Decisión nº PJ0572012000114 de Tribunal Superior Primero del Trabajo de Carabobo, de 26 de Octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL

DEL ESTADO CARABOBO

EXPEDIENTE NÚMERO: GP02-R-2012-000288

PARTE ACTORA: J.P.

APODERADOS JUDICIALES: G.M., E.V. Y L.R..

PARTES DEMANDADAS: BAR Y RESTAURANT RINCON DEL DRAGON, S.R.L.

APODERADOS JUDICIALES: C.M.F.V., C.M.F.M., J.E.M.M., C.F.F.M., L.A., A.C.B.

SENTENCIA: DEFINITIVA

MOTIVO: PRESTACIONES SOCIALES.

TRIBUNAL A-QUO: JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

DECISION: SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACIONE EJERCIDO POR LA PARTE ACTORA. SIN LUGAR EL RECURSO DE APELACION EJRCIDO POR LA PARTE ACCIONADA. CONFIRMADA LA SENTENCIA RECURRIDA.

FECHA DE LA DECISION: 26 de octubre de 2012

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO CARABOBO.

Exp. GP02-R-2012-000288

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION ejercido por las partes ACTORA y ACCIONADA en el juicio que por PRESTACIONES SOCIALES incoare el ciudadano J.P., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 6.113.263, representado judicialmente por los abogados, G.M., E.V. y L.R., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Números: 64.121, 54.749 y 76.291 respectivamente, contra la sociedad de comercio: BAR Y RESTAURANT RINCON DEL DRAGON, S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 05 de Marzo de 1980, anotada bajo el Nº 34, Tomo 94-B, representada judicialmente por los abogados: C.M.F.V., C.M.F.M., J.E.M.M., C.F.F.M., L.A., A.C.B., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Números: 7.278, 78.461, 74.534, 149.971, 125.276, 125.277, respectivamente.

I

FALLO RECURRIDO

Se observa de lo actuado a los folios 105 al 122, que el Juzgado Primero de Primera de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 10 de Julio de 2012, dictó Sentencia Definitiva declarando:

….PARCIALMENTE CON LUGAR. Todo con motivo la DEMANDA incoada por el ciudadano J.P. titular de la Cédula de Identidad N° 6.113.263. PARTE DEMANDANTE, en contra de BAR RESTAURANT RINCON DEL DAGRON S.R.L En consecuencia se condena a la parte Demandada a cancelar a la demandante TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.30.150,69).

Se ordena experticia complementaria del fallo la cual será realizada por un único experto designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo designado por el Tribunal de Ejecución, siendo que los honorarios del experto estarán a cargo de la demandada de autos.-

INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país

EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutierrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

(…)

En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

No Hay condenatoria en costas por no haber resultado totalmente vencida la demandada…..”

En la parte motiva del dispositivo el Juzgado A- Quo, acordó los siguientes montos y conceptos:

…..VI

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

En relación a la causa de terminación de la relación laboral quien juzga observa que al otorgarle pleno valor probatorio a la P.A. emanada de la Inspectoría C.P.A. en el expediente N° 080-2.010-01-03090, y al evidenciarse que la mencionada P.a. ha quedado firme por cuanto, no se ejerció ningún Recurso de Nulidad, ni Medida Cautelar que procediese a suspender la P.A. y menos aun Sentencia que declarase la nulidad de la tan mencionada P.A., es que se tiene como cierto que el trabajador fue despedido en fecha 20 de agosto del año 2.010, Providencia que declara con lugar el reenganche y pago de salarios caídos . Y así se establece.

DEL SALARIO BASE DE CALCULO PARA LAS PRESTACIONES DINERARIAS

En relación al salario que debe utilizarse para el cálculo de los beneficios laborales a que tiene derecho el trabajador, quien juzga observa que al otorgarle pleno valor probatorio a la P.A. emanada de la Inspectoría C.P.A. en el expediente N° 080-2.010-01-03090, y al evidenciarse que la mencionada P.a. ha quedado firme por cuanto, no se ejerció ningún Recurso de Nulidad que procediese a declara la nulidad de la tan mencionada P.A., es que se tiene como cierto los salarios alegados en la presente Providencia que son los mismos que fueron argüidos en el libelo de la demanda. Asi se decide.

DE LOS CONCEPTOS CAUSADOS CON MOTIVO DE LA

RELACIÓN DE TRABAJO ENTRE LAS PARTES:

1. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Como bien quedo evidenciado de las probanzas consignadas a los autos, ciertamente la fecha de inicio de la relación laboral es el día 17 de junio del año 2.009 y su fecha de culminación es el 20 de agosto del año 2.010. Mas ciertamente a tenor de la Sentencia de la Sala de Constitucional , de fecha 14 de mayo, cuyo Magistrado es el Dr. Carrasqueo Francisco y publicada en Gaceta Oficial N°39.921, en el caso del Recurso de Revisión de sentencia interpuesto por el ciudadano E.M.A. , en la cual señala que el tiempo que durase el procedimiento administrativo se computa a los efectos del cálculo de la antigüedad; en virtud de ello se tiene que calcular la antigüedad hasta la fecha en que el accionante de autos introduce la demanda siendo esta la fecha del 08 de abril del año 2.011. De allí que el tiempo de duración de la relación laboral fue de 1 año, 08 meses y 21 días. Por tanto corresponde a la demandada pagar a la actora de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicio la antigüedad equivalente a cinco días de salario por cada mes , mas los dos días adicionales de salario por cada año de servicio. Calculados a el salario integral devengado por el actor, esto es el salario más las incidencias de bono vacacional y utilidades, por lo que correspondía al actor el pago de 87 días a salario integral devengado en cada mes, mientras duro la relación laboral; por tanto,, debe la accionada cancelar al accionante la cantidad de Bs. 7.394,64. Sin embargo al termino de la relación de trabajo la demandada le cancelo por este concepto la cantidad de Bs.1.166,55 resultando así la diferencia de BOLÍVARES SEIS MIL DOSCIENTOS VENTIOCHO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS ( BS. 6.228,09) el cual deberá ser cancelado por la demandada. Y así se establece.

2. INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO. ARTICULO 125 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO. Demanda de conformidad al presente artículo la indemnización por haber sido despido. En virtud que la accionada no logro desvirtuar lo alegado por el accionante en referencia al despido injustificado y revisado el derecho se tiene que el accionante tiene el derecho a la presente indemnización reclamada en base a 30 días por el salario integral de Bs. 85,11. Lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.553,33. En consecuencia la accionada tiene la obligación de cancelar al accionante de autos, por este concepto acordado la cantidad de Bs. 2.553,33. Asi se decide.

3. INDEMINIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO. ART. 125. Demanda de conformidad al presente artículo la indemnización por preaviso. En virtud que la accionada no logro desvirtuar lo alegado por el accionante en referencia al despido injustificado y revisado el derecho se tiene que el accionante tiene el derecho a la presente indemnización reclamada en base a 45 días por el salario integral de Bs. 85,11. Lo cual arroja la cantidad de Bs. 3.830 En consecuencia la accionada tiene la obligación de cancelar al accionante de autos, por este concepto acordado la cantidad de Bs. 3.830,00. Asi se decide.

4. Vacaciones Vencidas. Art. 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, Demanda de conformidad al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, las vacaciones vencidas a razón de 15 días de por el salario diario de Bs. 80,00 y siendo que al folio 60 aparecen un monto por Bs. 299,97, el cual se deducirá del monto total a cancelar por este concepto acordado; en consecuencia se condena a la accionada a cancelar a la accionante la cantidad de Bs. 1.200,00, menos la cantidad de Bs. 299,97, lo cual arroja un monto total a cancelar al accionante por la cantidad de Bs. 920,03. Asi se decide.

5. Bono Vacacional Vencido: Demanda de conformidad al artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 07 días a un salario diario de Bs.80,00. En virtud que al folio 60 del expediente de marras se evidencia un pago por este concepto de Bs. 99,99 el cual se deducirá del monto total a cancelar por este concepto ; en consecuencia se condena a la accionada a cancelar a la accionante la cantidad de Bs. 560,00 menos la cantidad de Bs. 99,99 lo cual arroja un monto total a cancelar al accionante por la cantidad de Bs. 460,01. Asi se decide.

6. Vacaciones Fraccionadas, periodo del 17 de junio del año 2.010 al 20 de agosto del año 2.010: Demanda este concepto de conformidad al artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 2,25 días por el salario básico y en virtud que no se evidencia pago alguno por este concepto es que se condena a la accionada de autos a cancelar por este concepto la cantidad de Bs.200, 00. Asi se decide.

7. Bono Vacacional Fraccionado: periodo del 17 de junio del año 2.010 al 20 de agosto del año 2.010: Demanda este concepto de conformidad al artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 1,17 días por el salario básico y en virtud que no se evidencia pago alguno por este concepto es que se condena a la accionada de autos a cancelar por este concepto la cantidad de Bs.93,33. Asi se decide.

8. Vacaciones no disfrutadas: Demanda de conformidad al artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, las vacaciones no disfrutadas; no obstante se al folio 60 del expediente un pago de Bs.299, 97, correspondiente a un pago de vacaciones en el año 2.009, del cual se infiere que ciertamente se cancelo las vacaciones,. Ahora bien en virtud que nada logro desvirtuar sobre el disfrute de las vacaciones la accionada es que se condena a cancelar el presente concepto demandado y acordado por la cantidad de Bs. 2.053,33. Asi se decide.

9. UTILIDADES FRACCIONADAS año 2.009: Demanda de conformidad al artículo 174 parágrafo primero, la cantidad de 7,5 días corresponde a la demandada pagar a la actora la cantidad de Bs. 600,00, por cuanto se evidencia el pago por este concepto demandado de Bs. 599,94, es que se tiene que deducir al monto demandado y por lo cual se condena a cancelar al accionante de autos la cantidad de Bs.0, 06. Y así se establece.

10. UTILIDADES FRACCIONADAS año 2.010: Demanda de conformidad al artículo 174 parágrafo primero, la cantidad de 8,75 días corresponde a la demandada pagar a la actora la cantidad de Bs. 700,00 por cuanto no se evidencia el pago por este concepto demandado se condena a cancelar al accionante de autos la cantidad de Bs.700,00. Y así se establece.

11. SALARIOS CAIDOS: Demanda la cantidad de 101 días comprendido estos desde el 23 de agosto del 2.010 hasta el 01 de diciembre del 2.010, fecha en que se negó la accionada a dar el reenganche al accionante de autos; por tanto, se condena a la accionada de autos a cancelar la cantidad de Bs. 8.596,11. Asi se decide.

