Decisión nº 45 de Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de Zulia, de 11 de Agosto de 2015

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

Con sede en Maracaibo.

Expediente No. 15.031

MOTIVO: Recurso contencioso administrativo de nulidad con solicitud de amparo constitucional cautelar.

PARTE RECURRENTE: PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 27 de mayo de 2008, bajo el No. 25, Tomo 25ª, domiciliada en el Municipio Maracaibo del estado Zulia. Inscrita en el registro Turístico Nacional del Ministerio del Poder Popular para el Turismo bajo el No. 01701.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA EMPRESA RECURRENTE: Los abogados en ejercicio A.R.P. y C.J.C.B., venezolanos, mayores de edad, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 85.291 y 72.728 respectivamente, titulares de las cédulas de identidad No. 12.100.434 y 13.001.681 respectivamente, carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Décima de Maracaibo, el día dos (2) de julio de 2.012, inserto con el No. 10, Tomo 70, inserto en los libros de poderes llevados por dicha notaría.

PARTE RECURRIDA: MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, por órgano de la Alcaldía del Municipio.

APODERADA JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: Las abogadas G.C., V.V., S.G.M. y B.H., venezolanas, mayores de edad, inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los No. 53.665, 120.293, 98.040 y 126.737 respectivamente, titulares de las cédulas de identidad No. 7.971.338, 15.987.868, 14.149.162 y 13.474.187 respectivamente; carácter que se evidencia en instrumento poder autenticado por ante la Notaría Pública Séptima de Maracaibo del estado Zulia, el cual quedó anotado con el No. 25, Tomo 61 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaría.

OBJETO DEL RECURSO: Resolución Jerárquica publicada en fecha 09/09/2013, bajo el No. 1952-2013, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ciudadana E.T.D.R., la cual fue notificada a PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. en fecha 30/10/2013 y que resolvió Sin Lugar el recurso jerárquico incoado contra la Resolución No. 2011-0063 de fecha 17/10/2011, emitida por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), dejando ratificada la misma.

En fecha 08 de noviembre de 2.013 se recibió por secretaría el presente recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la abogada A.D.C.R.P. en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A., en contra de la Resolución Jerárquica publicada en fecha 09/09/2013, bajo el No. 1952-2013, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ciudadana E.T.D.R..

En fecha 11 de noviembre de 2.013 el Tribunal le dio entrada al recurso para darle cuenta al Juez.

En fecha 11 de noviembre de 2.013 el Tribunal admitió el recurso y ordenó las notificaciones de la Alcaldesa del Municipio Maracaibo del estado Zulia, del Síndico Procurador Municipal y del Fiscal General de la República en la persona del Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público. En la misma fecha se libraron los oficios No. 1833-13, 1834-13 y 1835-13, dirigidos a los precitados funcionarios respectivamente.

En fecha 26 de noviembre de 2.013 la apoderada actora consignó copias de las actas a los fines de practicar las notificaciones de ley. En fecha 29 de correspondientes.

En fecha 10 de diciembre de 2.013 el Alguacil del Tribunal expuso haber notificado al Síndico Procurador Municipal de Maracaibo del Estado Zulia, así como también al Ministerio Público y a la Alcaldesa del Municipio Maracaibo del estado Zulia.

En fecha 09 de enero de 2.014 el Tribunal fijó oportunidad para la audiencia de juicio.

En fecha 14 de febrero de 2.014 se llevó a efecto la audiencia de Juicio en la presente causa, con la comparecencia de los apoderados judiciales de la recurrente, ciudadanos C.J.C.B. y A.D.C.R.P., y la apoderada judicial del municipio querellado abogada V.V.G.. Asimismo asistió a la audiencia el representante del Ministerio Público. En la misma audiencia las partes presentaron escritos de promoción de pruebas y se agregaron a las actas.

En fecha 17 de febrero de 2.014 se recibió memorando No. DAR-TM-AUD 028/2014, suscrito por la Coordinación de Servicios Generales de la Dirección Administrativa Regional, de fecha 14 de febrero de 2.014, adjunto al cual se remitió disco compacto con video de la Audiencia de Juicio celebrada, el cual fue agregado a las actas por orden del Tribunal.

En fecha 25 de octubre de 2.013 el Tribunal admitió las pruebas y se fijó oportunidad para su evacuación.

En fecha 18 de marzo de 2.014 la abogada S.G. solicitó la prórroga del lapso de pruebas.

En fecha 14 de mayo de 2.014 el Tribunal declaró precluido el lapso probatorio y ordenó la notificación de las partes, por encontrarse paralizada la causa, a los fines de presentar los informes. En la misma fecha se libraron los oficios No. 960-14, 961-14 y 962-14 dirigidos al Síndico Procurador, a la Alcaldesa del Municipio Maracaibo y al Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público.

En fecha 15 de mayo de 2014 la abogada B.H. apeló de la negativa de prorrogar el lapso de pruebas.

En fecha 19 de mayo de 2.014 se recibió y agregó a las actas escrito de informes presentado por el Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público.

En fecha 21 de mayo de 2.014 se recibió y agregó a las actas escrito de informes presentado por la abogada B.H., actuando en su condición de apoderada judicial del Municipio Maracaibo del estado Zulia.

El día 02 de junio de 2.014 la ciudadana E.C.M., actuando en su condición de Experto Técnico consignó resultados de la experticia ordenada por el Tribunal y en la misma fecha se agregó a las actas.

En fecha 21 de julio de 2014 la parte recurrente se dio por notificado del auto de fecha 14de mayo de 2.014.

En fecha 30 de julio de 2.014 la apoderada judicial de la empresa PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. presentó escrito de informes.

Sustanciada como ha sido la causa y encontrándose en estado de dictar sentencia, el Tribunal para resolver observa:

I

ARGUMENTOS DE LA RECURRENTE:

Relató la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, que su representada desde el día 21 de marzo de 2.007, ha venido ejecutando trámites administrativos y planificación relativa al establecimiento (tipo parador) en esta ciudad de Maracaibo, de cara a las políticas de promoción, fomento e impulso de la actividad turística, reguladas y apoyadas por el Estado Venezolano, en procura de la diversificación socio económica y equilibrio productivo para el desarrollo del sector turismo, tan necesario para esta urbe en desarrollo de Maracaibo.

Indicó, que “…se efectuaron los trámites administrativos por ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), de la Alcaldía del Municipio Maracaibo, correspondientes a la construcción de dicho Parador Turístico, obteniendo las siguientes respuestas autorizativas (…) – Zonificación Nº OMPU-DU-07-0682 de fecha 02 de julio de 2007 (…) – Factibilidad Nº OMPU-DU-07-1478, de fecha 28 de Noviembre de 2007 (…) En fecha 13/08/2010, la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), mediante Oficio Nº OMPU-DU-2010-0598, AUTORIZA a [su] hoy representada a iniciar los trabajos de REMODELACION de la vivienda que será destinada a Uso Comercial PARADOR TURISTICO RECREACIONAL Y CULTURAL MARACAIBO, C.A. ... ”.

Señaló que una vez comenzados los trabajos de remodelación, se vieron en la necesidad de efectuar modificaciones al proyecto, por lo que en fecha 26/05/2011 comparecieron ante la oficina de OMPU a los fines de notificar una modificación al proyecto presentado y aprobado, oportunidad en la cual la funcionaria municipal les informó que debían efectuar una consulta preliminar, planteamiento que fue aceptado, previo recibo de Memoria descriptiva del Proyecto, Planos con sus respectivos cambios, información digital, planos de mensura y documentos de adosamiento, entre otros.

Expresó, que “En fecha 27/06/2011, mediante Oficio Nº OMPU-DU-2010-0336, recibida por [su] representada el 25 de Julio del 2011, [les] informan que “En atención a Consulta Preliminar recibida el día 26/05/2011, donde solicita la Restauración y Remodelación de una edificación existente destinada para uso comercial (Parador Turístico), en la parcela ubicada en la calle 77 (5 de julio) con Av. 3F Nº 3E-45, en jurisdicción de la parroquia San Lucia… Revisado el caso, así como los recaudos presentados correspondientes a la consulta preliminar, esa Oficina NO OTORGA lo solicitado”.

Manifestó, que “En fecha 11/08/2011, se formula reparo, dando respuesta al oficio signado bajo el No. OMPU-DU-2010-0336, de fecha 27/06/2011, en la misma fecha se le da respuesta a cada una de las objeciones manifestadas por OMPU, ya que esta a su vez al momento del envió de toda la cantidad de modificaciones, [notaron] que las mismas no eran tomadas en cuenta, por lo cual los oficios se fundamentaban siempre en los mismos términos”.

Que en fecha 30/08/2011, bajo el No. OMPU-DU-2011-0456, en contestación al escrito enviado por PARADOR TURÍSTIO de fecha 11/08/2011, la administración pública municipal les notificó que no permitían la continuación de los trabajos por que a su criterio no se habían efectuado las correcciones necesarias para que el proyecto fuese viable.

Señaló que “En fecha 23/09/2011 se interpone ante dicho Órgano de Administración U.O., Recurso de Reconsideración. En ese mismo momento se [les] informa al momento de interponer dicho recurso dejar sin efecto el (sic) mismo, ya que OMPU, manifestó tener respuesta de un escrito de reconsideración formulado en fecha 11/08/2011. Sin embargo en fecha 17/10/2011 emiten Resolución No. 2011-0063 de OMPU, en respuesta al Recurso de Reconsideración interpuesto el día 23/09/2011”.

