Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 26 de Mayo de 2015

La suma de Bs. 152.608.120,00, siendo hoy, Bs. 152.608,12, que comprende: a) la cuenta corriente N° 0108-0027-71-0100312457, la cantidad de Bs. 99.612.000,00 siendo hoy, la cantidad de Bs. 99.612,00, por concepto de los cheques falsificados, así como la cantidad de Bs. 996.120,00, siendo hoy, la cantidad de Bs. 996,12, que es el monto del debito bancario indebidamente retenido por el Banco Provincial S.A., por consecuencia del pago; b) Los indebidos cargos hechos en la cuenta corriente N° 0027-72-0100312465, donde fueron retirados por el Banco la cantidad de Bs. 51.760.000,00 siendo hoy, la cantidad de Bs. 51.760,00, por concepto del monto de los cheques estafados al Banco Provincial S.A., y la cantidad de Bs. 571.600,00 siendo hoy, la cantidad Bs. 571,06 por concepto del impuesto al debito bancario, también cargado a dicha cuenta.

Los intereses generados por el total de la suma indebidamente retirada, los cuales deben calcularse a las rata del 5% anual.

La indexación o ajuste monetario del monto de la suma que está obligada a reintegrar al Banco, para lo cual solicita experticia complementaria del fallo.

Los costos y costas procesales.

La demanda fue admitida por auto de fecha 13 de enero de 2004, ordenándose el emplazamiento de la parte demandada; en fecha 09 de enero de 2004, fueron consignados a los autos los fotostatos necesarios para la practica de la citación del demandado, siendo acordada ésta por auto de fecha 26 de febrero de 2004.

Posterior a ello, realizadas las gestiones necesarias para lograr consumar la citación personal de la demandada, y consiguientemente la citación mediante carteles, en fecha 23 de julio de 2004, comparece la abogada A.M., inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 55.2644, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, y se da por citada del juicio; seguidamente en fecha 26 de agosto de ese mismo año, consigna escrito de contestación a la demanda en los términos siguientes:

Que niegan, rechazan, y contradicen, tanto en los hechos alegados como en el derecho invocado la demanda intentada en su contra, toda vez que es incierto, tal como lo afirma y sostiene la actora en su escrito libelar, que su representado haya sido objeto de una estafa, aunado a ello, niegan que haya habido falsificación alguna de las firmas de los cheques que su patrocinada pagó, por lo que, no se incurrió en modo alguno en el incumplimiento de las obligaciones asumidas para con la actora; de allí que su representada contradiga la demanda, y es que los hechos afirmados por la actora no han sido probados, razón por la cual, el banco, niega su obligación para con la accionante de pagar las cantidades demandadas en el escrito libelar, a todo evento, rechazan la estimación que de la demanda hiciere la actora. Por otra parte, aduce la demandada que es incierto que su patrocinada no hubiere cumplido con las normas legales y contractuales que regulan su relación con la actora y que incluso, no dejaron de dar cumplimiento a las prácticas bancarias de seguridad, las que por demás a su juicio, no le eran exigibles.

De igual manera, niegan, rechazan y contradicen el fundamento de derecho invocado por la demandante, en los cuales menciona los artículos 477 y 478 del Código de Comercio, y es que a su juicio, tales normas no se compadecen ni se corresponden con las situaciones de hecho alegadas; asimismo, aducen que no existe norma legal alguna que obligue al Banco a pagar cantidad alguna a la actora, toda vez que a su parecer, su representado no incumplió de ninguna manera con alguna norma legal ni cláusula contractual a las cuales estaba sometida la relación financiera existente entre ambas partes. No obstante, aclara que es incierto que la entidad financiera no hubiese hecho ninguna observación visual sobre la similitud existente entre las firmas de los cheques pagados y las de las firmas autorizadas.

Por otra parte, afirma la representante judicial de la parte demandada, que es cierta la existencia de las dos cuentas corrientes señaladas por la demandante en su escrito libelar, y que del retiro de las dos (2) chequeras pertenecientes a la cuenta corriente Nº 0108-0027-72-01-00312465, el ciudadano L.T. verificó “la exactitud del número de cheques contenidos, según consta en los talonarios de las chequeras”. Aduce de igual forma, que si tales hechos hubieren ocurrido no son imputables, a su patrocinada, y es que en todo caso, las chequeras fueron verificadas en cuanto a número de cheques y demás aspectos por el ciudadano L.T..

Que todos los cheques pagados por su patrocinada son correspondientes a las dos (2) cuentas corrientes que mantiene la actora con el Banco, alegando en consecuencia, que ninguno de los cheques acompañados en el libelo de la demanda como forjados posea el carácter que les atribuye la actora; y que fue la propia actora quien admitió que los cheques fueron presentados para su cobro, posterior a la entrega de los talonarios por parte del banco a la demandante, así como también es incierto a su juicio, que el banco hubiere dejado de cumplir con las formalidades y normas de seguridad que pudieran ser estipuladas en el respectivo contrato o en la Ley, es por ello que, rechaza, niega y contradice tanto los hechos como el derecho alegados por la demandante.

En fecha 23 de septiembre de 2004, ambas partes consignaron escrito de promoción de pruebas, siendo admitidos por el a quo por auto de fecha 30 de septiembre de 2004.

En fecha 07 de julio de 2014, el Tribunal de instancia dictó sentencia, de ésta decisión la parte demandada ejerció recurso de apelación, siendo oído en ambos efectos por auto de fecha 27 de octubre de 2014, ordenándose la remisión del expediente a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Juzgados Superiores, para que una vez efectuada la distribución de Ley, conociera de la apelación ejercida el Tribunal que correspondiera.

En fecha 04 de noviembre de 2014, esta Alzada le dio entrada al expediente, y a su vez ordenó su remisión, en vista de la ausencia de firma y sello, así como error en foliatura; posteriormente, y una vez subsanados los errores en cuestión, en fecha 20 de enero de 2015, se fijaron los lapsos de (05) días de despacho para que las partes solicitaran la constitución del tribunal con asociados, y el vigésimo (20) día de despacho para que ambas partes consignaran informes, los cuales correrían simultáneamente, haciendo uso de este derecho únicamente la parte demandada.

Estando esta Alzada dentro del lapso legal para dictar sentencia, al efecto observa:

II

DE LA COMPETENCIA

De conformidad con lo establecido en las Resoluciones Nº 2011-0062 de fecha 30 de noviembre de 2011, Nº 2012-0033 de fecha 28 de noviembre de 2012 y Nº 2012-0030 de fecha 4 de diciembre de 2013 dictadas por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Plena, mediante el cual se resolvió en el artículo primero, atribuir competencia como Juzgados Itinerantes a los Tribunales Ejecutores de Medidas del Área Metropolitana de Caracas y siendo este Tribunal el competente para conocer y decidir de las apelaciones interpuestas contra las decisiones emanadas en Primera instancia; en consecuencia, y visto que la presente acción fue incoada contra una decisión del Tribunal Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas se declara esta Alzada competente para conocer y decidir de dicho recurso. ASÍ SE DECIDE.

