Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 4 de Noviembre de 2016

Corresponde a esta alzada conocer de las presentes actuaciones, luego del trámite administrativo de distribución de causas (f. 06 y 07 de la pz. 2/2), en virtud del recurso de apelación propuesto por el abogado Hender Zabala Labarca, actuando en su condición de mandatario judicial de la parte actora, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 2 de febrero de 2016, mediante la cual declaró extinguido el juicio incoado por la sociedad de comercio que se distingue con la denominación mercantil “Mercantil C.A, Banco Universal” contra la sociedad mercantil Medicina Preventiva Medpro C.A, y el ciudadano G.A.S.O. en su condicón de fiador solidario y principal pagador de las obligaciones contraídas por aquella; apelación que fue oída en ambos efectos por el tribunal de la causa por auto de fecha 10 de febrero de 2016 (f. 04 de la pz. 2/2).

Por auto de fecha 8 de marzo de 2016, este ad quem le dio entrada al expediente signado con la nomenclatura AP71-R-2016-000240, fijando el lapso de diez (10) días de despacho siguientes a esa fecha, a los fines de que las partes presentaran sus respectivos escritos de informes (f. 08 de la pz. 2/2).

En fecha 31 de marzo de 2016, la representación judicial de la parte demandante presentó escrito de informes (f. 09 al 15 de la pz. 2/2).

Mediante auto de fecha 4 de abril de 2016, se dejó constancia del vencimiento de los diez (10) días para la presentación de los informes, y fijó el lapso de ocho (08) días siguientes a los fines de las partes presentaran sus observaciones a los informes (f. 16 y 17 ambos inclusive de la pz 2/2).

Una vez vencidos los lapsos correspondientes, este Tribunal Superior mediante auto de fecha 20 de abril de 2016, fijó el lapso de treinta (30) días continuos a la presente fecha, a los fines de dictar sentencia de conformidad con el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil (f. 18 de la pz 2/2).

En este escenario, cabe considerar que el juicio inició en fecha 19 de enero de 2013, mediante escrito libelar presentado por los abogados en ejercicio de su profesión M.G. y Hender Zabala Labarca, mandatarios judiciales de la sociedad mercantil “Mercantil C.A, Banco Universal”; cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual por auto de de fecha 22 de enero de 2013 (f. 25 y 26), admitió la pretensión de cobro de bolívares contenida en la demanda, conforme las reglas del juicio oral previsto en el artículo 859 y siguientes del Código de Procedimiento Civil.

Agotados los trámites tendientes a la citación personal, lo cual resultó infructuoso, el tribunal de la cognición designó al abogado A.M.B., como defensor ad litem, quien una vez notificado aceptó el cargo recaído en su persona, prestó juramento de Ley, y dio contestación a la demanda en fecha 5 de febrero de 2015 (f. 147 al 154 ambos inclusive).

Posteriormente, mediante auto de fecha 06 de febrero de 2015 (f. 155), el tribunal de la causa fijó el quinto día de despacho siguiente, a las diez (10:00 A.M.), para que tuviere lugar la celebración de la audiencia preliminar; la cual declaró desierta por la incomparecencia de las partes.

Así las cosas, mediante sentencia interlocutoria de fecha 18 de febrero de 2015, el tribunal de la causa dictaminó que por cuanto ninguna de las partes asistió a la celebración de la audiencia preliminar, quedaron controvertidos todos los puntos señalados por el actor en su pretensión, y en consecuencia abrió una articulación probatoria de cinco (5) días siguientes a esa fecha, a los fines de las partes promovieran las pruebas que consideraran conducentes, todo ello de conformidad con lo preceptuado en el artículo 868 del Código de Procedimiento Civil (f. 163 al 171 ambos inclusive).-

Luego, la representación judicial de la parte actora solicitó al tribunal de la causa mediante escrito de fecha 19 de mayo de 2015, fijare la oportunidad para la celebración del debate oral. Siendo esto acordado por auto de fecha 20 de mayo de 2015, quedando pautada la misma al trigésimo (30mo) día calendario consecutivo, una vez ambas partes se encontraran a derecho, y a los fines se libraron boletas de notificación (f. 175 al 180 ambos inclusive).-

De conformidad con lo anterior, la representación judicial de la parte actora se dio por notificada mediante diligencia de fecha 25 de mayo de 2015, y posteriormente en fecha 17 de septiembre de 2015, solicitó la notificación de la parte demandada (f. 182 al 184 ambos inclusive). El pedimento fue acordado mediante auto de fecha 23 de septiembre de 2015 (f. 185 al 187 ambos inclusive).

Vista la imposibilidad de notificar personalmente al defensor ad-litem de la parte demandada, se libró cartel que fue publicado en el diario “El Universal” en fecha 12 de noviembre de 2015; de lo cual, se dejó constancia de haberse cumplido con las formalidades del 233 del Código de Procedimiento Civil (f. 189 al 206 ambos inclusive).