Aseveró, que “…[su] representada interpone Recurso Jerárquico ante la Alcaldía de Maracaibo, el día 12/04/2012. Y a su vez envía comunicación a OMPU el día 13/04/2012, donde [señalan] y [dan] respuesta a los ajustes a ser considerados nuevamente según acuerdo de visita en sitio el día 21/03/2012, en la cual asistieron las partes involucradas OMPU y PARADOR TURISTICO con la Defensoría del Pueblo”.

Refiere que el día 11/07/2012 consignó ante OMPU documento de Uso y Disfrute de Lote de Terreno para Uso de Estacionamiento del Parador Turístico, autenticado en la Notaría Pública Décima de Maracaibo en fecha 15/06/2012.

Que en fecha 05/09/2013 solicitó la Conformidad de Uso de PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. aún sin respuesta y que se consignó ante OMPU carta de prórroga por un año de uso y disfrute de estacionamiento de PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A.

Así las cosas, la apoderada judicial de la recurrente acude para interponer formal recurso contencioso administrativo de nulidad contra la referida Resolución Jerárquica publicada en fecha 09/09/2013, bajo el No. 1952-2013, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ciudadana E.T.D.R., la cual fue notificada a su poderdante en fecha 30/10/2013, por adolecer de los siguientes vicios:

- Falso supuesto de hecho y de derecho. En este sentido refiere la apoderada judicial de PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. que la Alcaldía del Municipio Maracaibo incurrió en falso supuesto de hecho y de derecho cuando afirma que su representada no cumplió con las variables urbanas fundamentales de retiros y de estacionamiento, por cuanto la realidad de la obra en el sitio es distinta, así como el hecho que la parcela donde se encuentra la edificación donde funcionará su representada posee la Zonificación Polígono Residencial 5 con el Uso Comercio Comunal, el cual según la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maracaibo permite desarrollar las actividades comerciales relacionadas con el objeto social de su representada.

Que la Alcaldía del Municipio Maracaibo, al pretender negar las Variables Urbanas Fundamentales para la remodelación del inmueble donde funcionará su representada, no comprobó el verdadero alcance y contenido de los hechos y consecuencialmente hubo una errónea interpretación, es decir, que la actuación de la administración se tradujo en un acto administrativo que no constituye expresión de certeza y comprobación, todo lo cual lo hace incurrir en el vicio de ilegalidad de falso supuesto que conlleva a la revocatoria de la resolución impugnada.

- Vicio de Inmotivación. Sobre el particular arguyó la apoderada judicial de la empresa recurrente que la administración pública municipal modificó parcialmente el oficio No. OMPU-DU-2011-0456, de fecha 30/08/2011, sin fundamento alguno, por lo que el acto administrativo impugnado carece de causa, que es uno de los elementos fundamentales del acto administrativo, pues el hecho que la administración pública utilice criterios técnicos no la exime del deber de motivarlos.

- A.d.U.d.D. y del Expediente en sede administrativa: Señaló la apoderada judicial recurrente que la Oficina Municipal de Planificación U.d.M.M. mediante oficio No. OMPU-DU-2011-0456, de fecha 30/08/2011, declaró la siguiente reconsideración: “En respuesta a comunicación recibida en fecha 11/08/2011, donde solicita se reconsidere la respuesta del oficio emitido por esta Dirección a la consulta realizada (…)”, y al final del texto se lee “(…) Por lo antes expuesto, esta Dirección ratifica el Oficio No. OMPU-DU-2010-0336, de fecha 27/07/2010”, dándose por notificada del referido acto administrativo en fecha 20/09/2011 la representante de PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A.

Así las cosas, denunció la apoderada actora que mediante otra resolución reconsiderativa No. 2011-0063, de fecha 17/10/2011, sobre la factibilidad de restaurar, remodelar y ampliar una edificación para el funcionamiento de minimarket y restaurante propiedad de su representada, en su dispositiva declaró parcialmente con lugar el recurso de reconsideración interpuesto en fecha 23/09/2011 y modificó el contenido del acto administrativo No. 2011-0456, de fecha 30/08/2011. De lo cual se evidenciaba que la decisión modificó dos providencias administrativas reconsiderativas, en forma conjunta, en un mismo proceso, sobre la misma causa, el mismo objeto y las mismas partes, violentando con ello el debido proceso, el derecho a la defensa y el principio de la uniformidad de documentos y expedientes consagrado en el artículo 32 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 49 de la Constitución Nacional, por todo lo cual pide que la resolución impugnada se declare nula.

- Del silencio administrativo positivo. Afirmó la apoderada actora que el procedimiento que dio origen al acto administrativo impugnado es un procedimiento sumario que debió sustanciarse y decidirse en un término de treinta (30) días, de conformidad con el artículo 67 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 141 de la Constitución Nacional, desarrollada en los artículos 8 y 9 de la Ley Orgánica de la Administración Pública y el artículo 30 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Añadió que aún en el caso que éste Juzgado considerase que el procedimiento no tenía el carácter de sumario, tendría que declararlo aprobado en el lapso de treinta (30) días a tenor de lo pautado en el artículo 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y en caso de no pronunciarse, se entendería que hubo aprobación por operar el silencio positivo. Pero era el caso que el letargo en que incurrió la administración pública municipal transgredió los principios de celeridad previsto en el artículo 141 de la Carta Magna y los artículos 84 y 85 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y del deber que le imponía el artículo 41 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que en atención del artículo 55 de la Ley Orgánica de Ordenación de Territorio (1983) se considerarán concedidos los permisos, a cuyo efecto los municipios están obligados a otorgar la respectiva constancia de permiso, si la solicitud no se hubiese decidido en un lapso de sesenta (60) días contados a partir del recibo de la solicitud.

En conclusión, refirió la representante judicial de la recurrente que el acto administrativo impugnado delata la garantía del debido procedimiento, causando la indefensión de su representado por desorden administrativo en la sustanciación del expediente, de conformidad con el artículo 49 de la Constitución Nacional.

Por todos los argumentos expuestos, pide en nombre de su representado que declare con lugar el presente recurso, y declare la nulidad absoluta de la Resolución Jerárquica publicada en fecha 09/09/2013, bajo el No. 1952-2013, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ciudadana E.T.D.R., la cual fue notificada a PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. en fecha 30/10/2013 y que resolvió Sin Lugar el recurso jerárquico incoado contra la Resolución No. 2011-0063 de fecha 17/10/2011, emitida por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), dejando ratificada la misma. Asimismo pide que se ordene a la Alcaldía del Municipio Maracaibo que otorgue los permisos correspondientes para dar inicio a las actividades económicas y comerciales que forman parte de su objeto social, garantizando de esta manera el derecho a la libertad económica previsto en el artículo 112 de la Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela. Pide igualmente que se le otorgue a su representada las Condiciones Habitables sobre el inmueble ubicado en la calle 77 (5 de julio), con avenida 3-F, casa No. 3E-45 de la Parroquia S.L.d.M.M..

Finalmente, pide la parte recurrente que el Tribunal ordena a la Alcaldía del Municipio Maracaibo que le otorgue la Conformidad de Uso sobre el mismo inmueble donde ejerce su objeto la sociedad mercantil PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A., plenamente identificada.

II

DE LA AUDIENCIA DE JUICIO:

En fecha 14 de febrero de 2.014 se celebró la Audiencia de Juicio en la presente causa, oportunidad en la cual la parte recurrente por intermedio de su apoderada judicial ratificó en forma oral todos los argumentos expuestos en el escrito recursivo y solicitó al Tribunal que declare la nulidad del acto impugnado, destacando que de acuerdo al material probatorio se evidenciaba que en la misma zona del inmueble donde ejercía su objeto la empresa que representa, funcionan otros comercios que presentan similares condiciones de infraestructura y sin embargo la Alcaldía les había otorgado las licencias y los permisos correspondientes, por lo que quedaba claro que los verdaderos motivos que dan origen a la resolución impugnadas se alegan de ser argumentos jurídicos.

Añadió el apoderad judicial de la recurrente que hasta la fecha la Alcaldía del Municipio Maracaibo no ha acatado la medida cautelar decretada por el Tribunal en la presente causa, lo que la coloca en una situación de desobediencia a la autoridad judicial en perjuicio de su representada.

Finalmente acompañó escrito de promoción de pruebas y solicitó que sea declarado Con Lugar el presente recurso.

Asimismo compareció la abogada V.V.G. en representación del ente recurrido, la cual arguyó que el Municipio Maracaibo, a través de la Alcaldesa, emitió el acto que se impugna, en virtud que la empresa PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. no cumplía con las variables urbanas, ya que no dieron cumplimiento a una serie de ajustes que le fueron señalados por su representada, los cuales son de orden público y que se encuentran establecidos en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística. Concretamente indicó que la empresa recurrente incumple con el retiro que debe tener de la avenida 3F, incumplen con el retiro lateral Este, con los puestos de estacionamiento y con los planos que debieron ser consignados en forma física y digital, las cuales fueron recomendadas en varias oportunidades por su representada, sin ser acatadas por la empresa PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A.

En relación al vicio de falso supuesto, manifestó que la Alcaldía del Municipio Maracaibo fundamentó su decisión en varias inspecciones que se hicieron en el sitio donde se constató que la empresa recurrente seguía incumpliendo con las recomendaciones dadas. En ese sentido añadió que la parte recurrente reconoce que está incumpliendo con el retiro que debe tener respecto de la avenida 3F, el cual de acuerdo a la Ordenanza de Zonificación por ser una zona PR-5 (Comercio Comunal) debe guardar un retiro de cuatro metros (4 m.) y en la inspección se observó que tienen cero metros (0 m.) de distancia. La empresa fundamenta su incumplimiento del retiro en la construcción de un ascensor para personas con discapacidad, lo cual a criterio de la administración pública municipal no es procedente pues no se puede alegar el cumplimiento de una norma para violar otra. Añadió que si bien era cierto que la Ley de Personas con Discapacidad establece una serie de derechos, no es menos cierto que las ordenanzas han sido creadas para respetarle los derechos a todos.

