Decisión nº S2-060-11 de Juzgado Superior Segundo en lo Civil y Mercantil de Zulia, de 10 de Junio de 2011

DE LA COMPETENCIA

Este Tribunal resulta competente para decidir los presentes recursos de apelación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 294 del Código de Procedimiento Civil, por ser este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, el Tribunal de Alzada competente al Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta misma localidad y circunscripción judicial, en concordancia con lo establecido en la Resolución N° 2009-0006 proferida por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 18 de marzo de 2009, publicada en Gaceta Oficial N° 368.338 de fecha 2 de abril de 2009, y la decisión emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 10 de marzo de 2010, expediente N° AA20-C-C-2009-000673, bajo ponencia de la Magistrada Dra. Y.A.P.E.. Y ASÍ SE DECLARA.

DE LA DECISIÓN APELADA

La decisión apelada se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 9 de marzo de 2011, mediante la cual el Juzgado a-quo se abstuvo de homologar el convenimiento efectuado por la parte demandada en la presente causa, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(...Omissis...)

Con respecto a la representación sin poder quedó plenamente determinado en las actas procesales que el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, tiene definida la posición con relación al contenido del artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, al señalar que el heredero por su coheredero, en las causas originadas por la herencia, y el comunero por su condueño, en lo relativo a la comunidad, podrán presentarse en juicio como actores sin poder y que por la parte demandada podrá presentarse además sin poder, cualquiera que reúna las cualidades necesarias para ser apoderado judicial; pero quedará sometido a observar las disposiciones pertinentes establecidas en la Ley de Abogados. Reiteró que la representación sin poder prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, debe invocarse de forma expresa y no surge de forma espontánea, quedando entendido que nadie puede hacer valer en juicio, en nombre propio, un derecho ajeno, y la representación sin poder es precisamente uno de los supuestos de excepción, razón por la cual debe ser aplicado de forma restrictiva, respecto de aquellos casos en que dicha representación conste de forma cierta, por haber sido invocada de forma expresa en el propio acto por el abogado. Por consiguiente, no basta que el representante cumpla con el requisito de ser profesional del derecho, sino que es presupuesto necesario invocar en el mismo acto la representación sin poder, con lo cual deja expresa constancia de que está presente la hipótesis de excepción prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil y asume la responsabilidad a que hubiese lugar de conformidad con la ley, por los efectos jurídicos causados con motivo de los actos practicados por él en nombre de otro. Que al haber un litisconsorcio activo, la demanda debe ser intentada por todos los herederos, o por uno solo de ellos indicando expresamente que actuaba en nombre y representación de los demás comuneros o copropietarios tal como lo invocó el actor en el caso bajo estudio.

El problema se presenta ante la posición planteada por el Dr. R.O.O., al señalar que el propósito del legislador, en relación a la representación sin poder es impedir que por obstáculos legales una de las partes pueda quedar indefensa en el proceso; que estamos en presencia de una representación legal, porque emana de la ley, pero fundada no en razones de incapacidad del representado, sino en el interés común existente entre el representante y el representado, y que el artículo 168 Código de Procedimiento Civil se refiere no a una representación judicial sino una representación civil, es decir, cuando el heredero se presenta por su coheredero y el comunero por su condueño. Fue expresa su posición que esta representación sólo tiene aplicación para presentarse a juicio como actores, sin que pueda interpretarse como sustitutiva de la representación voluntaria, de tal manera que el representante sin poder puede intervenir en cualquier acto procesal que se requiera para la defensa de la parte, como contestar demandas, promover pruebas, evacuarlas, informar, apelar, recurrir en casación, etc. Señaló que la norma en esto no hace distinción y, en consecuencia, no es dable al intérprete restringir la defensa de la parte con una interpretación exclusiva. Todo esto se refiere a los actos de defensa procesal, no así en lo que se refiere a la disposición, esto es, transigir, convenir, someter a arbitraje o a la equidad, y en general los actos de disposición requieren poder expreso tal como lo dispone el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil.

En el caso de autos, si bien es cierto que el actor no interviene en el acto de autocomposición procesal, situación extraña a lo anteriormente planteado, no obstante, señala el procesalista A. RENGEL ROMBERG que en nuestro sistema, la declaración del demandado, de allanarse y reconocer la pretensión del demandante, absorbe en sí la valoración que habría hecho el juez acerca de la procedencia de la demanda y la sustituye, quedando limitada la actividad del juez a la simple homologación, que sólo puede ser negada en caso de tratarse de una pretensión contraria al orden público o a las buenas costumbres, o que esté fuera del ámbito de las relaciones jurídicas disponibles, en que no son admisibles los medios de autocomposición procesal, y éste es el punto controvertido en la presente causa, que al ser un acto unilateral de la parte demandada vincula al juez, el cual tiene que verificar si puede homologar el acto de autocomposición procesal, que es el convenimiento total en la demanda según el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil. Indica el magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que el legislador exigió el auto de homologación o de consumación del convenimiento por razones ajenas a la posible voluntad revocatoria de quien convino, que lo hizo, porque es necesario que quien autocompone la causa tenga capacidad para hacerlo, y si es un apoderado, que él se encuentre facultado para autocomponer; e igualmente porque pueden existir juicios que versan sobre derechos indisponibles, y de aceptarse su disposición por las partes, surgiría una violación de ley.

Así las cosas concluye este Tribunal que el actor al interponer la demanda actúa bajo el imperio de la ley, pues actúa en forma personal e invoca la representación a favor de los demás comuneros y herederos de conformidad con el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil; que al presentarse la parte demandada sin que medie citación alguna a convenir en forma total en la demanda, es evidente que no puede existir en forma expresa la voluntad de la comunidad, requisito sine quo non pues dicha voluntad no surge en forma espontánea; que al ser invocado el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal forzosamente debe verificar que se trata de derechos disponibles pues al referirse a relaciones jurídicas indisponibles es inadmisible los medios de autocomposición procesal, pues surge la violación a la ley.