12. HORAS EXTRAS POR JORNADA LABORADA Y NO REMUNERADA: De conformidad al artículo 155 de la Ley Orgánica Laboral, demanda a su entender por ser una jornada mixta, donde se incluían horas diurnas y nocturnas dada la naturaleza del servicio prestado. De allí que en razón de las horas trabajadas en su jornada mixta y en el horario que quedo determinado, el cual es el horario indicado en el libelo de la demanda dado que la accionada no logro desvirtuar, mediante probanza alguna lo argüido por el accionante es que se condena el presente concepto, de acuerdo a la norma sustantiva establecida en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, inciso b; el cual determina que ningún trabajador podrá trabajar más de diez horas extraordinarias por semana, ni mas de cien horas extraordinarias por año. Asi las cosas, de conformidad al artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala que se tendrá por admitidos aquellos hechos de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo y sobre todo que no aparecieren desvirtuado por ningún de los elementos del proceso. En este sentido, se le otorgo la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no proceder a exhibir los libros de horas extras que por mandato legal de la norma en su artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo debe llevar el patrono; en virtud de lo antes expuesto, se condena a la accionada a cancelar por este concepto la cantidad de 166,64 horas extras a cancelar en base al valor de hora extraordinaria la cual es de Bs. 15,00 y el cual se determino de conformidad al artículo 195 de la LOT; por tanto arroja la cantidad total por este concepto de Bs. 2.499,60. Asi se aprecia.

13. HORAS EXTRAS POR JORNADA NOCTURNA : De conformidad al artículo 156 de la Ley Orgánica Laboral, demanda a su entender por ser una jornada mixta, donde se incluían horas diarias y nocturnas dada la naturaleza del servicio prestado. De allí que en razón de las horas trabajadas en su jornada mixta y en el horario que quedo determinado, el cual es el horario indicado en el libelo de la demanda dado que la accionada no logro desvirtuar, mediante probanza alguna lo argüido por el accionante es que se condena el presente concepto, de acuerdo a la norma sustantiva establecida en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, inciso b; el cual determina que ningún trabajador podrá trabajar más de diez horas extraordinarias por semana, ni mas de cien horas extraordinarias por año. Asi las cosas, de conformidad al artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala que se tendrá por admitidos aquellos hechos de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo y sobre todo que no aparecieren desvirtuado por ningún de los elementos del proceso. En este sentido, se le otorgo la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no proceder a exhibir los libros de horas extras que por mandato legal de la norma en su artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo debe llevar el patrono; en virtud de lo antes expuesto, se condena a la accionada a cancelar por este concepto la cantidad de 166,64 horas extras a cancelar en base al valor de hora extraordinaria nocturna la cual es de Bs. 14,86 y el cual se determino de conformidad al artículo 156 de la LOT; por tanto arroja la cantidad total por este concepto de Bs. 2.476,27 Asi se aprecia.

En conclusión, deberá la demandada cancelar la cantidad de TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.30.150,69) por la suma de los conceptos antes descritos…..

C.T.

Frente a la anterior actuación del A-Quo, la parte ACTORA, solicitó aclaratoria en cuanto al monto condenado a pagar, la cual fue aclarada el 18 de Julio de 2012, en los siguientes términos:

……Mediante diligencia presentada ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos en fecha 16 de julio de 2.012, la abogado G.M., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 64.121, actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte demandante, solicitó aclaratoria de la sentencia definitiva publicada el 10-07-12 por este órgano jurisdiccional, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano J.P..

En función de lo anteriormente se advierte que el artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, en relación con las aclaratorias de sentencias, establece:

Después de pronunciada la sentencia definitiva o la interlocutoria sujeta a la apelación, no podrá revocarla ni reformarla el Tribunal que la haya pronunciado.

Sin embargo, el Tribunal podrá, a solicitud de parte, aclarar los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copia, de referencias o de cálculos numéricos, que aparecieren de manifiesto en la misma sentencia, o dictar ampliaciones, dentro de tres días, después de dictada la sentencia, con tal de que dichas aclaraciones y ampliaciones las solicite alguna de las partes el día de la publicación o en el siguiente

En relación con el lapso de solicitud de las aclaratorias de sentencias, la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia -mediante sentencia de fecha 13 de julio del año 2000- estableció que:

A partir de la publicación de esta sentencia, esta Corte considerará que el lapso para solicitar aclaratoria de la decisión que ponga fin al proceso, es el mismo establecido para la apelación, si se trata de la aclaratoria de la sentencia de primera instancia, o para la casación, en el supuesto de la solicitud de aclaratoria o ampliación de la decisión de Alzada, sin que en ningún caso la solicitud interrumpa el lapso para recurrir…

Asimismo la Sentencia Nº 0684 del 07 de mayo de 2009, Expediente Nº 07-2257, en Ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, donde indica que esta Sala de Casación Social dicto Sentencia, en fecha 11 de marzo de 2009, donde señala que: “El Tribunal podrá a solicitud de parte, aclara los puntos dudosos, salvar las omisiones y rectificar los errores de copias, de referencias o de cálculos numéricos…”

En virtud de lo anteriormente expuesto y por cuanto la aclaratoria de sentencia ha sido solicitada dentro del lapso legalmente reglamentado para la interposición del recurso de apelación contra la sentencia se solicitó su aclaratoria, es por lo que se procede a estudiar el contenido de las mismas, a los fines de decidir lo conducente.

Para tales fines se precisa. La referida solicitud de aclaratoria fue planteada en los términos que, en su parte pertinente, señala que existe una inconsistencia numérica entre el monto total de los conceptos acordados y la sumatoria real de estos conceptos.

Se observa, entonces, ciertamente las omisiones que señala la accionante en la solicitud de aclaratoria, que se presentan en el folio 119, de la sentencia publicada el 10 -07- de 2012, la cual radica en un error de trascripción en el que incurre la juzgadora, razón por la cual se procede a su aclaratoria en los siguientes términos:

En consecuencia, en el folio 119 del fallo cuya aclaratoria se ha solicitado DEBE LEERSE: la cantidad de Bs.30.610,16…(Omisis)

En orden a los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, deja aclarada en los términos anteriormente expuestos- la sentencia de fecha 10 de julio de 2012, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la demanda por Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano J.P. contra BAR RESTAURANT RINCON DEL DRAGON. S.R.L, Téngase la presente aclaratoria como parte integrante de dicho fallo…..” c.t.

Frente a la anterior actuación, tanto la parte ACTORA como la ACCIONADA ejercieron Recurso de Apelación motivo por el cual las presentes actuaciones fueron recibidas en esta Alzada por remisión que de ellas efectuara el Juzgado A-quo.

Por auto expreso se fijo oportunidad para la realización de la audiencia oral, cuya materialización se aprecia en el acta que precede.

Se advierte, que la audiencia oral antes referida, se reprodujo en forma audiovisual, a tenor de lo prescrito en el artículo 166 de la Ley adjetiva Laboral.

Celebrada la audiencia oral, y habiendo esta Alzada pronunciado su decisión pasa a reproducir la misma en la oportunidad que ordena el articulo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

II

MOTIVOS DE LA APELACION

En la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación, ambas partes expusieron las argumentaciones que a su juicio justifican su medio de impugnación:

 DE LA ACTORA:

- Que su medio de impugnación va dirigido a la revisión de las horas extras diurnas y nocturnas, toda vez que, aún cuando la Juez A Quo aplicó la consecuencia prevista en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ante la no exhibición del Libro de Horas Extras, sin embargo aplicó el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, en cuanto al pago de 100 horas extras anuales.

 DE LA PARTE ACCIONADA:

- Que la juzgadora le da pleno valor probatorio a unas copias simples de unos documentos administrativo, los cuales fueron impugnados.

- Que aún cuando el actor no objetó el contrato a tiempo de terminado, al no ser impugnado, la Juez A Quo no sentenció conforme a lo estipulado en el mismo, debiendo declarar que la relación se mantuvo por tiempo determinado.

- Que la Juez A quo se excedió en su función juzgadora al suplir la carga procesal que correspondía a la parte actora, al trasladarse a la Inspectoría del Trabajo, consignando igualmente copias simples.

- Que nunca tuvo conocimiento del procedimiento administrativo, por cuanto no fue notificado del mismo.

- En cuanto a las horas extras, señala que no las negó, sólo alegó que las horas extras laboradas fueron canceladas.

Vistos los términos del recurso del recurso de apelación, pasa este Tribunal a decidir:

III

TÉRMINOS DEL CONTRADICTORIO

DE LA PRETENSION: (Folios 1-11):

El actor en apoyo de su pretensión, señaló:

• Que inició la prestación de servicios para la accionada en fecha 17 de Junio del año 2009, en calidad de Mesonero, consistiendo su labor en atender a los clientes, actividad que desempeñó hasta el 20 de Agosto de 2010, fecha en la cual fue despedido en forma injustificada.

• Que prestó servicios por 1 año, 02 meses y 3 días.

• Que su último salario diario fue de Bs. 80,00, y mensual Bs. 2.400,00

• Que la jornada laboral la realizaba de lunes a jueves de 11:00 a.m. a 10:00 p.m., y los días viernes y sábados desde las 11:00 a.m. hasta las 3 a.m., domingo de descanso, lo que comprendía periodos diurnos y nocturnos, vale decir, una jornada mixta.

• Que instó el procedimiento de Calificación de Despido y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo César “Pipo” Arteaga de Valencia, expediente signado con el N° 080-2010-01-0303090, siendo declarado con lugar, según p.a. Nº 1.533 de fecha 16 de Noviembre de 2010. Solicita que de conformidad con la Sentencia de la Sala de Casación Social N° 0673 de fecha 05 de mayo de 2009, el tiempo de duración del Procedimiento de Calificación de Despido se compute a la antigüedad y demás beneficios laborales.

• Alega:

 Salario diario: 80,00

 Alícuota de Utilidades: 80,00 x 15 días / 360 días = 3,33

 Alícuota de bono vacacional: 80,00 x 8 días / 360 días = 1,78

 Salario integral: 80,00 + 3,33 + 1,78 = 85,11

Reclama el pago de los siguientes montos y conceptos:

CONCEPTO DIAS SALARIO TOTAL

Prestación de Antigüedad Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo 60 85,11 5.096,67

Indemnización art. 125 Ley Orgánica del Trabajo 30 85,11 2.553,33

Indemnización sustitutiva del preaviso, art. 125 LOT 45 85,11 3.830,00

Vacaciones vencidas 15 80,00 1.200,00

Bono Vacacional vencido 7 80,00 560,00

Vacaciones fraccionadas 2,5 80,00 200,00

Bono vacacional fraccionado 1,17 80,00 93,33

Vacaciones no disfrutadas 15+7+2.5+1.17 = 25,67 80,00 2.053,33

Utilidades fraccionadas 2009 7,5 80,00 600,00

Utilidades fraccionadas 2010 8,75 80,00 700,00

Intereses sobre Prestaciones Art. 108 Ley Orgánica del Trabajo Según cuadro descriptivo folio 6 511,03

Salarios caídos, desde el 23/08/2010 hasta el 01/12/2010 101 85,11 8.596,11

Hora extra por jornada laborada y no remunerada, desde el 17 de junio de 2009 hasta el 20 de agosto de 2010. 1920 horas 76 horas semanales laboradas – 44 legales = 32 horas extras 2.400 / 30 = 80,00 /8 = 10,00 x 50 % = 500 + 10,00 = 15,00 1920 x 15,00 = 28.800,00

Bono nocturno por jornada laborada y no remunerada, desde el 17 de junio de 2009 hasta el 20 de agosto de 2010. 1680 horas 28 horas semanales 2.400 / 30 = 80,00 / 7 = 11,43 x 30 % = 3,53 + 11,43 = 14,86 1680 x 14.86 = 24.964,80

Total reclamado 79.758,84

CONTESTACION DE LA DEMANDA. Folios 61-63.