La representante judicial del municipio Maracaibo señaló que otro de los argumentos de la parte quejosa era una supuesta desigualdad, pues existían otros comercios que -a su decir- Incumplen con las variables urbanas fundamentales y aún así se les respeta su derecho de ejercer el comercio, pero la administración pública municipal no acepta dicho argumentos porque esos comercios pueden tener el uso conforme y las variables fundamentales urbanas o pueden estar operando de forma ilegal, lo cual no sirve de excusa ya que en el caso concreto bajo juicio se están violando normas de orden público, como lo es la Ordenanza de Zonificación.

En cuanto al incumplimiento del retiro lateral Este, la empresa recurrente invoca como defensa el adosamiento recíproco, pero de las inspecciones se evidenció que efectivamente existe un adosamiento entre los vecinos, pero ellos están en una condición de desigualdad porque los recurrentes tienen una segunda planta y no guardan los retiros de los cuatro metros (4 m.).

Con respecto a los cuerpos volados sobre los retiros manifestó que ciertamente en el recurso jerárquico se determinó que el lindero sur cumplía porque estaba el adosamiento de forma auténtica y eso se respetó, pero en cuanto a los puestos de estacionamiento el proyecto que a ellos se les aprobó en una primera instancia era de veinticuatro (24) puestos de estacionamiento, luego cuando ellos fueron a solicitar la modificación del proyecto amplían los locales y eso hizo que los puestos de estacionamiento deban aumentar. Quedaron entonces diecisiete (17) puestos de estacionamiento, cuando los metros que tiene la construcción amerita veinticuatro (24) puestos de estacionamiento y algunos puestos de estacionamiento no cumplían igualmente con las medidas que establece la Ordenanza de Zonificación.

Asimismo refiere que a la empresa PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. se le solicitó que en los planos digitales y físicos constara el tipo de ventilación que iban a utilizar los baños que tiene la construcción y nunca se presentó ese ajuste.

Relata que se evidenció en el proyecto físico que presentó la sociedad mercantil PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. es totalmente distinto al que presentó en el plano digital, ya que son diferentes y con varias plantas.

Por tales razones su representada negó la C.d.V.U. a la empresa Parador Turístico C.A. por violar disposiciones de la Ordenanza de Zonificación.

En cuanto al silencio positivo que alega el administrado, podía evidenciarse en el expediente administrativo que su representada cumplió con todos los lapsos establecidos tanto en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística como en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y por tanto ese alegato debe ser declarado Sin Lugar.

En la oportunidad para las réplicas el apoderado judicial de la recurrente insistió en la aplicación desigual de las normas, ya que podía ser apreciado por los ciudadanos de ésta ciudad a simple vista que en la zona donde se encuentra ubicado el inmueble propiedad de su representado, constituía la zona “gourmet” de la ciudad, pues en ella se encontraban ubicados una serie de establecimientos y restaurantes y en cambio su representado era castigado con la aplicación rigurosa y sin ningún tipo de lasitud de la norma en contraste a lo que existe en el resto de la ciudad. Que ellos no estaban haciendo una invocación a la anarquía, por el contrario, Maracaibo es la segunda ciudad de Venezuela pero parece que no va al ritmo de los avances de otras ciudades de Venezuela ni del mundo. Que el uso del territorio cada vez era más exigente y el Parador Turístico Maracaibo C.A. estaba ubicado en una zona cuyo territorio estaba comprometido, por ser una zona comercial de gran demanda y las exigencias de la Alcaldía, cuya Ordenanza de Zonificación quedó en la época de la colonia, obliga a los particulares a tener una gran extensión de terreno para poder desarrollar cualquier actividad económica, extensión de terreno que no existe, porque toda la zona está urbanísticamente comprometida bajo otros parámetros.

Que existe un proyecto de ordenanza en la Alcaldía donde se plantea que en esta zona haya retiro cero, lo cual constituye un clamor de la ciudad que se desarrolla y para que sea cónsona con sus habitantes, debe haber una flexibilidad en la interpretación de la norma. Que si la Alcaldía reconoce que existen negocios en la zona que pudieran estar funcionando de manera ilegal, pues a ellos no les permiten funcionar de ninguna manera porque todo el proceso de construcción fue obstruido por la Alcaldía y que felizmente se terminó, pero ahora quieren regularizar lo que es la actividad económica, la Alcaldía del Municipio Maracaibo les obstruye nuevamente la posibilidad de funcionar con el otorgamiento de estos permisos.

Igualmente consignó escrito de promoción de pruebas a los fines de sustentar su posición y se valore en la sentencia definitiva.

Por su parte la apoderada judicial del Municipio Maracaibo ratificó que toda construcción debe cumplir con lo establecido en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maracaibo por ser normas de orden público y que debe ser acatada sin ningún tipo de violación.

Igualmente la apoderada judicial de la parte recurrente consignó escrito de promoción de pruebas.

Finalmente el representante del Ministerio Público solicitó al Tribunal darle continuidad al procedimiento para consignar escrito de opinión fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

III

VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS:

En la oportunidad de celebrarse la Audiencia de Juicio, el Tribunal abrió la etapa de pruebas de conformidad con lo establecido en los artículos 83 y 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y acordó agregar a las actas los escritos consignados por las partes comparecientes.

• Pruebas promovidas por la sociedad mercantil PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A.:

1. Invocó a favor de su representada el mérito favorable de las actas procesales.

   Con respecto al mérito y valor jurídico probatorio de las actas del proceso en cuanto le sean favorables, el Tribunal señala, que efectuado el aporte de pruebas, las mismas pasan a formar parte del proceso, sin que ninguno de los contendores pueda atribuirse factores favorables y la eliminación de los que no lo sean, toda vez que por el principio de la comunidad de la prueba, ninguna de las partes contendientes puede atribuirse el valor exclusivo de cualquier prueba o de parte de la misma, ya que como antes se indicó, las pruebas aportadas al juicio son propias de éste, y no de las partes en particular.

   Con relación a esta prueba, el Tribunal considera pertinente, hacer las siguientes consideraciones: En primer lugar, cuando una prueba es promovida dentro de un proceso cualquiera, no es el promovente el dueño de la prueba, pues la misma puede beneficiar, favorecer o perjudicar a todas las partes que de una u otra forma aparezcan involucradas en la controversia, en atención al principio procesal de la comunidad de la prueba, que permite que una prueba evacuada y producida a los autos pertenece al proceso, guardando total independencia de la parte que la promovió o produjo y no en forma particular a su aportante o promovente, ya que tal como lo estableció la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 19 de noviembre de 1.969, tienen su justificación jurídica en que “... como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el Juez para alcanzar el fin del proceso, nada importa quien las haya promovido o aportado”; en segundo lugar, son tres las características fundamentales que se le atribuyen al principio de la comunidad de la prueba: 1) Que se relaciona con el hecho de que toda prueba surte efectos para el proceso quien la adquiere (proceso de adquisición de la prueba) para el proceso, sin que importe la parte que la haya promovido. 2) El destinatario de la prueba no es una parte específica, no es tampoco su promovente, es, siempre y en todo caso el proceso. 3) La valoración de una prueba no toma en cuenta el vínculo generador de ella, pues el mérito y la convicción que de ella dimanan es totalmente independiente del propósito del promovente, sólo subordinado a la soberanía del juzgador; en tercer lugar, si bien, la expresión de “reproducir el mérito favorable de los autos en cuanto a que favorezca a la parte promoverte” no vulnera en sí el principio de la adquisición procesal, ni tampoco lesiona el principio de la comunidad de la prueba, ni menoscaba la potestad del juzgador de valorar las pruebas, no obstante, la expresión “el mérito favorable de los autos en cuanto favorezca al cliente o representado”, no constituye por sí misma una prueba, sino una especie de recordatorio al Juez para analizar las actas procesales, sin que ello implique, se repite, una prueba en si misma. Por lo tanto, a esta prueba promovida por la parte demandante, el Tribunal no le asigna eficacia probatoria alguna, pues las actas procesales y las pruebas no son patrimonio de una parte en especial sino que corresponden al proceso, y por lo tanto, pueden favorecer o desfavorecer a las mismas.

2. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil promovió la prueba documental siguiente:

   2.1. Copia simple del documento público contentivo del título de propiedad del inmueble donde funciona o tiene su asiento principal el PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A., ubicado en la calle 77, cruce con avenida 3F, No. 3E-45, documento protocolizado por ante la Oficina de Registro Público del Primer Circuito de Registro del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, el día 03 de agosto de 2007, bajo el No. 50, Tomo 17, Protocolo Primero, a los fines de demostrar la identificación del inmueble y la cualidad con la que se explota el mismo.

   2.2 Copia simple del documento constitutivo del comodato otorgado a los ciudadanos I.R.M. y M.A.F. a favor de su representada PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A., respecto del inmueble donde funciona o tiene su asiento principal esta empresa, ubicado en la calle 77, cruce con avenida 3F, No. 3E-45, el cual fue debidamente autenticado por ante la Notaria Pública Octava de Maracaibo, el día 04 de abril de 2.013, bajo el No. 89, Tomo 34 de los Libros de Autenticaciones, con el objeto de demostrar la legitimidad en cuanto a la explotación y ocupación del inmueble y la condición jurídica del inmueble.