En este estado, mediante acta de fecha 18 de enero de 2016, siendo las 10:00 A.M., llegado el día para la celebración del debate oral, el tribunal de la causa, declaró que en vista de la incomparecencia de ambas partes, declaró extinguido del juicio conforme lo previsto en el artículo 871 del Código de Procedimiento Civil, y estableció la publicación del extensivo del fallo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la fecha exclusive (f. 207); lo cual cumplió el 2 de febrero de 2016.

Frente a esa decisión, mediante diligencia de fecha 4 de febrero de 2016, la representación judicial de la parte actora ejerció recurso de apelación, siendo oído en ambos efectos por mediante auto de fecha 10 de febrero de 2016 (f. 03 al 05 ambos inclusive).

En tal sentido, llegada la oportunidad procesal para emitir el pronunciamiento jurídico correspondiente, esta Superioridad lo hace en los términos siguientes:

II

SINTESIS DE LA CONTROVERSIA

En fecha 2 de febrero de 2016, el Juzgado Quinto de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia declarando extinguido el juicio incoado por la sociedad mercantil “Mercantil C.A, Banco Universal” contra la igualmente sociedad mercantil Medicina Preventiva Medpro, C.A, deudora principal, y el ciudadano G.A.S.O., fiador solidario, dictaminando lo siguiente:

“(…)

-II-

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Así las cosas, esta sentenciadora observa que en la oportunidad para la cual correspondió el Debate Oral en el presente juicio, esto es, en fecha 18 de enero de 2.016, a las 10:00 a.m., se anunció el acto por el funcionario de Alguacilazgo asignado para tales fines, en la Sala de Audiencias de los Tribunales de Municipios Ordinarios y Ejecutores de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ubicada en el piso 4 de la Torre Norte del Centro S.B., Urbanización El Silencio, Caracas, sin que ninguna de las partes se hiciera presente a dicho acto, ni por sÍ, ni por medio de apoderado o defensor judicial alguno, produciéndose la consecuencia jurídica de extinción del procedimiento, prevista en el supuesto de hecho del artículo 871 del Código de Procedimiento Civil, el cual prevé:

La audiencia se celebrará con la presencia de las partes o de sus apoderados. Si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extingue, con los efectos que indica el artículo 271. Si solamente concurre una de las partes, se oirá su exposición oral y se practicarán las pruebas que le hayan sido admitidas, pero no se practicarán las pruebas de la parte ausente.

(Negrillas y subrayado del Tribunal).

Así las cosas, esta jurisdicente observa que en nuestro Derecho Procesal Civil rige, entre otros principios, el Principio Dispositivo, por medio del cual la Ley atribuye a las partes, a sus apoderados o defensores, determinadas cargas y obligaciones que se reflejan en la realización de determinados actos, y la no realización de los mismos trae la consecuencia jurídica prevista en la Ley, configurándose así, una sanción a las partes por su no concurrencia, o ejecución de determinada actuación procesal. En el presente caso bajo estudio, nos encontramos frente a la figura jurídica de extinción del proceso, la cual ha sido denominada por la doctrina como una forma anormal de terminación del juicio. De modo que, si ninguna de las partes concurrió, ni por sÍ, ni por medio de apoderado o defensor judicial alguno a la Audiencia de Juicio, denota una pérdida de interés en sostener el presente juicio, y al Estado no le interesa mantener indefinidamente el mismo, ya que ello perturba la paz social, jurídica y económica de la colectividad, y en consecuencia la sanción legal a las partes inmersas en la controversia, es la extinción del procedimiento, con los efectos jurídicos previstos en el artículo 271 del Código de Procedimiento Civil, y así se declara.

En consecuencia, conforme a los razonamientos antes expuestos resulta forzoso para este Tribunal declarar la extinción del procedimiento, y así se declara.

-III-

En mérito a los anteriores razonamientos, este TRIBUNAL QUINTO DE MUNICIPIO ORDINARIO Y EJECUTOR DE MEDIDAS DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA, de conformidad con lo establecido en el artículo 871 del Código de Procedimiento Civil, EXTINGUIDO el presente juicio por COBRO DE BOLIVARES, seguido por la institución financiera MERCANTIL C.A., BANCO UNIVERSAL, contra la empresa MEDICINA PREVENTIVA MEDPRO C.A. y el ciudadano G.A.S.O., todos identificados en el texto del presente fallo.

En virtud de la especial naturaleza de la presente decisión, no hay condenatoria en costas…”

Contra dicha sentencia, la representación judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación; y en fecha 31 de marzo de 2016, siendo la oportunidad procesal para la presentación de informes ante esta Alzada (f. 09 al 15 ambos inclusive), esgrimió lo siguiente:

Adujo, que la sentencia recurrida es “violatoria de normas legales de orden público y de expresas garantías constitucionales como el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el acceso a la justicia y el derecho a la defensa”.