La parte accionada a los fines de enervar la pretensión del actor expuso en su descargo lo siguiente:

• Alegó:

o Que entre el actor y su representada existió un contrato de trabajo a tiempo determinado del año 2009 y fue liquidado.

o Que la demanda fue redactada de manera imprecisa lo que dificulta ejercer su defensa, pues no se tiene certeza del salario que alegó el actor devengó durante la prestación del servicio.

• Negó que el actor devengara un salario integral de Bs. 85,11 ni mensual de Bs. 2.400,00

• Rechazó adeudar al actor la cantidad reclamada de Bs. 79.758,84 y negó de manera pormenorizada adeudar al actor los siguientes montos y conceptos:

o Bs. 1.200,00, por concepto de vacaciones vencidas.

o Bs. 560,00, por concepto de bono vacacional vencido.

o Bs. 5.096,67, por concepto de prestación de antigüedad

o Bs. 200,00, por concepto de vacaciones fraccionadas

o Bs. 93,00, por concepto de bono vacacional fraccionado

o Bs. 600,00, por concepto de utilidades fraccionadas 2009 y Bs. 700,00, por concepto de utilidades fraccionadas 2010, pues de los recibos de pagos y del contrato de trabajo a tiempo determinado, se evidencia su pago.

o Bs. 28.800,00, por concepto de horas extras y Bs. 24.964,80, por concepto de bono nocturno por su inexactitud y errada forma de cálculo, pues no se indica su forma de cálculo.

o Rechazó adeudar cantidad alguna por concepto de honorarios, costas, costos, intereses de mora, ni corrección monetaria o indexación, pues esta última no fue solicitada en el escrito libelar.

• Negó que tuviera un salario variable y que prestara servicios en el horario indicado por el actor, por inverosímil, lo cual deviene de la circunstancia de haber laborado durante 1 año, 2 meses y 3 días, sin recibir pago por concepto de antigüedad, vacaciones, utilidades, prestando servicios durante 7 días a la semana y dentro de una jornada laboral de 76 horas semana, con media hora de descanso, pues sería un régimen de cuasi esclavitud.

• Resulta además desproporcionado pretender una retroactividad del último salario que presuntamente devengó como base salarial para hacer sus cálculos por todos los conceptos reclamados.

IV

DISTRIBUCION DE LA CARGA PROBATORIA.

La materia de fondo controvertida por el accionante es la existencia y cumplimiento de determinadas obligaciones, que de acuerdo a sus alegatos tiene la demandada con él en virtud del vínculo laboral que dicen les unió y que no le fue cancelada.

En aplicación de lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con lo señalado en los artículos 1.354 del Código Civil y 506 del Código de Procedimiento Civil, surge lo siguiente:

HECHOS NO CONTROVERTIDOS:

Del contenido del escrito de contestación de la demanda se observa que la accionada no rechazo ciertos hechos, por tanto se tiene como admitidos, y no requieren de su demostración en juicio, como son:

La prestación de servicios del actor.

Cargo ejercido por el actor

HECHOS CONTROVERTIDOS:

1. Naturaleza del contrato de trabajo en relación al tiempo de duración.

2. Causa de extinción de la relación laboral.

3. El salario

4. Horario de trabajo.

5. Horas extras

   Precisado lo anterior, corresponde a la accionada demostrar los hechos indicados en los particulares 1 al 4, ello en virtud de la forma como dio contestación a la demanda, y en conformidad con la Sentencia de fecha 15 de Marzo de 2000, dictada por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, cito:

   ...También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   ...Por lo tanto, el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor.

   También debe esta Sala señalar que, habrá inversión de la carga de la prueba en el proceso laboral, es decir, estará el actor eximido de probar sus alegatos, en los siguientes casos:

   …Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar, y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicio...

   (Fin de la cita).

   Corresponde al actor demostrar que prestó servicios durante jornadas extraordinarias diurnas y nocturnas, por cuanto la cantidad reclamada por este concepto obedece a una circunstancia de hecho especial, cuya negación de su procedencia no tiene otra fundamentación que dar, así como la aplicabilidad de la Convención Colectiva de Trabajo.

   La anterior carga probatoria tiene su fundamento en sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 28 de mayo del 2.002, cito:

   “……En sentencia de esta Sala de Casación Social, Nº 445 de fecha 09 de noviembre de 2.000, en relación con su doctrina reiterada en materia de interpretación del artículo 68 de la Ley Orgánica de Tribunales y Procedimientos del Trabajo, en el sentido de que, reconocida la existencia de la relación laboral, se invierte la carga de la prueba y corresponde al patrono demostrar el pago de las obligaciones derivadas de la misma, se estableció:

   Pero no puede ser igual cuando se han alegado condiciones y acreencias distintas o en exceso de las legales, como un preaviso equivalente a cuatro o seis meses de salario, o especiales circunstancias de hecho como horas extras o días feriados, pues la negación de su procedencia y ocurrencia en el mundo de lo convenido o llevado a cabo no hay, salvo algún caso especial, otra fundamentación que dar……

   (Fin de la cita).

   PRUEBAS DEL PROCESO

   Actor. Folios 41-42 Accionada: folios 63-69.

   Indicios y presunciones Invoco el mérito favorable de autos

   Documentales Documentales

   Testimoniales Testimoniales

   Informes

   Exhibición

   ANALISIS PROBATORIO.

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

1. Indicios y presunciones:

   a. Indicio: Los Jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos.

   b. Presunciones: Las presunciones son las consecuencias que la ley o el Juez extraen de un hecho conocido para establecer uno desconocido

2. Documentales: Consignadas en audiencia preliminar:

   • Cursa al folio 43, copia fotostática simple de p.a. suscrita por el abogado J.A., en su carácter de Inspector Jefe del Trabajo de fecha 16 de Noviembre de 2010, en el expediente Nº 080-2010-01-0303090, relativo al procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el ciudadano J.P. ante la Inspectoría del Trabajo C.P.A., donde declara Con lugar la solicitud incoada por el actor. Cursa al folio 44, copia fotostática simple de notificación expedida por la Inspectoría del Trabajo al representante legal de la accionada “El Rincón del Dragón”, donde le remite copia de la P.A. dictada en el exp.080-2010-01-0303090. Cursa al folio 45-46, copia fotostática simple de Acta de Reenganche suscrita por el ciudadano L.R., en su carácter de Comisionado Especial del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial, encargado de practicar el reenganche, en la cual declara que luego de haberse trasladado a la sede de la empresa accionada en fecha 01 de diciembre de 2010, el representante de la accionada se negó a cumplir la orden de reenganche.

   Tales medios probatorios fueron impugnados por la accionada por tratarse de copias fotostáticas simples, ahora bien, aprecia este Tribunal que la parte actora solicitó copias fotostáticas certificadas de las mismas a través de la prueba de Informes, prueba ésta que fue admitida por el Juzgado A-Quo, reservándose esta juzgadora su análisis al momento de emitir pronunciamiento sobre la referida prueba de informes.

3. Testimoniales: La parte actora solicitó la declaración de los siguientes ciudadanos:

   1. D.J.R.

   2. M.A.C..

   3. J.R.D.R..

   4. O.C.A.

   Los ciudadanos anteriormente mencionados, no comparecieron a deponer sus testimonios, declarándose desierto.

4. Informes: La parte actora solicitó que el Tribunal a través de la prueba de INFORMES requiriese a la Inspectoría del Trabajo C.P.A., de Valencia, las copias certificadas de las siguientes actuaciones:

1. La p.a. de fecha 16 de Noviembre de 2010 y

2. Acta de reenganche de fecha 01-12-10, y orden de servicio contentivas en el expediente Nº 080-2010-01-0303090, relativo al procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el ciudadano J.P. en dicha Inspectoría.

   Tal informe no fue remitido por el ente oficiado en tiempo oportuno, motivo por el cual en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral, pública y contradictoria de juicio, de fecha 19 de junio de 2012, la parte actora insistió en la evacuación de la prueba, acordando la Juez A Quo, ante tal insistencia, mediante auto para mejor proveer trasladarse a la sede de la Inspectoría del Trabajo, a los efectos de obtener la documentación requerida, fijando la realización de tal actuación para el día 21 de Junio de 2012.

   Por cuanto la parte accionada ejerció recurso de apelación, impugnando la actuación de la Juez y la eficacia de los documentos insertos a través del traslado del Juez A Quo, este tribunal emitirá su juicio en las consideraciones finales.

5. Exhibición de documentos: La parte actora solicitó la exhibición de los siguientes documentos:

   -Libro de control de entrada y salida del personal que labora en la empresa desde el periodo 17/06/2009 al 20/08/2010 ambas fechas inclusive, a este respecto la empresa accionada alegó que ella no lleva tal control, y que no es obligatorio para ella llevarlo, alega además que tal medio probatorio no debió ser admitido.

   -Libro de control de horas extras laboradas del periodo comprendido desde el 17/06/2009 al 20/08/2010, ambas fechas inclusive; a este respecto la empresa accionada alegó que cuando el trabajador laboró horas extras la accionada se los pagó tal como consta en los recibos de pagos cursantes a los autos.

   1) En lo que respecta a la exhibición de los libro de control de entrada y salida, este Tribunal debe indicar que, el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo contiene la forma de promoción y evacuación de la prueba de exhibición, del cual se extrae dos condiciones que pudieran decirse de admisibilidad de la prueba como lo es:

   -Acompañar una copia del documento o en su defecto,

   - La afirmación de los datos acerca del contenido del documento.

   Esto es importante por cuanto se precisa poner de manifiesto al Tribunal la información específicamente contenida en el documento cuya exhibición se solicita, esto por cuanto, si la parte llamada a exhibir el documento no comparece o no lo hace en su oportunidad, el efecto inmediato es tener por exacto el contenido del documento, de tal manera que al no estar detallado o determinado, el Juzgador se vería imposibilitado en cuanto a que es lo que se tiene por exacto, así como sucede en la presente causa donde el actor sólo solicita que se exhiba libros de entrada y salida del personal, mas no mencionan el contenido detallado que debe tenerse por exacto, condiciones necesarias para la declaratoria de exactitud del documento. En consecuencia, respecto a tales instrumentos se declara improcedente la prueba de exhibición.

