Decisión de Tribunal Superior de Protección de Niño, Niñas y Adolescentes de Portuguesa, de 14 de Diciembre de 2012

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa Guanare

Guanare, 14 de Diciembre de 2012

202º y 153º

I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES

Y SUS APODERADOS

ASUNTO PRINCIPAL: PP01-V-2012-000120

ASUNTO: PP01-R-2012-0000198

DEMANDANTE- RECURRENTE: M.P.B.P., venezolana, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.057.112.

REPRESENTANTE JUDICIAL ACTORA: FISCALÍA CUARTA ESPECIALIZADA PARA LA PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES, CIVIL E INSTITUCIONES FAMILIARES DEL ESTADO PORTUGUESA- GUANARE.

DEMANDADO: E.J.A.B., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 9.405.621.

REPRESENTANTE JUDICIAL ACCIONADO: DEFENSORÍA PÚBLICA PRIMERA DE PROTECCIÓN DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES DEL ESTADO PORTUGUESA- EXTENSIÓN GUANARE.

MOTIVO: COLOCACIÓN FAMILIAR.

RECURSO: APELACIÓN.

RECURRIDA: Sentencia definitiva de fecha 03 de octubre de 2012 proferida por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Circuito Judicial de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa- sede Guanare.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

II

SINTESIS PROCEDIMENTAL

En fecha 27 de noviembre de 2012 tuvo lugar la audiencia de apelación del presente asunto, con la presentación oportuna previa de la parte recurrente de la formalización respectiva.

En el referido escrito, la representación del Ministerio Público manifestó que “…En fecha 03-10-12, el tribunal de Juicio dicta sentencia declarando improcedente el procedimiento pero declara tácitamente con lugar el fondo de la demanda. En tal sentido viste de autos la sentencia que constituye una contradicción legal solicito sea declarada con lugar el presente Recurso de Apelación y en consecuencia sea revocada la decisión dictada.”

Para una mejor comprensión del presente asunto de colocación familiar que nos ocupa, tenemos que la ciudadana M.P.B.P., identificada en autos, solicita le sea designada la colocación familiar del niño xxxxxxxxxxxxxxxx, entonces de cinco (5) año de edad, ella lo viene criando desde que tenía un (1) año de edad; que son padres del niño; A.L.D., quien falleció el 02-04-2010 y el ciudadano E.J.A.B., titular de la cédula de identidad Nº 9.405.621; que el padre vive aparte de su casa, es decir, que hizo su vida aparte, y que inclusive lo inscribió ella en la escuela, por lo cual la Directora de la escuela le esta pidiendo los papeles legales y asumir la representación legal, por lo que fue enviada para el C.d.P. y de allí a la Fiscalía para tramitar la Colocación Familiar.

De la declaración dada por el padre del niño ante el Ministerio Público se desprende que: reside en el Barrio El Cementerio, sector El Parque, a mano izquierda en una fabrica de bloques grandes, vía Biscucuy, Guanare estado Portuguesa; que tiene un hijo de (5) años de edad de nombre XXXXXXXXXX, que se encuentra bajo los cuidados de su abuela paterna, ciudadana M.P.B.P., ya identificada y por cuanto a ella le están pidiendo los papeles legales de cómo es la representante legal del niño, acudieron a la Lopnna y luego a la Fiscalía para tramitar la respectiva colocación familiar, que él ve al niño y lo ayuda con los gastos

Verificada la audiencia de apelación, esta Alzada declaró Sin Lugar el recurso y confirmó la sentencia recurrida pero modificó el numeral tercero del dispositivo, de acuerdo a la motivación que en este fallo se explana.

III

DE LA COMPETENCIA DE ESTE JUZGADO Y

DEL CUMPLIMIENTO DE LAS REGLAS PROCESALES

A tenor de lo previsto en la Ley Orgánica Para La Protección del Niño, Niña y del Adolescente ésta Alzada es competente para conocer del presente recurso de apelación pues constituye la instancia inmediatamente superior de los Tribunales de Primera Instancia de Juicio pertenecientes al Circuito Judicial de Protección del Niño, Niña y del Adolescente del Estado Portuguesa, tal como es el caso del Juzgado que dictó el fallo recurrido. Y Así se Establece.