Establecida la competencia de este Tribunal para entrar a conocer del presente recurso pasa a considerar lo siguiente:

III

DE LAS PRUEBAS

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA JUNTO AL ESCRITO LIBELAR:

Marcados con la letras “B” y “C”, originales de los contratos de aperturas de cuenta corriente, los cuales fueron suscritos entre la Fundación Universidad Nacional Abierta y Banco Provincial S.A.C.A, autorizadas para ser movilizadas por los ciudadanos O.G., J.P. y L.T., titulares de las cédulas de identidad Nros. V-1.315.693, V-2.952.691 y V-832.636, de fechas 31 de octubre de 1996 y 09 de abril de 1996, siendo asignados los números de cuenta corriente 180-01298 y 816-01600, respectivamente. Al respecto, esta Alzada les otorga pleno valor probatorio que de su contenido se desprende, aunado al hecho de que, no fueron objeto de desconocimiento, ni tacha por parte de la demandada, todo de conformidad con los artículos 1363, 1364, 1368, 1370 del Código Civil, en concordancia con los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil; trayendo como elemento de convicción la existencia de la relación financiera alegada por la demandante para con la demandada. Y ASÍ SE DECIDE.

Marcado con la letra “D”, original de voucher de pago, o comprobante de egreso Nº 5185, emitido por la Fundación Universidad Nacional Abierta, a nombre de la ciudadana M.C., por la cantidad de Bs.181.746,00, de fecha 7 de febrero de 2003, del cual se observa sello húmedo que anula dicho pago el cual debía realizarse mediante el cobro del cheque Nro. 08711429. Al respecto, esta Alzada se abstiene de otorgar valor probatorio a la presente, ello de conformidad con el principio de que las partes no pueden crear probanzas a su favor, por cuanto, no permite a la otra parte tener el control o su contradicción, motivo por el cual, esta sentenciadora actuando en aras jurisdiccionales, debe desestimar y desechar tal documento. Y ASÍ SE DECIDE.

Marcado con los Nros. “4” y “5”, copia simple de los cheques Nros. 08711365, 08711377, 08711389, 08711392, 08711404, 08711417, 08711429, 08711431, 08711443, 08711456, 08711468, 08711470, 08711482, 08711495, respectivamente, pertenecientes a la cuenta corriente Nro. 0108-0027-71-0100312457, y que fueron cobrados por los ciudadanos D.C., V.P., M.N., Y.A., N.R., L.M., N.R., F.M., C.G., V.P., L.M., C.G., Y.A., L.G., N.R., respectivamente, ante el Banco Provincial, supuestamente emitidos por FUNDAUNA, en diferentes fechas, no obstante, alegó la demandante que los cheques cuyos números supra, los libró a favor de los ciudadanos Lizzi Davalillo, Alexis Agüero, J.H., J.M., R.d.A., Inirida León, M.C., J.F., F.G., Y.G., Y.G., OLAMARTOUR C.A, Margater Kowalsky, A.L., así como los cheques Nros. 07701843, 07701856, 07701868, 07701870, 08711890, 08711300, 08711488, 08711393, 08711742, 08711631, 08711520, 08711200, 08711931,08711422, 08711325, 08711429, continentes a la cuenta corriente Nº 0108-0027-72-0100312465: de igual manera, los cheques Nros. 077001895, 07701911, 07701923, 07701935, 07701962, 07701986, 07701999, que fueron forjados, cobrados y pagados a los ciudadanos N.R., J.P., N.R., C.G., L.M., C.G., J.P., respectivamente. Al respecto, esta Juzgadora señala que el cúmulo de cheques antes descritos serán analizados en la parte motiva del presente fallo.

Marcado con la letra “C”, copia simple de acta levanta por Fundauna, de fecha 12 de febrero de 2003, donde se dejó constancia de la asistencia de los ciudadanos S.M. y J.M., titulares de las cédulas de identidad Nros 11.994.557 y V-3.979.899, respectivamente, quienes se presentaron ante la referida Institución, con el carácter de Inspectores de Investigación y Fraude del Área de Medios de Seguridad del Banco Provincial S.A.C.A., a los fines de obtener información respecto a una presunta estafa ocurrida en la cuenta corriente Nro. 0108-0027-71-0100312457, en referencia al cheque Nº 08711429. Observa este Tribunal, que la mencionada instrumental probatoria trae como convicción a los autos la acertada presunción de estafa en las cuentas corrientes que maneja la hoy demandante con la institución financiera; aunado a que la parte demandada no desconoció ni objetó de tacha tal instrumento probatorio, en razón de ello, se valora, de conformidad con lo establecido en los artículos 1356, 1363, 1364, 1368 del Código Civil, y 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil. ASÍ SE DECIDE.

Marcada con el número “7”, original de comunicación emitida por Fundauna, al Banco Provincial, de fecha 14 de febrero de 2003, donde se trató el asunto referido a denuncia de presunta estafa y solicitud de reintegro dinerario en las cuentas corrientes Nos 0108-0027-71-0100312457 y 0108-0027-72-0100312465, Observa este Tribunal de Alzada que la referida documental fue recibida y aceptada por la demandada, sin que se desprenda de autos ni desconocimiento ni tacha de falsedad, es por ello que tal instrumental probatoria ha de ser admitida conforme a derecho, según lo disponen los artículos 1356, 1363, 1364, 1368, 1371 y 1374 del Código Civil, y 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

Marcado con el Número “8”, copia de denuncia realizada por ante el Cuerpo Técnico de Policía Judicial Control de Investigación, de fecha 14 de febrero de 2003, realizada por la ciudadana M.L., titular de la cédula de identidad Nº V- 3.478.869, contra Banco Provincial, S.A.CA., por el delito de estafa contra la propiedad. Al respecto, esta Alzada le otorga valor probatorio que de su contenido se desprende, por cuanto, no fue objeto de impugnación, ni tacha de falsedad por la parte contraria, todo de conformidad con los artículos 1357 y 1359 del Código Civil, en concordancia con el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

Marcada con el Número “9”, copia simple de carta misiva emitida por Fundauna, al Banco Provincial, S.A.C.A., de fecha 27 de marzo de 2003, mediante la cual requieren el reintegro de las cantidades sustraídas de las cuentas corrientes que mantenía con dicha institución bancaria. Quien suscribe, evidencia que dicha comunicación fue debidamente recibida y sellada por la parte demandada, trayendo como elemento de convicción la existencia de relaciones financieras entre ambas partes, motivo por el cual, se le otorga pleno valor probatorio que de su contenido se desprende, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1374 del Código Civil, en concordancia con los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