En el caso que nos ocupan se trata de derechos que versan sobre una comunidad regida por normas de orden público pues nadie puede disponer de un derecho ajeno, y al convenir la parte demandada en todos y en cada uno de los términos de la demanda, por ser cierto los hechos narrados y asistirle al demandante NEUCRATES DE J.P.M., a sus coherederos y a sus comuneros el derecho alegado e invocado en el libelo de demanda y manifestar que ha venido ocupando una zona de terreno con una construcción signada con el N° 111-105 de la antes avenida 22 (La Victoria), hoy avenida 43, del Barrio Los Estanques, Sector R.F.T. en lo correspondiente a la Jurisdicción de la Parroquia M.D. de esta ciudad y Municipio Autónomo Maracaibo del Estado Zulia, la cual tiene una superficie de quinientos tres metros cuadrados con veintisiete centímetros de metros cuadrados (503,27 M2) y esta alinderada así: Norte: Casa N° 111-85; Sur: Casa N° 111-115; Este: Casa N° 11-72; y, Oeste: Su frente, la antes avenida 22 (La Victoria), hoy avenida 43, todo sobre terrenos pertenecientes al fundo “LA ENTRADA”, este acto conlleva a ceder la propiedad, lo cual equivale a una partición, la cual no se ha efectuado por el concurso unánime de voluntades, aunado a que la construcción que se encuentra edificada en el lote de terreno al que se refiere la demanda tiene un valor monetario que en ningún caso pudiera entenderse que el heredero de V.P.V., actúa en resguardo de los derechos de sus coherederos, así como del derecho de los herederos de sus comuneros, al ceder la propiedad del terreno deslindado según lo invocado en el escrito libelar.

En este mismo orden, considera esta Juzgadora que no es procedente interpretar que el heredero al actuar en nombre propio y al convenir la parte demandada pudiera homologarse única y exclusivamente sobre los derechos que le corresponden sobre la cuota parte que tiene en dicha comunidad pues ésta interpretación iría en contra de lo manifestado por la parte demandada, pues ella convino con la comunidad, y aquí se hace cónsono la posición del magistrado JESUS CABRERA que aun homologado por el Juez no puede surtir efecto jurídico alguno; es más una vez interpuesta la demanda ni siquiera le está dado al representante sin poder desistir de la misma, pues impediría la resolución única y uniforme para todos, que es de la esencia de esta representación.

En consecuencia, al evidenciarse de las actas procesales que no ha habido partición, prescripción o en su defecto solicitud del abandono por vía judicial, y que a juicio de quien decide debe ser interpuesto por juicio separado, no puede proceder la homologación solicitada, pues en este proceso no puede ventilarse el abandono de la cosa, pues viola el derecho a la tutela jurídica efectiva del resto de los miembros de la comunidad y así se decide.

Por las razones antes expuestas, y en vista que el Tribunal está en presencia de derechos indisponibles, declara inadmisible los medios de autocomposición procesal. Queda de esta manera plasmado el cambio de criterio de este Despacho con respecto al convenimiento efectuado por la parte demandada conforme el artículo 363 del Código de Procedimiento Civil, pues viola normas de orden público, y acoge como propio el criterio del magistrado JESUS EDUARDO CABRERA, que el legislador exigió el auto de homologación o de consumación del convenimiento porque pueden existir juicios que versan sobre derechos indisponibles, y de aceptarse su disposición por las partes, surgiría una violación de ley, y así quedará establecido en la parte dispositiva de este fallo.

(...Omissis...)

DE LOS ANTECEDENTES

De un estudio pormenorizado de las actas que conforman el presente expediente, se desprende:

Que en fecha 14 de diciembre de 2010 el Juzgado a-quo admitió la demanda que calificó como ACCESIÓN, interpuesta por el ciudadano NEUCRATES DE J.P.M. asistido por el abogado en ejercicio J.V.P.G., contra el ciudadano B.B.D.B., todos antes identificados, mediante la cual solicita que el demandado le cancele el valor de un terreno de su propiedad, en razón de haber construido una edificación sobre el mismo, la cual excede considerablemente el precio del terreno, todo con fundamento en la norma prevista en el artículo 558 del Código Civil.

A tales fines invoca su condición de heredero del ciudadano V.P.V., quien en vida su legítimo padre, venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-110.798, y quien conjuntamente con el ciudadano J.M.M., adquirió del ciudadano A.A. el fundo “LA ENTRADA”, ubicado en lo que actualmente constituye las parroquias C.d.A., M.D. y L.H.H. del municipio Maracaibo del estado Zulia, cuya superficie era de SEIS SEISCIENTAS DOCE HECTAREAS CON SEIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA METROS CUADRADOS (612 Has. 6850 mts2), según consta de documento protocolizado por ante el Registro Inmobiliario del Primer Circuito del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, de fecha 10 de junio de 1929, bajo el N° 265, protocolo 1°, tomo 1°.

En este orden señala que, según documento inscrito por ante precitada oficina de registro, el 28 de marzo de 1930, bajo el N° 250, protocolo 1°, tomo 1°, el ciudadano J.M.M. vendió parte de sus derechos al ciudadano VINCENCIO P.S., en razón de lo cual el mencionado fundo quedó en comunidad de tres (3) personas, cada una de los cuales se hizo propietario de una tercera parte del mismo, equivalente a un área de CUATROCIENTAS SETENTA Y CINCO HECTÁREAS CON CUATRO MIL SEISCIENTOS DOCE METROS CUADRADOS (475 Has. 4612 mts2).