   2.3. Copia simple de documento público contentivo del acta constitutiva de la sociedad mercantil PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A., protocolizada por ante la Oficina de Registro Mercantil Tercero de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia el día 27de mayo de 2.008, bajo el No. 25, Tomo 25-A, a fin de demostrar las personas que representan a la compañía.

   2.4. Copia simple del documento denominado “Estudio de Factibilidad Técnica” y “Constancia de Zonificación” que le fuera otorgado a su representado en fecha 28 de noviembre de 2.007 por parte de la Oficina Municipal de Planificación Urbana, según oficio de esa misma fecha signado con el No. OMPU-DU-07-1478 y en fecha 02 de julio de 2.007 por parte de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (O.M.P.U.), según oficio de esa misma fecha signado con el No. OMPU-DU-07-0682 respectivamente, con el objeto de demostrar el cumplimiento por parte de su representada de la ejecución del proyecto de remodelación, la cual fuera previamente consultado.

   2.5. Copia simple del Permiso de Construcción que le fuera otorgado a su representado en fecha 13 de agosto de 2.010 por parte de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (O.M.P.U.) según oficio de la misma fecha signado con el No. OMPU-DU-2010-0598, a los fines de demostrar que a partir de esta fecha se constituyó a favor de su representada un derecho subjetivo y directo, una expectativa plausible y legítima por parte de la administración.

   2.6. Copia simple de documento público contentivo del contrato de arrendamiento o derecho de uso de un inmueble destinado para estacionamiento de vehículos, así como, la prórroga convencional pactada con el arrendador respecto al término de duración inicial de dicho contrato, otorgado por los ciudadanos I.R.M. y O.L.F. a favor de la empresa PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A., sobre el inmueble contiguo a su lindero Sur, en donde funciona o tiene su asiento principal esta empresa, ubicado en la calle 77, cruce con la avenida 3F, No. 3E-45, el cual fue debidamente autenticado ante la Notaría Pública Décima de Maracaibo el día 15 de junio de 2.012, bajo el No. 13, Tomo 64 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaría pública, a los fines de demostrar el cumplimiento de los puestos de estacionamiento del inmueble en función de los metros de construcción.

   2.7. Copias simples de documento público contentivo de la venta de derechos de propiedad sobre parte de mayor extensión de un terreno contiguo y colindante en el lindero Sur al inmueble donde funcionará y desarrollará su actividad económica su representada, otorgado por los ciudadanos I.R.M. y N.T.H.D.F., el cual fue autenticado ante la Notaría Pública Octava de Maracaibo el día 23 de agosto de 2.013, bajo el No. 31, Tomo 99 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaría. La pertinencia de ésta prueba la atribuye el promoverte a demostrar el cumplimiento por parte de su representada de los puestos de estacionamiento que efectivamente debe tener el negocio que desarrollará PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. en el inmueble identificado.

   2.8. Copias simples de documento público de convenio de adosamiento otorgado por los ciudadanos I.R.M., M.A.F. y O.L.F., respecto del inmueble donde funciona o tiene su asiento principal su representada, ubicado en la calle 77, cruce con la avenida 3F, No. 3E-45 y el inmueble colindante en el lindero Sur del mismo. Dicho documento fue debidamente autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Maracaibo, el día 12 de abril de 2.011, bajo el No. 20, Tomo 26 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha notaría. La pertinencia de ésta prueba la atribuye la promovente a la necesidad de demostrar el cumplimiento de su representada respecto al uso del retiro en el lindero Sur, a través del convenio suscrito con el propietario de dicho inmueble.

   2.9. Copias fotostáticas simples de documento público administrativo contentivo del otorgamiento de la renovación de la factibilidad socio técnica que le fuera otorgada a la empresa PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. en fecha 02 de julio de 2.012 por parte del Ministerio del Poder Popular para el Turismo, según oficio No. 1873, con el objeto de demostrar que su representada cumple con los aspectos técnicos establecidos por el órgano rector en materia turísticas en el país, revistiendo dicha actividad un interés público y que por ende merece la protección primordial del Estado.

   2.10. Copia simple del documento público administrativo contentivo del pronunciamiento emitido en fecha 19 de septiembre de 2.013 por parte de la Oficina Municipal de Planificación Urbana (O.M.P.U.) según oficio de esta misma fecha No. OMPU-AU-SUC-2013-516, según el cual se abstiene de otorgar a su representado la conformidad de uso para obtener la Licencia a las Actividades Económicas, Comerciales e Industriales que fuera solicitada para poder desarrollar su actividad económica. La pertinencia de ésta prueba está dirigida a demostrar la evidente obstrucción por parte de la administración pública municipal, en perjuicio de su representada, que le ha impedido desarrollar libremente la actividad económica de su preferencia, en franca violación del principio de la libertad económica y sin considerar que efectivamente el proyecto en cuestión cumple con toda la normativa en materia urbanística y que cuenta con los permisos otorgados por la misma administración pública, para la realización de dichos trabajos constructivos y de remodelación.

   Vistas las copias fotostáticas de los instrumentos públicos identificados en los numerales 2.1, 2.2, 2.3, 2.6, 2.7 y 2.8, el Tribunal observa que dichas copias fotostáticas no fueron impugnadas por la contraparte en virtud de lo cual se tienen como fidedignas de sus originales y hacen prueba de los hechos en ella contenidas frente a las partes y terceros de conformidad con lo previsto en los artículos 1.159 y 1.160 del Código Civil Venezolano. Así se decide.

   Asimismo se tiene que las pruebas documentales identificadas en los particulares 2.4, 2.5 y 2.9 son copias fotostáticas simples de documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, se observa que no fueron impugnadas por la contraparte y en consecuencia el Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales a tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así, los documentos administrativos constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba en atención a lo interpretado por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300, de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní), en la que indicó que “La especialidad de los antecedentes administrativos radica, fundamentalmente, en que gozan de una presunción de legitimidad, autenticidad y veracidad, pero tal presunción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario”, así que el documento administrativo al tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, en razón del principio de ejecutividad y ejecutoriedad que le atribuye el artículo 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Así se valoran de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil venezolano. Así se decide.

3. Promovió la inspección judicial con el objeto de demostrar que la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia permite el funcionamiento libre, sin restricciones de ningún tipo, de negocios y actividades comerciales aledañas al entorno donde pretende funcionar o tiene su asiento su representada y en algunos casos en situaciones de total incumplimiento a la normativa que según el ente municipal, su representada incumple, lo cual niega en toda forma de derecho, de manera categórica y enfática, ya que lo cierto es que su representada sí cumple con las variables urbanas, en contraposición de los distintos locales de la zona adyacente a su sede principal, demostrándose con ello, la conducta violatoria del derecho a la igualdad en condiciones jurídicas y administrativas, igualdad ante la ley. En tal sentido solicitó que el Tribunal se trasladara y constituyera en la sede de las sociedades mercantiles CHARCUTERÍA FINA C.A., FEIN CAFFEE, C.A., OPERADOR 7K C.A., MARLEY RASTA BAR C.A., GRUPO S&M C.A., LOS SOLES RESTAURANT C.A., PARRILLADA EL GAUCHO S.R.L., PIZZAVEN C.A., a los fines de dejar constancia de los siguientes particulares: a) Verificación de un área de estacionamiento y que tenga suficientes puestos en correspondencia a la dimensión del área comercial del inmueble en cuestión, todo ello de conformidad con la ordenanza municipal; b) Verificar la existencia del adosamiento o uso de los retiros, respecto a los vecinos contiguos e incluso vías públicas; c) Verificación del otorgamiento de la correspondiente Licencia de Licores para el expendio de bebidas alcohólicas, así como la Licencia a las Actividades Económicas, Comerciales e Industriales, por parte de la entidad adscrita a la Alcaldía del Municipio Maracaibo del Estado Zulia y d) Cualquier otro aspecto de interés que al momento de la realización de la inspección judicial considere de interés procesal el Tribunal.