   2) En lo atinente a los libros Horas Extras o Registro de Horas Extras, la parte accionada no exhibió los referidos libros.

   Para decidir se observa:

   Cuando se trate de documentos que por mandato legal debe llevar el empleador, bastará que el trabajador solicite su exhibición, sin necesidad de presentar medio de prueba alguno, que constituya por lo menos, presunción grave de que el mismo se encuentra o ha estado en poder del empleador.

   En cuanto al Libro de Horas extras, debe observarse que el actor se encuentra relevado de demostrar la presunción contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por cuanto el empleador por mandato legal debe llevar un registro de horas extraordinarias, a tenor de lo previsto en el artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo:

   Artículo 209

   Todo patrono llevará un registro donde anotará las horas extraordinarias utilizadas en su empresa, establecimiento, explotación o faena; los trabajos efectuados en esas horas; los trabajadores empleados en ellos; y la remuneración especial que haya pagado a cada trabajador

   .

   De lo anterior se infiere que por mandato legal, el empleador debe llevar un Libro en el cual se asienten o registren las horas extras que pudieren laborar los trabajadores, por lo cual no podría excepcionarse en la falta de los mismos, pues dicha falta traería como consecuencia la admisión de que el trabajador laboró durante horas extraordinarias.

   Ahora bien, es menester precisar que el actor señala en su libelo que la jornada era realizada de lunes a jueves de 11:00 a.m. hasta 10:00 p.m. y los días viernes y sábado de 11:00 a.m. hasta 03:00 a.m., por lo que señala el actor que laboraba un total de 32 horas extras semanales.

   Se obtiene entonces que la jornada ordinaria del actor era de ocho horas, de tal forma, que el tiempo que el actor hubiere laborado en cantidad superior a su jornada ordinaria (08 horas), hace procedente el pago de horas extraordinarias, siempre que se demuestre en autos.

   En la presente se observa que la accionada no exhibió los Libros de Horas Extras excepcionarse en la falta de los mismos, lo cual trae como consecuencia que debe tenerse por cierto la labor del actor durante las horas extraordinarias, sin embargo, no pueden apreciarse en la cantidad establecida en el libelo de demanda, sino que debe sujetarse a lo previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la fecha de extinción de la relación laboral-, cito:

   La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

   a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

   b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

   Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional cuando sea necesario, previa consulta a las organizaciones sindicales interesadas, podrá modificar las limitaciones establecidas en este artículo respecto a determinadas actividades

   .

   Cónsono con lo anterior cabe señalar sentencia proferida por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 06 de mayo de 2010, con Ponencia del Magistrado JUAN RAFAEL PERDOMO (caso N.R.A., y otros contra las sociedades mercantiles ANGELUS CLUB DISCOTEQUE C.A., INVERSIONES 5383 C.A. y otras) cito

   …….En este sentido, promovió la exhibición del libro de horas extras, a lo cual se negó la demandada, en consecuencia, se tienen por cierto los datos afirmados por la actora acerca de las horas extras trabajadas por cada uno de los demandantes. Sin embargo, la duración del trabajo en horas extraordinarias está limitada por lo dispuesto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual “ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año”.

   Siendo así, el reclamo se declara procedente dentro de los límites señalados……

   (Fin de la cita, destacado del Tribunal)

   En consecuencia, al no exhibir la accionada los Libros de Horas Extras debe tenerse por cierto que el actor prestó servicios durante jornadas extraordinarias sujetas a la limitación legal contenida en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   PRUEBAS DE LA ACCIONADA:

1. Mérito favorable:

   El mérito favorable de los autos, no constituye un medio de prueba, sino que el mismo no es más que la aplicación del principio de la comunidad de la prueba, el cual debe aplicar el juez, conforme a lo establecido en el sistema probatorio venezolano.

2. Documentales:

    Cursan al folio 50, ejemplar de contrato de trabajo, suscrito entre el actor y la accionada, de fecha 01 de enero de 2010, donde se establecieron como condiciones de trabajo las siguientes:

   - Cargo a ejercer: Mesonero.

   - Periodo del contrato: 01/01/2010 hasta el 20/08/2010

   - Remuneración: Bs. 1.000,00.

   La parte actora realizó las siguientes observaciones a dicho documento:

   - Que tal documento no cumple con los requisitos establecidos en la Ley para ser tenido como contrato de trabajo, art. 77 Ley Orgánica del Trabajo, vigente durante la prestación del servicio.

   - Que existe impresiones de la fecha de ingreso.

   - Reconoció la existencia de tal instrumento.

   La accionada insistió en hacer valer tal medio probatorio. Ahora bien, aún cuando la parte actora no desconoció el contrato de trabajo, para que el mismo se repute como un contrato a tiempo determinado, debe analizarse las siguientes circunstancias:

   La accionada admite la prestación de servicio, empero se excepciona argumentando la suscripción de un contrato a tiempo determinado.

   Es menester entonces deslindar la conceptualización de un contrato a tiempo determinado:

   El contrato de trabajo se define, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la fecha de permanencia de la relación laboral-, así:

   El contrato de trabajo es aquel mediante el cual una persona se obliga a prestar servicios a otra bajo su dependencia y mediante una remuneración

   .

   El contrato de trabajo, en relación al tiempo, de conformidad con lo establecido en el artículo 72 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la fecha de permanencia de la relación laboral-, se clasifica:

   a. Contrato a tiempo determinado

   b. Contrato a tiempo indeterminado

   c. Contrato para una obra determinado

   El contrato a tiempo determinado, es aquél que se encuentra sometido al cumplimiento de un término, es decir, en este se fija el momento de la extinción del contrato, sometiéndose a un acontecimiento futuro y cierto, se trata de un término extintivo de las obligaciones contraídas contractualmente, donde ambas partes establecen las condiciones de ejecución del contrato y fijan expresamente su duración.

   Este contrato a término puede ser objeto de una prorroga, vale decir, puede ampliarse el plazo estipulado previamente, sin que por ello pierda su naturaleza de ser un contrato a tiempo determinado, tal como lo establece el artículo 74 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la fecha de permanencia de la relación laboral-, el cual establece:

   El contrato celebrado por tiempo determinado concluirá por la expiración del término convenido y no perderá su condición específica cuando fuese objeto de una prórroga……

   En el contrato a tiempo determinado, el contratado se obliga a prestar un servicio, bajo la dirección del contratante, mediante el pago de una contraprestación, en un tiempo previamente fijado por las partes.

   El contrato a tiempo determinado, concluye entonces con la expiración del término previsto en el contrato, por las causas establecidas convencionalmente o bien aquellas ajenas a la voluntad de las partes.

   Para la suscripción de un contrato de trabajo a tiempo determinado, es menester el cumplimiento de alguno de los siguientes supuestos:

   a) Cuando lo exija la naturaleza el servicio.

   b) Cuando se tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador

   c) En el caso previsto en el artículo 78 de la Ley Orgánica del Trabajo, vale decir, cuando la prestación del servicio deba ejecutarse fuera del país.

   Tales supuestos se encuentran previstos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la fecha de permanencia de la relación laboral-:

   Artículo 77. El contrato de trabajo podrá celebrarse por tiempo determinado únicamente en los siguientes casos:

   a) Cuando lo exija la naturaleza del servicio;

   b) Cuando tenga por objeto sustituir provisional y lícitamente a un trabajador; y

   c) En el caso previsto en el artículo 78 de esta Ley.......

   Artículo 78. Los contratos de trabajo celebrados por trabajadores venezolanos para la prestación de servicios fuera del país deberán extenderse por escrito, ser autenticados ante funcionarios competentes del lugar donde se celebren y legalizados por un funcionario consular de la nación donde deban prestar sus servicios...................” (Fin de la cita).

   En la presente causa, se observa que el actor fue contratado a los fines de desempeñarse como mesonero, servicio éste que constituye una rutina diaria y continuada en un restaurant, se trata de un servicio permanente, por lo cual no genera una condicionalidad temporal en su prestación, excluyéndolo del primer supuesto, relacionado “exigencia de la naturaleza del servicio”.

   De igual forme se excluye del segundo y tercer supuesto, pues obviamente no fue contratado para la sustitución temporal de algún personal, ni tampoco para prestar servicios fuera del país, por lo cual debe atribuirse a tal contrato naturaleza indeterminada.

   Al no cumplir el referido contrato de trabajo con los supuestos previstos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, debe aplicarse en consecuencia, la norma más favorable al trabajador, fundamentado en los principios universalmente admitidos por el Derecho del Trabajo, específicamente el principio de Conservación de la Relación Laboral y Preferencia de los Contratos a Tiempo Indeterminados, establecidos en el artículo 9 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la fecha de extinción de la relación laboral-:

   Articulo 9. Los principios aludidos en el literal e) del artículo 60 de la Ley Orgánica del Trabajo serán, entre otros y sin perjuicio de su previsión expresa en la legislación laboral, los siguientes:

   ..............d) Conservación de la relación laboral:

   ...................

   i) Presunción de continuidad de la relación de trabajo, por virtud de la cual en caso de duda sobre la extinción o no de ésta, deberá resolverse a favor de su subsistencia.

   ..................

   ii) Preferencia de los contratos de trabajo a tiempo indeterminado, en atención a lo cual deberá atribuirse carácter excepcional a los supuestos de autorización de contratos a término previstos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo..........................”(Fin de la cita) (Subrayado y negrillas de este Tribunal)

   Por cuanto la accionada expone que en su decir, el contrato suscrito es a término y como consecuencia de ello la improcedencia de la indemnización por despido, al concluir esta juzgadora que la relación de trabajo que vinculó a las partes no se reputa como de naturaleza determinada, debe entenderse que la relación laboral concluyó por despido injustificado, tal como lo refirió el actor y en concordancia con la P.A. que declaró con lugar el reenganche y pago de salarios caídos.

    Cursa a los folios 51 al 59, documentos privados contentivo de los pagos recibidos por el actor por la prestación del servicio y en los períodos y cantidades que a continuación se describen:

   - Folio 51, periodo: 01/12/2009 al 31/12/2009, sueldo: Bs. 1.000,00, horas extras Bs. 37,44; préstamo: Bs. 5.000,00, total recibido Bs. 6.037,44, suscrito por el actor y huella dactilar.

   - Folio 52, periodo: 01/01/2010 al 31/01/2010, sueldo: Bs. 1.000,00, horas extras Bs. 14,97; total recibido Bs. 1.014,97, suscrito por el actor y huella dactilar.

   - Folio 53, periodo: 01/02/2010 al 28/02/2010, sueldo: Bs. 1.000,00, horas extras Bs. 22,46; total recibido Bs. 1.022,46, suscrito por el actor.