Sostuvo, que dicha violación del derecho a la defensa afecta a ambas partes en el juicio, ya que el tribunal de la causa al fijar la audiencia oral no indicó la hora en que se llevaría a cabo la celebración de la misma. Razón por la cual, indicó, el recurrente, que por dicha omisión las partes intervinientes el presente juicio, no tenían conocimiento de la hora en que debían estar presentes en el tribunal de la causa, el día fijado para la celebración de la referida audiencia.

Manifestó, que tal omisión, a la que hace referencia, acarreó los efectos jurídicos contemplados en el artículo 871 del Código de Procedimiento Civil y como consecuencia de ello, quedo extinguido el procedimiento y la terminación del juicio, e igualmente causó un estado de indefensión al verse violentado el debido proceso, que es una garantía de rango constitucional –establecido en el artículo 49 de nuestra Carta Magna-, concatenado con el artículo 870 del Código de Procedimiento Civil, que prevé que el Juez debe fijar el día y la hora para la celebración de la audiencia.

Expresó, que lo establecido en el artículo 871 del Código de Procedimiento Civil, es una normal de orden público y su infracción vicia el procedimiento y es causa de nulidad del asunto judicial.

Por último, solicitó a este Juzgado Superior, desaplique el artículo 871 del Código de Procedimiento Civil, reponga la causa al estado de la celebración del debate oral, previo la notificación del defensor ad-litem, y consecuencialmente declare con lugar el presente recurso de apelación.

Como puede verse, el meollo del asunto por el cual se defiere a esta Alzada el conocimiento del asunto, se circunscribe a verificar si se produjo algún agravio constitucional que amerite la reposición de la causa al estado de celebración de la audiencia oral, pues el demandante delata que el a quo al fijar oportunidad para la celebración de tan importante acto no indicó la hora en que debió verificarse, razón por lo cual ninguna de las partes compareció, siendo realizada sin la debida notificación; pidiendo en consecuencia, se revoque la recurrida. Que igualmente, resulta relevante destacar que tampoco compareció el defensor ad litem, quien por mandato legal y por criterio reiterado de la jurisprudencia, en su rol de auxiliar de justicia, está obligado a una especial diligencia en el desempeño y cometido de su investidura, que en el juicio no pudo ser cumplida por causas que no le son imputables, pidiendo a este ad quem que en ejercicio de control difuso desaplique el precepto contenido en el artículo 20 de Procedimiento Civil.

En este sentido, pasa este Juzgador a pronunciarse sobre lo recurrido en el presente juicio, de la siguiente manera:

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Conoce este Juzgador, del recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho Hender Zabala Labarca, en su carácter de mandatario judicial de la parte actora –sociedad mercantil “Mercantil C.A, Banco Universal”, contra la sentencia proferida por el Juzgado Quinto de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 2 de febrero de 2016, mediante la cual declaró extinguido el juicio que por cobro de bolívares incoara la referida sociedad mercantil contra la igualmente sociedad de comercio Medicina Preventiva Medro, C.A., deudora principal, y G.A.S.O., fiador solidario.

En atención a ello, es menester precisar que el presente caso se sustancia por las reglas del juicio oral, que es aquel en el que sus etapas o procedimientos se llevan a cabo en forma verbal y se rige por los principios de oralidad, inmediación, concentración, continuidad, contradicción y publicidad; por lo cual, huelga decir que la audiencia oral resulta ser un acto fundamental dentro del mismo, puesto que es en él donde las partes expones sus alegatos, se examinan las pruebas y se dicta el dispositivo del fallo.

En tal sentido, el precepto contenido en el artículo 869 del Código de Procedimiento Civil consagra que, “…Evacuadas las pruebas a que se refiere el artículo anterior y el presente artículo, el Tribunal fijará uno de los treinta días siguientes del calendario y la hora para que tenga lugar la audiencia o debate oral.” (Negrillas y subrayado de esta alzada).

Del mismo modo, la norma del artículo 870 eiusdem estatuye que “la audiencia o debate oral será presidida por el Juez, quien será su director. En el caso de no existir facilidades en la sede del Tribunal, éste podrá disponer que la audiencia oral se celebre en otro lugar apropiado. Esta determinación deberá tomarse por el Tribunal al fijar el día y la hora de la audiencia.” (Negrillas y subrayado de esta alzada).

Y, finalmente, en atención a lo previsto en el artículo 871 del mismo texto legal, si ninguna de las partes compareciere a la audiencia, el proceso se extingue, con los efectos que indica el artículo 271.