IV

DEL ASUNTO SOMETIDO A CONOCIMIENTO DE ESTA ALZADA

Del análisis de las actuaciones procesales deviene el conocimiento para esta Sentenciadora que en cada una de las intervenciones de las partes, y en lo argumentado por la representación fiscal, la colocación familiar que se pretende tiene su origen en que la ciudadana M.P.B.P., quien es la abuela paterna del niño, tiene el cuidado del mismo desde que tenia un año al ser entregado por su padre al momento de la muerte de su progenitora, y que éste quien hizo su vida aparte de ella, y por cuanto la mencionada ciudadana M.P. realizó la inscripción del niño, la Directora del Plantel le esta exigiendo los documentos legales donde la misma sea representante legal del niño, por lo que solicita la c.d.n.X..

Así mismo, tanto al acudir a la Fiscalía, como en la entrevista realizada con ocasión del informe integral y demás intervenciones del padre del niño involucrado, el mismo manifestó su acuerdo en que el niño quede al cuidado de la abuela paterna, la cual lo ha cuidado muy bien desde que tenia un año y que desde hace un año ella lo tiene plenamente dándole sus atenciones.

No obstante, también se observa del mérito que emerge de autos que el padre del niño no cambiará de domicilio, pese a que siempre esta fuera de la ciudad por cuestiones de trabajo, que vive en la misma ciudad y que no puede asumir la responsabilidad de crianza porque no tiene pareja; lo que denota que no ha estado alejado de su hijo, ni lo ha abandonado en forma alguna, ya que el mismo manifiesta que siempre lo ve y contribuye en los gastos, es decir tiene un régimen libre de convivencia con el niño. Con esto se quiere decir que el ciudadano E.J. está pendiente de su hijo, vive cerca de él y no se ha desentendido en ningún aspecto, al punto de haber llegado a un convenio, en buenos términos, respecto a la obligación de manutención a favor del niño; tal como se desprende de la solicitud que encabeza estas actuaciones.

Si bien es cierto, al morir la progenitora del niño, recae sobre el padre la p.p. del mismo, quien tiene el deber de asumir por completo la responsabilidad de crianza la cual compartía con su madre, no obstante por motivos de trabajo debe ausentarse de la ciudad, cede a su hijo en custodia a su abuela materna, la ciudadana M.P.B.. Debido a esas circunstancias, es lógico pensar que el niño estará mejor cuidado con su abuela paterna que con algún extraño. Por ello, de tener que dejar a su hijo a cargo de otra persona, en teoría, nadie mejor que aquellos con quienes tiene vínculos consanguíneos o afines, especialmente con los abuelos.

Retomando la idea inicial, el motivo para solicitar la colocación familiar del niño es a fin de que su abuela paterna asuma su representación ante una institución educativa; mas, sin embargo, y como se dijo anteriormente, ello no constituye impedimento para que el niño permanezca al cuidado de la abuela materna siendo representado por su padre quien además de encontrarse cerca, es su obligación como progenitor del niño en ejercicio de la p.p. asumir de hecho y de derecho dicha responsabilidad de crianza. Por tanto, de declararse con lugar la presente colocación familiar pone en riesgo la responsabilidad que él debe tener para con su hijo, por cuanto si le es asignada la colocación familiar, corre el riesgo el niño de que su padre lo abandone por completo ya que no reposa sobre él responsabilidad legal alguna.