   - Folio 54, periodo: 01/03/2010 al 31/03/2010, sueldo: Bs. 1.000,00, horas extras Bs. 22,46; préstamo: Bs. 3.000,00, total recibido Bs. 4.022,46, suscrito por el actor.

   - Folio 55, periodo: 01/04/2010 al 30/04/2010, sueldo: 1.000,00, horas extras Bs. 37,44; total recibido Bs. 1.037,44, suscrito por el actor y huella dactilar.

   - Folio 56, periodo: 01/05/2010 al 31/05/2010, sueldo: 1.000,00, horas extras Bs. 27,59; total recibido Bs. 1.027,59, suscrito por el actor y huella dactilar.

   - Folio 57, periodo: 01/07/2009 al 30/08/2009, sueldo: Bs. 1.000,00 para julio y Bs. 1.000,00 para agosto, horas extras Bs. 74,88; total recibido Bs. 2.074,88, suscrito por el actor y huella dactilar.

   - Folio 58, periodo: 01/09/2009 al 31/10/2009, sueldo: Bs. 1000,00 septiembre y Bs. 1.000,00 octubre, horas extras Bs. 82,36; total recibido Bs. 2.082,36, suscrito por el actor y huella dactilar.

   - Folio 59, periodo: 01/10/2009 al 30/10/2009, sueldo: Bs. 1000,00, horas extras Bs. 44,92, total recibido Bs. 1.044,92, suscrito por elector y huella dactilar.

   La parte actora reconoció los documentos descritos, señalando que de las mismas se evidencia laboró durante jornadas extraordinarias, ingresando en junio de 2009.

   Dado el reconocimiento de los documentos, se tiene por cierto su contenido.

    Cursa al folio 60, planilla de Liquidación final de contrato de trabajo elaborada por la empresa accionada en fecha 30 de diciembre de 2009, donde se indica los datos relativos al actor y se discrimina el pago de los siguientes conceptos:

   o Salario: 33,33

   o Fecha de Ingreso 26/06/2009. Egreso: 31/12/2009.

   o Vacaciones anuales 9 días x Bs. 33,33 = Bs. 299.97

   o Bono vacacional 3 x Bs. 33,33 =Bs. 99.99

   o Utilidades 18 x Bs. 33,33 = Bs. 599,94

   o Antigüedad 35 x Bs. 33,33 = Bs. 1.166,55

   o Otras asignaciones = Bs. 1.000,00

   o Total Bs. 3.166,45

   Tal instrumental fue reconocido por la parte actora, formulando observaciones en cuanto a la imprecisión en la fecha de ingreso y egreso.

   Ante el reconocimiento del documento se tiene por cierto su contenido, evidenciándose que el actor recibió el pago de los conceptos allí discriminados, referidos a la antigüedad, vacaciones, utilidades y bono vacaciones.

2. Testimoniales: La parte accionada solicito la testimonial de los ciudadanos:

    J.P.

    L.G..

   Los ciudadanos promovidos a los fines de rendir declaración, no comparecieron a la audiencia de juicio, declarándose desiertos.

   RESUMEN PROBATORIO.

   Concordando las pruebas aportadas y conforme al principio de la unidad de las pruebas, concluye quien decide:

   Visto los términos de los recursos de apelación ejercido por las partes, este Tribunal debe ceñirse a resolver conforme la jurisdicción circunscritas a los términos expuestos por las partes recurrentes en la oportunidad de celebrarse la audiencia oral y pública de apelación:

1. En cuanto a las horas extraordinarias diurnas y nocturnas:

   La parte actora reclama horas extras no pagadas, las cuales las promedia en 32 horas extras semanales por cada día de trabajo, para un total de 1.920 horas extras, señalando que cumplía un horario de:

   a. De lunes a jueves, desde las 11:00 a.m. hasta las 10:00 p.m.

   b. Viernes y sábado, desde las 11:00 a.m. hasta las 03:00 a.m.

   La parte accionada negó la procedencia de tal reclamo.

   A los fines de dar por demostrado su labor durante jornadas extraordinarias, solicitó a la demandada la exhibición del libro de Horas Extras, por lo cual ante su no exhibición, tratándose de un documento que por mandato legal debe llevar el empleador, trae como consecuencia que se tenga por cierto la labor durante horas extras.

   No obstante a lo expuesto, no puede apreciarse la extensión de la jornada ordinaria en la cantidad establecida en el libelo de demanda, sino que debe sujetarse a lo previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la fecha de extinción de la relación laboral-, cito:

   La jornada ordinaria podrá prolongarse para la prestación de servicio en horas extraordinarias mediante permiso del Inspector del Trabajo. La duración del trabajo en horas extraordinarias estará sometida a las siguientes limitaciones:

   a) La duración efectiva del trabajo, incluidas las horas extraordinarias, no podrá exceder de diez (10) horas diarias salvo en lo casos previstos por el Capítulo II de este Título; y

   b) Ningún trabajador podrá trabajar más de diez (10) horas extraordinarias por semana, ni más de cien (100) horas extraordinarias por año.

   Parágrafo Único: El Ejecutivo Nacional cuando sea necesario, previa consulta a las organizaciones sindicales interesadas, podrá modificar las limitaciones establecidas en este artículo respecto a determinadas actividades

   .

   Ahora bien, por cuanto la labor en jornadas extraordinarias se encuentra limitada a diez horas extraordinarias por semana y no mas de cien horas anuales, de conformidad con lo previsto en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo cual considera ajustado a derecho su cálculo dentro de los límites de Ley, tal como lo efectuara la Juez A Quo.

   En consecuencia surge improcedente la delación del actor.

2. En cuanto a la incorporación a los autos de las actuaciones en sede administrativa, extralimitación jurisdiccional y falta de valoración del contrato a tiempo determinado:

   Corre inserto a los folios 97 al 100, Acta de fecha 21 de junio de 2012, en la cual se deja constancia del traslado y constitución del Tribunal en la sede de la Inspectoría del Trabajo C.P.A. con sede en Valencia, siendo atendidas por la ciudadana Dorkis Hernández, en su carácter de Inspectora Jefe, a quien se le notificó de la misión Tribunal, procediendo ésta a efectuar la entrega de las copias certificadas requeridas, de las que se observa:

   - P.A. emitida en el expediente Nº 080-2010-01-0303090, en la cual se declara con lugar de la solicitud realizada por el actor, donde se le ordenó a la sociedad de comercio BAR Y RESTAURANT RINCON DEL DRAGON, S.R.L. el reenganche y pago de los salarios dejados de percibir por el actor, contados desde la fecha de su irrito despido hasta su efectiva reincorporación, orden que la accionada se negó a cumplir según declaración del comisionado especial designado al efecto en fecha 01 de diciembre de 2010, constante en acta de reenganche –folio 100-.

   Se aprecia que la parte accionada en la oportunidad de celebrarse la continuación de la audiencia de juicio, se opuso a la validez de la prueba, impugnando la forma como fue traída a los autos, indicando que no puede el Tribunal suplir las faltas u omisiones de la parte actora.

   La parte actora insistió en el valor probatorio de dicha prueba de informes.

   Para decidir se observa:

   La parte actora consignó a los autos copias fotostáticas simples de documentos administrativos, contenidos en el expediente Nº 080-2010-01-0303090 llevado por ante la Inspectoría del Trabajo C.P.A. de Valencia, los cuales fueron impugnados por la parte accionada.

   Ahora bien, la parte actora produjo otro medio de prueba a los fines de traer a los autos copias fotostáticas certificadas de dichas actuaciones, esto es, a través de la prueba de informes, admitida por la Juez A Quo sin que la accionada ejerciere oposición o impugnación alguna ante la admisión de la prueba.

   De un recorrido cronológico de las actuaciones procedimentales se observa que la realización de la audiencia de juicio se fijó para el día 02 de febrero de 2012, compareciendo la parte actora el día 01 de febrero de 2012 a los fines de solicitar el diferimiento de la audiencia por no constar a los autos las resultas de dicha prueba –folio 74-, lo cual fue acordado mediante auto de fecha 02 de febrero de 2012, fijándose nueva oportunidad para el día 15 de marzo de 2012 –folio 75-, nuevamente comparece la parte actora en fecha 09 de marzo de 2012 y solicita el diferimiento de la audiencia de juicio por no constar a los autos las resultas de la prueba de informes –folio 80-, acordado por el Tribunal en fecha 13 de marzo de 2012, fijándose oportunidad para el día 25 de abril de 2012 –folio 81-, en fecha 23 de abril de 2012, la parte actora solicita nuevo diferimiento de la audiencia al constar en autos las resultas de informes –folio 83-, fijando el Tribunal nueva oportunidad para el día 19 de junio de 2012 –folio 84-.

   En fecha 19 de junio de 2012, se dio inicio a la audiencia de juicio, en cuya oportunidad la parte actora manifestó su insistencia en la evacuación de la prueba de informes, que al momento de la celebración de la audiencia aún no constaba a los autos, por lo que la Juez mediante auto para mejor proveer, acordó trasladarse a la sede de la Inspectoría del Trabajo a los fines de obtener las copias fotostáticas certificadas requeridas.

   Tal actuación procesal fue objetada por la parte accionada, señalando que la Juez suplió la carga de la parte actora, al incorporar a los autos las copias certificadas de las actuaciones administrativas.

   El artículo 5° de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece lo siguiente:

   Los jueces, en el desempeño de sus funciones, tendrán por norte de sus actos la verdad, están obligados a inquirirla por todos los medios a su alcance y a no perder de vista la irrenunciabilidad de derechos y beneficios acordados por las leyes sociales a favor de los trabajadores, así como el carácter tutelar de las mismas; y por tal causa, tienen que intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y la dirección adecuados, en conformidad con la naturaleza especial de los derechos protegidos

   .

   Los jueces en búsqueda de la verdad están investidos de ciertas facultades probatorias en el desempeño de sus funciones y si bien debe entenderse que no se trata de una facultad absoluta, por cuanto corresponde a las partes impulsar de igual manera el proceso, desplegando una conducta procesal diligente, sin que de ninguna manera pueda ser suplida por el operador de justicia, ni subsanada en el supuesto de ausencia de impulso o diligencia oportuna, no es menos cierto que en la presente causa, no se observa una falta de diligencia del actor, toda vez que siempre insistió en la evacuación de la prueba de informes, prueba ésta que guarda relación directa con la resolución de la causa.

   En lo atinente a la prueba de informes, cabe destacar que las entidades públicas o privadas a quienes se le requiera una información, deben suministrarla en el término que se le indique y su negativa debe entenderse como desacato al Tribunal.

