Decisión nº 923 de Corte de Apelaciones Sala Uno de Merida, de 18 de Diciembre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida

Mérida, 18 de Diciembre de 2008

198º y 149º

ASUNTO PRINCIPAL : LP01-P-2008-003475

ASUNTO : LP01-R-2008-000193

PONENTE: DR. D.A. CESTARI EWING

MOTIVO: Apelación interpuesta por los abogados L.J.T.S. y J.L.Q., en su condición de defensores del imputado J.I.S.R., contra la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 26-09-2008, mediante la que fue declarada con lugar la aprehensión en flagrancia –entre otros- del imputado recurrente; se decretó privación preventiva de libertad por la presunta comisión del delito Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y se ordenó la aplicación del procedimiento abreviado.

ARGUMENTOS EXPUESTOS EN EL RECURSO

Con fundamento en los ordinales 4° y 5° del Artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal (en lo sucesivo COPP), apeló la defensa contra la decisión del Tribunal de Control, alegando:

Que la orden de allanamiento practicada en el presente proceso incumplió con los requisitos previstos en los numerales 2 y 4 del artículo 211 de COPP, ello en razón a que en dicha orden no fue descrita la vivienda a allanar, tampoco a las personas contra quien operaría dicha orden.

A este respecto refirieron los defensores, que en la orden de allanamiento se hizo referencia a una vivienda de color azul, y el allanamiento fue practicado en una de color verde. Aunado a ello señalaron que la orden iba dirigida contra Richard, Julio y otros de sexo masculino, pero quienes se encontraban en dicha vivienda fueron J.G.P., J.G.C., J.S.M.U. y J.I.S.R., quienes fueron detenidos en flagrancia. Debido a ello, consideró la defensa que tal procedimiento incurrió en violación del artículo 47 Constitucional.

También indicaron que sus defendidos no fueron asistidos por sus abogados de confianza, ni representados por persona alguna. Que pese a que los testigos instrumentales indicaron que a los imputados se les informó de tal derecho, y que renunciaron a dicho derecho, por no garantizar dicha asistencia, se vició de nulidad dicho procedimiento.

Adicionalmente denunciaron que la recurrida no estuvo motivada, en razón a que en ella no se expresó la forma como fueron valorados los elementos de convicción.

Pidieron que fuese declarado con lugar el recurso de apelación, y como consecuencia de ello, se restituyesen los derechos a su defendido, otorgándole la libertad plena, o alguna medida sustitutiva a esta.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha 26-09-2008, el Tribunal de Control N° 04, publicó auto por el que decretó –entre otros- la privación de libertad al imputado. Para fundamentar dicha decisión expresó la Juzgadora:

(…) Consta en acta de allanamiento debidamente emanada por el Tribunal de Control Nº 6 de ésta Circunscripción Judicial, y en el procedimiento realizado por los funcionarios de la División de Investigaciones Criminales de la Policía del Estado Mérida, quienes acompañados por los testigos PÉREZ RIVAS A.L. y BASTIDAS F.J., quienes se trasladaron hasta la dirección antes indicada, procedimiento éste realizado a las siete horas de la mañana del día 20-09-2008, en la Parroquia J.P., Sector S.C., Municipio Libertador del Estado Mérida, al llegar al sitio se efectuó el llamado a la puerta en varias oportunidades, llamado al que se hizo caso omiso, haciéndose necesario la fuerza física para poder ingresar a la vivienda, una vez en el interior y en la presencia de los referidos testigos se inició la revisión en una de las habitaciones ubicada a mano derecha de la sala, en el sitio se encontraban ocho (8) personas, se le dio lectura a la orden y se les preguntó si se encontraban las personas destinatarias de la orden a lo que contestaron que no se encontraban, se pudo observar que en la precitada habitación habían tres (3) camas, en una (1) de ellas se encontraba durmiendo los ciudadanos PEÑA PARRA E.J., y PEÑA PARRA JOSÉ, la que se encontraba a mono izquierda de la habitación, debajo de ésta cama se encontró una bolsa plástica de color blanco, contentiva en su interior de un envoltorio rectangular, envuelto a su vez en un papel color naranja, contentivo de restos vegetales, un (1) rollo de papel aluminio, una (1) tijera de color negro, se procedió a revisar una gaveta de la mesa de noche que allí se encontraba, hallándose tres (3) envoltorios envueltos en papel aluminio contentivo de restos vegetales, en la cama que estaba a mano derecha se pudo encontrar durmiendo a los ciudadanos SÁNCHEZ ROJAS Y.I., MONZÓN UZCÁTEGUI JOSÉ, PARRA J.G., encontrándose debajo de la misma tres (3) envoltorios de pequeño tamaño, de color marrón de restos vegetales, uno de papel plástico de color negro atado con hilo pabilo, contentivo en su interior de presunta cocaína y uno (1) de pape de diferentes colores, blanco, rojo, azul contentivo de restos vegetales, al lado de ésta cama se pudo divisar un (1) bolso de color negro con el emblema de Fila y dentro del mismo se halló una (1) peluca, teléfonos celulares de diferentes marcas, un cuchillo, cinco (5) cartuchos 9 mm, tres (3) relojes de diferentes marcas, arma de fabricación casera, en la tercera cama se encontraban durmiendo los ciudadanos CARIMAN BRICEÑO JOSÉ y ROJAS LAGUNA ERIC, en ésta se encontró seis (6) cartuchos calibre 12 mm, un (1) arma de fabricación casera, un (1) radio portátil, un (1) pasamontañas de color negro, al lado de ésta cama se encontró una (1) cesta de ropa de color verde y dentro de ésta había una (1) bolsa plástica contentiva en su interior de seis (6) envoltorios de forma cuadrada envuelta en material sintético de color negro y en su interior restos vegetales, de seguidas se les leyeron sus derechos, se les informo la causa de su detención y fueron trasladados hasta la sede del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas. Participándole simultáneamente a la Fiscalía Décimo Segunda del Sistema de Responsabilidad Penal del Niño y del Adolescente por cuanto cuatro (4) de ellos o delos aprehendidos son menores de edad, y se le participó a LA Fiscalía Décima Sexta del procedimiento.