En virtud de lo cual interpone la presente demanda en nombre propio, y asimismo, con fundamento en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil alega la representación sin poder de los otros causahabientes del ciudadano V.P.V., y de los ciudadanos J.M.M.V.P.S., señalando como tales a las siguientes personas:

1) Los ciudadanos M.F.P.D., J.G.P.D. y C.R.P.D., como sobrinos de V.P.V., hijos de su hermano J.D.L.S. PARRA VALBUENA; 2) C.E.P.V.D.P., H.S.P.V.D.M., V.E.P.F., R.P.V., F.J.P.V., L.R.P.V.D.P., como sobrinos de V.P.V., hijos de su hermano EUSEBIO PARRA VALBUENA; 3) E.J.M.C. y C.E. MONTES COLMENARES VIUDA DE G.G.S., como causahabientes de J.M.M.; y 4) S.P. SOTO TERAN DE ATENCIO, VINCENCIO P.S., J.A.P.C., R.P.C., B.P.C., M.P.C., H.P.C. y L.P.C., como causahabientes de VINCENCIO P.S..

Al respecto argumentó que, de los comuneros antes mencionados sólo el, y el ciudadano J.A.P.D., quien es sobrino de V.P.V., han realizado las gestiones atinentes al mantenimiento de la cosa común, durante más 43 años, intentando por todos los medios que el resto de los comuneros presten su colaboración para tal conservación, realizando llamados por la prensa o vía telefónica y viajes a distintas partes del país, recibiendo evasivas por parte de los mismos, en razón de lo cual alega el ABANDONO DE LA COSA COMÚN, de conformidad con lo previsto en el artículo 762 del Código Civil.

Determinado lo anterior esgrimió que, por cuanto el ciudadano B.B.D.B. ocupa una zona de terreno que se encuentra dentro de los linderos del referido fundo “LA ENTRADA”, ubicada en la avenida 22 (La Victoria) hoy avenida 43, del barrio los Estanques sector R.F.T., parroquia M.D. del municipio Maracaibo del estado Zulia, signada con el N° 111-105, con una superficie de QUINIENTOS TRES METROS CUADRADOS CON VEINTISIETE DECIMETROS CUADRADOS (503,27 mts2), y cuyos linderos son: NORTE: Casa N° 111-85; SUR: Casa N° 111-115; ESTE: Casa N° 11-72 y OESTE: Avenida 22 (La Victoria) hoy avenida 43, sobre la cual edificó una construcción cuyo valor asciende a TREINTA MIL BOLIVARES (Bs.30.000,oo), y por cuanto el terreno que se atribuye de su propiedad tiene un valor de SEISCIENTOS CINCUENTA BOLIVARES (Bs. 650,oo), es por lo que interpone la presente demanda con el fin que se atribuya la propiedad del terreno al demandado, contra el pago de la indemnización correspondiente al valor del mismo.

En fecha 12 de diciembre de 2010, la parte demandada debidamente asistida por el abogado en ejercicio A.L.O.R., antes identificado, se dio por citada y emplazada en el presente proceso, conviniendo en cada uno de los términos de la demanda incoada, ofreciendo cancelar al demandante la cantidad exigida como precio del inmueble.

En virtud de lo cual el Tribunal a-quo mediante resolución de fecha 10 de enero de 2011, considerando que la presente demanda se fundamenta en la Ley Especial de Regularización Integral de la Tenencia de la Tierra de los Asentamientos Urbanos Populares, la cual en su artículo 3 consagra su carácter de utilidad pública e interés social, ordenó la notificación del Síndico Procurador Municipal del municipio Maracaibo del Estado Zulia, a los fines de que informe si existe algún interés directo o indirecto sobre el fundo “LA ENTRADA”, con fines de uso colectivo para ser transferido a la comunidad respectiva, o de cualquier naturaleza que obre contra los intereses patrimoniales del municipio, respecto a lo cual en fecha 22 de febrero de 2011, se recibió comunicación emanada del mencionado organismo, informándose la falta de interés social sobre dicho terreno, al no existir juicio de expropiación con relación al mismo.

Derivado de lo cual, en fecha 9 de marzo de 2011, el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de esta Circunscripción Judicial procedió a emitir pronunciamiento con relación al convenimiento realizado por la parte demandada en el presente proceso, declarando improcedente el mismo y absteniéndose de homologarlo, en los términos suficientemente explicitados en el CAPÍTULO SEGUNDO del presente fallo, decisión ésta que fue apelada por la parte demandante en fecha 14 de marzo de 2011, y por la parte demandada el día 29 de marzo de 2011, ordenándose oír en ambos efectos los recursos interpuestos, y en virtud de la distribución de Ley, correspondió su conocimiento a esta Superioridad, dándosele entrada a los efectos del cumplimiento del trámite legal correspondiente.

DE LOS INFORMES Y LAS OBSERVACIONES

De conformidad con lo preceptuado en el artículo 517 del Código de Procedimiento Civil, y en la oportunidad legal establecida en dicha norma adjetiva civil para la presentación de los informes, ésta Superioridad deja constancia, que las partes que intervienen durante la presente incidencia no hicieron uso de su derecho de consignarlos, y consecuencialmente, tampoco fueron dispensadas observaciones, de conformidad con lo previsto en el artículo 519 ejusdem.

DE LAS CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente que en original fue remitido a esta Superioridad, se desprende que el objeto de conocimiento en esta instancia, se contrae a sentencia interlocutoria de fecha 9 de marzo de 2011, mediante la cual el Juzgado a-quo declaró improcedente el convenimiento celebrado por la parte demandada en la presente causa en fecha 21 de diciembre de 2010, y en consecuencia se negó la homologación del mismo, con fundamento en considerar que versa sobre derechos indisponibles, y del mismo modo infiere este oficio jurisdiccional, que las apelaciones interpuestas por ambas partes en el presente litigio tienen su basamento en la disconformidad de ambos sujetos procesales con relación al criterio expresado por el Sentenciador de la instancia inferior, para abstenerse de homologar el convenimiento celebrado por la parte accionada.