   En el caso subjudice, ante la falta de respuesta por parte de la entidad administrativa, la parte actora insistió en la obtención de las resultas de la prueba, a través de diversas diligencias, así como en la celebración de la audiencia de juicio, por tal motivo, considera quien decide, que la decisión adoptada por la Juez A Quo, no suplió la carga del actor, sino que intervino en forma pro activa al trasladarse a la sede de la Inspectoría del Trabajo a los fines de obtener las copias solicitadas a través de la prueba de informes, de tal manera que dicho traslado versó sobre el mismo objeto de prueba promovido por el actor a través de los informes, por lo que no puede considerarse que se esté supliendo su carga probatoria, sino que el medio empleado por la Juez fue el que consideró adecuado a los fines de obtener la respuesta requerida, atendiendo a la naturaleza especial de los derechos protegidos en nuestra legislación laboral.

   A.l.a.p. este Tribunal a emitir pronunciamiento sobre el mérito que emerge de las actuaciones administrativas:

   Contrastado como ha sido la autenticidad de la P.A. de fecha 16 de noviembre de 2010, la cual declara con lugar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos y el Acta de Reenganche de fecha 01 de diciembre de 2010, por medio de las copias fotostáticas certificadas emitidas por la Inspectoría del Trabajo C.P.A. con sede en Valencia, inserta a los folios 97 al 100 y visto que la parte accionada no demostró haber ejercido recurso contencioso administrativo de anulación contra la p.a. supra mencionada, la cual es un acto administrativo de efectos particulares, cuya eficacia probatoria solo puede enervarse mediante tal recurso, se tiene por cierto que el actor instó dicho procedimiento en sede administrativa, negándose la accionada a dar cumplimiento a la orden de reenganche y pago de salarios caídos.

   Ante la negativa de la accionada, el actor tiene dos opciones:

1. Incoar la acción de amparo, o,

2. La vía judicial, a través del procedimiento ordinario

   De autos no se evidencia que el actor hubiere incoado acción de amparo tendente a constreñir a la accionada a cumplir con la orden administrativa.

   De igual manera no consta en autos que la accionada hubiera ejercido ningún acto tendente a enervar la eficacia probatoria de tal resolución, por lo que se evidencia que tal acto administrativo adquirió fuerza de cosa juzgada administrativa, por tanto de dichas Resolución Administrativa, se tiene por cierto los hechos alegados por el actor referentes a:

   - Fecha de ingreso: 17 de junio de 2009.

   - Ultimo Salario devengado: Diario Bs. 80,00 y Bs. 2.400,00 mensual.

   - Fecha del despido injustificado: 20 de agosto 2010.

   - Que tal Resolución fue dictada la accionada el 16 de noviembre de 2010.

   - Que se ordena el pago de los salarios caídos, contados a partir del despido 20 de agosto de 2010.

   - Que la accionada fue notificada de dicha resolución el 01 de diciembre de 2010.

   Se observa que la accionada, se excepciona argumentando que la relación de trabajo concluyó por extinción del contrato a tiempo determinado, para lo cual produjo al proceso contrato de trabajo, cuya suscripción fue reconocida por el actor, no obstante del mismo no se desprende la naturaleza abrogada por la accionada, al no cumplir el referido contrato de trabajo con los supuestos previstos en el artículo 77 de la Ley Orgánica del Trabajo, aplicando en consecuencia, la norma más favorable al trabajador, fundamentado en los principios universalmente admitidos por el Derecho del Trabajo, específicamente el principio de Conservación de la Relación Laboral y Preferencia de los Contratos a Tiempo Indeterminados.

   Aunado a lo anteriormente expuesto, es de observar que respecto a la causa de la extinción de la relación laboral, se trata de un hecho investido con el carácter de cosa juzgada administrativa, toda vez que, la Inspectoría del Trabajo declaró con lugar el procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos incoado por el actor contra la sociedad de comercio accionada, al considerar irrito el despido, providencia ésta contra la cual no consta que se hubiere ejercido el recurso contencioso administrativo de nulidad de acto administrativo de efectos particulares, lo que la hace inimpugnable e inmutable, en el sentido que no puede abrirse un proceso sobre el mismo tema ante otra autoridad.

   Se evidencia que el actor instó procedimiento administrativo ante el despido que fue objeto, por lo que en consecuencia continúa vigente el principio de ejecutividad y ejecutoriedad de los actos administrativos, los cuales deben cumplirse aún en contra de la voluntad de los administrados.

   A tales fines se hace necesario acotar que con el Procedimiento de Reenganche, no se reclama el pago de indemnizaciones por motivo de la terminación de la relación laboral, sino la calificación de la falta cometida por el patrono ante el despido injusto, que da lugar a la reincorporación del trabajador y a la exigibilidad de la indemnización dineraria. Sin embargo, el actor que ha sido favorecido por una P.A., incumplida por la accionada, no puede hacer ejecutar el pago de los salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo por cuanto esta carece de competencia para ello, la Inspectoría declara el derecho a la reincorporación y el pago de los salarios caídos, para lo cual designa a un funcionario a los fines que este se traslade a la sede de la accionada y participe la resolución administrativa, ahora bien ante la negativa de dar cumplimiento a la reincorporación, el funcionario sólo se limita a dejar constancia de tal situación, correspondiendo abrir un procedimiento de multa ante tal incumplimiento, de tal manera que si el solicitante del reenganche concurre por ante el órgano jurisdiccional a reclamar derechos e indemnizaciones laborales deberá entenderse que éste ha renunciado a su derecho al reenganche, mas no al pago de los salarios caídos causados, pues el cumplimiento forzoso referido al pago de éstos sólo podrá hacerlo por medio del procedimiento laboral ordinario.

   En el caso subjudice, se evidencia que al encontrarse el accionante amparado por el Decreto de inamovilidad laboral especial, la accionada debió haber tramitado en sede administrativa procedimiento previsto en el artículo 453 de la Ley Orgánica del Trabajo –vigente a la fecha del despido-, para obtener así la autorización respectiva, a los fines que la extinción de la relación laboral estuviere ajustada a derecho, procedimiento este no efectuado por la accionada. En consecuencia, debe tenerse como cierto que la relación laboral se extinguió por despido injustificado.

   Corolario de lo expuesto, el recurso de apelación ejercido por la parte accionada surge improcedente.

   Por cuanto, los puntos objeto de apelación por ambas partes se declaran improcedentes, es por lo que se confirman los conceptos y cantidades condenadas en la Primera instancia, conforme a los términos expuestos por el A Quo:

   ……………..En consecuencia se condena a la parte Demandada a cancelar a la demandante TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.30.150,69).

   Se ordena experticia complementaria del fallo la cual será realizada por un único experto designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo designado por el Tribunal de Ejecución, siendo que los honorarios del experto estarán a cargo de la demandada de autos.-

   INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país

   EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

   CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutierrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   (…)

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   No Hay condenatoria en costas por no haber resultado totalmente vencida la demandada…..”

   …..VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

   En relación a la causa de terminación de la relación laboral quien juzga observa que al otorgarle pleno valor probatorio a la P.A. emanada de la Inspectoría C.P.A. en el expediente N° 080-2.010-01-03090, y al evidenciarse que la mencionada P.a. ha quedado firme por cuanto, no se ejerció ningún Recurso de Nulidad, ni Medida Cautelar que procediese a suspender la P.A. y menos aun Sentencia que declarase la nulidad de la tan mencionada P.A., es que se tiene como cierto que el trabajador fue despedido en fecha 20 de agosto del año 2.010, Providencia que declara con lugar el reenganche y pago de salarios caídos . Y así se establece.

   DEL SALARIO BASE DE CALCULO PARA LAS PRESTACIONES DINERARIAS

   En relación al salario que debe utilizarse para el cálculo de los beneficios laborales a que tiene derecho el trabajador, quien juzga observa que al otorgarle pleno valor probatorio a la P.A. emanada de la Inspectoría C.P.A. en el expediente N° 080-2.010-01-03090, y al evidenciarse que la mencionada P.a. ha quedado firme por cuanto, no se ejerció ningún Recurso de Nulidad que procediese a declara la nulidad de la tan mencionada P.A., es que se tiene como cierto los salarios alegados en la presente Providencia que son los mismos que fueron argüidos en el libelo de la demanda. Asi se decide.

   DE LOS CONCEPTOS CAUSADOS CON MOTIVO DE LA

   RELACIÓN DE TRABAJO ENTRE LAS PARTES:

   14. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Como bien quedo evidenciado de las probanzas consignadas a los autos, ciertamente la fecha de inicio de la relación laboral es el día 17 de junio del año 2.009 y su fecha de culminación es el 20 de agosto del año 2.010. Mas ciertamente a tenor de la Sentencia de la Sala de Constitucional , de fecha 14 de mayo, cuyo Magistrado es el Dr. Carrasqueo Francisco y publicada en Gaceta Oficial N°39.921, en el caso del Recurso de Revisión de sentencia interpuesto por el ciudadano E.M.A. , en la cual señala que el tiempo que durase el procedimiento administrativo se computa a los efectos del cálculo de la antigüedad; en virtud de ello se tiene que calcular la antigüedad hasta la fecha en que el accionante de autos introduce la demanda siendo esta la fecha del 08 de abril del año 2.011. De allí que el tiempo de duración de la relación laboral fue de 1 año, 08 meses y 21 días. Por tanto corresponde a la demandada pagar a la actora de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicio la antigüedad equivalente a cinco días de salario por cada mes , mas los dos días adicionales de salario por cada año de servicio. Calculados a el salario integral devengado por el actor, esto es el salario más las incidencias de bono vacacional y utilidades, por lo que correspondía al actor el pago de 87 días a salario integral devengado en cada mes, mientras duro la relación laboral; por tanto,, debe la accionada cancelar al accionante la cantidad de Bs. 7.394,64. Sin embargo al termino de la relación de trabajo la demandada le cancelo por este concepto la cantidad de Bs.1.166,55 resultando así la diferencia de BOLÍVARES SEIS MIL DOSCIENTOS VENTIOCHO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS ( BS. 6.228,09) el cual deberá ser cancelado por la demandada. Y así se establece.

   15. INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO. ARTICULO 125 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO. Demanda de conformidad al presente artículo la indemnización por haber sido despido. En virtud que la accionada no logro desvirtuar lo alegado por el accionante en referencia al despido injustificado y revisado el derecho se tiene que el accionante tiene el derecho a la presente indemnización reclamada en base a 30 días por el salario integral de Bs. 85,11. Lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.553,33. En consecuencia la accionada tiene la obligación de cancelar al accionante de autos, por este concepto acordado la cantidad de Bs. 2.553,33. Asi se decide.

   16. INDEMINIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO. ART. 125. Demanda de conformidad al presente artículo la indemnización por preaviso. En virtud que la accionada no logro desvirtuar lo alegado por el accionante en referencia al despido injustificado y revisado el derecho se tiene que el accionante tiene el derecho a la presente indemnización reclamada en base a 45 días por el salario integral de Bs. 85,11. Lo cual arroja la cantidad de Bs. 3.830 En consecuencia la accionada tiene la obligación de cancelar al accionante de autos, por este concepto acordado la cantidad de Bs. 3.830,00. Asi se decide.