Claro esta en la norma que rige la materia, la importancia que tiene para el niño contar siempre con esa figura paterna y más aún que por circunstancias de la vida no cuenta con su progenitora por lo que no debe crearse cualquier evento que propicie el abandono, al contrario es necesario fomentar el tiempo compartido entre ambos, ya que tanto la situación actual como la de asignar la colocación familiar (en caso de que procediere), quedaría reducido al obtuso término de “visita” pues solo compartirían el tiempo en que el padre fuese a la casa de su progenitora, ya que al no tener responsabilidad alguna no se interesaría en otros asuntos importantes para la v.d.n. como lo es la educación. Por ello, el legislador siempre a la vanguardia de este tipo de acontecimientos busca con el cuerpo normativo que esa “visitas” no solo comprende el acceso a la residencia del niño, niña o adolescente, sino que implica una conducta por parte de quien detenta la custodia de permitir y facilitar la posibilidad de que su progenitor, como en el presente caso, lo conduzca a un lugar distinto a su hogar, como también permitir y facilitar las comunicaciones entre ellos y siendo que es un niño de corta edad la vía más idónea es que el progenitor mantenga el mayor trato directo con ese hijo o hija para ir fomentando cariño y unión reciproca.

Hacer lo contrario, entorpece el sano desarrollo del niño, pues el no contar con una figura paterna no fomenta su protección, por lo que es imprescindible el hecho de que el padre asuma su rol protagónico en la v.d.n., y un modo de impulsarlo es que éste asuma la responsabilidad en cuanto a su educación, de este modo se cumplirían con los extremos establecidos en el artículo 5 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente el cual consagra:

Artículo 5. La familia es la asociación natural de la sociedad y el espacio fundamental para el desarrollo integral de los niños, niñas y adolescentes. Las relaciones familiares se deben fundamentar en la igualdad de derechos y deberes, la solidaridad, el esfuerzo común, la comprensión mutua y el respeto recíproco entre sus integrantes. En consecuencia, las familias son responsables de forma prioritaria, inmediata e indeclinable, de asegurar a los niños, niñas y adolescentes el ejercicio y disfrute pleno y efectivo de sus derechos y garantías.

El padre y la madre tienen deberes, responsabilidades y derechos compartidos, iguales e irrenunciables de criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y, asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas.

El Estado debe asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente estas responsabilidades, y para que el padre y la madre asuman, en igualdad de condiciones, sus deberes, responsabilidades y derechos. Asimismo, garantizará protección a la madre, al padre o a quienes ejerzan la jefatura de la familia

.

Claro esta que en el presente asunto la responsabilidad cae por completo sobre el padre, dado el fallecimiento de su progenitora, y en este mismo marco de análisis, interesa resaltar los derechos consagrados en los artículos 25, 26 y 27 ejusdem, que establecen:

Artículo 25. Todos los niños y adolescentes, independientemente de cuál fuere su filiación, tienen derecho a conocer a sus padres y a ser cuidados por ellos, salvo cuando sea contrario a su interés superior

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Artículo 26. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en el seno de su familia de origen. Excepcionalmente, en los casos en que ello sea imposible o contrario a su interés superior, tendrán derecho a vivir, ser criados y desarrollarse en una familia sustituta, de conformidad con la ley…

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Artículo 27. Todos los niños y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con ambos padres, aun cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior

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Es importante observar que estas disposiciones legales -por un lado- aseguran el derecho de los niños, niñas y adolescentes de conocer a sus progenitores y mantener el contacto con ellos, mientras que por el otro, aseguran el establecimiento de la filiación paterna y materna, además de la obligación primordial de los progenitores de brindar a sus hijos e hijas menores de edad los cuidados necesarios para asegurar su protección y desarrollo integral. Empero, merece especial atención el contenido de lo previsto en el citado artículo 27, al constituir un derecho del niño, niña o adolescente mantener relaciones psico-afectivas con sus progenitores y a tener contacto directo con ellos en forma regular y permanente, aun cuando sus progenitores se encuentren separados bien por divorcio o bien de hecho, o cualquier otra circunstancia como en el caso de marra; significando que no solo se trata del derecho del padre o madre a compartir tiempo con su hijo o hija, sino también al derecho del hijo a vivir experiencias afectivas, aprendiendo respeto, responsabilidades y principios que a bien le imparta su progenitor.

El cumplimiento de los preceptos antes citados conllevan al progenitor a ejercer sin dificultad alguna su responsabilidad en materia de educación tal como lo contiene el artículo 54 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, y permitiría a su niño a disfrutar del derecho que tiene el padre a participar en su proceso educativo, tal como lo contiene el artículo 55 ejusdem.

A lo anterior debe aunarse el hecho que el niño cuenta con apenas cinco (5) año y siete (11) meses de edad, y la ciudadana M.P.B.P. cuenta actualmente con setenta (70) años de edad, factor el cual es muy importante considerar para quien Juzga al momento de asignar una institución tan significativa como la colocación familiar a una persona, y que no favorece a la hoy solicitante ya que la e.d.v.d. la mujer en nuestro país, recientemente el Instituto Nacional de Estadísticas lo ubica en 73,9 años para la mujer, mientras que la UNICEF lo coloca en 78 años de edad, claro esta que ello dependen diversos factores como la calidad de vida y el estado de salud que ella posee, pero el hoy niño necesitará en su adolescencia una persona firme tanto física como emocionalmente para llevarlo por un correcto desarrollo, ya que todos conocemos que es una de las etapas más difíciles del ser humano.

Igualmente, se reitera, el padre puede y debe representar a su hijo en cualquier acto que se requiera para su desarrollo integral, en ejercicio de la p.p. y de la parte que le corresponde legalmente en cuanto a la responsabilidad de crianza, aportar lo necesario para su manutención y compartir con su hijo.

Lo anterior no solo es una razón que demuestra la no necesidad del decreto de la medida de protección solicitada sino también un deber que se impone al padre quien debe intervenir eficaz y directamente en el bienestar y correcto desarrollo de su hijo, en todos los aspectos y actos de su vida; niño quien tiene pleno derecho a tener el contacto directo con su progenitor y a que éste participe activamente en su desarrollo integral; aún cuando quede al cuidado de su abuela en el presente caso.

Para concluir cree pertinente esta instancia hacer mención respecto de la fundamentación utilizada por la representación fiscal para sustentar la acción intentada.

Efectivamente, el artículo 397 de la Ley Orgánica Para La Protección de Niños, Niñas y Adolescentes establece las causales para otorgar la colocación en familia sustituta o en entidad de atención, cuales son: la imposibilidad de abrir la tutela, que haya vencido el lapso del procedimiento por vía administrativa o abrigo o que se haya privado a su padre y su madre del ejercicio de la p.p..

No obstante, la representación del Ministerio Público tanto en el presente asunto como en otras causas similares, apoya su petición en la doctrina sustentada por la Dra. H.B., llamada “Tratamiento práctico de los principales supuestos en los cuales procede la colocación en familia sustituta o entidad de atención”; donde señala otras situaciones que, en su criterio, se observan con frecuencia en la praxis tribunalicia y que originan la necesidad de decretar la medida en cuestión.

En efecto, esta Superioridad concuerda con la autora mencionada en la multiplicidad de hechos que en la realidad social podrían generar la necesidad de colocar a un niño, niña o adolescente con alguien que no sea ninguno de sus progenitores, además de los motivos que señala el dispositivo legal indicado.

Sin embargo, no debe olvidarse que para trascender a la ley, vale decir, para considerar como base y fundamento del decreto de una colocación, debe hacerse patente, material y real la necesidad o urgencia de separar a ese niño, niña o adolescente de sus progenitores; y siempre debe conllevar implícito, sea el caso que sea, la imposibilidad o negativa del padre de atender, cuidar y velar por su hijo o hija. En palabras más simples, debe ser evidente la necesidad de proteger al niño, niña y adolescente; el infante o el joven debe encontrarse en un estado en el que o no tenga quien ejerza la p.p. y la responsabilidad de crianza, o bien quienes deben hacerlo se nieguen a ello o se desentiendan de su hijo o hija.