Quedando así delimitado el thema decidendum objeto del conocimiento por este Jurisdicente Superior, se hace imperativo esbozar ciertos lineamientos a los fines de inteligenciar con precisión metodológica la decisión a ser proferida en esta instancia.

En este orden, este Arbitrium Iudiciis estima pertinente realizar algunas precisiones en cuanto a la naturaleza de la pretensión postulada por el demandante, a los efectos de determinar si la misma debe tramitarse por el procedimiento breve, previsto en la Ley Especial de Regularización Integral de la Tenencia de la Tierra de los Asentamientos Urbanos Populares, tal como lo consideró el Juzgador a-quo, toda vez que la correcta tramitación de los procedimientos es materia íntimamente ligada al orden público, y por ende es susceptible de revisión por este Jurisdicente Superior.

En este sentido, se tiene que la parte actora alega ser propietario en comunidad con otras personas identificadas en el escrito libelar, del fundo denominado “LA ENTRADA”, ubicado en lo que actualmente constituye las parroquias C.d.A., M.D. y L.H.H. del municipio Maracaibo del estado Zulia, dentro del cual ciudadano demandado ha ocupado una determinada zona de terreno y ha edificado una construcción, cuyo valor excede claramente el precio del terreno, en razón de lo cual demanda a los fines que se ATRIBUYA LA PROPIEDAD DEL TERRENO AL DEMANDADO, CONTRA PAGO DE JUSTA INDEMNIZACIÓN POR EL VALOR DEL MISMO, todo ello con fundamento en la norma prevista en el artículo 558 del Código Civil, la cual resulta oportuno traer a colación:

Artículo 558.- “Si el valor de la construcción excede evidentemente al valor del fundo, el propietario puede pedir que la propiedad de todo se le atribuya al ejecutor de la obra, contra pago de una justa indemnización por su fundo y por los daños y perjuicios que se le hubieren ocasionado.”

(Negrillas de este Tribunal Superior).

A los efectos de precisar el sentido y alcance de la precitada norma, es menester destacar que la misma se encuentra en la Código sustantivo civil, en el Titulo II “De la Propiedad”, Capítulo III “Del derecho de accesión respecto de lo que se incorpora o se une a la cosa”, Sección I “Del derecho de accesión respecto de los bienes inmuebles”, por lo que constituye una modalidad de la accesión, entendiendo como tal, de acuerdo con la definición aportada por Castán Tobeñas, citada por Gert Kummerow (2002), “BIENES Y DERECHOS REALES”, Caracas, Venezuela, como “el derecho en virtud del cual el propietario de una cosa hace suyo todo lo que ésta produce o se le incorpora natural o artificialmente”.

La naturaleza jurídica de la accesión es considerada por la doctrina especializada en nuestro país, bajo una tesis ecléctica, conforme a la cual, si la misma se produce desde adentro de la cosa principal y hacia fuera como es el caso de los frutos y productos de la cosa matriz, y que se denomina accesión discreta, constituye una mera extensión objetiva del dominio, y si por el contrario, la incorporación se genera desde afuera y se adhiere a la cosa principal, denominada accesión continua o propia, se erige como una como una forma originaria de adquirir la propiedad.

Ahora bien, la accesión continua o propia puede ser mobiliaria o inmobiliaria, y en si es inmobiliaria puede ser horizontal, la cual se caracteriza por la ocurrencia de acontecimientos de tipo natural que modifican la cosa matriz (aluvión, avulsión, mutación de cauce, formación de isla y otros), o puede ser vertical, representada por construcción de edificaciones sobre el inmueble, por ende, también se le denomina artificial o industrial. En este orden, de conformidad con la legislación y la doctrina nacional se tiene que los supuestos de accesión continua inmobiliaria artificial o industrial pueden ser: 1) Construcción o plantación en el suelo propio con materiales ajenos (Arts.555 y 556 CC); 2) Construcción o plantación en suelo ajeno con materiales propios (Art. 557 CC); 3) Construcción o plantación en suelo ajeno con materiales ajenos (Art. 560 CC); y 4) Ocupación de fundo ajeno por construcciones iniciadas en fundo propio (Art. 559 CC).

Dentro de este marco, es pertinente referir que las normas que rigen la accesión inmobiliaria en sentido vertical, accesión industrial o artificial, siguiendo la exposición del profesor Gert Kumerow, en la obra precedentemente citada, páginas 286-288, la cual es del siguiente tenor:

1. Consideraciones generales

   El principio “superficie solo cedit”

   La doctrina atribuye a Gaius la construcción de la regla “superficie solo cedit”. Debido a la primacía absorbente que se atribuía en Roma al derecho de propiedad, se entendió que todos los trabajos hechos sobre el suelo se hacían partes integrantes del mismo, de modo que el propietario incorporaba necesaria y automáticamente, cualquier construcción levantada en la superficie del fundo a su patrimonio privativo, independientemente del origen de los materiales utilizados en la edificación -o plantación- y con prescindencia del hecho de que ellos hubieren pertenecido a una persona distinta…

   (…Omissis…)

   La base normativa actual del principio enunciado, resulta de la concordancia lógica de dos artículos del Código Civil (549 y 555). (…) La descripción del principio, dentro del estado actual de las legislaciones que siguen el modelo francés, gráficamente responde al siguiente orden de ideas:

   a’) El suelo (la superficie en su acepción genérica), en su condición de estable y fijo, se considera como cosa principal. En principio, por consiguiente, opera la regla genérica de toda la accesión, es decir, se entiende que el propietario de la cosa principal lo es también de todo cuanto se incorpore o se une a ella (arg. CC., art. 549).