La inteligencia de los citados preceptos patentiza, con claridad meridiana, que el Juez debe fijar el día y la hora, para la celebración del debate oral, a los fines de que las partes comparezcan oportunamente al acto convocado. De tal manera que, si ninguna de las partes asiste a la celebración del mismo, acarrea como consecuencia la extinción del proceso.

Pues bien, la jueza a quo declaró extinguido el juicio fundamentada en el precepto inserido en el artículo 871 del Código de Procedimiento Civil. Frene a lo cual, la representación judicial de la parte recurrente adujo, entre otras razones, que dicha decisión lesiona derechos constitucionales, como lo es el debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, habida cuenta que el tribunal de la cognición no fijó la hora en la cual debió llevarse a cabo la audiencia oral, siendo que las partes desconocían la hora en que debían encontrarse en el Tribunal para la celebración de tal acto.

Ahora bien, para una mejor comprensión de lo que será decidido, este ad quem estima conveniente hacer un recuento de las actuaciones más relevantes acaecidas en el juicio; al respecto, se observa:

- Se dio inicio al presente juicio, por demanda interpuesta en fecha 19 de enero de 2013, (f. 02 al 24 ambos inclusive), siendo admitida por el Tribunal de la causa, por el procedimiento oral emplazando a la parte demandada, en fecha 22 de enero de 2013 (f. 25 y 26 ambos inclusive).-

- Posterior a los trámites infructuosos de la citación, se designó un defensor ad-litem para la parte demandada, quien cumpliendo todos los requisitos de ley, contestó la demanda en fecha 05 de febrero de 2015 (f. 147 al 154 ambos inclusive).

- Una vez vencido el lapso de contestación a la demanda, el a quo fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar, mediante auto de fecha 6 de febrero de 2015 (f.155), señalando lo siguiente: “… Vistos estos autos, este Tribunal observa, que vencido como se encuentra el lapso para la contestación de la demanda en el presente juicio, se fija, de conformidad con lo establecido en el segundo párrafo del artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, las diez de la mañana (10:00 a.m) del quinto (5to) día de despacho siguiente al del hoy, exclusive, a fin de que tenga lugar la Audiencia Preliminar en el presente juicio. Cùmplase…” (Negrillas y subrayado de esta alzada).

- Llegado el día para la celebración de la audiencia preliminar, esto fue el día 13 de febrero de 2015 (f. 156), el tribunal de la causa declaró: “…se deja constancia de la incomparecencia de las partes y en consecuencia, se declara desierto el acto. En este estado, el Tribunal deja constancia que se procederá conforme al artículo 868 eiusdem, a la fijación de los hechos y limites de la controversia dentro de los tres (3) días siguientes al de hoy, exclusive…” (Negrillas y subrayado de esta alzada).

- Luego, de la presentación de pruebas por parte de la parte actora, en fecha 18 de febrero de 2015, y su posterior negativa mediante auto de fecha 20 de febrero de 2015, (f. 158 al 162 ambos inclusive), por extemporánea por anticipada, el tribunal de la causa, dictó sentencia interlocutoria en fecha 18 de febrero de 2015, (f. 163 al 173 ambos inclusive), señaló lo siguiente: “… -II- Ahora bien, llegada la oportunidad fijada para que tuviera lugar el acto de audiencia Preliminar, conforme a lo establecido en el articulo 868 del Código de procedimiento Civil, se anunció el acto en la Sala de Audiencia de los Tribunales de Municipios Ordinarios y Ejecutores de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ubicada en el piso 12 del Edificio J.M.V., por el Alguacil respectivo, sin que ninguna de las partes se hiciera presente a dicho acto, ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno, de lo cual se dejó expresa constancia y se declaró desierto el acto. En consecuencia, tribunal, procede a continuación de acuerdo a lo establecido en el segundo del artículo 868 eiusdem, que dispone: “(…) Aunque las partes o alguna de ellas no hubiesen concurrido a la audiencia preliminar, el Tribunal hará la fijación de los hechos y de los límites de la controversia (...)” En sentido, como quiera que ninguna de las partes concurrió a la Audiencia Preliminar, en cuyo acto pudo haber existido puntos de coincidencia entre las partes –de haber asistido ambas-, y como quiera que la parte demandada no se hizo presente ni por si, ni por medio de apoderado judicial alguno, se considera todos los puntos señalados por el actor en su demanda quedaron controvertidos, por lo que los mismos deberán ser objeto de pruebas en el lapso probatorio. En consecuencia, se abre un lapso probatorio por cinco (05) días de despacho siguientes al de hoy, exclusive, a fin de que las parte (sic) promuevan y evacuen las pruebas que consideren convenientes, y así se declara…” (Negrillas y subrayado de esta alzada).

- Mediante diligencia de fecha 19 de mayo de 2015, (f. 175), el apoderado judicial de la parte actora solicitó se fijará la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y se evacuaran las pruebas correspondientes.