   Fijada oportunidad para la evacuación de la prueba, en fecha 10 de marzo de 2.014 se trasladó y constituyó el Tribunal en la sede de las sociedades mercantiles CHARCUTERÍA FINA, C.A. y FEIN CAFFEE, C.A., donde dejó constancia de que la primera cuenta con 4 puestos de estacionamiento y C.d.E.d.L. y la segunda, cuenta con 2 puestos de estacionamiento. Asimismo el día 12 de marzo el Tribunal se trasladó y constituyó en la sede de la empresa OPERADORA 7K, C.A. (Albahaca Restaurant), donde dejó constancia que el local cuenta con tres (3) puestos de estacionamiento por la calle 78 y tres (3) puestos de estacionamiento por la Av. 3E los cuales toman parte de la acera y de la vía pública, y uno (1) es para personas con discapacidad; se dejó constancia que el inmueble tiene adosamiento con los vecinos contiguos y posee C.d.E.d.L.N.. 00749-2011-0000081 otorgada a la empresa por SEDEMAT en fecha 25 de julio de 2013. En la misma fecha se trasladó y constituyó el Tribunal en la sede de la empresa MARLEY RASTA BAR, C.A., donde dejó constancia que no existen puestos de estacionamiento, por cuanto el inmueble ocupa parte de la acera y parte de la vía pública (Av. 3E), asimismo que tiene adosamiento con los vecinos pero no con la vía pública y porta C.d.E.d.L. signada con el No. 00065-2006-0000345 otorgada por SEDEMAT. De seguidas se trasladó y constituyó el Tribunal en la sede de la empresa GRUPO S&M, C.A., cuyo inmueble no cuenta con puestos de estacionamiento ya que ocupa parte de la acera y parte de la vía pública (Av. 3E). Se dejó constancia que el inmueble tiene adosamiento a la parte norte que pega con el restaurante Los Soles. Seguidamente se trasladó y constituyó el Tribunal en la sede de la empresa Los Soles Restaurant C.A., donde se dejó constancia que el inmueble no cuenta con estacionamiento por la calle 77 y por la vía 3E el estacionamiento que tiene toma la acera y parte de la vía pública; también que las instalaciones tienen adosamientos por la calle 77 y por la Av. 3E el estacionamiento que tiene toma la acera y parte de la vía pública., igualmente el inmueble presenta adosamiento por la calle 77 y por la avenida 3E; se pudo apreciar asimismo C.d.E.d.L.N.. 00402-2006-0000068, otorgada por SEDEMAT. En fecha 14 de marzo se trasladó y constituyó el Tribunal en la sede de la empresa PIZZAVEN, C.A. (Pizze.L.N.) donde se dejó constancia que el inmueble no tiene puestos de estacionamiento, asimismo que está adosado a los vecinos y posee original de C.d.E.d.L.N.. 0000651-2006-0000268 otorgada por SEDEMAT. Asimismo se trasladó y constituyó el Tribunal en la sede de la sociedad mercantil PARRILLADA EL GAUCHO S.R.L., donde dejó constancia que el local no tiene puestos de estacionamiento, se encuentra adosado a los vecinos y posee C.d.E.d.L.N.. 00172-2006-000163. Finalmente se agregaron a los folios 237 al 259 impresiones fotográficas consignadas por el fotógrafo designado por el Tribunal.

   El Tribunal, atendiendo el deber preceptuado en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 472 ejusdem, observa que a través del a.m.p. quedó en evidencia que las sociedades mercantiles inspeccionadas tampoco cumplen con las variables urbanas fundamentales que la Oficina Municipal de Planificación U.d.M.M. objetó a la sociedad mercantil recurrente y que invoca como fundamento para negar el Uso Conforme y los trabajos de remodelación y ampliación del inmueble propiedad de la accionante, pero a pesar de ello, cuentan con los permisos de ley para su funcionamiento, siendo que están ubicados en la misma zona donde se encuentra ubicada la edificación destinada al funcionamiento de PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A., y desarrollan las mismas actividades que ha proyectado la empresa quejosa. Así se declara.

4. De conformidad con el artículo 433 del Código de Procedimiento Civil promovió la prueba de informes y a tal efecto solicitó que se oficie: a) Al Servicio Desconcentrado Municipal de Administración Tributaria (SEDEMAT) de la Alcaldía del Municipio Maracaibo para que informe si a las empresas CHARCUTERÍA FINA C.A., FEIN CAFFEE, C.A., OPERADOR 7K C.A., MARLEY RASTA BAR C.A., GRUPO S&M C.A., LOS SOLES RESTAURANT C.A., PARRILLADA EL GAUCHO S.R.L. y PIZZAVEN C.A., les ha sido otorgada por dicha entidad la Licencia para el Expendio de Bebidas y Especias Alcohólicas y en caso de ser afirmativo que remitan copia certificada de la misma, con el objeto de demostrar cómo negocios que adolecen e incumplen totalmente la normativa en materia urbanística, no sólo les ha sido otorgada la Licencia de Licores sino también la Patente de Industria y Comercio y funcionan libremente sin la obstrucción temeraria y arbitraria de la Administración Pública Municipal.

   En relación a ésta prueba, en el auto de admisión de fecha 06 de marzo de 2.014 el Tribunal libró oficio No. 373-14 dirigido al SERVICIO DESCONCENTRADO MUNICIPAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA (SEDEMAT) del Municipio Maracaibo del estado Zulia, en el sentido solicitado. Asimismo, consta en el folio 217 que en fecha 11 de marzo de 2.014 el Alguacil del Tribunal dejó constancia de haber entregado el oficio a SEDEMAT.

   En fecha 18 de marzo de 2.014 se recibió respuesta mediante oficio No. IMT-GCJ-168-2014, de fecha 17/03/2014, suscrito por la Intendente Municipal Tributario, donde se informa que las empresas CHARCUTERÍA FINA C.A., FEIN CAFFEE, C.A., OPERADOR 7K C.A., MARLEY RASTA BAR C.A., GRUPO S&M C.A., LOS SOLES RESTAURANT C.A., PARRILLADA EL GAUCHO S.R.L. y PIZZAVEN C.A. sí poseen Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas (folio 256).

   De conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 433 ejusdem, observa que a través del a.m.p. quedó en evidencia que las sociedades mercantiles mencionadas sí poseen la Licencia para el Expendio de Bebidas Alcohólicas. Así se declara.

   • Pruebas promovidas por el Municipio Maracaibo del Estado Zulia:

1. Invocó a favor de su representado el principio de adquisición procesal o régimen de comunidad de la prueba y el mérito favorable que surta a favor de su representada.

   Sobre el mérito probatorio favorable ya se pronunció el Tribunal en la oportunidad de a.l.i.q. en similares términos hiciere la apoderada judicial del accionante, criterios que se dan por reproducidos por tratarse de una expresión que no constituye un medio de prueba en sí mismo, por lo que no hay material probatorio qué analizar. Así se decide.

2. A los fines de demostrar que la construcción desarrollada por la empresa PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. rompe con el orden jurídico urbanístico infringido por construcción ilegal y sin perjuicio del principio iura novit curia promovió la Ordenanza sobre Control de Edificaciones y Urbanizaciones, Construcciones Ilegales y Demoliciones en el Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 06 de julio de 2005, publicada en Gaceta Municipal de Maracaibo No. 038, año CVII, de fecha 06 de julio de 2.005.

   Vista la promoción de un texto de ley como medio de prueba éste Tribunal destaca el principio conforme al cual “el juez conoce el derecho”, de manera que lo que constituye objeto de prueba en una controversia judicial son los hechos discutidos, pero nunca el derecho. Sin embargo, el Tribunal tiene como fidedigna de su original la copia de la Gaceta Municipal antes identificada, por no haberse presentado prueba en contrario, de conformidad con el artículo 432 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

3. Con el objeto de demostrar que su representada dio cabal cumplimiento al procedimiento administrativo iniciado por el recurrente, llevado por la Oficina Municipal de Planificación U.d.M. en donde corre inserta la Resolución No. 1952-2013 de fecha 09 de septiembre de 2.013, promovió:

   3.1. Copia certificada del expediente administrativo o antecedentes del caso signado con el No. OMPU-DU-2010-0578, OMPU-DU-2010-0598, OMPU-DU-2011-0336, OMPU-DU-2011-0456 (Expedientes de Urbanismo), constante de 296 folios.

   3.2. Copia certificada del expediente administrativo o antecedentes signados con el No. 6491 (expedientes de solicitud de uso conforme) constante de 51 folios útiles.

   3.3. Copia certificada de expediente administrativo o antecedentes signados con el No. 11-01-0046 (expedientes de denuncia: Alcaldía de Maracaibo vs. I.R.).

   3.4. Copia certificada de expediente administrativo o antecedentes signados con el No. 13-10-0571 contentivo de la denuncia Alcaldía de Maracaibo vs. Parador Turístico, C.A.

   Las documentales que anteceden son copias fotostáticas simples de documentos administrativos, pues contienen declaraciones de voluntad, conocimiento, juicio y certeza, emanadas de un funcionario competente con arreglo a las formalidades legales del caso, y están destinadas a producir efectos jurídicos. Respecto a su valor probatorio, se observa que no fueron impugnadas por la contraparte y en consecuencia el Tribunal las tiene como fidedignas de sus originales a tenor del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Así, los documentos administrativos constituyen una categoría intermedia entre los documentos públicos y los privados, equiparables al documento auténtico, el cual hace o da fe pública hasta prueba en contrario, pudiendo constituirse en plena prueba en atención a lo interpretado por la Sala Político-Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en la sentencia Nº 300, de fecha 28 de mayo 1998 (caso: CVG Electrificación del Caroní), y por tanto deben considerarse ciertos hasta prueba en contrario. Así se valoran de conformidad con el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 1.363 del Código Civil venezolano. Así se decide.

4. De conformidad con el artículo 452 del Código de Procedimiento Civil promovió la prueba de experticia a ser realizada en el inmueble ubicado en la calle 77 (5 de julio) con avenida 3F, No. 3E-45, en jurisdicción de la Parroquia S.L.d.M.M., perteneciente a la sociedad mercantil PARADOR TURÍSTICO RECREACIONAL Y CULTURAL MARACAIBO, C.A., a los fines de verificar: a) Si el retiro 3F incumple con el retiro de frente de cuatro metros (4 m.) y si presenta cero metros (0 m.); b) Verificar si incumple con el retiro lateral Este no presenta igualdad de condición; c) Verificar las vías o rampas de acceso a espacios de estacionamiento y d) Verificar ancho mínimo de puestos de estacionamiento.

   En relación a este medio de prueba, observa el Tribunal que por auto de fecha 14 de mayo de 2.014 el Tribunal declaró precluido el lapso probatorio y negó la prórroga solicitada por la experta designada, ciudadana E.C.M., a los fines de consignar el informe de experticia, en razón de lo cual no existe material probatorio qué a.A.s.e..

