proviene de su etimología del latín “dirigere”, y significa ordenar en muchas direcciones, por lo cual su tarea es básicamente de tipo administrativa. Es entonces aquel que dirige, es quien ordena, guía y dispone en una empresa.

Las tareas de gerencia son una parte importante de las funciones de un empresario. Sin embargo, ese es un término utilizado en general para designar a quien esté a cargo de una empresa, siendo, en ese sentido, un término más restringido: mientras los empresarios son gerentes, no todo gerente es empresario.

  1. Smith en La iqueza de las naciones quién es uno de los primeros en introducir métodos y prácticas de la organización de empresas ofrece una visión en la cual las tareas “gerenciales” son una parte esencial de las funciones "del capital" o propietarios, cuya delegación solo puede funcionar bien en asuntos o áreas triviales -solo cuando “todas las operaciones son capaces de ser reducidas a lo que es llamado una rutina, o a tal uniformidad de métodos que admitan solo pequeñas o ninguna variación”. -consecuentemente el “gerente” de Smith ha sido incluso traducido al castellano como “capataz”- delegación en asuntos más complejos siendo ineficiente a los intereses de los propietario.

El artículo 28 del Código Orgánico Tributario dispone:

Artículo 28. Son responsables solidarios por los tributos, multas y accesorios derivados de los bienes que administren, reciban o dispongan:

1. Los padres, los tutores y los curadores de los incapaces y de herencias yacentes.

2. Los directores, gerentes, administradores o representantes de las personas jurídicas y demás entes colectivos con personalidad reconocida.

3. Los que dirijan, administren o tengan la disponibilidad de los bienes de entes colectivos o unidades económicas que carezcan de personalidad jurídica.

4. Los mandatarios, respecto de los bienes que administren o dispongan.

5. Los síndicos y liquidadores de las quiebras; los liquidadores de sociedades, y los administradores judiciales o particulares de las sucesiones; los interventores de sociedades y asociaciones.

6. Los socios o accionistas de las sociedades liquidadas.

7. Los demás que conforme a las leyes así sean calificados.

Parágrafo Primero: La responsabilidad establecida en este artículo se limitará al valor de los bienes que se reciban, administren o dispongan.

Parágrafo Segundo: Subsistirá la responsabilidad a que se refiere este artículo respecto de los actos que se hubieren ejecutado durante la vigencia de la representación, o del poder de administración o disposición, aun cuando haya cesado la representación, o se haya extinguido el poder de administración o disposición.

(Subrayado por el Juez)

Se deduce del contenido integral de este artículo que los gerentes o administradores a los que se refiere son aquellos que tienen han recibido bienes sobre los cuales ejercen la administración o disposición.

En relación con las notificaciones el artículo 28 supra transcrito debe ser concordado con el 162 del Código Orgánico Tributario:

Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

1. Personalmente, entregándola contra recibo al contribuyente o responsable. Se tendrá también por notificado personalmente al contribuyente o responsable que realice cualquier actuación que implique el conocimiento del acto, desde el día en que se efectuó dicha actuación.

2. Por constancia escrita, entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

3. Por correspondencia postal efectuada mediante correo público o privado, por sistemas de comunicación telegráficos, facsimilares, electrónicos y similares, siempre que se deje constancia en el expediente de su recepción. Cuando la notificación se practique mediante sistemas facsimilares o electrónicos, la Administración Tributaria convendrá con el contribuyente o responsable la definición de un domicilio facsimilar o electrónico.

Parágrafo Único: En caso de negativa a firmar al practicarse la notificación conforme a lo previsto en los numerales 1 y 2 de este artículo, el funcionario, en presencia de un fiscal del Ministerio Público, levantará acta en la cual se dejará constancia de esta negativa. La notificación se entenderá practicada una vez que se incorpore el acta en el expediente respectivo.

El artículo 162 es suficientemente claro cuando establece que la notificación debe hacerse ante el contribuyente o responsable y no otras personas solidarias, para que surta los efectos de notificación personal. El artículo 28 por el contrario establece la solidaridad por los tributos, multas y accesorios de directores, gerentes y administradores.

En criterio de este juzgador la responsabilidad solidaria supone que los administradores de los bienes responden por igual por la deuda contraída con la administración tributaria pero no tienen capacidad para actuar en juicio, nombrar apoderados y otros aspectos del proceso en nombre del contribuyente o responsable. Tan es así que son innumerables las decisiones administrativas y judiciales declarando la inadmisibilidad de acciones en diversos recursos cuando el que asume como contribuyente o responsable no tiene la autorización para actuar en juicio y nombrar apoderados o asistentes en los juicios de conformidad con los estatutos de la empresa, puede eso sí recibir la notificación, la cual según criterio del Tribunal no se corresponde con la notificación personal.

En los estatutos de la contribuyente autenticados el 03 de diciembre de 2007(folios 17 y siguientes) en sus cláusulas décima quinta, décima sexta, décima séptima y vigésima primera, se estipula:

DÉCIMA QUINTA

La dirección y administración de la Compañía estará a cargo de una Junta Directiva constituida por Cuatro (04) miembros, a saber; Un (01) Presidente, Un (01) Vice-Presidente y Dos (02) Directores, quienes podrán ser o no accionista y durarán Dos (02) años en sus funciones, debiendo continuar en las mismas vencido el plazo, hasta tanto no se designe la nueva Junta Directiva.