- En fecha 20 de mayo de 2015, el tribunal de la causa dictó auto mediante el cual fijó el trigésimo (30mo) día calendario consecutivo para la celebración de la audiencia oral, de la siguiente manera: “…Vista la diligencia de fecha 19 de mayo de 2015, suscrita por el ciudadano HENDER ZABALA LABARCA, abogado en ejercicio e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 32.826, actuando en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, mediante la cual solicitó se fije oportunidad para que se lleve a cabo la audiencia oral y visto igualmente el computo que antecede, este Tribunal a los fines de proveer expone: De una revisión exhaustiva de las actas que rielan en el presente expediente se puede observar, que si bien es cierto en fecha 18 de febrero de 2015, se fijaron los hechos controvertidos en la presente causa, no es menos cierto que hasta la presente fecha, este Tribunal no ha fijado la (sic) término para que tenga lugar el debate oral en la presente causa, y visto que de acuerdo al cómputo que antecede, ya transcurrió el lapso de promoción de pruebas, y en virtud del tiempo transcurrido desde la fecha 18 de febrero de 2015, se hace imperativo para quien aquí suscribe ordenar la notificación de las partes inmersas en el presente procedimiento, todo ello a los fines de preservar el derecho a la defensa, la tutela judicial efectiva y el debido proceso. En tal sentido, este Tribunal fija el trigésimo (30mo) día calendario consecutivo, a los fines de llevar a cabo el debate oral, dicho lapso comenzará a transcurrir una vez ambas partes se encuentran a derecho del presente auto, en consecuencia, se ordena librar boleta de notificación, todo ello a los fines legales consiguientes. Líbrese boleta de notificación…” (Negrillas y subrayado de esta alzada).

Dentro de este marco, se evidencia que el a quo ordenó notificar a las partes haciéndoles saber que la audiencia oral se llevaría a cabo al trigésimo día calendario consecutivo a esa fecha; de lo cual la parte actora se dio por notificada mediante diligencia de fecha 25 de mayo de 2015 (f. 182); y en vista de la imposibilidad de notificar personalmente al defensor judicial de los codemandados, acordó hacerlo mediante la publicación de un cartel en la prensa, dejándose constancia del cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil. En el mismo orden de ideas, se advierte que llegado el día fijado para la celebración de la audiencia oral, esto el día 18 de enero de 2016, (f. 207), el a quo declaró: “…siendo las diez de la mañana (10:00 am), oportunidad fijada para la celebración del debate oral (…) se anunció el acto en la Sala de Audiencias de los Tribunales de Municipios Ordinarios y Ejecutores de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, ubicada en el piso 4 de la Torre Norte del Centro S.B., El Silencio, y no compareció ninguna de las partes, ni por sí, ni por medio de apoderado o defensor judicial alguno. En virtud, la Juez de la causa observa haberse cumplido en el presente juicio los efectos jurídicos previstos en el artículo 871 del Código de Procedimiento Civil, y en consecuencia, se considera extinguido el proceso. Asimismo, se procederá a extender el fallo completo dentro de los diez (10) días de despacho siguientes al de hoy, exclusive. Se da por terminado el presente juicio. Es todo, se terminó, se leyó y conformes firman.-…” (Negrillas y subrayado de esta alzada).

De acuerdo con todo lo acontecido, surge la siguiente interrogante: ¿La incomparecencia de las partes al debate oral produjo las consecuencias del artículo 871 del Código de Procedimiento Civil?. La respuesta es negativa, pues resulta palmario que si bien es cierto el tribunal de la cognición fijó por auto expreso el día para la celebración del debate oral, no menos cierto es que en el mismo no indicó la hora en que esto debió verificarse, obviando el precepto que así lo exige; y sorpresivamente, decidió abrir el acto a las diez de la mañana diciendo que era la oportunidad fijada. Si el 18 de enero de 2016, correspondía celebrar la audiencia oral, se genera otra incertidumbre pues es dable pensar que también pudo haberse celebrado en cualquier otra hora de las fijadas para despachar, comprendidas entre 8.30 y 3.30.

En todo caso, con respecto a la fijación de la hora para actos procesales, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, bajo la ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, en sentencia nº 1262, expediente 06-0334 de fecha 26 de Junio de 2006, señaló lo siguiente:

…En vista de ello, se observa que en efecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 26 de junio de 2006, estableció el siguiente criterio:

La situación varía cuando se trata de materia distinta a la inquilinaria, y deba seguirse el procedimiento por los trámites del juicio breve (artículo 884 del Código de Procedimiento Civil). En tal supuesto sí se requiere la realización de un acto donde participan las partes y el juez; el demandado tiene el derecho de plantear verbalmente las cuestiones previas y el demandante de oponerse a ellas, también verbalmente. Esa interacción requiere que el tribunal fije una hora, del segundo día siguiente a la citación, para que tenga lugar la contestación. En consecuencia, el demandante y el demandado tienen la carga de presentarse a esa hora, y, pasada ésta, precluirá la oportunidad para la contestación, el alegato de las cuestiones previas y la oposición a éstas, si fuere el caso. (Cfr. s.S.C. n° 323 del 20 de febrero de 2003, caso: Inversiones Madeira’s C.A.).