   IV

   INFORME DEL MINISTERIO PÚBLICO:

   En fecha 19 de mayo de 2.014 compareció el ciudadano F.J.R.F.C., actuando en su condición de Fiscal Vigésimo Segundo del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, una vez analizado los argumentos de las partes y el material probatorio, manifestó que los vicios denunciados de falso supuesto e inmotivación resultaban improcedentes conforme al criterio del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 05739 de fecha 28 de septiembre de 2.005 emanado de la Sala Político Administrativa, donde se dejó sentada la incompatibilidad de los mismos, toda vez que cuando se atacan las razones que tuvo la administración pública para decidir, es porque se conocen los motivos del acto administrativo atacado, de allí que la denuncia simultánea de los mismos ha venido siendo desestimada por los órganos de la administración de justicia. Añadió que la doctrina afirmaba que si el interesado podía ejercer su defensa, permitiendo también al tribunal el control judicial del acto es porque el acto estaba motivado y que en el caso concreto se desprendía del acto las razones por las cuales la Administración Pública Municipal declaró Sin Lugar el recurso jerárquico ejercido por el interesado.

   Refirió el representante del Ministerio Público que el vicio de falso supuesto no se encuentra verificado por cuanto de una revisión al material probatorio y a los argumentos del recurrente se evidenciaba que la Oficina de Planificación Urbana había actuado conforme a derecho a negar la conformidad de uso, por cuanto se pudo verificar que la recurrente no cumplió con las disposiciones de la Ordenanza Sobre Control de Edificaciones, Urbanizaciones, Construcciones Ilegales, Demoliciones en el Municipio Maracaibo (artículo 10).

   Refirió que la Ordenanza de Zonificación que se ha aplicado al caso concreto se encontraba vigente para la fecha en que se emitió el acto, en virtud que la autorización de remodelación fue de fecha 13 de agosto de 2.010, con lo cual quedaba desvirtuada igualmente la supuesta aplicación retroactiva de las normas.

   Añadió el Ministerio Público que se constataba en el expediente administrativo del caso que la autoridad urbanística le solicitó al recurrente nuevos requisitos por tratarse de un proyecto nuevo, diferente a la reforma en inicio planteada al ente urbanístico.

   En cuanto al argumento referido a que la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) no había realizado un estudio minucioso de los particulares objetados por la administración pública, aseveró el Ministerio Público que no era cierto, por cuanto del texto de los actos administrativos números OMPU-DU-2010-0598, OMPU-DU-2010-0336, OMPU-DU-2011-0456 y 2011-0063, se constataba que el órgano municipal dio respuesta a las comunicaciones que le fueron dirigidas en diferentes oportunidades, indicando en cada una, las faltas de las cuales adolece y los requisitos de carácter urbanístico que debe cumplir el proyecto PARADOR TURÍSTICO RECREACIONAL Y CULTURAL MARACAIBO, C.A., por cuanto en cada una de las oportunidades en que el ente urbanístico ha realizado la revisión del proyecto, el mismo presentaba deficiencias, en virtud de no llevarse a cabo las correcciones necesarias referidas por la Oficina Municipal de Planificación Urbana para ajustarse a la normativa urbana local, lo que imposibilita que el ente en cuestión otorgara el permiso para realizar la ampliación de la estructura.

   Arguyó el representante del Ministerio Público que el ente municipal actuó conforme a derecho, en ejercicio de las competencias legales, pero ha sido la parte recurrente quien incumplió con as disposiciones, concretamente el artículo 163 de la Ordenanza de Zonificación que establece el retiro de 4 metros en relación a la avenida 3Fpor tratarse de un Polígono Residencial Cinco- Comercio Comunal (PR5-CC), pero la edificación en cuestión se encuentra a cero metros (0 m.) de distancia y que sobre esta aspecto la recurrente reconoce el incumplimiento pero lo justifica en la construcción de un ascensor hidráulico para las personas con discapacidad, pero que considerando lo establecido en el artículo 5 de la Ley de Ordenación Urbanística, se declara de utilidad pública y de interés social todo lo concerniente a la ejecución de los planes de ordenación urbanística y que por cuanto al ser ésta materia de orden público, sus normas no pueden ser relajadas en ningún aspecto bajo ningún pretexto, ni con motivo de dar cumplimiento a otra norma, aunque sea ésta de carácter proteccionista como es la Ley Para Personas con Discapacidad, ya que el Municipio, al momento de desarrollar el cuerpo normativo que rige la materia, ha tomado en cuenta a éste sector de la población, en procura de la integración del mismo, siempre en el marco del cumplimiento de las normas urbanísticas en aras de mantener el orden urbano de la ciudad y que a bien de no afectar los derechos de otros ni tampoco transgredir las normas de carácter público contempladas dentro de las ordenanzas; así que, a criterio del Ministerio Público la edificación en cuestión puede contar con el ascensor, siempre que respete el retiro de cuatro metros (4 m.) respecto a la avenida 3F.

   Sobre el incumplimiento de los puestos de estacionamientos, refiere que de acuerdo a los metros de construcción bruta de la edificación se requieren 24 puestos de estacionamiento, de los cuales la recurrente sólo cuenta con 17 puestos ubicados en un terreno colindante arrendado y sobre el cual existe un contrato de opción a compra, lo cual constituye un hecho incierto y futuro, por lo que el acto administrativo no podía fundamentarse en hecho inexistente y que, de concretarse, igualmente no subsanaría la deficiencia de la construcción advertida por el ente municipal (OMPU) ya que se necesitan 24 puestos de estacionamiento en atención al artículo 227 de la Ordenanza de Zonificación; además, destacó que la arquitecta del ente municipal que inspeccionó la obra, dejó constancia mediante acta que corre inserta en el expediente administrativo que de los estacionamientos que existen algunos no satisfacen los requisitos de medidas establecidos en la Ordenanza, lo que imposibilita el visto bueno.

   Relató el Fiscal F.F.C. las inconsistencias de la construcción advertidas por el órgano municipal, en relación a las salas sanitarias y a la falta de consignación de los planos de la edificación con las modificaciones en formato digital.

   No obstante todo lo anterior, concluyó el Ministerio Público que de acuerdo a las inspecciones judiciales evacuadas en el proceso se pudo constatar que la Municipalidad ha permitido a otros locales comerciales existentes en los alrededores de la ubicación donde ha de operar la empresa actora y con iguales condiciones su operatividad a pesar de que incumplen con los requerimientos básicos urbanísticos , tales como no guardar ningún tipo de retiro, así como ninguna integración con el texto urbano, e incluso no ofrecen espacios destinados para puestos de estacionamientos, pero que sin embargo se les ha otorgado los correspondientes permisos para funcionar comercialmente, ya que conforme a la inspección judicial evacuada se demostró que el estado actual del inmueble se encuentra en un 98% de ejecución de la obra concluida, faltándole el revestimiento de una sala sanitaria y que el área de estacionamiento se encuentra totalmente terminada y demarcada. Asimismo advierte que se constató en el debate probatorio que los locales comerciales aledaños no cuentan con puestos de estacionamientos suficientes conforme a sus dimensiones, así como también existen igualmente adosamientos e incumpliendo de ese modo con las previsiones contenidas en el ordenamiento legal local, coligiéndose de ese modo que en efecto, la autoridad municipal incurrió en el vicio de falso supuesto denunciado, lo que acarrea la nulidad del acto administrativo impugnado.

   Por todo lo expuesto pide que el presente recurso sea declarado Con Lugar.

   Sustanciada como ha sido la causa el Tribunal pasa a pronunciarse sobre lo pretendido, previas las siguientes consideraciones:

   V

   DE LOS INFORMES DE LAS PARTES:

   En fecha 21 de mayo de 2014 la apoderada judicial del Municipio Maracaibo, ciudadana B.H., consignó escrito de informes en el cual, luego de hacer una narrativa histórica del procedimiento administrativo instruido en el caso bajo juicio, ratificó los argumentos expuestos en la Audiencia de Juicio y el criterio expuesto por su representada en el acto recurrido, por cuanto la edificación donde funcionará la empresa PARADOR TURISTICO MARACAIBO, C.A. adolece de incumplimiento de las Ordenanzas municipales tantas veces citada, lo que impide al Municipio Maracaibo otorgar la Conformidad de Uso pretendida por la quejosa.

   En relación a la pretensión de la recurrente de que el Tribunal le otorgue la constancia de habitabilidad y la conformidad de uso, arguyó la parte recurrida que esta materia es especial y competencia exclusiva de los Municipios a través del dictado de los Planes de Planificación Urbana y de las Ordenanzas Generales de Zonificación y las Especiales de Ordenación Urbanística.

   Añadió que el artículo 259 de la Constitución Nacional señala cuáles son las competencias de los órganos que conforman la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en concordancia con el artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, dentro de las que no ha sido otorgada la facultad para otorgar constancias de habitabilidad ni conformidad de uso, pues para ello la solicitante debe cumplir con las variables urbanas y tramitar su solicitud ante el organismo competente para ello. Que éste Tribunal sólo podía conocer y controlar la legalidad del acto administrativo impugnado, y no conocer de la oportunidad o mérito de la actuación administrativa, pero jamás puede modificar el acto administrativo, o dictar uno en sustitución del mismo, sin usurpar inconstitucionalmente las competencias que corresponden en forma exclusiva a la Administración Pública Municipal.

   Por ello afirmó que éste Tribunal no tiene competencia alguna para apreciar ni siquiera cuestionar las razones de orden técnico, político, social o económico que los órganos ejecutivos democráticamente electos invocan como fundamento de sus actos administrativos; tan sólo pueden controlar que dichas actuaciones se encuentren ajustadas a las normas legales que confieren esas potestades administrativas.