DÉCIMA SEXTA

La Junta Directiva con la firma conjunta del Presidente y del Vice-Presidente o de cualquiera de ellos con la de uno cualquiera de los Directores, tendrá las siguientes atribuciones; 1. Nombrar uno o varios Gerentes para la gestión diaria de los negocios de la sociedad, señalarles sus remuneraciones y atribuciones y revocar los nombramientos; 2. Ejercer la suprema administración de la compañía y el manejo total de la empresa; 3. (…).

DÉCIMA SEPTIMA

Dentro de las funciones del Presidente están; Representar a la Compañía ante cualquier organismo o institución, ejerciendo la representación plena ante las autoridades civiles, administrativas, judiciales, aduanera o fiscales, así como ante terceras personas naturales o jurídicas; constituir factores mercantiles y otorgar poderes generales o especiales para la representación de la sociedad en juicio o fuera de él, con las atribuciones que estime pertinentes (…).

VIGÉSIMA PRIMERA

Para ejercer los cargos señalados en este documento constitutivo estatutario durante el primer periodo, se designó a los ciudadanos: PRESIDENTE: P.J.G. SUÁREZ, C. I. 6.809.962, VICEPRESIDENTE: Ciudadano A.J.F.M., venezolano, mayor de edad, títular de la cédula de identidad No. 7.234.074 (…)

En esta acta de asamblea general extraordinaria de los accionistas de Bingo Palace, C. A., no aparece ningún otro nombramiento como gerente o administrador a persona alguna.

Verifica el juez que en ninguno de los documentos que cursan insertos en el expediente se puede constatar que el ciudadano O.A.M.A., titular de la cédula de identidad N° V-9.699.118 es el representante legal de la empresa o que es el gerente o administrador de los bienes de la empresa y menos que tenga responsabilidad solidaria sobre tributos, multas y accesorios, razones por las cuales este juzgador declara que la notificación de la resolución culminatoria del sumario se encuadra dentro de lo previsto en el numeral 2 del artículo 162 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

Artículo 162. Las notificaciones se practicarán, sin orden de prelación, en alguna de estas formas:

(…)

2. Por constancia escrita entregada por cualquier funcionario de la Administración Tributaria en el domicilio del contribuyente o responsable. Esta notificación se hará a persona adulta que habite o trabaje en dicho domicilio, quien deberá firmar el correspondiente recibo, del cual se dejará copia para el contribuyente o responsable en la que conste la fecha de entrega.

(…)

(Subrayado por el juez)

Por los motivos expuestos este tribunal declara que la resolución culminatoria del sumario administrativo fue notificada a la contribuyente en forma extemporánea, fuera del lapso de un año que exige el artículo 192 del código Orgánico Tributario, por lo tanto queda el acta de reparo N° CNC/IN/2009-055 del 15 de diciembre de 2009 y como su consecuencia la resolución culminatoria del sumario administrativo Nº CNC-D-RCS-018-11 del 01 de marzo de 2.011, emanadas de la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles, nulas y sin efecto legal alguno. Así se decide.

Una vez decidida la incidencia anterior, el juez considera inoficioso decidir sobre el resto de las pretensiones de las partes. Así se declara.

V

DECISIÓN

Por las razones expresadas, este Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

1) CON LUGAR el recurso contencioso tributario de nulidad interpuesto por la ciudadana M.V.R., actuando en su carácter de apoderada judicial de BINGO PALACE, C.A., contra el acto administrativo contenido en la resolución culminatoria de sumario administrativo N° CNC-D-RCS-018/2011 del 1 de marzo de 2.011, emanada de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALA DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES cual confirmó el acta de reparo Nº CNC/IN/2009-055 del 15 de diciembre de 2009, donde comprobó la existencia de una deuda por concepto de contribuciones especiales y regalías, para el período fiscal comprendido entre el 1º de abril de 2005 hasta el 30 de abril 2009, ambas fechas inclusive, mas intereses moratorios y multa, por un monto total de bolívares fuertes nueve millones quinientos cuatro mil doscientos ochenta y tres con cincuenta y dos céntimos (BsF. 9.504.283,52).

2) NULA y sin efecto legal alguno el acta de reparo N° CNC/IN/2009-055 del 15 de diciembre de 2009 y la resolución culminatoria del sumario administrativo Nº CNC-D-RCS-018-11 del 01 de marzo de 2.011, emanadas de la COMISIÓN NACIONAL DE CASINOS, SALAS DE BINGO Y MAQUINAS TRAGANÍQUELES.

Notifíquese mediante oficio de la presente decisión a la Procuradora General de la República con copia certificada una vez que la parte provea lo conducente. Asimismo notifíquese al Contralor General de la República, a la Comisión Nacional de Casinos, Salas de Bingo y Máquinas Traganíqueles y para la práctica de dicha notificación se comisiona suficientemente al Juzgado Distribuidor de los Municipios del Área Metropolitana del Distrito Capital, a quien se le librará despacho con las inserciones correspondiente y mediante boleta a BINGO PALACE, C.A, Líbrense las correspondientes notificaciones. Cúmplase lo ordenado. En esta misma fecha se publicó la anterior sentencia.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, a los veintinueve (29) días del mes de abril de dos mil trece (2013). Año 203° de la Independencia y 154° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. J.A.Y.G..

La Secretaria Titular

Abg. M.S.

En esta misma fecha se publicó, se registró la presente decisión y se libraron oficios. Se cumplió con lo ordenado.

La Secretaria Titular

Abg. M.S.

Exp. Nº 2675

JAYG/dt/lr