   b’) Conectado al anterior aserto, lo edificado o lo plantado en el suelo es del propietario de la superficie, porque lo ha hecho a su costa, o porque se presume que lo ha hecho, salvo prueba en contrario (Código Civil, art. 555).

   c’) El régimen estatuido por el artículo 555 del Código Civil venezolano se desdobla en una triple presunción: 1) Todas las plantaciones, obras o construcciones que se encuentren sobre o debajo de la superficie se presumen hechas por el propietario del suelo; 2) Las obras aludidas se presumen hechas a sus expensas; 3) Se presume, que tales obras le pertenecen.

   Tales presunciones, dictadas a favor del propietario del suelo, admiten prueba en contrario (presunciones iuris tantum), lo que torna posible -como se anotara antes- la coexistencia (o superposición, aun cuando este término se preste a equívocos) de dos titularidades netamente diferenciadas: una, sobre la superficie; otra, sobre las edificaciones, construcciones o siembras, en general.

   (…Omissis…)

   (Negrillas de este Jurisdicente Superior)

   Ahora bien, en este contexto, se tiene que en el presente caso el demandante alega que el demandado ha realizado una construcción sobre un terreno que posee en comunidad con otras personas, por lo que nos encontramos en un caso de construcción en suelo ajeno con materiales propios, en cuyo caso por regla general la edificación se une a la cosa principal que es el terreno y por ende se hace propiedad del demandante, dejando a salvo el derecho del demandado de pedir una justa indemnización por el precio de los materiales y la mano de obra, o por el aumento del valor del fundo, de acuerdo con lo previsto en el artículo 557 del Código Civil:

   Artículo 557°. El propietario del fundo donde se edificare, sembrare o plantare por otra persona, hace suya la obra; pero debe pagar, a su elección, o el valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra, o el aumento de valor adquirido por el fundo.

   Sin embargo, en caso de mala fe, el propietario puede optar por pedir la destrucción de la obra y hacer que el ejecutor de ella deje el fundo en sus condiciones primitivas y le repare los daños y perjuicios.

   Si tanto el propietario como el ejecutor de la obra hubieren procedido de mala fe, el primero adquirirá la propiedad de la obra, pero debe siempre reembolsar el valor de ésta.

   En este orden, en caso que el demandante en el caso de autos pretenda el reconocimiento del órgano jurisdiccional de que la construcción edificada por el demandado sobre un terreno de su propiedad se ha hecho suya, la demanda propiamente deberá ser denominada ACCESIÓN, pues el propietario pretende que esa construcción se incorpore a su patrimonio, de conformidad con la regla general que todo lo que se incorpora a la cosa matriz se hace parte de la misma. Sin embargo, en el presente caso la parte actora lo que pretende es todo lo contrario, que la propiedad del terreno sobre el cual presuntamente mantiene una comunidad hereditaria con otras personas, sea atribuida al demandado por cuanto la construcción que éste ha edificado sobre el mismo es de mayor valor que el terreno, de conformidad con la norma especial prevista en el artículo 558 del Código Civil ut supra citada.

   En este orden de ideas cabe traer a colación la opinión del Dr. J.L.A.G. (1999), expuesta en su obra “COSAS, BIENES Y DERECHOS REALES. DERECHO CIVIL II”, 6ta edición, Universidad Católica A.B., Caracas, Venezuela, páginas 255 y 256:

   (…Omissis…)

   “2° Incorporación en suelo ajeno con materiales propios

1. La regla general es que

   El propietario del fundo donde se edificare, sembrare o plantare por otra persona, hace suya la obra; pero deberá pagar a su elección, o el valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra, o el aumento del valor adquirido por el fundo (C.C., art. 557, 1° disp. del encabezamiento)

   .

   (…Omissis…)

2. Sin embargo, en caso de mediar actuación de mala fe, se modifica la regla general.

   (…Omissis…)

3. También se regula de manera especial la hipótesis de que el valor de la construcción excede evidentemente el valor del fundo, caso en el cual el propietario del suelo puede pedir que la propiedad del todo se atribuya al ejecutor de la obra, contra una justa indemnización por su fundo y por los daños y perjuicios que se le hubieran ocasionado (C.C. art. 558). En el fondo esta norma deja a la voluntad del propietario calificar de cosa principal a la obra y no al suelo.”

   (…Omissis…)

   (Negrillas de este Juzgador Superior)

   Igualmente, es pertinente citar el comentario del autor Gert Kumerow, antes citado, página 293, en el cual hace referencia al caso especial previsto en el artículo 558 del Código Civil:

   (…Omissis…)

   El artículo 558 contiene una regla particular referida a la atribución del derecho de propiedad del fundo al ejecutor, cuando el valor de la incorporación realizada, excede evidentemente el valor del fundo. En esta hipótesis, además de una justa indemnización por el fundo (valor estimado al practicarse la tasación pericial, con prescindencia del costo de la incorporación o de la plusvalía adquirida con motivo o a causa de la plantación o la construcción), el propietario tiene derecho a la reparación de los daños y perjuicios que le hubiere ocasionado la indebida ocupación.

   (…Omissis…)

   (Negrillas de este Tribunal Superior.).