DE LA CALIFICACIÓN DE FLAGRANCIA

Los elementos de convicción permiten inferir, que en efecto, el peso neto de las sustancias incautadas fueron 357 gramos con 500 miligramos de marihuana en la muestra identificada con el Nº 1, muestra Nº 2 58 gramos con 500 miligramos de marihuana, 8 gramos con 700 miligramos, 1 gramo con 800 miligramos de la sustancia de clorhidrato de cocaína y dos gramos de marihuana en la muestra identificada con el Nº 5, ello de acuerdo a la experticia Química Botánica, realizada a las sustancias incautadas, signada con la nomenclatura 9700-067-1631 y que riela al folio 43 y vto, encontrados por funcionarios en la vivienda ya mencionada para el momento de practicar allanamiento, debidamente autorizado por el Tribunal de Control Nº 6 , por otro lado los otros elementos evidencias u objetos encontrados en dicho inmueble son tomados en consideración para precalificar la conducta de los ya identificados ciudadanos como la típica de los tipos penales de de Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, previsto y sancionado en el artículo 31, segundo Aparte de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y el de porte Ilícito de Arma de fuego previsto y sancionado en el artículo 277 DEL Código penal Venezolano Vigente.

El Tribunal ha constatado que en el caso bajo examen, se cumple con los requisitos que hacen procedente la declaratoria de aprehensión de los imputados en situación de flagrancia; previstos en el Artículo 248 COPP, esto es, la actualidad de un hecho que equivale a delito; sancionado con pena privativa de libertad, perseguible de oficio; no prescrito.

Conforme a lo anterior y siendo consecuente con la más llana definición de flagrancia (arder o resplandecer) en el caso que nos ocupa se da la actualidad del hecho concomitante a su observación o percepción sensorial (vista) por parte de los testigos ciudadanos PÉREZ RIVAS A.L. y BASTIDAS F.J. pues los imputados fueron detenidos en el interior del inmueble en el que se practicó el procedimiento de allanamiento.

Tales elementos conducen a concluir en la singularidad e identidad de los sujetos aprehendidos en forma flagrante. Y en cuanto al carácter delictivo del hecho, resulta lógico concluir ello, en virtud de una simple subsunción de la conducta desplegada por los agentes en el tipo penal de OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS, previsto y sancionado en el artículo 31, Segundo Aparte de la Ley Contra el Trafico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, con la agravante establecida en el artículo 46 ordinal 5 y Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal Venezolano.