Marcado con los Números “10” y “11”, respectivamente, original de carta misiva emanada de Banco Provincial a Fundauna, de fecha 25 de abril de 2003, mediante la cual declaran improcedente la solicitud realizada por FUNDAUNA, respecto al reintegro de las cantidades sustraídas de las cuentas corrientes Nros. 0108-0027-0100312457 y 0108-0027-0100312465, y carta de misiva de fecha 08 de mayo de 2003, emanada de Fundauna a Banco Provincial, en la cual ratifica la comunicación de fecha 25 de abril de 2003.Quien suscribe, evidencia que dichas cartas no fueron tachadas, ni impugnadas en la oportunidad procesal correspondiente por la parte demandada, por lo cual, se les otorga pleno valor probatorio que de su contenido se desprende, ello de conformidad con lo establecido en el artículo 1374 del Código Civil, en concordancia con los artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE ACTORA EN LA OPORTUNIDAD PROCESAL CORRESPONDIENTE:

Promovió Experticia Grafotécnica conforme al artículo 451 del Código de Procedimiento Civil, respecto a los cheques Nros: Grupo 1. 08711365, 08711377, 08711389, 08711392, 08711404, 08711417, 08711429, 08711431, 08711443, 08711456, 08711468, 08711470, 08711482, 08711495 y 08711507, respectivamente, pertenecientes a la cuenta corriente Nro. 0108-0027-71-0100312457; y cheques Nros. Grupo 2: 770189, 770191, 110192, 770193, 770196, 770198 y 770199, perteneciente a la cuenta Nro. 0108-0027-72-0100312465. Al respecto, esta Alzada observa que el informe en cuestión fue suscrito por los ciudadanos Itamalk Guedez del Castillo, R.O.M. y P.M.L., titulares de las cédulas de identidad Nros. V- 1.740.909, V-9.965.651 y V-3.722.439, debidamente juramentados, en el cual los expertos antes mencionados concluyeron que el cúmulo de cheques ut supra, no fueron librados por los ciudadanos L.J.T. y A.M.L., así como también concluyeron que los cheques identificados como del grupo 3, que son los originales presentan características de producción diferentes a las de los grupos 1 y 2, lo que hace presumir a esta Juzgadora que hubo un forjamiento de los cheques en cuestión, lo cual a todos luces concurre con la efectiva existencia de un perjuicio el cual reclama la hoy demandante, cuestión que con posterioridad será dirimida por esta jurisdicente en la parte motiva del presente fallo; en virtud de todo el señalamiento anteriormente expuesto, se admite y valora la referida instrumental probatoria de conformidad con lo establecido en los artículos 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, y 1422 del Código Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

Promovió, prueba de informes dirigida al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C), División Contra la Delincuencia Organizada a fin de que informara: 1) si en la investigación que realizaba esa división contra la delincuencia organizada, referente a la estafa proferida por el Banco Provincial en las cuentas de Fundauna, que cursaba expediente Nro. G-330861, se había efectuado Experticia Grafotécnica sobre las firmas contenidas en los cheques girado, para constatar que las firmas que los suscribieron no pertenecían a los ciudadanos A.M.L. y L.T., respectivamente; 2) si en el referido expediente Nro. G-330861, aparecían afectados dentro del Banco Provincial, otros clientes por el mismo procedimiento de forjamiento de cheques; 3) que informaran, si efectivamente reposaba en el expediente Nro. G-330861, el oficio Nro. 003344 de fecha 07 de abril de 2003, por el cual ese ente había solicitado la realización de experticia sobre la chequera del Banco Provincial, contentiva de (17) cheques correspondiente a la cuenta 0108-0027-72-0100312465, la cual se encontraba en poder Fundauna; y 4) que informara si en el expediente Nro. G-330861, reposaban los informes de experticia realizados sobre las chequeras que se encontraban en posesión de Fundauna, correspondiente a las cuentas Nros. 0108-0027-72-0100312465 y 0108-0027-71-0100312457, respectivamente. Al respecto, se observa que en fecha 15 de noviembre de 2004, fue librado por el a quo el oficio en cuestión, siendo incorporadas a los autos las resultas respectivas en fecha 16 de diciembre de 2004, apreciándose de ella, la existencia de un supuesto proceder ilícito con respecto a Fundauna, y con ello la apertura de la respectiva investigación, motivo por el cual, se le otorga valor probatorio conforme a los artículos 433 y 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

Promovió, prueba de informes dirigida a la ciudadana M.P.B., en su condición de Fiscal 60° del Ministerio Público, a fin de que informara: 1) que si en ese despacho cursaba expediente Nro. 22.503, que contenía la averiguación que llevaba esa Fiscalía sobre el forjamiento de cheques contra Banco Provincial, que hicieron efectivos contra las cuentas corrientes Nros. 0108-0027-71-0100312457 y 0108-0027-72-0100312465, respectivamente, pertenecientes a Fundauna; 2) si en la referida investigación se hizo alguna experticia a las firmas de los ciudadanos A.M.L. y L.T.; 3) que informara si dichas experticias dieron como resultado que las firmas que aparecen en los cheques con los cuales se perpetró la estafa hecha al Banco Provincial con base a las cuentas corrientes de Fundauna, no pertenecían a los ciudadanos A.M.L. y L.T.; 4) si efectivamente reposaba en el expediente el oficio Nro. 003344 de fecha 07 de abril de 2003, por el cual el CICPC, solicitó la realización de experticia sobre del Banco Provincial, contentiva de (17) cheques correspondiente a la cuenta 0108-0027-72-0100312465, la cual se encontraba en poder de Fundauna, y 5) si en el expediente reposaban informes de experticia realizados a las chequeras que se encontraban en posesión de Fundauna, correspondiente a las cuentas Nros. 0108-0027-72-0100312465 y 0108-0027-71-0100312457, respectivamente. Al respecto, se observa que en fecha 15 de noviembre de 2004, fue librado por el a quo el oficio en cuestión, siendo incorporadas a los autos las resultas respectivas en fecha 16 de diciembre de 2004, apreciándose de ella, la existencia de un supuesto proceder ilícito con respecto a los cheques supra transcritos, provenientes de las cuentas corrientes Nros 0108-0027-71-0100312457 y 0108-0027-72-0100312465, y con ello de la apertura del debido procedimiento, sin embargo de la lectura del referido oficio se desprende que a la fecha de su emisión, no constaba resultas de experticia de las chequeras pertenecientes a Fundauna; motivo por el cual, se le otorga valor probatorio conforme a los artículos 433 y 507 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

Promovió, las testimoniales de los ciudadanos A.L., L.T., N.M., C.M.G.G., Á.S., venezolanos, mayores de edad, y titulares de las cédulas de identidad Nros. V-3.478.869, V- 832.636, V- 4.851.258, V- 3.245.612, V- 3.805.185 y, V- 17.050.688, respectivamente. Al respecto, considera quien aquí suscribe que las declaraciones rendidas por los referidos ciudadanos, crean la convicción y evidencia de que en el presente caso, hubo un pago fraudulento con respecto a los cheques que suficientemente han sido mencionados con anterioridad, ello en relación a terceros, aunado a que, crean la presunción a esta sentenciadora que el Banco, no llevó a cabo las medidas de seguridad necesarias para el cobro de cheques que se presentasen en cualquier de sus sucursales; en tal sentido, y visto que no consta de autos tacha de que los testigos interpusiera la parte contraria, ni ninguna otra objeción, le da valor probatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 508 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDADA EN LA OPORTUNIDAD PROCESAL CORRESPONDIENTE:

Reprodujo el mérito favorable de los autos y muy especialmente del que se desprende de la contestación a la demanda. Al respecto, debe indicar esta Alzada que el mérito favorable no es considerado como un medio de prueba, mas sin embargo, es obligación del juzgador la valoración del acervo probatorio y el estudio minucioso del caso, extrayendo elementos de convicción para la conformación de la decisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil. Y ASI SE DECIDE.

Promovió, prueba de informes conforme al artículo 433 del Código de Procedimiento Civil, dirigida a la Fiscalía 60° del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, a fin de que informara sobre: 1) el estado actual en que se encontraba la denuncia formulada por Fundauna, contenida en el expediente signado con el Nro. 0247; 2) si para esa fecha se encontraban o habían sido imputados algunas personas con ocasión a los hechos de que fue victima Fundauna, por ella denunciados. Esta Alzada, observa que fue librado el oficio en cuestión en fecha 15 de noviembre de 2004, y hasta la presente no constan en autos resulta alguna, por lo cual se considera que la parte interesada no impulso lo pertinente, ni el referido ente dio respuesta. Y ASI SE DECIDE.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Valoradas como han sido las pruebas promovidas por las partes, en el presente juicio, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a su consideración, en tal sentido, como se determinó dentro de los límites de la controversia, dicho conocimiento está encaminado a determinar la procedencia o no de la acción por cobro de bolívares incoado por Fundación Universidad Nacional Abierta (Fundauna) contra Banco Provincial S.A., Banco Universal y al efecto, observa que el a quo en fecha 07 de julio de 2014, dictaminó textualmente lo siguiente:

(…)

Ahora bien, valoradas como fueron las pruebas en este proceso, y quedando evidente de las mismas, la efectiva comprobación de la pretensión reclamada por la actora, este Juzgado, establece que debe satisfacerse el cumplimiento de la obligación exigida, la cual radica en el pago de los montos reclamados, es decir el monto por los cheques forjados y cargados a las dos cuentas corrientes que tenía la parte actora ante la institución bancaria demandada, es decir, BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, toda vez, que quedó comprobado en autos, que dicha institución bancaria, descontó de la cuenta No. 0108-0027-71-0100312457, la cantidad de NOVENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SESENTA Y DOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 94.662,00) y, de la cuenta No. 0108-0027-72-0100312465, la cantidad de CINCUENTA Y UN MIL SETECIENTOS SESENTA BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 51.760,00), ambos totalizando la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 146.422, 00).

En consecuencia este Tribunal debe imperiosamente y conforme a la Ley, declarar con lugar la demanda por Cobro de Bolívares incoada por la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA (FUNDAUNA) contra el BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, tal y como será declarado de manera clara, positiva y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así se decide (…)

En razón de lo dictaminado en la referida decisión pronunciada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, criterio que este Tribunal acoge plenamente, considera por tanto quien aquí sentencia, que como quiera que el valor adquisitivo de la moneda es algo inherente a ella; y no tiene nada que ver con intereses vencidos y por vencerse; resulta procedente la corrección monetaria sobre la suma de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 146.422, 00), suma condenada a pagar a la parte demandada, la cual será determinada mediante experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual deberá tomarse como base para el cálculo respectivo, desde el trece (13) de enero de dos mil cuatro (2.004), fecha de admisión de la demanda por el Juzgado Sexto de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, hasta el día que quede definitivamente firme el presente fallo, el cual se determinará conforme a los índices inflacionarios del Banco Central de Venezuela. Así se decide (…)

DISPOSITIVO

Por las razones anteriormente expuestas, este JUZGADO SEXTO DE MUNICIPIO EJECUTOR DE MEDIDAS E ITINERANTE DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, (…) DECLARA:

PRIMERO: CON LUGAR la demanda por cobro de bolívares interpuesta por la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA (FUNDAUNA) contra el BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, todos anteriormente identificados.

SEGUNDO: SE CONDENA al demandado a pagar a la parte actora la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLÍVARES SIN CÉNTIMOS (Bs. 146.422, 00).

TERCERO: Se ordena la corrección monetaria sobre la suma condenada a pagar en el particular primero de este dispositivo, mediante experticia complementaria del fallo a tenor de lo dispuesto al artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual deberá tomarse como base para el cálculo respectivo, desde el día trece (13) de enero de dos mil cuatro (2004), fecha de admisión de la demanda hasta el día en que se dé fiel cumplimiento al presente fallo y que deberá determinarse conforme a los índices inflacionario del Banco Central de Venezuela.

CUARTO: Los intereses moratorios producidos y los que se continúen causando sobre el monto condenado a pagar en el particular primero de este dispositivo, desde el día 13 de enero de 2004 y, sólo hasta la fecha en que la presente decisión quede definitivamente firme, a la tasa del cinco por ciento (5%) anual.

QUINTO: A los fines del cálculo de las cantidades condenadas, se ordena de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, la cual será practicada por un único experto designado por el Tribunal.

SEXTO: Se condena en costas a la parte demandada, de conformidad a lo preceptuado en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por resultar totalmente vencida (…)

.

Cumplidos en esta Alzada los lapsos procesales, revisados los alegatos de las partes, la decisión recurrida y verificado los hechos pretendidos y exceptuados, es pertinente para comenzar a dilucidar el fondo del asunto, los cuales se basan en la existencia de un contrato de cuenta corriente, específicamente de dos (02) cuentas signadas con los Nros. 0108-0027-72-0100312465 y 0108-0027-71-0100312457, respectivamente, entre la Fundación Universidad Abierta (Fundauna) y Banco Provincial S.A., Banco Universal; que de esas cuentas corrientes fueron sustraídos (15) cheques correspondientes a la cuenta 0108-0027-71-0100312457, y (07) cheques correspondientes a la cuenta 0108-0027-72-0100312465, que fueron cobrados en distintas ocasiones en diferentes agencias del Banco, y que suman la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES SEISCIENTOS OCHO MIL CIENTO VEINTE BOLÍVARES (Bs. 152.608.120,00), sien hoy, la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHO CON DOCE CENTIMOS (Bs. 152.608,12); que el cuentacorrentista notificó al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, así como al Ministerio Público, y procedió a formular el reclamo respectivo ante la entidad bancaria, y que las firmas plasmadas en los cheques no se correspondían con la firma autentica del titular de las cuentas. Por el contrario, constituyen hechos controvertidos, el incumplimiento de la entidad bancaria de su deber de ejercer una efectiva vigilancia del dinero que se le colocó en su custodia; el no haber implementado en forma adecuada, los mecanismos de seguridad a que está obligado de acuerdo a la ley, y la exoneración de responsabilidad del banco dado que a decir del demandado, el mismo no incumplió de ninguna manera con alguna normal legal ni cláusula contractual a las cuales estuviere sometida la relación financiera existente entre ambas partes.

Antes de analizar el caso sometido a consideración, y de una revisión de las actas que conforman el expediente, específicamente al libelo de demanda, se constata que el actor en su petitorio solicitó la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MILLONES DE BOLIVARES SEISCIENTOS OCHO MIL CIENTO VEINTE BOLIVARES (Bs. 152.608.120), los cuales a su decir corresponden a la sumatoria de los cheques Nros. 08711365, 08711377, 08711389, 08711392, 08711404, 08711417, 08711429, 08711431, 08711443, 08711456, 08711468, 08711470, 08711482, 08711495 y 08711507, respectivamente, pertenecientes a la cuenta corriente Nro. 0108-0027-71-0100312457; y cheques Nros. 770189, 770191, 110192, 770193, 770196, 770198 y 770199, pertenecientes a la cuenta corriente Nro. 0108-0027-72-0100312465; no obstante, luego de un análisis exhaustivo y en vista de que el Tribunal de instancia en la motiva de su sentencia señaló que la totalidad de los cheques en cuestión, arrojaban la cantidad de CIENTO CUARENTA Y SEIS MIL CUATROCIENTOS VEINTIDOS BOLIVARES (Bs. 146.422); este Tribunal a los fines de esclarecer la totalidad del monto en la cual la actora basa su pretensión, realiza lo siguiente:

CUENTA CORRIENTE NRO. 0108-0027-72-0100312465

Nro. De cheque: Monto a B.F.: Impuesto Debito Bancario

770189 Bs. 7.930,00 Bs. 79,3

770191 Bs. 7.815,00 Bs. 78,15

110192 Bs. 7.760,00 Bs. 77,06

770193 Bs. 7.950,00 Bs. 79,5

770196 Bs. 4.800,00 Bs. 48

770198 Bs. 7.870,00 Bs. 78,7

770199 Bs. 7.635,00 Bs. 76,35

TOTAL: Bs. 52.277,06

CUENTA CORRIENTE NRO. 0108-0027-71-0100312457

Nro. De cheque: Monto a B.F.: Impuesto Debito

Bancario

08711365 Bs. 7.480,00 Bs. 74,8

08711377 Bs. 5.700,00 Bs. 57

08711389 Bs. 7.897,00 Bs. 78,97

08711392 Bs. 6.150,00 Bs. 61,5

08711404 Bs. 7.830,00 Bs. 78,3

08711417 Bs. 4.940,00 Bs. 49,5

08711429 Bs. 7.625,00 Bs. 76,25

08711431 Bs. 6.780,00 Bs. 67,8

08711443 Bs. 7.480,00 Bs. 74,8

08711456 Bs. 4.700,00 Bs. 47

08711468 Bs. 4.800,00 Bs. 48

08711470 Bs. 7.310,00 Bs. 73,1

08711482 Bs. 5.600,00 Bs. 56

08711495 Bs. 7.530,00 Bs. 75,3

08711507 Bs. 7.780,00 Bs. 77,8

TOTAL: Bs. 100.598,12

De lo anterior, esta Alzada señala que los montos reflejados ut supra suman la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 152.875,72), siendo ésta la cantidad correcta que se deberá tomar en consideración, en la parte motiva del presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, cabe destacar que en el presente juicio, existe un alegato positivo, mediante el cual la parte actora solicita el cobro de ciertas cantidades de dinero, referentes a la cancelación de veintidós (22) cheques, que fueron pagados en diferentes sucursales del Banco, el cual, a priori, no debería ser probado; no obstante, la parte demandada, hace expresa mención, sobre la negativa de cancelar dinero alguno, puesto que no incumplió alguna normal legal ni cláusula contractual a las cuales estuviere sometida la relación financiera existente entre ambas partes, lo que genera una colisión entre un hecho positivo (parte actora) y negativo (parte demandada).

En la teoría general de las pruebas, sin entrar en silogismos formales que muchas veces desvirtúan la búsqueda de la verdad, existen ciertas reglas materiales de tipo procesal, que racionalmente aplicadas, dan sentido a la carga probatoria, es por esto, como doctrinariamente da origen a tesis como la carga dinámica de la prueba.

En este caso, vemos con relevante observación, la utilización como defensa del hecho negativo, el cual puede ser definido como aquel sustentado en la nada, queriendo así demostrar, la imposibilidad de un acto por ser inexistente en el mundo real, construyendo dicho argumento, un sustento vacío para quien exige su demostración, básicamente ¿por quién puede demostrar, algo que no existe?: surgiendo más bien, la carga de la prueba en la contraparte, que para refutar dicho hecho, debe probar la existencia.

Gran parte de la doctrina hace referencia a la división de los hechos negativos, no obstante, a los fines pedagógicos a ilustrar, es preciso citar, una de las clasificaciones más simple, pero sustanciosas, que facilitan el entendimiento, de cuales son aquellos hechos negativos que no deben demostrarse, es por esto que del tema tratado, H.B.L., lo expone de la siguiente manera:

(…) Las negaciones, al efecto de su valoración en el proceso, pueden calificarse como sustanciales o absolutas y formales o aparentes. Considerándose como las primeras, aquellas que tienen su fundamento en la nada y no implican, en consecuencia, ninguna afirmación opuesta, indirecta o implícita; en tanto que las segundas, en verdad de verdad, son afirmaciones contrarias, ya que revisten un carácter definido o indefinido.

Las negaciones formales pueden serlo de derecho, de hecho y de cualidad. Las primeras se remiten a la titularidad de un derecho, a las condiciones requeridas por la Ley para la validez del acto: en tanto que las de hecho equivalen a la afirmación de un hecho contrario, ya sea concreto o indefinido; en tanto que las de cualidad se dan cuando se niega a alguna persona una determinada cualidad, y, al actuarse de esa manera, se está afirmando lo opuesto.

Las negaciones de hecho pueden ser definidas o indefinidas; las primeras se refieren a hechos concretos; en tanto las segundas no se limitan ni en el tiempo ni en el espacio, lo que hace materialmente imposible su prueba.

Concluyendo podemos afirmar: a) las verdaderas negaciones son sustanciales o absolutas; b) las negaciones formales no son otra cosa que afirmaciones redactadas en forma negativa; c) las únicas afirmaciones que no pueden ser probadas son las sustanciales y las formales indefinidas de hecho y d) las demás negaciones se prueban demostrando el hecho contrario. (Subrayado y resaltado propio) (…)

.

Encontrándonos así en el presente caso, que al aducir la representación judicial de la parte demandada, el “(…) que no existe norma legal alguna, que obligue al Banco Provincial S.A., Banco Universal a pagar cantidad alguna a la parte actora en razón de que no incumplió ninguna normal legal, ni contractual de las que regulan sus relaciones con la actora (…)”, se materializa el hecho negativo formal o aparente, el cual, inmediatamente genera la carga probatoria en su contraparte, quien sí debe probar el derecho alegado y objeto de la causa sub iudice.

Ahora, del desarrollo del iter procedimental de las actas que conforman el presente expediente, constata quien aquí sentencia que del cúmulo de pruebas aportadas por la parte actora, ante la negación de hecho de la parte demandada, demuestran y crean la presunción a esta jurisdiscente que en efecto fueron cancelados de forma indebida veintidós (22) cheques pertenecientes a las cuentas corrientes que mantiene la actora con el Banco, que efectivamente el banco no cumplió con las políticas de seguridad que como prestador de un servicio, está obligado a proteger y salvaguardar el dinero que le ha sido confiado, a través de los mecanismos idóneos para tal fin; por lo que, concordando con lo anteriormente desarrollado, vemos como ante un hecho positivo, debe ser probado, más aún cuando su contraparte niega el elemento pretendido por quien demanda, lo que conlleva a conformar los hechos narrados en el libelo de demanda, puesto que no fueron desvirtuados de forma alguna, llamando la atención, de que en la presente acción, se evidencia de forma flagrante una vaga actuación probatoria, en donde, no se intentó demostrar fundamentos que por lo menos generaran indicios o dudas razonables a quien aquí sentencia, en cuanto a la no cancelación de las sumas de dineros alegadas por la actora.

En este orden de ideas, es pertinente traer a colación, el aforismo jurídico “el que alega, prueba”, figura general debidamente utilizada en el mundo del derecho, para demostrar fehaciente y certeramente, la efectiva existencia jurídica de lo que se reclama (parte actora) ó de lo que se excusa (parte demandada).

En este orden de ideas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia dictada el día 17 de Julio de 2007, en el Expediente Número 07-0733, con ponencia del Magistrado Marcos Tulio Dugarte Padrón, fijó posición en relación a la carga de la prueba, dejando expresamente establecido lo siguiente:

“…Las normas transcritas regulan la distribución de la carga de la prueba, y establecen con precisión que corresponde al actor probar los hechos constitutivos, es decir, aquellos que crean o generan un derecho a su favor, y traslada la carga de la prueba al demandado con relación a los hechos extintivos, modificativos e impeditivos (Vid. s.S.C.C del 27 de julio de 2004, caso: Inversiones y Administradora de Bienes COMBIENES, C.A.). En relación al artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, la Sala de Casación Civil determinó que si bien éste reitera el artículo 1.354 del Código Civil, agrega que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho”, con lo cual consagra, de manera expresa, el aforismo “reus in excipiendo fit actor”, que equivale al principio según el cual “corresponde al actor la carga de la prueba de los hechos que invoca en su favor y corresponde al demandado la prueba de los hechos que invoca en su defensa...”. (Vid. sentencia s.S.C.C. del 30 de noviembre de 2000, caso: Seguros la Paz). En aplicación de estas consideraciones al caso concreto, la Sala observa que de acuerdo con lo establecido en la sentencia objeto de amparo, el actor afirmó que el demandado no cumplió una obligación pactada en el contrato, lo cual fue negado en la contestación, motivo por el cual, el juez de alzada estableció que correspondía al actor la carga de demostrar que el demandado no pagó los cánones correspondientes a los meses de enero, febrero y marzo de 2005, lo cual resulta a todas luces inconsistente con los principios que rigen la materia probatoria, pues la parte actora al alegar un hecho negativo, no le corresponde a ella la carga de la prueba, sino que, es a la otra parte a quien le corresponde demostrar el hecho afirmativo y ello lo ha debido tomar en cuenta el tribunal que conoció el amparo...”.

Hechas las anteriores consideraciones, se puede concluir que tanto el código sustantivo y adjetivo civil, distribuyen la carga de la prueba entre las partes, como un deber procesal cuya intensidad depende del respectivo interés, vale decir, si al actor le interesa el triunfo de su pretensión deberá probar los hechos que le sirven de fundamento y si al demandado le interesa destruir, cambiar esos alegatos, su actividad directa en el proceso, debe estar encaminada a desvirtuar la pretensión alegada y deberá probar el hecho que la extingue, que la modifique o que impida su existencia jurídica, es decir, plantea la distribución de la carga de la prueba entre las partes, propia del proceso dispositivo.

En el mismo orden de ideas, es preciso traer a colación la Sentencia Nº RC.00799 de Sala de Casación Civil, Expediente Nº 09-430 de fecha dieciséis (16) de diciembre del año dos mil nueve (2009), de la cuales e extrae lo siguiente:

“(...) En efecto, una vez que el actor establece sus afirmaciones de hecho, si las mismas son aceptadas por el demandado, no hay nada que probar; ahora bien, si el demandado niega y rechaza lo alegado por su contraparte, recae o se invierte sobre el demandante la carga de la prueba; mientras que queda sobre el demandado el deber de probar si éste reconoce la existencia de la obligación pero alega un hecho que contradice el derecho del actor. En relación a las afirmaciones de hecho, alegatos éstos planteados por las partes, en virtud de lo señalado en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, las mismas pueden consistir tanto en afirmaciones como en negaciones respecto de determinados hechos. Así, los hechos negativos, han sido definidos por la doctrina como la negación de un acto o de un hecho jurídico. En tal sentido, es necesario distinguir si los hechos negativos son definidos o indefinidos, puesto que sólo a los primeros se les puede fijar un límite en el tiempo y el espacio y por lo tanto es posible probarlos si existe un hecho positivo que lo contraste y excluya. No obstante, serán indefinidos o indeterminados, aquellos hechos que no sea posible delimitarlos en tiempo, modo o espacio, y por tanto, no pueden ser demostrados mediante la prueba de un hecho positivo. Por tal motivo, “...los hechos negativos indefinidos están exentos de prueba por quien los alega, quien no tiene sobre ellos la carga de demostrarlos”. (Cabrera Romero, J.E.. Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre. (Caracas, Editorial Jurídica Alva S.R.L., Tomo I, 1997, p. 78). De la misma manera, esta Sala, en relación a los hechos negativos, ha establecido que en el reparto o distribución de la carga de la prueba, cuando el alegato de un hecho negativo es realizado por el actor, y la contradicción del demandado es pura y simple, pone en cabeza de este último la carga de demostrar el hecho invocado. (Ver sentencia N° 00007, de fecha: 16 de enero de 2009, Caso: C.P.B. contra M.A.P.O. (...)”.