   Por su parte, la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión de fecha 26 de mayo de 1.999, N° 584, Exp. N° 11.248, emanada de la de la Sala Político-Administrativa, caso J.P.C. vs. Corporación Venezolana de Guayana (C.V.G.), con ponencia del Magistrado Dr. H.J.L.R., hizo referencia a la norma in examine, en los siguientes términos:

   (…Omissis…)

   La norma transcrita contempla uno de los casos de accesión atípica, que la doctrina denomina accesión invertida y otros la llaman accesión propia. La accesión atípica rompe la regla de que todo lo que se incorpora al bien raíz lo hace en calidad de accesorio y de modo inseparable, ya que, por imperio de la ley, nace la excepción que la contradice, por lo que puede afirmarse que la accesión atípica, invertida o propia se verifica cuando el bien raíz es el que accede de modo inseparable a la edificación realizada sobre él, la cual, pasa a ser considerada como principal. Y ello encuentra su explicación básicamente en razones de índole económica, traducida en motivos para mantener las edificaciones y construcciones realizadas en fundo ajeno

   .

   (…Omissis…).

   (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior).

   Derivado de todo lo cual, considera el suscriptor de este fallo que estamos en presencia de una pretensión real especial, denominada ACCESIÓN ATÍPICA O INVERTIDA, cuya finalidad es la transferencia de propiedad a la parte demandada, del terreno que le es ajeno y sobre el cual edificó una construcción, contra el pago del valor del mismo, pues la edificación resulta de mayor cuantía, y la cual dentro de la práctica forense se ha denominado ATRIBUCIÓN DE PROPIEDAD Y PAGO DE INDEMNIZACIÓN. Y ASÍ SE DETERMINA.

   Determinado lo anterior, es preciso entonces analizar el contenido de la Ley Especial de Regularización Integral de la Tenencia de la Tierra de los Asentamientos Urbanos Populares, a los efectos de constatar si efectivamente se establece que la pretensión sub litis debía ser tramitada por el procedimiento breve, para lo cual se precisa citar el artículo 50 ejusdem, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 50. En lo concerniente a la usucapión para la adquisición de la propiedad de tierras privadas se fija un lapso de diez años de posesión, de conformidad con el espíritu de esta Ley.

   Por lo que respecta al procedimiento, se acoge a lo dispuesto en el artículo 881 del Código de Procedimiento Civil, dada la especialidad y el interés social de la misma.

   En tal sentido, los juicios de usucapión que estén amparados por esta Ley se harán de acuerdo con el procedimiento breve que se señala en el Titulo XII del Libro IV del Código de Procedimiento Civil.

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   Como puede observarse, la norma precedentemente citada no hace referencia a las demandas de Accesión Atípica o de Atribución de Propiedad y Pago de Indemnización, sino única y exclusivamente a la pretensión de Usucapión, de aquellos terrenos ubicados en asentamientos urbanos populares cuya propiedad sea privada, en razón del espíritu e interés social que inspiraron su promulgación, lo cual sería aplicable al caso de autos, si es el demandado B.B.D.B. quien demanda al ciudadano NEUCRATES DE J.P.M. y a sus presuntos comuneros, por prescripción adquisitiva o usucapión, a los efectos de adquirir la propiedad del terreno sobre el cual ha edificado su construcción, lo cual no se corresponde con la situación fáctica sub especie litis.

   Consecuencialmente, se evidencia con meridiana claridad que el Juez de la instancia inferior incurrió en error al tramitar por el procedimiento breve la presente demanda, la cual al no tener un procedimiento especial para su sustanciación, debe tramitarse por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo previsto en el artículo 338 del Código de Procedimiento Civil, el cual es del siguiente tenor:

   Artículo 338.- Las controversias que se susciten entre partes en reclamación de algún derecho, se ventilarán por el procedimiento ordinario, si no tienen pautado un procedimiento especial.

   Ello constituye inexorablemente una violación al debido proceso, y acarrea la nulidad del procedimiento, puesto que el procedimiento breve por su misma naturaleza implica limitación al derecho a la defensa de las partes, siendo los lapsos de contestación y de pruebas más cortos y especialmente, teniendo muy limitada la actividad recursiva contra las sentencias interlocutorias, lo cual no ocurre si se tratara del caso contrario, es decir, cuando el procedimiento establecido para una demanda es el breve, y el mismo se tramita por el ordinario, ya que en todo caso ha quedado a salvo el fundamental derecho a la defensa que gobierna nuestro ordenamiento jurídico, haciendo la salvedad que, los jueces deben sustanciar las causas por el procedimiento previsto legalmente.

   En este orden, la nulidad de los actos procesales está prevista en el artículo 206 del Código de Procedimiento Civil, según el cual, éstas deben ser declaradas sólo en el caso en que se encuentren determinadas por la Ley o en que se hayan configurado por la omisión de formalidades esenciales a la validez de los actos, llamadas nulidades textuales y virtuales:

   Artículo 206.- Los Jueces procurarán la estabilidad de los juicios, evitando o corrigiendo las faltas que puedan anular cualquier acto procesal. Esta nulidad no se declarará sino en los casos determinados por la ley o cuando haya dejado de cumplirse en el acto alguna formalidad esencial a su validez.

   En ningún caso se declarará la nulidad si el acto ha alcanzado el fin al cual estaba destinado.

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   Igualmente se establece la nulidad de los actos procesales que infrinjan leyes de orden público, es decir normas de observancia incondicional, tal como lo consagra el artículo 212 ejusdem:

   Artículo 212.- No podrán decretarse ni la nulidad de un acto aislado del procedimiento, ni la de los actos consecutivos a un acto írrito, sino a instancia de parte, salvo que se trate de quebrantamiento de leyes de orden público, lo que no podrá subsanarse ni aun con el consentimiento expreso de las partes; o cuando a la parte contra quien obre la falta no se le hubiere citado válidamente para el juicio o para su continuación, o no hubiere concurrido al proceso, después de haber sido citada, de modo que pudiese ella pedir la nulidad.

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   El Orden Público concierne fundamentalmente, al interés del Estado como sociedad política (garantía de la constitucionalidad de la ley), al interés de la colectividad (uti civis), al resguardo de las buenas costumbres y al interés de los terceros eventualmente interesados en el proceso, correspondiéndole la salvaguarda de todo ello a la magistratura judicial, a objeto de cumplir con la finalidad jurídica y pertinente composición de la litis. En este sentido, H.C. define este concepto jurídico indeterminado, en su “Vocabulario Jurídico”, Ediciones Desalma. Buenos Aires. (1961), pág. 405, en los siguientes términos:

   (…Omissis…)

   Conjunto de instituciones y reglas destinadas a mantener en un país el buen funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares, y cuya aplicación en las convenciones no puede ser en principio excluida por los contratantes.

   (…Omissis…)

   Ahora bien, toda violación del debido proceso constituye una infracción de orden público, tal como lo expresó la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 0144, del 07 de Marzo de 2002, Expediente Nº AA20-C-2000-000800, Distribuidora Nella contra Alpina Productos Alimenticios C.A., con ponencia del Magistrado Dr. A.R.J., del siguiente tenor:

   (…Omissis…)

   …todo lo relativo a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la Ley,…

   En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina con apoyo en la opinión de E.B., así ha señalado:

   ‘…el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada…

   …, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento’ (G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983).

   (…Omissis…)

   (Negrillas y subrayado de este Tribunal Superior)

   En este orden, es importante destacar que, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se consagra una tutela judicial efectiva y una justicia expedita y sin dilaciones indebidas, ni formalismos o reposiciones inútiles, en razón de lo cual el Juzgador que evidencie una falta del Tribunal que amerite la reposición de la causa, debe examinar si la misma efectivamente resultará útil, lo cual se denomina doctrinariamente como principio de trascendencia de las nulidades procesales, conforme al cual no existe nulidad sin perjuicio o sin daño, y en el presente caso, de continuar la tramitación de la causa por el procedimiento breve, se estaría limitando el derecho a la doble instancia por parte de los apelantes, ya que en razón de la naturaleza interlocutoria de la decisión recurrida, los recursos interpuestos resultan inadmisibles, de acuerdo con lo previsto en el artículo 894 del Código de Procedimiento Civil, todo lo cual constituye una evidente violación del debido proceso, que es un derecho humano consagrado constitucionalmente en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Y ASÍ SE DETERMINA.

   Así pues, el debido proceso, como impretermitible garantía de orden constitucional que es, establece en favor de las partes que intervienen en determinado proceso, que el mismo se desarrolle en total ausencia de dilaciones indebidas, con la más expedita posibilidad de ser oído, con todas las garantías y dentro del plazo razonablemente establecido legalmente, así como también disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, de aportar pruebas licitas y razonables, contradecir las aportadas por la contraparte, y que estas pruebas sean debidamente valoradas, hacer uso de todos los medios de impugnación que le otorga el sistema jurídicamente organizado.

   En este contexto, nos señala BREWER CARÍAS, en su obra “La Constitución Comentada”. Editorial Arte. Caracas. (2000), pág. 164:

   (…Omissis…)

   La más importante de las garantías constitucionales, además del acceso a la justicia, es que ésta se imparta de acuerdo con las normas establecidas en la Constitución y las Leyes, es decir, en el curso de un debido proceso. Estas garantías se han establecido detalladamente en el artículo 49 que exige que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

   (…Omissis…)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   Asimismo, en ocasión al debido proceso la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 15 de Marzo de 2000, con ponencia del Magistrado Dr. E.C.R., en el juicio de Agropecuaria Los Tres Rebeldes, C.A., en el expediente Nº 00-0118, sentencia Nº 97, dejó sentado:

   (…Omissis…)

   Se denomina debido proceso aquel proceso que reúna las garantías indispensables para que exista una tutela judicial efectiva. Es a esta noción a la que alude el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuando expresa que el debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas.

   Pero la norma constitucional no establece una clase determinada de proceso, sino la necesidad de que cualquiera que sea la vía procesal escogida para la defensa de los derechos e intereses legítimos, las leyes procesales deben garantizar la existencia de un procedimiento que asegure el derecho a la defensa de la parte y la posibilidad de una tutela judicial efectiva.

   (…Omissis…)(Negrillas de este Tribunal Superior)

   De manera pues que, como lo expresara el maestro COUTURE, el derecho procesal es un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico, mediante las cuales se hace el juicio, y el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas por la ley, trae como consecuencia la nulidad de los actos procesales realizados con prescindencia de esas formas, por ineficaces, siendo que tal nulidad dependerá de la magnitud del apartamiento de la norma.

   Finalmente, es preciso destacar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 1219 de fecha 23 de junio de 2004, caso R.D.P. y otro en amparo, Exp. N° 03-1592, se pronunció con ocasión a la errónea tramitación de los procedimientos, con ponencia del Magistrado Dr. J.E.C.R., tal como se cita a continuación:

   (…Omissis…)

   “…esta Sala considera que el haber aplicado el procedimiento breve a un juicio cuyo trámite era ordinario, resulta violatorio al derecho al debido proceso consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y es doctrina de la Sala realizar dicho señalamiento cuando observa que se aplicó un procedimiento incorrecto, tal y como se hizo en el caso: Central Parking System Venezuela, S.A.,Sentencia N° 3122 del 7 de Noviembre de 2003), en la cual se sostuvo:

   ...Omissis...