   17. Vacaciones Vencidas. Art. 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, Demanda de conformidad al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, las vacaciones vencidas a razón de 15 días de por el salario diario de Bs. 80,00 y siendo que al folio 60 aparecen un monto por Bs. 299,97, el cual se deducirá del monto total a cancelar por este concepto acordado; en consecuencia se condena a la accionada a cancelar a la accionante la cantidad de Bs. 1.200,00, menos la cantidad de Bs. 299,97, lo cual arroja un monto total a cancelar al accionante por la cantidad de Bs. 920,03. Asi se decide.

   18. Bono Vacacional Vencido: Demanda de conformidad al artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 07 días a un salario diario de Bs.80,00. En virtud que al folio 60 del expediente de marras se evidencia un pago por este concepto de Bs. 99,99 el cual se deducirá del monto total a cancelar por este concepto ; en consecuencia se condena a la accionada a cancelar a la accionante la cantidad de Bs. 560,00 menos la cantidad de Bs. 99,99 lo cual arroja un monto total a cancelar al accionante por la cantidad de Bs. 460,01. Asi se decide.

   19. Vacaciones Fraccionadas, periodo del 17 de junio del año 2.010 al 20 de agosto del año 2.010: Demanda este concepto de conformidad al artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 2,25 días por el salario básico y en virtud que no se evidencia pago alguno por este concepto es que se condena a la accionada de autos a cancelar por este concepto la cantidad de Bs.200, 00. Asi se decide.

   20. Bono Vacacional Fraccionado: periodo del 17 de junio del año 2.010 al 20 de agosto del año 2.010: Demanda este concepto de conformidad al artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 1,17 días por el salario básico y en virtud que no se evidencia pago alguno por este concepto es que se condena a la accionada de autos a cancelar por este concepto la cantidad de Bs.93,33. Asi se decide.

   21. Vacaciones no disfrutadas: Demanda de conformidad al artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, las vacaciones no disfrutadas; no obstante se al folio 60 del expediente un pago de Bs.299, 97, correspondiente a un pago de vacaciones en el año 2.009, del cual se infiere que ciertamente se cancelo las vacaciones,. Ahora bien en virtud que nada logro desvirtuar sobre el disfrute de las vacaciones la accionada es que se condena a cancelar el presente concepto demandado y acordado por la cantidad de Bs. 2.053,33. Asi se decide.

   22. UTILIDADES FRACCIONADAS año 2.009: Demanda de conformidad al artículo 174 parágrafo primero, la cantidad de 7,5 días corresponde a la demandada pagar a la actora la cantidad de Bs. 600,00, por cuanto se evidencia el pago por este concepto demandado de Bs. 599,94, es que se tiene que deducir al monto demandado y por lo cual se condena a cancelar al accionante de autos la cantidad de Bs.0, 06. Y así se establece.

   23. UTILIDADES FRACCIONADAS año 2.010: Demanda de conformidad al artículo 174 parágrafo primero, la cantidad de 8,75 días corresponde a la demandada pagar a la actora la cantidad de Bs. 700,00 por cuanto no se evidencia el pago por este concepto demandado se condena a cancelar al accionante de autos la cantidad de Bs.700,00. Y así se establece.

   24. SALARIOS CAIDOS: Demanda la cantidad de 101 días comprendido estos desde el 23 de agosto del 2.010 hasta el 01 de diciembre del 2.010, fecha en que se negó la accionada a dar el reenganche al accionante de autos; por tanto, se condena a la accionada de autos a cancelar la cantidad de Bs. 8.596,11. Asi se decide.

   25. HORAS EXTRAS POR JORNADA LABORADA Y NO REMUNERADA: De conformidad al artículo 155 de la Ley Orgánica Laboral, demanda a su entender por ser una jornada mixta, donde se incluían horas diurnas y nocturnas dada la naturaleza del servicio prestado. De allí que en razón de las horas trabajadas en su jornada mixta y en el horario que quedo determinado, el cual es el horario indicado en el libelo de la demanda dado que la accionada no logro desvirtuar, mediante probanza alguna lo argüido por el accionante es que se condena el presente concepto, de acuerdo a la norma sustantiva establecida en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, inciso b; el cual determina que ningún trabajador podrá trabajar más de diez horas extraordinarias por semana, ni mas de cien horas extraordinarias por año. Asi las cosas, de conformidad al artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala que se tendrá por admitidos aquellos hechos de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo y sobre todo que no aparecieren desvirtuado por ningún de los elementos del proceso. En este sentido, se le otorgo la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no proceder a exhibir los libros de horas extras que por mandato legal de la norma en su artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo debe llevar el patrono; en virtud de lo antes expuesto, se condena a la accionada a cancelar por este concepto la cantidad de 166,64 horas extras a cancelar en base al valor de hora extraordinaria la cual es de Bs. 15,00 y el cual se determino de conformidad al artículo 195 de la LOT; por tanto arroja la cantidad total por este concepto de Bs. 2.499,60. Asi se aprecia.

   26. HORAS EXTRAS POR JORNADA NOCTURNA : De conformidad al artículo 156 de la Ley Orgánica Laboral, demanda a su entender por ser una jornada mixta, donde se incluían horas diarias y nocturnas dada la naturaleza del servicio prestado. De allí que en razón de las horas trabajadas en su jornada mixta y en el horario que quedo determinado, el cual es el horario indicado en el libelo de la demanda dado que la accionada no logro desvirtuar, mediante probanza alguna lo argüido por el accionante es que se condena el presente concepto, de acuerdo a la norma sustantiva establecida en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, inciso b; el cual determina que ningún trabajador podrá trabajar más de diez horas extraordinarias por semana, ni mas de cien horas extraordinarias por año. Asi las cosas, de conformidad al artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala que se tendrá por admitidos aquellos hechos de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo y sobre todo que no aparecieren desvirtuado por ningún de los elementos del proceso. En este sentido, se le otorgo la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no proceder a exhibir los libros de horas extras que por mandato legal de la norma en su artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo debe llevar el patrono; en virtud de lo antes expuesto, se condena a la accionada a cancelar por este concepto la cantidad de 166,64 horas extras a cancelar en base al valor de hora extraordinaria nocturna la cual es de Bs. 14,86 y el cual se determino de conformidad al artículo 156 de la LOT; por tanto arroja la cantidad total por este concepto de Bs. 2.476,27 Asi se aprecia.

   En conclusión, deberá la demandada cancelar la cantidad de TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.30.150,69) por la suma de los conceptos antes descritos…..

   (Fin de la cita)

   DECISION

   En orden a los razonamientos expuestos éste Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, declara:

    SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte actora.

    SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido por la parte accionada.

    PARCIALMENTE CON LUGAR la pretensión incoada por el ciudadano J.P., venezolano, mayor de edad, Titular de la Cédula de Identidad Número: 6.113.263, contra la sociedad de comercio: BAR Y RESTAURANT RINCON DEL DRAGON, S.R.L., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en fecha 05 de Marzo de 1980, anotada bajo el Nº 34, Tomo 94-B y condena a esta última a pagar las siguientes cantidades y conceptos:

   Se confirma en los términos condenados por el Juez A Quo:

   En consecuencia se condena a la parte Demandada a cancelar a la demandante TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.30.150,69).

   Se ordena experticia complementaria del fallo la cual será realizada por un único experto designado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo designado por el Tribunal de Ejecución, siendo que los honorarios del experto estarán a cargo de la demandada de autos.-

   INTERESES SOBRE ANTIGÜEDAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del trabajo, se declaran procedente y se condena a la demandada al pago de los mismos, para su determinación se ordena realizar experticia complementaria del fallo y cuyo cálculo será realizado por un único perito experto nombrado de común acuerdo por las partes y a falta de acuerdo, por el Tribunal, para cuyo cálculo deberá ser utilizada la tasa promedio entre la activa y la pasiva, determinada por el Banco Central de Venezuela, tomándose como referencia los seis principales bancos comerciales y universales del país

   EN CUANTO A LOS INTERESES DE MORA: Se condena a la demandada al pago de los intereses de mora sobre las cantidades condenadas, de conformidad con lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyo cálculo será realizado por un único perito designado por el Tribunal, y los cuales se calcularán a las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela, en conformidad con lo establecido en el artículo 108, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo; debiendo regirse la experticia complementaria para su determinación bajo los siguientes parámetros: a) Serán calculados a partir de la fecha de terminación de la relación laboral hasta la ejecución del presente fallo, y b) Para el cálculo de los enunciados intereses de mora no operará el sistema de capitalización de los propios intereses, ni serán objeto de indexación.

   CON RESPECTO A LA CORRECCIÓN MONETARIA, se declara procedente y se ordena su pago acogiéndose lo señalado en Sentencia de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de noviembre de 2008, con ponencia del Magistrado Luis Eduardo Francheschi Gutierrez, caso J.S. contra MALDIFASSI & CIA C.A., en los términos siguientes:

   En tercer lugar, y en lo que respecta al período a indexar de los otros conceptos derivados de la relación laboral, su inicio será la fecha de notificación de la demandada en el nuevo proceso y de citación en el procedimiento derogado, por las razones y fundamentos anteriormente explanados hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor, tales como la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y por vacaciones judiciales.

   (…)

   En séptimo lugar, en caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En octavo lugar, estos peritajes serán realizados por un solo experto designado por el Tribunal Ejecutor.

   No Hay condenatoria en costas por no haber resultado totalmente vencida la demandada…..”

   En la parte motiva del dispositivo el Juzgado A- Quo, acordó los siguientes montos y conceptos:

   …..VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   DE LA TERMINACIÓN DE LA RELACIÓN DE TRABAJO

   En relación a la causa de terminación de la relación laboral quien juzga observa que al otorgarle pleno valor probatorio a la P.A. emanada de la Inspectoría C.P.A. en el expediente N° 080-2.010-01-03090, y al evidenciarse que la mencionada P.a. ha quedado firme por cuanto, no se ejerció ningún Recurso de Nulidad, ni Medida Cautelar que procediese a suspender la P.A. y menos aun Sentencia que declarase la nulidad de la tan mencionada P.A., es que se tiene como cierto que el trabajador fue despedido en fecha 20 de agosto del año 2.010, Providencia que declara con lugar el reenganche y pago de salarios caídos . Y así se establece.

   DEL SALARIO BASE DE CALCULO PARA LAS PRESTACIONES DINERARIAS

   En relación al salario que debe utilizarse para el cálculo de los beneficios laborales a que tiene derecho el trabajador, quien juzga observa que al otorgarle pleno valor probatorio a la P.A. emanada de la Inspectoría C.P.A. en el expediente N° 080-2.010-01-03090, y al evidenciarse que la mencionada P.a. ha quedado firme por cuanto, no se ejerció ningún Recurso de Nulidad que procediese a declara la nulidad de la tan mencionada P.A., es que se tiene como cierto los salarios alegados en la presente Providencia que son los mismos que fueron argüidos en el libelo de la demanda. Asi se decide.

   DE LOS CONCEPTOS CAUSADOS CON MOTIVO DE LA

   RELACIÓN DE TRABAJO ENTRE LAS PARTES:

   27. PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD: Como bien quedo evidenciado de las probanzas consignadas a los autos, ciertamente la fecha de inicio de la relación laboral es el día 17 de junio del año 2.009 y su fecha de culminación es el 20 de agosto del año 2.010. Mas ciertamente a tenor de la Sentencia de la Sala de Constitucional , de fecha 14 de mayo, cuyo Magistrado es el Dr. Carrasqueo Francisco y publicada en Gaceta Oficial N°39.921, en el caso del Recurso de Revisión de sentencia interpuesto por el ciudadano E.M.A. , en la cual señala que el tiempo que durase el procedimiento administrativo se computa a los efectos del cálculo de la antigüedad; en virtud de ello se tiene que calcular la antigüedad hasta la fecha en que el accionante de autos introduce la demanda siendo esta la fecha del 08 de abril del año 2.011. De allí que el tiempo de duración de la relación laboral fue de 1 año, 08 meses y 21 días. Por tanto corresponde a la demandada pagar a la actora de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, después del tercer mes ininterrumpido de servicio la antigüedad equivalente a cinco días de salario por cada mes , mas los dos días adicionales de salario por cada año de servicio. Calculados a el salario integral devengado por el actor, esto es el salario más las incidencias de bono vacacional y utilidades, por lo que correspondía al actor el pago de 87 días a salario integral devengado en cada mes, mientras duro la relación laboral; por tanto,, debe la accionada cancelar al accionante la cantidad de Bs. 7.394,64. Sin embargo al termino de la relación de trabajo la demandada le cancelo por este concepto la cantidad de Bs.1.166,55 resultando así la diferencia de BOLÍVARES SEIS MIL DOSCIENTOS VENTIOCHO BOLIVARES CON NUEVE CENTIMOS ( BS. 6.228,09) el cual deberá ser cancelado por la demandada. Y así se establece.

   28. INDEMNIZACION POR DESPIDO INJUSTIFICADO. ARTICULO 125 DE LA LEY ORGANICA DEL TRABAJO. Demanda de conformidad al presente artículo la indemnización por haber sido despido. En virtud que la accionada no logro desvirtuar lo alegado por el accionante en referencia al despido injustificado y revisado el derecho se tiene que el accionante tiene el derecho a la presente indemnización reclamada en base a 30 días por el salario integral de Bs. 85,11. Lo cual arroja la cantidad de Bs. 2.553,33. En consecuencia la accionada tiene la obligación de cancelar al accionante de autos, por este concepto acordado la cantidad de Bs. 2.553,33. Asi se decide.

   29. INDEMINIZACION SUSTITUTIVA DEL PREAVISO. ART. 125. Demanda de conformidad al presente artículo la indemnización por preaviso. En virtud que la accionada no logro desvirtuar lo alegado por el accionante en referencia al despido injustificado y revisado el derecho se tiene que el accionante tiene el derecho a la presente indemnización reclamada en base a 45 días por el salario integral de Bs. 85,11. Lo cual arroja la cantidad de Bs. 3.830 En consecuencia la accionada tiene la obligación de cancelar al accionante de autos, por este concepto acordado la cantidad de Bs. 3.830,00. Asi se decide.

   30. Vacaciones Vencidas. Art. 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, Demanda de conformidad al artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, las vacaciones vencidas a razón de 15 días de por el salario diario de Bs. 80,00 y siendo que al folio 60 aparecen un monto por Bs. 299,97, el cual se deducirá del monto total a cancelar por este concepto acordado; en consecuencia se condena a la accionada a cancelar a la accionante la cantidad de Bs. 1.200,00, menos la cantidad de Bs. 299,97, lo cual arroja un monto total a cancelar al accionante por la cantidad de Bs. 920,03. Asi se decide.

   31. Bono Vacacional Vencido: Demanda de conformidad al artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, la cantidad de 07 días a un salario diario de Bs.80,00. En virtud que al folio 60 del expediente de marras se evidencia un pago por este concepto de Bs. 99,99 el cual se deducirá del monto total a cancelar por este concepto ; en consecuencia se condena a la accionada a cancelar a la accionante la cantidad de Bs. 560,00 menos la cantidad de Bs. 99,99 lo cual arroja un monto total a cancelar al accionante por la cantidad de Bs. 460,01. Asi se decide.

   32. Vacaciones Fraccionadas, periodo del 17 de junio del año 2.010 al 20 de agosto del año 2.010: Demanda este concepto de conformidad al artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 2,25 días por el salario básico y en virtud que no se evidencia pago alguno por este concepto es que se condena a la accionada de autos a cancelar por este concepto la cantidad de Bs.200, 00. Asi se decide.

   33. Bono Vacacional Fraccionado: periodo del 17 de junio del año 2.010 al 20 de agosto del año 2.010: Demanda este concepto de conformidad al artículo 226 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 1,17 días por el salario básico y en virtud que no se evidencia pago alguno por este concepto es que se condena a la accionada de autos a cancelar por este concepto la cantidad de Bs.93,33. Asi se decide.

   34. Vacaciones no disfrutadas: Demanda de conformidad al artículo 224 de la Ley Orgánica del Trabajo, las vacaciones no disfrutadas; no obstante se al folio 60 del expediente un pago de Bs.299, 97, correspondiente a un pago de vacaciones en el año 2.009, del cual se infiere que ciertamente se cancelo las vacaciones,. Ahora bien en virtud que nada logro desvirtuar sobre el disfrute de las vacaciones la accionada es que se condena a cancelar el presente concepto demandado y acordado por la cantidad de Bs. 2.053,33. Asi se decide.

   35. UTILIDADES FRACCIONADAS año 2.009: Demanda de conformidad al artículo 174 parágrafo primero, la cantidad de 7,5 días corresponde a la demandada pagar a la actora la cantidad de Bs. 600,00, por cuanto se evidencia el pago por este concepto demandado de Bs. 599,94, es que se tiene que deducir al monto demandado y por lo cual se condena a cancelar al accionante de autos la cantidad de Bs.0, 06. Y así se establece.

   36. UTILIDADES FRACCIONADAS año 2.010: Demanda de conformidad al artículo 174 parágrafo primero, la cantidad de 8,75 días corresponde a la demandada pagar a la actora la cantidad de Bs. 700,00 por cuanto no se evidencia el pago por este concepto demandado se condena a cancelar al accionante de autos la cantidad de Bs.700,00. Y así se establece.

   37. SALARIOS CAIDOS: Demanda la cantidad de 101 días comprendido estos desde el 23 de agosto del 2.010 hasta el 01 de diciembre del 2.010, fecha en que se negó la accionada a dar el reenganche al accionante de autos; por tanto, se condena a la accionada de autos a cancelar la cantidad de Bs. 8.596,11. Asi se decide.

   38. HORAS EXTRAS POR JORNADA LABORADA Y NO REMUNERADA: De conformidad al artículo 155 de la Ley Orgánica Laboral, demanda a su entender por ser una jornada mixta, donde se incluían horas diurnas y nocturnas dada la naturaleza del servicio prestado. De allí que en razón de las horas trabajadas en su jornada mixta y en el horario que quedo determinado, el cual es el horario indicado en el libelo de la demanda dado que la accionada no logro desvirtuar, mediante probanza alguna lo argüido por el accionante es que se condena el presente concepto, de acuerdo a la norma sustantiva establecida en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, inciso b; el cual determina que ningún trabajador podrá trabajar más de diez horas extraordinarias por semana, ni mas de cien horas extraordinarias por año. Asi las cosas, de conformidad al artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala que se tendrá por admitidos aquellos hechos de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo y sobre todo que no aparecieren desvirtuado por ningún de los elementos del proceso. En este sentido, se le otorgo la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no proceder a exhibir los libros de horas extras que por mandato legal de la norma en su artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo debe llevar el patrono; en virtud de lo antes expuesto, se condena a la accionada a cancelar por este concepto la cantidad de 166,64 horas extras a cancelar en base al valor de hora extraordinaria la cual es de Bs. 15,00 y el cual se determino de conformidad al artículo 195 de la LOT; por tanto arroja la cantidad total por este concepto de Bs. 2.499,60. Asi se aprecia.

   39. HORAS EXTRAS POR JORNADA NOCTURNA : De conformidad al artículo 156 de la Ley Orgánica Laboral, demanda a su entender por ser una jornada mixta, donde se incluían horas diarias y nocturnas dada la naturaleza del servicio prestado. De allí que en razón de las horas trabajadas en su jornada mixta y en el horario que quedo determinado, el cual es el horario indicado en el libelo de la demanda dado que la accionada no logro desvirtuar, mediante probanza alguna lo argüido por el accionante es que se condena el presente concepto, de acuerdo a la norma sustantiva establecida en el artículo 207 de la Ley Orgánica del Trabajo, inciso b; el cual determina que ningún trabajador podrá trabajar más de diez horas extraordinarias por semana, ni mas de cien horas extraordinarias por año. Asi las cosas, de conformidad al artículo 135 de la Ley Orgánica del Trabajo, el cual señala que se tendrá por admitidos aquellos hechos de los cuales al contestar la demanda, no se hubiere hecho la requerida determinación, expuestos los motivos del rechazo y sobre todo que no aparecieren desvirtuado por ningún de los elementos del proceso. En este sentido, se le otorgo la consecuencia jurídica del artículo 82 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo al no proceder a exhibir los libros de horas extras que por mandato legal de la norma en su artículo 209 de la Ley Orgánica del Trabajo debe llevar el patrono; en virtud de lo antes expuesto, se condena a la accionada a cancelar por este concepto la cantidad de 166,64 horas extras a cancelar en base al valor de hora extraordinaria nocturna la cual es de Bs. 14,86 y el cual se determino de conformidad al artículo 156 de la LOT; por tanto arroja la cantidad total por este concepto de Bs. 2.476,27 Asi se aprecia.

   En conclusión, deberá la demandada cancelar la cantidad de TREINTA MIL CIENTO CINCUENTA BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS (Bs.30.150,69) por la suma de los conceptos antes descritos…..

   (Fin de la cita)

    Queda en estos términos CONFIRMADA la sentencia recurrida.

    No hay condena en COSTAS en consideración que ambos recursos fueron declarados sin lugar.

    Notifíquese la presente decisión al Juzgado A Quo. Librese oficio.

   PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Carabobo, en Valencia a los veintiséis (26) días del mes de octubre del año 2012. Años: 202° de la Independencia y 153° de la Federación.

   H.D.D.L..

   JUEZ.

   MARTIA L.M.

   SECRETARIA.

   En la misma fecha se dictó, publicó y registró la anterior sentencia, siendo las 9:33 a.m.

   LA SECRETARIA.

   Exp. GP02-R-2012-000288.