DE LA MEDIDA DE COERCIÓN PERSONAL

Existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la responsabilidad del imputado en los hechos objeto de investigación. La pena eventualmente aplicable es prisión de SEIS A OCHO AÑOS, y el segundo de los delitos establece una pena de TRES A CINCO AÑOS, por la pena que pudiera llegar a imponerse es relativamente alta, se encuentran llenos los presupuestos a que se contrae el artículo 250 del Código orgánico Procesal Penal en cuanto a:

A. Estamos en presencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y que aún no se encuentra evidentemente preescrito

B. Existen fundados indicios que señalen a los hoy aprehendidos de autos como los Autores o partícipes en la comisión del hecho punible que hoy nos ocupa

C. Están acreditados los presupuestos del Peligro de Fuga y la Obstaculización en la búsqueda de la verdad.

Por otra parte el Delito que hoy nos ocupa se le ha catalogado como DELITO GRAVE, y así lo prevé el Artículo 2 numeral 11 de la Ley Especial que rige la materia, teniendo en cuenta que el legislador de manera expresa establece “ESTOS DELITOS NO GOZARÁN DE BENEFICIOS PROCESALES” (mayúscula y subrayado del tribunal). Por otro lado existen una serie de elementos traídos por la represtación Fiscal que en efecto permiten considerar que los hoy aprehendidos de autos , fueron aprehendidos en situación de flagrancia, están incursos en los tipos penales tantas veces mencionados, es decir OCULTAMIENTO AGRAVADO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS ,previsto y sancionado en la Ley Especial de la materia y en el tipo penal de Porte Ilícito de Arma de Fuego. Aunado a que el procedimiento se inicia por procedimiento de allanamiento, realizado por funcionarios y en presencia de dos testigos, circunstancia ésta que podría utilizarse para obstaculizar la búsqueda de la verdad. Sin dejar escapar lo manifestado por la Representación Fiscal, en el sentido de que poseen conducta predelictual, que en ka actualidad se encuentran gozando de Medidas Cautelares, circunstancia ésta que es en realidad injustificable, para que hoy se encuentren incursos en ésta nueva causa de tan gran magnitud Es por ello que éste tribunal decreta a los ya referidos e identificados ciudadanos Medida Privativa Judicial de Libertad, y acuerda oficiar al Centro Penitenciario, sitio en el que deberán permanecer recluidos

ELEMENTOS DE CONVICCIÓN

1- Acta de allanamiento suscrita por los funcionarios actuantes adscritos a la División de Investigaciones Criminales folios 16,17, 18

2- Acta de Entrevista rendida por el ciudadano PÉREZ RIVAS A.L., testigo del procedimiento de allanamiento practicado y que trajo como consecuencia la aprehensión de los supra identificados ciudadanos folio 19

3-Acta de Entrevista rendida por BASTIDAS F.J., testigo en el procedimiento en la que suministra circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ocurren los hechos folio 20

4- Orden de Allanamiento solicitada por el Ministerio Público y emanada por el Tribunal de Control Nº 6 folios 30 al 37

5- Planillas de Cadena de Custodia folios 38 al 43

6- Acta de Investigación Policial, iniciada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, folios 44 y 45

7- Inspección Nº 4360, realizada en el interior de lq vivienda en la que se realizó el procedimiento folio 46

8- Experticia de Mecánica y Diseño realizada al arma incautada folios 54 y 55

9- Toxicológica In Vivo realizada a los aprehendidos de autos folios 56

10- Experticia Química Botánica realizada a la sustancia incautada folio 57

11- Reconocimiento Médico Legal realizado a las distintas evidencias incautadas en el procedimiento folios 58 y 59

12- C. deR. consignada por la Defensa folio 60

DEL PROCEDIMIENTO APLICABLE

En el caso de autos, resulta procedente –habida cuenta de la solicitud verbal del fiscal en la audiencia oral- y la culminación de las diligencias de investigación- la aplicación del procedimiento abreviado para la tramitación de la presente causa, de acuerdo a lo ordenado en el Artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se declara (…)

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PUNTO PREVIO

Debe esta alzada necesariamente destacar que, tal como consta al folio 27 de este cuaderno de recurso, la apelación interpuesta fue admitida en fecha 12-11-2008, sin embargo, atendiendo las denuncias hechas en el recurso, la Corte comprendió que era altamente necesario requerir la causa principal, siendo ésta solicitada al Tribunal de instancia en misma fecha 12-11-2008 (folio 28). Sin embargo la causa principal fue entregada al ponente el día de ayer 16-12-2008, y es debido a ello que la decisión de la Corte se ha pronunciado fuera del lapso de ley.

MOTIVACIÓN

Analizada la situación planteada en el recurso, así como la decisión recurrida, observa la Corte:

1. - Alegaron los recurrentes que la orden de allanamiento por la que se dio inicio al presente proceso, incumplió con el requisito previstos en el numeral 2 del artículo 211 de COPP, al no describir con exactitud el lugar a revisar, pues en ella se hizo referencia a una vivienda de color azul, cuando en realidad se trató de una casa de color verde.