   Observa esta Sala, tal como fue sostenido en sentencia del 20 de febrero de 2002 (Caso: A.A.M.), que la determinación del procedimiento aplicable a un determinado juicio es materia propia de los jueces ordinarios y que ‘...solo podrá ser analizada por el juez de amparo cuando la determinación que erradamente haya hecho el juez ordinario conlleve una directa, evidente y flagrante violación de algún derecho constitucionalmente garantizado...’, en este sentido se debe reiterar que al juez de amparo no le está dado conocer la materia del fondo del asunto debatido en el procedimiento en cuyo curso se denuncia haber ocurrido alguna violación constitucional susceptible de ser amparada, y más cuando en el caso de autos como se señaló la determinación del procedimiento aplicable depende de los alegatos y las pruebas que se produzcan en el proceso

   .

   Por tal razón, se anula todo el procedimiento seguido por el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.C.B., con ocasión de la demanda que por Resolución de Contrato intentó el ciudadano J.A.C.M., en su carácter de apoderado judicial de los ciudadanos R.D.P., M.D.P., O.D.D.D., B.D.P., J.D.P. y D.D.C.D.P. y NAILETH PARRA, y en consecuencia ANULA el fallo accionado dictado el 1° de Abril de 2003, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Agrario y del T.d.P.C. de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar y retrotrae la causa al estado de nueva admisión de la demanda, y así se decide.”

   (…Omissis…)

   (Negrillas de este Tribunal Superior)

   Efectivamente, de conformidad con lo previsto en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil:

   Artículo 208.- Si la nulidad del acto la observare y declarare un Tribunal Superior que conozca en grado de la causa, repondrá ésta al estado de que se dicte nueva sentencia por el Tribunal de la instancia en que haya ocurrido el acto nulo, disponiendo que este Tribunal antes de fallar, haga renovar dicho acto conforme a lo dispuesto en el artículo anterior.

   Consecuencia de todo lo cual este Jurisdicente Superior considera nulo el auto de admisión de la demanda en la presente causa, de fecha 14 de diciembre de 2010, y las actuaciones subsiguientes al mismo, de conformidad con lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil por incurrir en infracción del artículo 338 ejusdem, al no tramitarse la causa por el procedimiento ordinario, lo cual se traduce en una violación del debido proceso previsto en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y por ende al orden público, y en razón de ello debe reponerse la causa al estado de admitir la pretensión sub iudice por el procedimiento ordinario, de acuerdo con lo previsto en el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECLARA.

   En aquiescencia, tomando base en los fundamentos legales y los criterios doctrinarios y jurisprudenciales antes expuestos, aplicados al análisis cognoscitivo del caso facti especie, todo lo cual llevó a este Juzgador Superior a declarar NULO el auto de admisión de la demanda de fecha 14 de diciembre de 2010, y las actuaciones subsiguientes al mismo, y asimismo, la REPOSICIÓN DE LA CAUSA al estado que admita nuevamente la demanda por el procedimiento correspondiente, los recursos de apelación elevados al conocimiento de éste órgano jurisdiccional, contra sentencia de fecha 9 de marzo de 2011 proferida por el Juzgado Quinto de los Municipios Maracaibo, J.E.L. y San Francisco de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, deben ser declarados SIN LUGAR, todo lo cual se plasmará en forma expresa, precisa y positiva en el dispositivo del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

   DISPOSITIVO

   Por los fundamentos expuestos, este JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, en el juicio de ATRIBUCION DE PROPIEDAD Y PAGO DE INDEMNIZACIÓN incoado por el ciudadano NEUCRATES DE J.P.M., en nombre propio e invocando la representación sin poder prevista en el artículo 168 del Código de Procedimiento Civil, de los ciudadanos M.F.P.D., J.G.P.D., C.R.P.D., C.E.P.V.D.P., H.S.P.V.D.M., V.E.P.F., R.P.V., F.J.P.V., L.R.P.V.D.P., E.J.M.C., C.E. MONTES COLMENARES VIUDA DE G.G.S., S.P. SOTO TERAN DE ATENCIO, VINCENCIO P.S., J.A.P.C., R.P.C., B.P.C., M.P.C., H.P.C. y L.P.C., en contra del ciudadano B.B.D.B., declara:

SIN LUGAR los recursos de apelación propuestos por los ciudadanos NEUCRATES DE J.P.M., asistido por el abogado en ejercicio J.V.P.G., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 120.259, y B.B.D.B. asistido por el abogado A.L.O.R., inscrito en el Inpreabogado bajo el N° 28.998, contra sentencia interlocutoria de fecha 9 de marzo de 2011, dictada por el JUZGADO QUINTO DE LOS MUNICIPIOS MARACAIBO, J.E.L. Y SAN FRANCISCO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA.

SE ANULA el auto de admisión de la demanda de fecha 14 de diciembre de 2010, y las actuaciones subsiguientes al mismo, de conformidad con lo previsto en los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de haberse dictado en contravención de lo dispuesto en el artículo 338 ejusdem, de conformidad con los términos expuestos en la parte motiva del presente fallo.

SE REPONE la causa al estado que se admita nuevamente la demanda incoada de ATRIBUCION DE PROPIEDAD Y PAGO DE INDEMNIZACIÓN por el procedimiento ordinario, previsto en el artículo 338 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

No hay condenatoria en costas dada la naturaleza de la decisión proferida.

PUBLÍQUESE. REGÍSTRESE.

A los fines previstos en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, expídase por Secretaría copia certificada y déjese en este Tribunal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRANSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los diez (10) días del mes de junio de dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ SUPERIOR TEMPORAL,

DR. LIBES G.G.

LA SECRETARIA,

ABG. A.G.P.

En la misma fecha siendo las tres de la tarde (3:00 p.m.), hora de Despacho, se publicó el presente fallo, se expidió la copia certificada ordenada y se archivó en el copiador de sentencias.

LA SECRETARIA,

ABG. A.G.P.

LGG/ag/dbb