   Afirmó la representante judicial del municipio que el Tribunal estaba llamado a controlar la legalidad de dichos pedimentos y enmarcar éstos a la esfera de su competencia, so pena de estar incurso en el supuesto del artículo 138 constitucional, conforme al cual toda autoridad usurpada es ineficaz y sus actos son nulos, por todo lo que solicita que la presente cusa sea declarada Sin Lugar en la sentencia definitiva.

   VI

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   La apoderada judicial de la sociedad mercantil PARADOR TURÍSTICO C.A. acude para interponer formal recurso contencioso administrativo de nulidad contra la referida Resolución Jerárquica publicada en fecha 09/09/2013, bajo el No. 1952-2013, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ciudadana E.T.D.R., la cual fue notificada a su poderdante en fecha 30/10/2013.

   Arguye la parte accionante que la resolución impugnada adolece de inmotivación y de falso supuesto. En ese sentido comparte ésta Juzgadora los planteamientos del Ministerio Público en el sentido que los vicios delatados no pueden ser coetáneos o simultáneos por cuanto si se denuncia la falsedad de los argumentos de hecho y/o de derecho que tuvo la Administración Pública para resolver es por que el interesado pudo conocer esos motivos (aún cuando se hubiesen expresado en forma sucinta a tenor del artículo 18 numeral 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos), más aún si ejerció contra la decisión administrativa los recursos de ley, de lo cual se desprende que pudo ejercer su derecho a la defensa. Así lo afirmó el Tribunal Supremo de Justicia en sentencia No. 01117, de fecha 18 de septiembre de 2.002, emanada de la Sala Político Administrativa, en el sentido siguiente:

   La jurisprudencia ha dejado sentando que éste se produce cuando no es posible conocer cuáles fueron los motivos del acto y sus fundamentos legales, o cuando los motivos del acto se destruyen entre sí, por ser contrarios o contradictorios.

   La insuficiente motivación de los actos administrativos, sólo da lugar a su nulidad cuando no permite a los interesados conocer los fundamentos legales y los supuestos de hecho que constituyeron los motivos en que se apoyó el órgano administrativo para dictar la decisión, pero no cuando, a pesar de su sucinta motivación, permite conocer la fuente legal, las razones y los hechos apreciados por la Administración.

   En el mismo sentido en decisión de la misma Sala, de fecha 25 de febrero de 2.002, No. 00330, dictada en el expediente No. 15349, se afirmó que:

   …la Sala ha sido constante en afirmar que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que no permite constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho.

   Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados.

   En efecto, de la lectura de la resolución impugnada que corre inserta en los folios 63 al 71 y su vuelto, se lee claramente el fundamento que tuvo el órgano competente para ratificar la Resolución No. 2011-0063 dictada por OMPU en fecha 17/10/2011 y declarar sin lugar el recurso jerárquico incoado por la empresa quejosa, esto es: Incumplimiento del artículo 163 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maracaibo (el retiro de frente mínimo y el retiro lateral de cuatro metros), incumplimiento del artículo 295 de la misma ordenanza relativa a los cuerpos volados sobre los retiros, incumplimiento del artículo 237 literal b) del numeral 2) de la ordenanza, en cuento al ancho de la rampa o vías de acceso bidireccional, incumplimiento del artículo 237 literal m) de la referida ordenanza municipal relativas a las dimensiones mínimas de los puestos de estacionamiento e incumplimiento del artículo 230 de la ordenanza de zonificación mencionada, por cuanto se requieren 24 puestos a criterio de la administración y la edificación de la recurrente sólo proyectó 16 puestos. Argumentos éstos que sirvieron de base a la interesada para refutar la veracidad de esos motivos, lo que hace forzoso a ésta Juzgadora desechar la denuncia de vicio de inmotivación. Así se decide.

   Sobre el vicio de falso supuesto, considera el Tribunal que dicho vicio se encuentra verificado por cuanto de una revisión al material probatorio se pudo comprobar que la Administración Pública fundamentó su negativa en el supuesto incumplimiento del número de puestos de estacionamientos requeridos, estimados de acuerdo al área de construcción. En ese sentido, afirmó la Administración Pública que la edificación donde ejercerá su objeto la empresa recurrente requiere 24 puestos de estacionamientos, pero siendo que la obra en cuestión posee una mezcla de usos de conformidad con lo establecido en el artículo 227 literal c) de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maracaibo, en consecuencia, de conformidad con el artículo 230 ejusden le correspondía lo siguiente: Por el área “A” de planta baja (café) según plano que corren insertos en el expediente administrativo, y que presenta 41,88 metros cuadrados de construcción, se requiere un (1) puesto de estacionamiento por cada 15 metros cuadrados, lo que arroja un total de tres (3) puestos de estacionamiento; más el área “B” destinada a exposiciones, esculturas, galerías, artesanías, pinturas y exhibiciones, que comprende un área de 229,96 metros cuadrados de construcción, le corresponde un (1) puesto de estacionamiento por cada 100 metros cuadrados, que es igual a dos (2) puestos de estacionamiento; más el área “C” destinada a artesanía, dulcería criolla, lácteos y charcutería, que presenta 296,65 metros cuadrados de construcción, requiriéndose un (1) puesto de estacionamiento por cada 45 metros cuadrados, que en el caso concreto suma siete (7) puestos de estacionamiento para ésta área.

   Así las cosas, atendiendo a las previsiones de la Ordenanza de Zonificación de Maracaibo, en su artículo 230, la construcción donde ejercerá su objeto la empresa recurrente requiere para su funcionamiento de doce (12) puestos de estacionamiento, siendo que de acuerdo a los planos y documento de propiedad del terreno colindante, se evidencia que el PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. contará con dieciséis (16) puestos de estacionamiento para vehículos y dos (2) puestos más para estacionamiento de motos, de los cuales un (1) puesto es para personas con discapacidad, en virtud de lo cual la construcción si cumplía con los requisitos de ley, y en consecuencia erró la administración pública en la estimación correspondiente incurriendo en falso supuesto. Así se decide.

   Igualmente se observa que la resolución impugnada fundamentó su decisión en el supuesto incumplimiento por parte de la empresa PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. de la presentación de los planos físico-digitales tanto de planta baja como de la planta alta de la edificación, que coincidan con la fachada y estructura de la misma y donde se especifique el tipo de ventilación de los baños. Sobre este particular, luego de una revisión exhaustiva de los antecedentes administrativos, se observa que en fecha 12 de abril de 2.012 la arquitecta M.A.F., representante legal de la empresa recurrente, consignó ante la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU) los recaudos antes identificados, cumpliendo de ésta manera con los requerimientos del ente. Sin embargo, al momento de a.d.h.e.e. recurso jerárquico, la administración pública municipal consideró (previo informe técnico de una arquitecta adscrita a OMPU) que si bien al verificar los planos físicos-digitales se observó que especificaban el tipo de ventilación de los baños, no se especificaban los datos de dimensiones, capacidad, conexión y funcionamiento, datos éstos que son adicionales a los requeridos por el ente al momento de hacer las observaciones señaladas mediante la resolución No. 2011-0063 de fecha 17 de octubre de 2.011 y que constituían hechos nuevos que no debieron ser exigidos en esa fase procedimental. Asimismo señaló la Alcaldesa del Municipio Maracaibo al momento de conocer del recurso jerárquico que los planos de la planta baja y la planta alta no concuerdan con la fachada y estructura del mismo, concluyendo el ente que no se habían subsanado las irregularidades del proyecto. Pero es el caso que la parte recurrente objetó éste último argumento en relación a las fachadas, afirmando que era falso que la fachada no concordara y en ese sentido la administración pública tenía la carga de probar mediante la prueba de experticia la veracidad de su afirmación y dicha prueba quedó extemporánea en el proceso, lo que impidió su valoración.

   Ello así, es criterio del Tribunal que la administración pública municipal incurrió en falso supuesto de hecho al interpretar erróneamente los hechos analizados y concluir que la empresa recurrente no había subsanado las observaciones advertidas por el organismo de planificación urbana (OMPU) en la resolución No. 2011-0063 y así se declara.

   En relación a la aplicación retroactiva de la norma el Tribunal observa que la administración pública municipal resolvió su decisión con fundamento en la Ordenanza de Zonificación publicada en Gaceta Municipal el día 06 de julio de 2.005, bajo el No. 036, cuyo artículo 361 disponía una vacatio legis de sesenta (60) días continuos, por lo que dicho cuerpo normativo entró en vigencia a partir del 04 de septiembre de 2.005, siendo aplicado desde la referida fecha y que en el caso concreto se encontraba vigente para la oportunidad en que la interesada recurrente dio inicio a la solicitud de autorización para la remodelación a que se hace referencia en las actas, que data del 13 de agosto de 2.010, de acuerdo a los antecedentes administrativos, en virtud de lo cual es forzoso para el Tribunal desechar la denuncia de aplicación retroactiva de las normas que denunció la parte accionante. Así se decide.

   Sobre la denuncia de incumplimiento del retiro de la avenida 3F que arguye la administración pública como fundamento para negar la solicitud de la quejosa, el Tribunal observa que de acuerdo a los planos que corren insertos en las actas y a lo expresamente establecido por OMPU y reconocido por la quejosa, el inmueble objeto de la controversia se encuentra ubicado en un Polígono Residencial Cinco-Comercio Comunal (PR5-CC) de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maracaibo, por lo que le corresponde guardar un retiro de cuatro metros (4 m) con la avenida en referencia, pero sin embargo, presenta un retiro de cero metros (o m). En tal sentido, la parte accionante convino en éste hecho, y así pudo comprobarse a través de los instrumentos probatorios analizados y valorados en las actas procesales (inspección judicial), ya que el inmueble en cuestión tiene cero metros (0 m.) de retiro respecto de la avenida 3F.

   Sin embargo, de acuerdo a las inspecciones judiciales evacuadas en el proceso y de la prueba de informes se pudo constatar que la Municipalidad ha permitido a otros locales comerciales existentes en los alrededores de la ubicación donde ha de operar la empresa actora y con iguales condiciones su operatividad, a pesar de que incumplen con los requerimientos básicos urbanísticos relativos a la cantidad de puestos de estacionamientos disponibles, retiro y adosamientos, advertidos en el caso concreto, pero que sin embargo se les han otorgado los correspondientes permisos para funcionar comercialmente, lo cual constituye una discriminación y aplicación desigual de la norma, en contravención del artículo 21 constitucional que reza:

   Artículo 21. “Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

   No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

   La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan…”

   En tal sentido la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 01131 de fecha 24 de septiembre de 2.002, expediente: 16238, afirmó que:

   Este derecho ha sido interpretado como el derecho de los ciudadanos a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos lo que se le concede a otros, en paridad de circunstancias. Es decir, que en virtud de este principio, no deben establecerse diferencias entre los que se encuentran en las mismas condiciones. La verdadera igualdad consiste en tratar de manera igual a los iguales y desigualmente a los que no pueden alegar esas mismas condiciones y circunstancias predeterminadas por la Ley, ya que estas no obedecen a intereses de índole individual sino a la utilidad general.

   Resulta pertinente el criterio supra citado por cuanto en el presente caso se demostró que otras empresas cuyos inmuebles se encuentran en la misma zona que el inmueble objeto de la interesada accionante y en las mismas condiciones de incumplimiento de las variables urbanas que el órgano accionado le imputa a la recurrente (retiros, adosamientos, estacionamiento), sí poseen las autorizaciones de ley, por cuanto el órgano administrativo municipal flexibiliza la aplicación de las normas contenidas en la Ordenanza de Zonificación de Maracaibo y le imparte su aprobación, emitiendo las respectivas constancias de Conformidad de Uso y Licencia de Expendio de Licores, lo que constituye sin lugar a dudas un trato discriminatorio y desigual de particulares que se encuentran igualdad de circunstancias. Así se declara.

   Asimismo es criterio de ésta Juzgadora que la conducta antijurídica de la administración pública del Municipio Maracaibo, vulnera el derecho constitucional establecido en el artículo 112 de la Constitución Nacional, cuyo tenor es el siguiente:

   Artículo 112. “Todas las personas pueden dedicarse libremente a la actividad económica de su preferencia, sin más limitaciones que las previstas en esta Constitución y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, seguridad, sanidad, protección del ambiente u otras de interés social. El Estado promoverá la iniciativa privada, garantizando la creación y justa distribución de la riqueza, así como la producción de bienes y servicios que satisfagan las necesidades de la población, la libertad de trabajo, empresa, comercio, industria, sin perjuicio de su facultad para dictar medidas para planificar, racionalizar y regular la economía e impulsar el desarrollo integral del país.”

   En lo que respecta a éste derecho a la libertad económica o de libre empresa, no es un derecho absoluto sino que está sujeto a las limitaciones previstas en la ley. Tales razones pudieran atender a situaciones o bienes relativos al “desarrollo humano, (la) seguridad, (la) sanidad, (la) protección del ambiente u otras de interés social”. Asimismo ha señalado la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 02900 del 12 de mayo de 2005 (ratificada en sentencia No. 1486 del 15 de octubre de 2009), que el derecho a la libertad económica permite a todos los ciudadanos dedicarse libremente a la actividad de su preferencia, pero en el caso concreto, la aplicación desigual de las disposiciones contenidas en la Ordenanza de Zonificación del Municipio Maracaibo le ha impedido a la sociedad mercantil PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. dedicarse al desarrollo de la actividad económica que constituye su objeto de explotación, como lo es la actividad turística principalmente, materia de interés social que merece especial protección, al igual que la materia urbanística.

   Si bien es cierto que las normas de ordenación de territorio son disposiciones de orden público que no pueden ser relajadas por los particulares, su interpretación y aplicación debe ser adecuada y cónsona con el uso racional del suelo y las necesidades cambiantes de la sociedad.

   Es por todo lo anterior que ésta Juzgadora considera que el acto administrativo impugnado, contenido en la Resolución Jerárquica publicada en fecha 09/09/2013, bajo el No. 1952-2013, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ciudadana E.T.D.R., la cual fue notificada a PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. en fecha 30/10/2013 y que resolvió Sin Lugar el recurso jerárquico incoado contra la Resolución No. 2011-0063 de fecha 17/10/2011, emitida por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU), dejando ratificada la misma, se encuentra infectada de nulidad absoluta por falso supuesto y por violación de derechos constitucionales del recurrente, concretamente los previstos en los artículos 21 y 112 de la Carta Magna, lo que impone a ésta Juzgadora la obligación de declararla nula de nulidad absoluta a tenor del artículo 25 ejusdem, en concordancia con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y así se decide.

   En razón de los pronunciamientos que anteceden, el Tribunal se abstiene de pronunciarse sobre el resto de objeciones denunciadas por la parte recurrente, en acatamiento del principio de economía procesal. Así se establece.

   Asimismo se ordena al Municipio Maracaibo del estado Zulia que otorgue a la sociedad Mercantil PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO C.A. las condiciones habitables del inmueble ubicado en la calle 77 (avenida 5 de julio), con avenida 3F, casa No. 3E-45 de la Parroquia S.L.d.M.M., por cuanto quedó demostrado en las actas procesales que para la fecha de interposición del recurso la obra proyectada por la recurrente en el inmueble de su propiedad presentaba un 98% de conclusión, con el mobiliario necesario y la dotación de los servicios básicos para su funcionamiento. Así se decide.

   Finalmente, arguye la parte recurrente que en fecha 05/09/2013 solicitó la Conformidad de Uso de PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. aún sin respuesta. Sobre el particular corre inserto en los antecedentes administrativos senda comunicación suscrita por la ciudadana M.A., titular de la cédula de identidad No. 4.162.183, actuando en su condición de representante legal de la empresa recurrente, de fechas 30/08/2013, la cual presenta sello de la Oficina Municipal de Planificación Urbana como señal de recibida el día 05 de septiembre de 2.013, por medio de la cual solicita con carácter de urgencia que se otorgue la Conformidad de Uso así como también la Licencia para venta de Licores. Asimismo consta que el Departamento de Planificación Física y Apoyo Urbano de la Alcaldía del Municipio Maracaibo emitió oficio sin numero, dirigido a la Directora de la Oficina Municipal de Planificación Urbana donde informó que ese despacho no emitiría pronunciamiento alguno sobre la solicitud de conformidad de uso para obtener las Licencias de Actividades Económicas Comerciales e Industriales de la empresa PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. hasta tanto no se solventara la situación de los estacionamientos (habitabilidad) y de los procedimientos administrativos que se instruían en la OMPU; decisión que fue notificada a la empresa solicitante mediante oficio No. OMPU-AU-SUC-2013-516, de fecha 19 de septiembre de 2.013.

   De manera que hasta la presente fecha no existe un pronunciamiento expreso por parte de la oficina competente en relación a la petición de emitir la Conformidad de Uso realizada por la representación legal de la sociedad mercantil PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A., por lo que debe entenderse que respecto a esa solicitud ha operado el silencio administrativo positivo prescrito en el artículo 55 de la Ley Orgánica de Ordenación de Territorio (1983), conforme al cual se considerarán concedidos los permisos, a cuyo efecto los municipios están obligados a otorgar la respectiva constancia de permiso, si la solicitud no se hubiese decidido en un lapso de sesenta (60) días contados a partir del recibo de la solicitud y así se decide.

   VII

   DISPOSITIVO:

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad incoado por la sociedad mercantil PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO C.A. en contra del MUNICIPIO MARACAIBO del estado Zulia y en consecuencia se declara nula la Resolución Jerárquica publicada en fecha 09/09/2013, bajo el No. 1952-2013, suscrita por la Alcaldesa del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, ciudadana E.T.D.R., la cual fue notificada a PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A. en fecha 30/10/2013 y que resolvió Sin Lugar el recurso jerárquico incoado contra la Resolución No. 2011-0063 de fecha 17/10/2011, emitida por la Oficina Municipal de Planificación Urbana (OMPU).

SEGUNDO

Se ordena al Municipio Maracaibo del estado Zulia que otorgue a la sociedad Mercantil PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO C.A. la constancia de habitabilidad del inmueble ubicado en la calle 77 (avenida 5 de julio), con avenida 3F, casa No. 3E-45 de la Parroquia S.L.d.M.M..

TERCERO

Se ordena al Municipio Maracaibo del estado Zulia emitir de forma expresa, la conformidad de uso para obtener las Licencias de Actividades Económicas Comerciales e Industriales de la empresa PARADOR TURÍSTICO MARACAIBO, C.A.

Dada, firmada y sellada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en Maracaibo, a los once (11) días del mes de agosto de dos mil quince (2.015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZA,

DRA. G.U.D.M..

EL SECRETARIO,

ABOG. A.J.M.L..

En la misma fecha y siendo las diez horas de la mañana (10:00 a.m.) se publicó el anterior fallo y se registró bajo el Nº 45.

EL SECRETARIO,

ABOG. A.J.M.L..

Exp. Nº 15.031.