Conforme al criterio supra transcrito, se puede colegir claramente que es una necesidad del procedimiento breve establecido en el Código de Procedimiento Civil, establecer la hora en que deba darse la contestación (sic) a la demanda, de allí que al observar el auto de admisión así como la orden de comparecencia, se aprecia que el a quo no hizo tal señalamiento, con lo cual se produjo una subversión procesal que impidió el cabal ejercicio al derecho a la defensa, por lo tanto, conforme a lo establecido en el artículo 49 constitucional, es procedente en el presente caso, reponer la causa al estado de nueva admisión y en consecuencia declarar la nulidad de todo lo actuado incluyendo el fallo recurrido. Así se decide…

. (Resaltado del texto).

De lo anterior se observa, que el juez de alzada repuso la causa al estado de admisión de la demanda por cuanto no fue señalada la hora en la cual debía darse la contestación a la demanda, considerando que ello produjo una subversión procesal que impidió el cabal ejercicio al derecho a la defensa…

(Subrayado y negrillas de esta alzada).-

Conforme al citado criterio, cambiando lo que haya que cambiar, es garantía de las partes saber a ciencia cierta la hora en que debe verificarse un acto en el que se requiere de su presencia, como es en el presente caso la audiencia o debate oral; razón por la cual, al ser omitido se produjo un menoscabo de la garantía del debido proceso, y con ello el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva de la parte demandante.

En efecto, el debido proceso ha de ser entendida como garantía de oportunidad de todo ciudadano, de insertarse en relaciones procesales previamente ordenadas y reguladas en el espacio y en el tiempo; como garantía de oportunidad para contradecir, de ser escuchado en situación de igualdad con los demás sujetos de la relación procesal, y de obtener una sentencia que tome en cuenta razones y probanzas. Asimismo, el artículo 49 del Texto Constitucional señala que: “El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: 1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa”.

La jurisprudencia patria ha establecido que el derecho a la defensa constituye una garantía inherente a la persona humana, y “que el mismo debe entenderse como la oportunidad para el encausado o presunto agraviado de que se oigan y analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia existe violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias. (Sentencia de la Sala Constitucional de fecha 24 de enero de 2001, con ponencia del magistrado Dr. I.R.U., expediente Nº 00-1323).

Por otro lado, la norma que se extrae del artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece: “Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente...”

El principio del derecho a la tutela judicial efectiva, proveniente del constitucionalismo español, ha sido consagrado de manera expresa por nuestra carta magna en su artículo 26, y constituye un verdadero principio que condiciona la totalidad del sistema de administración de justicia y que comporta la garantía de los derechos humanos fundamentales, amén de constituirse en un derecho procedimental básico por excelencia con una importancia capital en la ampliación de los controles que sobre la Administración y el sistema judicial se ejercen.

En sintonía con estas consideraciones, esta Alzada acoge los planteamientos sostenidos por la parte apelante, en cuanto a que “en el auto pertinente no indicó la hora de esa audiencia, por lo cual, esa omisión determinó que las partes desconocían la hora en la cual debían estar presentes en el tribunal para la celebración de la audiencia oral que, como es conocido, en caso de inasistencia de ambas partes tiene como fatal consecuencia los efectos jurídicos previstos en el artículo 871 del Código de Procedimiento Civil, es decir, se considera extinguido el proceso y se declara la terminación del mismo”.

En otro sentido, vale acotar que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia n° 33 del 26 de enero de 2004 (caso: L.M.D.F.), realizó un análisis de las obligaciones del defensor designado de oficio (defensor ad litem) a la luz del derecho constitucional a la defensa que acoge el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la cual se estableció lo siguiente:

…Pero debe la Sala, en aras a delinear las relaciones del derecho de defensa y la función del defensor ad litem, proceder a analizar, como debe encarar tal función el defensor, a fin de cumplir con ella cabalmente. En este sentido, la Sala considera que es un deber del defensor ad litem, de ser posible, contactar personalmente a su defendido, para que éste le aporte las informaciones que le permitan defenderlo, así como los medios de prueba con que cuente, y las observaciones sobre la prueba documental producida por el demandante. El que la defensa es plena y no una ficción, se deduce del propio texto legal (artículo 226 del Código de Procedimiento Civil), que prevé el suministro de las litis expensas para el defensor, lo que significa que él no se va a limitar a contestar la demanda, sino que realizará otras actuaciones necesarias (probatorias, etc.) a favor del demandado. Lo expuesto denota que para que el defensor cumpla con su labor, es necesario, que de ser posible, entre en contacto personal con el defendido, a fin de preparar la defensa. Para tal logro no basta que el defensor envíe telegramas al defendido, participándole su nombramiento, sino que para cumplir con el deber que juró cumplir fielmente, debe ir en su búsqueda, sobre todo si conoce la dirección donde localizarlo. A juicio de esta Sala, la lectura del artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, apuntala lo que la Sala destaca como forma de ejercicio de la función de defensor ad litem. En efecto, dicha norma dispone que el Tribunal al hacer el nombramiento del defensor dará preferencia en igualdad de circunstancias a los parientes y amigos del demandado o a su apoderado, si lo tuviere, oyendo cualquier indicación del cónyuge presente, si lo hubiere y quisiere hacerla. Cuando el legislador toma en cuenta que para la designación se prefiere a los apoderados, a los parientes y amigos del demandado, y se oiga a su cónyuge (si se tratare de persona natural, casada) lo que se está significando es que el defensor a nombrarse debe tener interés en la defensa, debido a sus nexos con el defendido, lo que demuestra que es la defensa plena la razón de la institución. Tal norma (artículo 225 del Código de Procedimiento Civil), colide con la Ley de Abogados (artículo 4), que establece que la representación en juicio sólo corresponde a abogados en ejercicio, y aunque el defensor ad litem no es un mandatario; sin embargo, el espíritu de dicha ley especial -que debe ser respetado- es que la actividad procesal sea efectuada por abogados en ejercicio, por lo que los parientes y amigos mencionados en el artículo 225 citado, deben ser abogados para ser defensores, pero por el hecho de que no lo sean y no se les pueda nombrar, no surge razón para no consultarlos sobre cuál profesional del derecho será nombrado defensor, ya que lo que se busca es que quien asuma la defensa tenga interés en ella…

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En atención a ello, resultan igualmente menoscabados los derechos constitucionales de relevancia procesal para la parte demandada, al celebrarse la audiencia o debate oral sin la comparecencia del defensor ad litem que le fue designado para velar, defender y sostener sus derechos en juicio. Cabe considerar, que mediante el nombramiento, aceptación de éste, y respectiva juramentación ante el Juez que lo haya convocado, tal como lo establece el artículo 7 de la Ley de Juramento, se apunta hacia el efectivo ejercicio de la garantía constitucional del debido proceso, del derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva. Sin embargo, en el caso de autos, el abogado designado como defensor del demandado no cumplió con los deberes inherentes a su cargo, puesto que se evidencia del estudio hecho a las actas, que su participación en la defensa de los derechos de su representado fue inexistente, ya que el mismo solo se limitó a contestar la demanda para luego no comparecer al acto más importante del juicio y ni siquiera impugnar la decisión que le fue adversa a su representado.

Esta situación debió ser advertida por el a quo, pues como rector del proceso debió proteger los derechos del justiciable, más aún cuando éste no se encuentra actuando personalmente en el proceso y su defensa se ejerce a través de un defensor judicial; a esto se suma, que como tal debe velar por la adecuada y eficaz defensa que salvaguarde ese derecho fundamental de las partes, por lo que en el ejercicio pleno de ese control debe evitar en cuanto le sea posible la transgresión de tal derecho por una inexistente o deficiente defensa a favor del demandado por parte del defensor ad litem. Entiéndase que la actividad del defensor judicial es de función pública.

Por manera que, ante lo trascendente que resulta para el proceso la correcta realización de los actos procesales, así como la necesaria relación que debe existir entre la observancia de las formas y la validez de cada acto procesal singular, teniendo en cuenta que es requisito indispensable para la celebración de la audiencia o debate oral la fijación de un día y hora especifica, así como el deber que debe guardar todo defensor judicial quien ejerce una función pública, esta Alzada considera ajustado a derecho, con el fin de sanear el proceso del írrito en él ocurrido, con apego a la legalidad y cumpliendo con la obligación de limpiar el juicio de la invalidez que lo afecta, sobre la base de lo dispuesto en los artículos 11, 15, 206 y 212 todos del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo dispuesto por los artículos 26, 49 y 257 constitucionales, revocar la decisión aquí recurrida proferida el de fecha 2 de febrero de 2016, reponiéndose la causa al estado de que el a quo fije una nueva oportunidad para la celebración de la audiencia oral, permitiendo a ambas partes asistir a la hora que indicará, previa notificación tanto de la representación judicial de la parte actora como del defensor ad litem designado, y en consecuencia, se declara con lugar el recurso de apelación interpuesto por el abogado Hender Zabala Labarca en su carácter de apoderado judicial de la parte actora –sociedad mercantil Mercantil, C.A, Banco Universal, así se decide.-

Finalmente, la representación judicial de la parte recurrente, con base a lo previsto en el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil, pide a este a quem desaplique la norma contenida en el artículo 871 eisdem, por colidir con el artículo 49 constitucional, con el argumento de que “la omisión del tribunal de la causa al dejar de señalar la hora de la audiencia oral, ocasionando la inasistencia de la parte actora y del Defensor Judicial al acto del debate oral, que veladamente compromete el derecho a la defensa de las partes”..