Ahora, de forma analógica con la jurisprudencia antes expuesta, surge en el caso de marras, un hecho positivo alegado por la parte actora, el cual no fue debidamente desvirtuado por la representación judicial de la parte demandada; muy por el contrario, la actora utilizó los mecanismos necesarios para comprobar su pretensión; en razón, que ante un hecho positivo, en donde se afirma la efectiva atribución de una obligación, en este caso la responsabilidad, la parte demandada, utilizó como defensa un hecho negativo, mediante el cual, desplazó a su contraparte la carga de la prueba, quien de forma diligente, ejerció idealmente los mecanismos demostrativos o ilustrativos, que blindaran sus afirmaciones; en tal sentido, tenemos que, para que traiga como convicción al Juez la veracidad plena de lo alegado, debe hacerse un exhaustivo y diligente desempeño de la actividad probatoria que es carga fundamental de las partes.

Establecido lo anterior, vale acotar que el hecho controvertido de la presente causa radica en la responsabilidad que tiene la parte demandada, en el pago indebido de veintidós (22) cheques que fueron cancelados en diferentes sucursales del Banco de cuentas corrientes pertenecientes a Fundauna; así las cosas, de la revisión de las actas que conforman el expediente, observa palmariamente esta Juzgadora que las firmas asentadas en los cheques Nros. 08711365, 08711377, 08711389, 08711392, 08711404, 08711417, 08711429, 08711431, 08711443, 08711456, 08711468, 08711470, 08711482, 08711495 y 08711507, respectivamente, pertenecientes a la cuenta corriente Nro. 0108-0027-71-0100312457; y cheques Nros. 770189, 770191, 110192, 770193, 770196, 770198 y 770199, pertenecientes a la cuenta corriente Nro. 0108-0027-72-0100312465, los cuales no fueron tachados, ni impugnados por la parte contraria en la oportunidad procesal correspondiente, no se corresponden a las firmas de las personas autorizadas para librar o girar por parte del personal de Fundauna, muy por el contrario, puede colegir esta Sentenciadora notoriamente que existe una gran disparidad entre las firmas de los cheques que fueron cancelados indebidamente por el Banco con las firmas autorizadas, tal como se desprende de la experticia grafotécnica, promovida por la parte actora; a este respecto, es oportuno señalar que si bien es cierto se desprende de la aclaratoria del informe pericial grafotécnico consignado en fecha 16 de mayo de 2006, que los expertos señalaron ante lo peticionado por la representación judicial de la parte demandada, que “ (…) una persona sin conocimientos técnicos que no dispone de los equipos e instrumental especializados, a simple vista, y sin la aplicación de métodos y procedimientos especializados, puede simplemente estimar o considerar que, dos o más firmas comparan favorablemente, esto es, son homologas en su diseño grafico, guiado solo por la semejanza morfológica y/o el parecido existente en dicho grafico, en las firmas que compara (…)”, no es menos cierto que las entidades bancarias poseen una base de datos que le sirve como apoyo para cotejar las firmas de los instrumentos cambiarios que fueren presentados para su cobro con las rúbricas autorizadas cada usuario. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, es importante señalar que el Decreto con Rango y Fuerza de Ley de Instituciones Financieras del Sector Bancario, obliga a los bancos y demás instituciones financiera a mantener un sistema de seguridad adecuados, a fin de evitar la comisión de delitos que afecten los depósitos del público, y por cuanto, en el presente caso se desprende que el Banco en ningún momento, demostró haber empleado algún sistema de seguridad para evitar la comisión del delito, así como también se evidencia de actas, inspección especial realizada en fecha 28 de julio de 2004, en la sede del Banco ante la denuncia que formulara la ciudadana A.M.L. en representación de la Fundación Universidad Nacional Abierta, de la cual se desprende que la Superintendencia de Bancos y otras Instituciones Financiera (Sudeban), como máxima autoridad del sector bancario, exhortó al Banco a que reconsiderara la denuncia en cuestión, toda vez que el mismo, había omitido controles de seguridad que habían hecho posible el retiro de cantidades de dinero muy significativas, motivo por el cual, considera esta Alzada que la institución bancaria in comento fue negligente en el cuido del dinero que le fue confiado a través de la apertura de la cuenta corriente que mantenía Fundauna. Y ASÍ SE DECIDE.

Así pues, la doctrina ha venido insistiendo que para que opere la exoneración de responsabilidad de alguna institución bancaria, se hacía necesario que ésta alegue y pruebe que el librador o las personas por las que él responde, hubieren incurrido en culpa, y la relación de causalidad entre la culpa del girador ligada a la falsificación del cheque. Asimismo, se hacía necesario precisar la conducta de la partes ante las circunstancias particulares del hecho, en el sentido de analizar en que condiciones pudo el banco apreciar la falsificación o adulteración, y en que medida el titular de la cuenta contribuyó por su culpa a la existencia de la falsificación; dicho de otro modo, para que la institución bancaria se entienda relevada de la responsabilidad en el pago de un cheque falso, debe existir un vínculo de causalidad entre la culpa del librador y la adulteración del título valor, de tal manera que procede la exoneración en la medida en que éste acredite la culpa del girador vinculada a la falsificación del cheque.

En consecuencia de lo antes expuesto, y por cuanto los bancos están obligados a garantizar la seguridad de los depósitos que son confiados con la debida diligencia que exigen las normas que rigen la materia, y como quiera que en el presente caso, la parte demandada no demostró haber cumplido con esta obligación legal, sino que por el contrario, se limitó a negar, sin desvirtuar los hechos alegados por el actor, quedando demostrado el detrimento mediante las sumas debitadas en las cuentas corrientes mediante cheques emitidos por personas no autorizadas por Fundauna, y por cuanto de haber cumplido la institución bancaria con las normas que garantizan la seguridad de los depósitos, no se habría producido el daño, por lo tanto, quien juzga considera que se encuentran dados los supuestos para que opere la responsabilidad de la institución bancaria, y por consiguiente considera procedente condenar a la parte demandada a la devolución de la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 152.875,72) monto éste que corresponde a la totalidad de los debitos realizados a las cuentas corrientes Nros. 0108-0027-72-0100312465 y 0108-0027-71-0100312457, respectivamente, incluyendo el debito bancario, pertenecientes a la Fundación Universidad Abierta (Fundauna). Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en relación al cálculo y pago de la corrección monetaria, así como los intereses moratorios, solicitados por el actor en su libelo de demanda, esta Superioridad considera lo siguiente:

Con respecto al pedimento simultáneo de indexación e intereses moratorios, este Tribunal observa que en sentencia N° 438, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 28 de abril de 2009, se reiteró la siguiente declaración de principios:

(…)

La anterior valoración de la Sala implica que sólo la obligación principal es susceptible de indexación, y el monto resultante de la indexación no tiene ninguna influencia en la determinación de los daños y perjuicios que puedan atribuirse al retardo en el pago.