Es obvio para cualquiera que en el presente caso, aún cuando resulte más cómodo y la intención de la abuela materna con respecto al niño sea la mejor, el bebé no se encuentra desprotegido ni adolece de quien ejerza la p.p. ni la responsabilidad de crianza sobre el, aún cuando la madre se encuentra fallecida, el padre sí puede y debe hacerse cargo de la representación de su hijo cuantas veces se requiera para su total e idóneo desarrollo.

En consecuencia, esta superioridad considera necesario y forzoso declarar sin lugar el recurso de apelación e improcedente la colocación familiar peticionada, sin que ello afecte el cuidado que la abuela paterna le proporciona al niño. Y Así se Decide.

En lo que respecta al alegato esgrimido por la representación fiscal de que la sentencia contiene una contradicción legal, por cuanto por una parte niega la colocación familiar y por otra autoriza a la ciudadana M.P.B.P. a representar al n.X., a representarlo ante cualquier organismo público, al respecto esta alzada, a.e.d.d. fallo del modo siguiente: Siendo que el presente asunto persigue la colocación familiar del n.X., en la persona de su abuela paterna, ciudadana M.P.B.P., es sobre ello el cual debe la jueza de la causa emitir su pronunciamiento:

En este sentido el dispositivo del fallo la a-quo declara “IMPROCEDENTE la colocación familiar interpuesta…” fundamentándola en dos razones explanadas en los numerales primero y segundo, referida la primera a que el padre del niño “esta legalmente en el pleno goce y ejercicio de la P.p. en relación a su referido hijo” y la segunda en que el niño “tiene derecho a ser cuidado por su padre contribuyendo de esta manera con el cumplimiento de las obligaciones del mismo”, las cuales comparte plenamente esta juzgadora. No obstante, lo instituido en el Numeral Tercero crea una incongruencia en dicho dispositivo, por cuanto si fue negada la colocación familiar, mal pudiera otorgar una autorización para que la abuela paterna represente al niño ante una institución educativa, lo cual es contrario a todas luces, por lo que es necesario resaltar que la colocación familiar responde a circunstancias distintas a una simple representación de esta naturaleza donde puede el padre dar la misma a la abuela paterna directamente por ante el plantel y no acudir a una vía judicial y utilizar en forma errada una de las instituciones insignes del sistema de protección del niño, niña y del adolescentes, en base a ello no debió otorgarse tal autorización y mas aún cuando reconocido al padre el ejercicio de la p.p. por cuanto la representación es uno de los elementos que la componen, tal como lo expresa claramente el artículo 348 de la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente de la forma siguiente: “Artículo 348. La P.P. comprende la Responsabilidad de Crianza, la representación y la administración de los bienes de los hijos e hijas sometidos a ella”.

En base a los argumentos ampliamente expuestos, es necesario para quien Juzga revocar el numeral Tercero del Dispositivo del fallo, aún cuando el mismo no genera indefensión, tampoco forma parte de lo reclamado, y el consentir tal autorización menoscaba el debido proceso que debe reinar en todo texto dispositivo y coarta los principios contenidos en el artículo 348 ejusdem. Y Así se Decide.

VI

DISPOSITIVA

En virtud y fuerza de lo antes expuesto, este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Portuguesa, con sede en Guanare, En Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, Administrando Justicia y Por Autoridad de la Ley DECLARA:

Primero

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en contra la sentencia dictada por el Tribunal de Juicio de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del estado Portuguesa extensión Guanare, en fecha 03 de octubre de 2012. Y Así se Decide.

Segundo

SE CONFIRMA la sentencia apelada en cuanto a la improcedencia de la colocación familiar requerida pero se revoca el numeral Tercero del Dispositivo del Fallo. Y Así se Establece.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho de este Tribunal Superior de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes del Estado Portuguesa, en Guanare, a los catorce días del mes de diciembre de dos mil doce; a 202º años de la Independencia y 153º de la Federación.

LA JUEZA SUPERIOR,

Abg. M.F.D.

EL SECRETARIO,

Abg. J.C.D.

La anterior sentencia se publicó en su fecha, a la hora indicada por el sistema Iuris, en la página web correspondiente a este Tribunal Superior y Circuito Judicial. Conste,

Scría.,