   A este respecto podemos observar en la causa principal, signada con el N° LP01-P-2008-003465, que la orden de allanamiento fue emitida por el Tribunal de Control N° 06 en fecha 19-09-2008 (folio 36), en la que se señaló que la vivienda a allanar era de color azul claro con ventanas y puertas de hierro color blanco. Consta igualmente en el acta de allanamiento practicada en fecha 20-09-2008 por funcionarios de la Policía del Estado (folios 16 y ss), que la vivienda allanada –en la que la que fue detenido el imputado recurrente- era de color azul claro, con ventanas y puertas de hierro, sin número visible. Luego entonces, no comprende esta alzada en que se fundamentó la defensa para afirmar que la vivienda allanada difirió del color que fue mencionado en la orden, cuando ello no es cierto. Por tanto la presente denuncia debe ser declarada sin lugar.

2. - También denunció la defensa que la orden de allanamiento iba dirigida contra personas mencionadas como: Richard, Julio y otros de sexo masculino, pero que entre los aprehendidos no se encuentra ninguno de los nombrados, sino que fueron detenidos J.G.P., J.G.C., J.S.M.U. y J.I.S.R. (su defendido). Conforme a ello consideraron que se había violentado el artículo 47 Constitucional.

   A este respecto se destaca que si bien –tal como refirió la defensa- la orden iba dirigida contra Alexis, Richard y Julio, quienes por demás no fueron aprehendidos, en ella también se hizo referencia otras personas de sexo masculino ocupantes del inmueble, a quienes apodan los “Choguas”. Ahora bien, siendo que al momento de practicar dicha orden fueron encontrados y aprehendidos dentro de la vivienda los hoy imputados; además fue localizada en dicha vivienda cantidad considerable de estupefacientes, así como un arma de fuego casera, es evidente que el allanamiento estuvo ajustado a derecho, y con su práctica no se violentó el hogar doméstico protegido por el artículo 47 Constitucional. Por tanto esta denuncia debe ser declarada sin lugar y así se decide.

3. - Adicionalmente denunciaron los recurrentes, que los aprehendidos no estuvieron asistidos por sus abogados ni persona de su confianza, derecho al que –según la defensa- no puede renunciarse.

   Sobre el particular denunciado, debemos recordar que los derechos que contempla el COPP, en la fase de investigación a favor del imputado, no constituyen una carga. Ergo, algunos derechos –como el derecho de estar asistido durante el allanamiento- pueden ser objeto de renuncia expresa por el propio imputado. Considerar lo contrario implicaría permitir, que en atención a este derecho, se entorpezca la actividad investigativa mientras el imputado destruye impunemente las evidencias que prueben su acción delictual.

   Vale acarar que nuestro máximo Tribunal ha aceptado como lícita la renuncia de este derecho. Al respecto vale mencionar decisión de la Sala de Casación Penal N° 578, de fecha 14-12-2006.

   Luego entonces, en la causa principal consta, pues así lo manifestaron los testigos instrumentales, que los imputados decidieron voluntariamente renunciar a este derecho. Luego entones, no puede existir causal de nulidad cuando tal situación fue consentida expresamente por los propios investigados.

4. - En cuanto a la pretendida falta de motivación, no consideramos que en la recurrida se haya incurrido en tal vicio, ya que –por el contrario a lo denunciado por la defensa- los elementos de convicción fueron debidamente analizados por el Tribunal en la recurrida.

   DISPOSITIVA

   Por los razonamientos expuestos, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, conforme a lo previsto en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por los abogados L.J.T.S. y J.L.Q., en su condición de defensores del imputado J.I.S.R., contra la decisión dictada por el tribunal de Primera Instancia en funciones de Control N° 4 del Circuito Judicial Penal del Estado Mérida, de fecha 26-09-2008, mediante la declaró con lugar la aprehensión en flagrancia –entre otros- del imputado, decretó privación preventiva de libertad por la presunta comisión del delito Ocultamiento Agravado de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, y ordenó la aplicación del procedimiento abreviado, por considerar esta alzada que la recurrida se encuentra ajustada a derecho.

   Cópiese, publíquese y notifíquese. Cúmplase.

   LOS JUECES DE LA CORTE DE APELACIONES

   DR. E.J.C. SOTO

   PRESIDENTE

   DR. D.A. CESTARI EWING

   PONENTE

   DRA. A.R. CAICEDO DÍAZ

   La Secretaria,

   ABG. YEGNIN TORRES ROSARIO

   En la misma fecha se libraron Boletas de Notificación Números ______-08, al Ministerio Público, N° __________ -08 y _________ -08 a la defensa, y boleta de traslado Nro ________ -08 al imputado recurrente.

   TORRES ROSARIO…SRIA.