En este sentido, se aprecia que, según el artículo 1.277 del Código Civil, los intereses moratorios son un medio supletorio para establecer el monto de los daños y perjuicios que genera al acreedor el retardo en el cumplimiento de aquellas obligaciones que tienen por objeto una suma de dinero. Además de ese medio para la determinación de los daños, las partes podrían acordar la cláusula penal, las arras o establecer una cantidad determinada. Sea cual fuere el medio para la determinación, el deudor sólo está obligado, en principio, al pago de lo que pueda pactarse al tiempo de la celebración del contrato que, en el caso de las deudas de una suma de dinero sujetas a intereses moratorios, sería la suma que, diariamente, resulte de calcular los intereses a la tasa que corresponda, tomando como base la cantidad nominal de dinero objeto de la obligación.

Así, no puede pretenderse el cálculo de los intereses tomando como capital el valor indexado de la obligación principal, pues el monto que alcanzaría la deuda al momento de su cancelación resultaría imprevisible, en tanto que al momento de haberse perfeccionado la obligación, no podía saberse que habría retardo en su ejecución y, mucho menos, la oportunidad cuando la deuda se pagaría, luego de la ocurrencia del atraso. Debe añadirse que, según el artículo 532 del Código Civil, los intereses, en tanto que frutos civiles, se adquieren día a día, de tal manera que sólo podrían calcularse sobre la base del capital que constituía la deuda líquida y exigible cuando hubiere sido demandado el pago, pues la indexación sólo se produce luego de la decisión judicial que la acuerde y fije su monto, momento cuando los intereses moratorios ya habrían sido adquiridos por el acreedor.

En el caso de las letras de cambio, el artículo 456 del Código de Comercio permite al portador la reclamación de los intereses moratorios a la tasa de cinco por ciento anual a partir del vencimiento de la letra, y ello fue pedido por la parte demandante, de manera que no había motivo para que se considerase que la indexación impedía la condena al pago de los intereses o viceversa, pues ambas condenas son compatibles y ninguna forma parte ni afecta a la otra.

De manera que la sentencia objeto de revisión no se adecuó a los valores que inspiran nuestro Estado Social de Derecho y Justicia, pues no resulta ajustado que en un “Estado social de derecho y de justicia (artículo 2 Constitucional) durante la época inflacionaria impere el artículo 1.737 del Código Civil, el cual establece la entrega de valor monetario numéricamente expresado para la acreencia, antes que el pago en dinero del valor ajustado (justo) que resulte de la inflación existente para el momento del pago. (…)”.

Como consecuencia, acogiendo la anterior declaración de principios, la indexación deberá calcularse sobre el capital nominal, para actualizar su verdadero, estableciéndose que en ningún caso se podrá calcularse indexación sobre el monto de los intereses, ni tampoco podrá calcularse intereses sobre el monto indexado; en consecuencia, y para cumplir con el requisito establecido en el ordinal 6° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, relativo a la determinación del fallo, esta Juzgadora establece que los límites exactos dentro de los cuales operará el experto son los siguientes, la indexación judicial será calculada sobre de la suma de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 152.875,72), monto éste que corresponde a la totalidad de los debitos realizados a las cuentas corrientes Nros. 0108-0027-72-0100312465 y 0108-0027-71-0100312457, respectivamente, pertenecientes a la Fundación Universidad Abierta (Fundauna), tomando como punto de partida el día 13 de enero de 2004, fecha de admisión a la demanda hasta la fecha de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, es decir, 07 de julio de 2014, con base a los Índices del Precios al Consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela. Y ASÍ SE DECIDE.

Por último, conforme al ordinal 2° del artículo 456 del Código de Comercio, dicha norma autoriza al actor a reclamar los intereses moratorios a la tasa del cinco (5%) anual, desde la fecha de vencimiento de la letra, en este caso, del cheque hasta la fecha en la cual fue introducida la pretensión; por tanto este Juzgado considera pertinente condenar a la parte demandada al pago de los referidos intereses, a la tasa del cinco por ciento (5%), desde el día que la actora exigió a la demandada el reintegro de los cheques pagados, es decir, 14 de febrero de 2003, hasta el día 13 de enero de 2004, fecha en la cual fue admitida la demanda, cuyo cálculo deberá establecerse mediante experticia complementaria del fallo, conforme a lo establecido en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil. Y ASÍ SE DECIDE.

En virtud de las anteriores consideraciones, quien preside este despacho superior declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de octubre de 2014, por la abogada Francys Peña Peroza, inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 202.155, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 07 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual se modifica en los términos expuestos en el presente fallo. Y ASÍ SE DECIDE.

V

DECISIÓN

Con fundamento en lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto en fecha 20 de octubre de 2014, por la abogada Francys Peña Peroza, en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, en contra de la sentencia de fecha 07 de julio de 2014, dictada por el Juzgado Sexto de Municipio Ejecutor de Medidas e Itinerante de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CON LUGAR la demanda que por COBRO DE BOLÍVARES sigue la FUNDACIÓN UNIVERSIDAD NACIONAL ABIERTA (FUNDAUNA) contra el BANCO PROVINCIAL S.A., BANCO UNIVERSAL, ambas partes identificadas al inicio del presente fallo.

SE CONDENA a la parte demandada a cancelar a la actora, la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 152.875,72), monto éste que corresponde a la totalidad de los debitos realizados a las cuentas corrientes Nros. 0108-0027-72-0100312465 y 0108-0027-71-0100312457, respectivamente, incluyendo el debito bancario.

Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad de CIENTO CINCUENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS SETENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y DOS CENTIMOS (Bs. 152.875,72), monto éste que corresponde a la totalidad de los debitos realizados a las cuentas corrientes Nros. 0108-0027-72-0100312465 y 0108-0027-71-0100312457, respectivamente, incluyendo el debito bancario, tomando como punto de partida el día 13 de enero de 2004, fecha de admisión a la demanda hasta la fecha de la sentencia dictada por el Tribunal de instancia, es decir, 07 de julio de 2014, con base a los Índices del Precios al Consumidor fijados por el Banco Central de Venezuela

Se condena al pago de los intereses moratorios, a la tasa del cinco por ciento (5%), desde el día que la actora exigió a la demandada el reintegro de los cheques pagados, es decir, 14 de febrero de 2003, hasta el día 13 de enero de 2004, fecha en la cual fue admitida la demanda.

A los fines del cálculo de las cantidades condenadas, en el punto cuarto y quinto en el dispositivo del presente fallo, se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la cual será practicada por un único experto designado por el Tribunal de instancia.

Se condena en costas a la parte recurrente conforme a lo establecido en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Déjese Copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal.

Remítase en su oportunidad legal al Tribunal de origen.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de mayo del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

M.A.R.

LA SECRETARIA;

JUZEMAR RENGIFO

En esta misma fecha a las ___________________________________________ (__________________) se registro y público la anterior sentencia.

LA SECRETARIA;

JUZEMAR RENGIFO

MAR/JAFP/Ga

Exp. AP71-R-2014-001088