Al respecto, vale decir que tradicionalmente se conocen dos modelos de control de la constitucionalidad de las normas jurídicas, dependiendo del órgano al cual la Constitución encargue dicho cometido. El denominado control difuso está atribuido a todos los operadores jurídicos al actuar en un caso concreto; mientras que en el modelo que se conoce como control concentrado, se crea un órgano constitucional con la específica finalidad de ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes y demás actos dictados en ejecución directa de ella.

Sobre este aspecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en el fallo nº 620 de fecha 2 de mayo de 2001, con ponencia del Magistrado Dr. A.G.G., al comentar el artículo 20 del Código de Procedimiento Civil que establece lo siguiente: “cuando la ley vigente, cuya aplicación se pida, colidiere con alguna disposición constitucional, los Jueces aplicarán ésta con preferencia”, señaló lo siguiente:

La transcrita norma legal contiene lo que la doctrina y jurisprudencia han denominado el control difuso de la constitucionalidad, de acuerdo con el cual el juez, aún de oficio, puede desaplicar una norma legal vigente cuya aplicación se haya solicitado, si considera que su contenido colide con una norma constitucional. Tal potestad, establecida en las Disposiciones Fundamentales del Código de Procedimiento Civil, está atribuida a todos y cada uno de los funcionarios que ejercen la magistratura en toda la República, indistintamente del grado, nivel o jerarquía del Tribunal a su cargo, y así ha sido entendido pacífica y reiteradamente desde la consagración de tal instituto en el ordenamiento jurídico venezolano, es decir, que la potestad contenida en el inserto precepto legal puede y debe ser instrumentada por cualquier juez cuando ello resultare necesario

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Se explica entonces, que en la aplicación de la técnica del control difuso, los jueces en general tienen la potestad de declarar la inconstitucionalidad de una norma legal afectando solo a las partes en el caso concreto, bien sea a petición de parte o de oficio, lo que en definitiva evidencia la finalidad que ha de orientar a todo el sistema de justicia constitucional venezolano. Se considera difuso, entre otras razones, porque es practicado por todos los jueces que integran el poder judicial, y no por un órgano especializado con competencias exclusivas; es además de carácter concreto, ya que se desarrolla a partir de la impugnación de un precepto legal que intenta aplicarse en un procedimiento judicial en curso; es un control por vía de excepción, tomando en cuenta que es solo dentro de un litigio donde se impugna el precepto considerado inconstitucional, solicitando al juzgador que suspenda su aplicación; y finalmente, las sentencias tienen efectos de cosa juzgada pero solo inter partes, de allí que la norma cuestionada e inaplicada en el caso concreto puede volver a ser invocada en otros procesos, en tanto no se la derogue, claro está, a través de los procesos correspondientes que conlleven a su declaración de inconstitucionalidad.

Visto de esta forma, al someter a escrutinio la norma contenida en el artículo 871 del Código de Procedimiento Civil, y contrastarla con lo previsto en el artículo 49 constitucional, no deduce esta Alzada que aquella resulte inconstitucional y por ende deba suspenderse su aplicación al caso concreto de autos. En todo caso, es menester aducir que la inconstitucionalidad de la norma legal no ha de ser admitida por el juez a la ligera, sino después de un serio análisis del principio o regla constitucional, así como de la significación del precepto legal. Antes de desaplicarlo ha de explorarse, sin forzar el sentido de la disposición legal, la existencia de una solución interpretativa que la haga compatible con la Constitución. “Si no resulta diáfana, en el ámbito del control difuso, la interpretación conforme con la Constitución del precepto legal, ha de procederse a su desaplicación, correspondiendo a la Sala Constitucional, en su oportunidad, el ejercicio de la facultad de revisión que le otorga el numeral 10 del artículo 336 de la Constitución”. (Jesús M.C., Constitución y Justicia Constitucional. Universidad Católica A.B., segunda edición ampliada, Caracas, pp. 166-167).

Es por eso, que en el presente caso no resulta aplicable la técnica del control difuso de constitucionalidad; sino que, de acuerdo con el análisis del caso, esta Alzada pudo arribar a la conclusión de que el menoscabo de la garantía del debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial, se produjo a consecuencia de la omisión del a quo en el señalamiento de una hora determinada para la celebración de la audiencia oral, a pesar de que disposiciones que regulan el juicio oral así lo exigían, pero ello no implica que esta sea incompatible con el texto constitucional; así se decide.-

IV

DISPOSITIVO

Con fundamento en lo antes expuesto, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: