Decisión de Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo. de Portuguesa (Extensión Acarigua), de 3 de Agosto de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO

DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL

ESTADO PORTUGUESA- EXTENSION ACARIGUA.

EXPEDIENTE Nº PP21-L-2012-000125.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

PARTE DEMANDANTE: Ciudadana T.M.C., titular de la cédula de identidad número V- 5.945.710.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDANTE: Abogados J.S. y A.T., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 158.734 y 70.219, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedades mercantiles Salón de Belleza Pina C.A y Centro Técnico de Diagnostico Pina, C.A, inscrita la primera de ellas por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 22 de septiembre del 1.997, bajo el N° 51, folios 48-A, y la segunda, por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 10 de abril de 2008, anotada bajo el Nº 32, tomo 242-A.

APODERADAS JUDICIALES DE LA DEMANDADA: Abogadas M.L. ROJAS Y EDIFRANGEL LEÓN PÉREZ, inscritas en el Inpreabogado bajo los números 33.995 y 38.309, respectivamente.

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I

SECUELA PROCEDIMENTAL

Se inicia el presente procedimiento por interposición de demanda ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (URDD) de este Circuito Judicial Laboral en fecha 24 de febrero de 2012 por la ciudadana T.M.C., asistida del abogado A.T.Q., por concepto de cobro de prestaciones sociales y otros conceptos laborales.

Una vez distribuida la demanda por la URDD, le correspondió el conocimiento al Juzgado Segundo de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de este Circuito Judicial, el cual la admitió conforme al artículo 124 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en fecha 28 de febrero de 2012, y una vez cumplidas las formalidades de Ley, se celebró el inicio de la audiencia preliminar, acto donde comparecieron ambas partes, quienes consignaron sus respectivos escritos de promoción de pruebas, y por cuanto no lograron acuerdo alguno durante la referida audiencia, se dio por concluida en esa misma fecha, remitiéndose consecuencialmente las actuaciones al Tribunal de Juicio respectivo.

Efectuada la distribución por el sistema Juris 2000, le correspondió el conocimiento a este Juzgado Segundo de Juicio, el cual una vez recibido en fecha 11 de mayo de 2012 (f.237), admitió los medios probatorios que se consideraron legales y pertinentes, fijando la oportunidad para celebrar la audiencia de juicio para el día 28 de junio de 2012, y siendo que en fecha 12 de junio de 2012, la parte actora desistió del procedimiento incoado en contra del Centro Comercial Buenaventura, y a tales efectos, a los fines de proceder a su homologación se ordenó notificar a la parte co-demandada para que otorgara su consentimiento, de conformidad con lo previsto en el articulo 265 del Código de Procedimiento Civil, y habiendo consentido la misma en fecha 06 de julio de 2012, esta sentenciadora homologó el desistimiento del procedimiento intentado en contra del Centro Comercial Buenaventura.

Así las cosas, la audiencia oral y pública fue reprogramada para el día 19 de julio de 2012. En la referida fecha comparecieron ambas partes, las cuales esgrimieron de manera oral los fundamentos de sus peticiones así como los de defensa y fueron evacuados los medios probatorios admitidos por este Tribunal, difiriéndose el pronunciamiento del dispositivo del fallo, conforme a lo previsto en el artículo 158 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, dada la complejidad del caso, para el cuarto día hábil siguiente, fecha en la que se declaro SIN LUGAR la demanda intentada por la ciudadana T.M.C..

Ahora bien, se encuentra quien juzga dentro del lapso previsto en la ley adjetiva laboral para dictar el extenso del fallo que dilucide el asunto sometido a la consideración de este órgano jurisdiccional, tomando para ello los términos en los que ha quedado establecida la lid analizada por este tribunal, derivada de los hechos propuestos alegatoriamente por las partes que seguidamente se señalan:

II

EXAMEN DE LA DEMANDA

Alega la demandante que en fecha 16 de marzo del 1998 ingresó a prestar sus servicios de forma personal, subordinada y dependiente a la orden de la sociedad mercantil Salón de Belleza Pina C.A, la que a su decir, constituye una unidad económica o grupo de empresas con la sociedad mercantil Centro Técnico de Diagnostico Pina, C.A, por cuanto ambas se encuentran sometidas a una administración o control común, ya que existe un control común de accionistas, las juntas administradoras u órganos de dirección están conformados por las mismas personas, utilizan idéntica denominación y las actividades que desarrollan en conjunto evidencian su integración, y arguye además que la segunda de ellas funge como contratista de la sociedad mercantil Centro Comercial Buenaventura, C.A, quien es la persona beneficiaria del servicio.

Continua manifestando que la accionante se desempeñaba con el cargo de estilista, cuyas labores consistían en cortar, lavar y secar cabellos, aplicar tintes y todo lo relacionado a estética facial y corporal, lo cual realizaba con materiales, herramientas y equipos propiedad de su contratante, cumpliendo una jornada de trabajo de 08:00 a.m. a 12.00 m. y de 02:00 p.m. a 07:00 p.m., de lunes a sábados, devengando como contraprestación de sus servicios un salario variable, el cual se determina por una comisión representada en un 25% de lo producido mensualmente sobre el salario mínimo mensual decretado por el Ejecutivo Nacional.

Esgrime que fue despedida sin que mediara justa causa para ello, configurándose este hecho en un despido injustificado de fecha 15 de julio de 2011.

Enfatiza en la existencia de una unidad económica entre las sociedades mercantil Salón de Belleza Pina, C.A y Centro Técnico de Diagnóstico Pina, C.A, en razón de que ambas tienen como accionista común y mayoritaria a la ciudadana J.P.F., quien ejerce el cargo de Presidente de las Juntas Directivas de las mismas, al igual que utilizan idéntica denominación como lo es PINA, desarrollando sus actividades en conjunto lo que demuestra la integración.

Solicita la demandante el pago de la Prestación de antigüedad y sus intereses, vacaciones vencidas no canceladas ni disfrutadas y su fracción, bono vacacional y su fracción, utilidades y su fracción, indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y beneficio previsto en la Ley de Alimentación para los Trabajadores.

III

DE LA DEFENSA ARGUIDA POR LAS DEMANDADAS

Dado que en fecha 09 de julio de 2012, esta instancia homologó el desistimiento del procedimiento incoado por la ciudadana T.M.C. en contra de la sociedad mercantil Centro Comercial Buenaventura C.A, resulta inoficioso pasar a examinar las defensas explanadas por ésta en su escrito de contestación, por lo que se pasa a analizar las defensas argüidas por las sociedades mercantiles Salón de Belleza Pina, C.A y Centro Técnico de Diagnostico Pina, C.A:

Conforme a lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las accionadas en referencia procedieron a dar contestación a la demanda, negando primeramente de manera pura y simple todos los hechos expuestos por la parte actora en su libelo de demanda, tales como las fechas de ingreso, egreso, el cargo ocupado, las funciones desempeñadas, la existencia de una unidad economiota entre ambas y la procedencia de los conceptos demandados; no obstante, a posteriori indicó que la accionante nunca prestó un servicio para las mismas, toda vez que a su decir, entre Salón de Belleza Pina C.A y la actora existió una vinculación contractual de cuentas en participación que se demuestra con el contrato que riela en las actas procesales, negando consecuencialmente la existencia de una relación laboral y alegando una mercantil, y que dichos contratos tiene vigencia desde el mes de marzo de 2003, y siendo que la actora señala como fecha de ingreso 16 de marzo de 1998, desde la fecha del supuesto inicio hasta la suscripción del contrato, el derecho de accionar se encuentra prescrito.

Bajo este mismo contexto, oponen la falta de cualidad e intereses de las demandadas, por cuanto la actora realizó una actividad profesional independiente, no subordinada ni permanente para Salón de Belleza Pina, C.A, no llenando la relación que existió entre ambas los requisitos de subordinación, prestación de servicio y cancelación de salario, siendo a su decir la realidad de que la actora realizaba una actividad profesional en las instalaciones o sede comercial de Salón de Belleza Pina, C.A, completamente de índole mercantil.

IV

DEL CONTROVERTIDO Y DE LA CARGA PROBATORIA

Dados los términos en los cuales se encuentra trabada la lid, al ser negada la existencia de una relación de trabajo y alegada la existencia de una relación de tipo mercantil, pasa quien decide a establecer la distribución de la carga probatoria en el caso bajo análisis.

Conforme con lo previsto en el artículo 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el régimen de distribución de la carga probatoria en el nuevo proceso laboral, se fijará de acuerdo con la forma en la que el accionado dé contestación a la demanda, y en este sentido, a los fines de determinar la carga de la prueba en el caso bajo examen pasa quien decide a realizar algunas argumentaciones referidas a tal institución, por lo que en primer lugar se procede a transcribir el Artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos. El empleador, cualquiera que fuere su presencia subjetiva en la relación procesal, tendrá siempre la carga de la prueba de las causas del despido y del pago liberatorio de las obligaciones inherentes a la relación de trabajo. Cuando corresponda al trabajador probar la relación de trabajo gozará de la presunción de su existencia, cualquiera que fuere su posición en la relación procesal

. Resaltado del Tribunal

De igual forma, es imperativo hacer referencia a criterio jurisprudencial sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, el cual de transcribe parcialmente:

(…) el demandado en el proceso laboral tiene la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar las pretensiones del actor’

Igualmente señala la sentencia de esta Sala en comento, que habrá inversión de la carga de la prueba o estará el actor eximido de probar sus alegatos en los siguientes casos:

Cuando en la contestación a la demanda el accionado admita la prestación de un servicio personal aún cuando el accionado no la califique como relación laboral. (presunción Iuris Tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

Cuando el demandado no rechace la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral, por lo tanto es el demandado quien deberá probar y es en definitiva quien tiene en su poder las pruebas idóneas sobre el salario que percibía el trabajador, el tiempo de servicios, si le fueron pagadas las vacaciones, utilidades, etc…

En otras palabras, la demandada tendrá la carga de desvirtuar en la fase probatoria, aquellos hechos sobre los cuales no hubiese realizado en la contestación el fundamento rechazo, de lo contrario, el sentenciador deberá tenerlos como admitidos”. (Sentencia de fecha 15 de Febrero de 2000, caso Jesús Enrique Henríquez Estrada contra Administradora Yuruary, C.A, con ponencia del Magistrado O.M.D.)

Es reiterado el criterio jurisprudencial de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, que establece: “quien pretende para sí la protección que se deriva de la Ley Orgánica del Trabajo debe demostrar solo la prestación personal del servicio para que opere automáticamente la presunción establecida en la Ley sin necesidad de probar los otros extremos. Tal presunción tiene el carácter de juris tantum, esto es que es susceptible de prueba en contrario cuando se alegare y probare alguna situación de hecho que tendiera a enervar alguno de los caracteres esenciales del trabajo”.

Ha sido un mecanismo de protección implementado por el legislador aquel mediante el cual, demostrada la prestación de servicio personal se infiere la existencia de una relación jurídico laboral, presunción ésta contenida en el artículo 65 de la L.O.T., la cual no reviste carácter absoluto, sino que por el contrario admite prueba en su contra, pudiendo quedar desvirtuada mediante la existencia de medios probatorios que demuestren que la prestación se ha llevado a cabo en condiciones en las que hay ausencia de elementos característicos de un contrato de trabajo, los cuales a criterio de quien decide son esencialmente la prestación de un servicio, la remuneración, la ajenidad, la dependencia económica y la subordinación. Se establece entonces una inversión de la carga de la prueba en este sentido, ya que no se aplica la regla de derecho común contenida en el artículo 1.354 del Código Civil, que establece que quien afirma una obligación debe de demostrarla.

Así, el legislador ha previsto el amparo a este tipo de prestación de servicios personales, cobijándole con una presunción de laboralidad, es decir, que una vez comprobada, la prestación del servicio, esta se reputa hasta prueba en contrario, de naturaleza laboral (ex artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

En virtud de la normativa contenida en nuestra actual ley adjetiva, como de los criterios jurisprudenciales anteriormente expuestos, quien decide procede a determinar que - admitida una relación de carácter mercantil por la demandada, corresponde a ésta ultima la carga de demostrar tal hecho, esto es, que el vinculo jurídico que otrora los unió fue de carácter mercantil, debiendo desvirtuar los elementos característicos de la relación laboral, para así enervar los efectos de la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo.

No obstante a lo anterior, siendo que la defensa opuesta por la demandada SALÓN DE BELLEZA PINA referente a la falta de cualidad e interés, así como la prescripción de la acción propuesta, estriban en la inexistencia de una relación laboral y por ende la existencia de un nexo mercantil entre ambas partes, deberá dilucidar quién decide primeramente tal hecho, para determinar la procedencia en Derecho de dichas defensas. Y ASI SE ESTABLECE.-

Ahora bien, establecido como ha sido el hecho controvertido medular, así como determinada la carga probatoria, desciende quien decide a analizar las pruebas pertenecientes al proceso, para de esta manera establecer si la demandada logró desvirtuar la presunción de laboralidad que cobija a quien demanda.

VI

DE LOS MEDIOS PROBATORIOS APORTADOS A LOS AUTOS

Efectuada la audiencia de juicio oral y pública y expuestos los alegatos de las partes, se dió comienzo a la evacuación de las pruebas admitidas a los fines de su control por las partes de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y de acuerdo a lo previsto en el artículo 69 eiusdem como principio general de tanto vale tener un derecho más vale como probarlo, igualmente debe dejarse establecido que las mismas son valoradas por esta juzgadora conforme a las reglas propias de la sana crítica, a tenor de lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y teniendo como norte la verdad con base en los méritos que ellas produzcan, conforme lo prevé el artículo 257 de nuestra Carta Magna.

PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

1. - De las testimoniales promovidas por la accionante, comparecieron a la audiencia de juicio las ciudadanas E.J.P. y M.S.H., quienes una vez juramentadas e impuestas de las generales de ley, rindieron sus respectivas declaraciones, las cuales se trascriben parcialmente:

   E.J.P.: Manifestó la testigo en la audiencia de juicio que prestó servicios para la peluquería Pina durante 23 años, trabajando desde el 02 de mayo de 1.987 hasta el 03 de marzo de 2012, y que les hicieron firmar bajo presión un contrato de cuentas en participación, porque si no dejarían de laborar allí, ni siquiera a su decir tenia sello porque les daban la ultima pagina para que firmaran, cuyo contrato no establecía tiempo de duración ni tampoco que asumiría el 50% de los gastos derivados de canon de arrendamiento del local, ni hubo rendición de cuentas de una utilidad cuando termino la relación laboral.

   Los sábados a su decir cobraban, pagándoles el señor Mounir y que le consta que la actora prestó sus servicios para el Salón de Belleza Pina, desempeñándose primero como manicuristas, después empezó a hacer limpieza de cutis, luego hacia maquillajes.

   Arguye que se retiró de la peluquería porque el día 03 de marzo de 2012, a las 02:15 p.m. , se fue la luz y ella necesitó una unidosis que es una ampolla para el cabello, se la iba a aplicar a la señora Ined Mazocola, y como allí no se puede trabajar sino se le piden las cosas al señor Mounir, y visto que ese día él estaba afuera de la peluquería conversando y fumando, entonces ella solicito la ampolla a la que era jefe suya, ciudadana Pina, quien le dio la orden para que la tomara ella misma de la vitrina, y cuando le estaba indicando el sitio donde estaba, llego el señor Mounir y la empujó contra las vitrinas, por lo que tomó la decisión de retirarse porque ella antes nunca tuvo buen trato con él, ya que siempre la maltrataba verbalmente.

   En este estado, tomo la palabra la representación judicial de las demandadas y señalo que la presente testigo es inhábil toda vez que tiene interés en las resultas del presente procedimiento, por cuanto pese a que manifestó haberse retirado tiene un procedimiento de reenganche y pago de salarios caídos por ante la Inspectoría del Trabajo en contra de la accionada, así como denuncias en la Casa de la Mujer y ante Fiscalía, además de haber declarado el día 25 de marzo de 2011 a favor de la hoy demandada ante esta instancia en la causa PP21-L-2010-000134, testimonio inserto en el folio 75 del expediente, todo lo cual fue reconocido por la testigo en este mismo acto, alegando la parte demandada que la misma está incurriendo en falso testimonio, solicitando oficiar al Ministerio Publico, lo cual es admitido por la testigo al señalar que en esa oportunidad tuvo que dar ese testimonio porque si no, no podía volver a entrar a la peluquería.

   A tales efectos, de la revisión efectuada a la causa signada con las siglas y números PP21-L-2010-000134, así como de la grabación audiovisual de la audiencia de juicio, pudo constatar quien decide que ciertamente la ciudadana E.J.P. fue promovida y evacuada como testigo de la parte demandada SALON DE BELLEZA PINA, y la declaración rendida por esta se contradice plenamente al testimonio rendido en esta causa. Aunado a esto, la ciudadana E.J.P. reconoció expresamente haber rendido un falso testimonio, y en razón de tales circunstancias, esta Juzgadora no le otorga valor probatorio a su testimonio, siendo desechado.

   Ahora bien, de conformidad con lo previsto en el articulo 99 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este tribunal ordena oficiar al Ministerio Publico, a los fines de que de apertura al procedimiento legal pertinente, respecto al delito de falso testimonio, en el que presuntamente incurrió la testigo en referencia, para lo que se remitirá copia certificada de la sentencia proferida por este Juzgado en el asunto PP21-L-2010-000134, así como copia certificada del presente fallo, y un cd contentivo de las grabaciones audiovisuales de las audiencias de juicio celebradas en el primer asunto- ya identificado anteriormente- de fecha 25 de marzo de 2011 y de la audiencia oral y pública celebrada en fecha 19 de julio de 2012, del presente asunto.

   M.S.H.: Indicó que trabajó en la Peluquería Pina durante 10 años, desde el 09 de septiembre de 1.999 hasta el mes de diciembre de 2009 y que le fue propuesta la suscripción de un contrato de cuentas en participación, las llevaron para el Tribunal y hablaron con una abogada, y les dijeron que si no firmaban las iban a retirar, después señala que fueron a un registro, no tiene conocimiento a donde las llevaron.

   Manifiesta la testigo que les dijeron que debían decir que la silla era alquilada, pero la silla no es alquilada, e indica su persona no leyó lo que estaba firmando., y que dicha forma fue hace como 5 años.

   Le consta que la actora prestó sus servicios para el Salón de Belleza Pina, hacia tatuajes, limpieza, sacaba cejas, manicure y pedicure, los equipos e instrumentos mayores que utilizaba para su labor eran propiedad del Salón de Belleza Pina, tales como la maquina para hacer los tatuajes, la lámpara, los instrumentos de limpieza de cutis, el maquillaje y aquellos menores si eran de la actora, tales como tijera, pinturas, la acetona, los algodones. El pago lo recibía su persona del señor Mounir.

   De seguidas, al preguntarle la representación judicial de la parte demandada si es cierto que introdujo una demanda en contra de la accionada el mes de marzo del año 2010, asunto al cual se le asignó el numero PP21-L-2010-000134, respondió que si y que en ese asunto hubo dos sentencias.

   Sus labores no eran las mismas que las de la actora porque ésta ultima tatuaba y la testigo no lo hacia, su persona hacia manicure, secaba, pintaba, depilaba, sacaba cejas, y cuando hacia manicure cobraba el 60% y cuando pintaba el cabello ganaba el 40%, cuando depilaba era el 30%.

   A la testimonial anterior, este Tribunal no le otorga valor probatorio, por cuanto considera quien decide que su testimonio carece de credibilidad e imparcialidad respecto a los hechos que esgrime, en virtud de que podría tener interés en las resultas de este juicio, dada la demanda incoada por ésta en contra del Salón de Belleza Pina, C.A. Así se estima.-

   En cuanto a la testimonial de los ciudadanos FRANYELIS C.P., O.J.P.M., J.D.L. y J.A.L.V., este Tribunal considerando que fueron llamados a viva voz a las puertas de la sala de audiencias por el funcionario de Alguacilazgo, sin que se verificara su asistencia, dejó constancia de la inasistencia y se declaró desierto tales actos, por lo que, ante la carencia de los medios promovidos, nada tiene esta Juzgadora que pronunciar.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LAS DEMANDADAS: SALON DE BELLEZA PINA C.A y CENTRO DE DIAGNOSTICO PINA, C.A:

1. -Original de contrato de cuentas en participación autenticado por ante la Notaría Publica Segunda de la ciudad de Acarigua, estado Portuguesa (folios 84 y 85), al cual se le otorga pleno valor probatorio de conformidad con lo previsto en el articulo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los fines de adminicularse con el acervo probatorio, toda vez que la misma es demostrativa del contrato de cuentas en participación suscrito entre la ciudadana T.M.C. con la sociedad mercantil Salón de Belleza Pina, C.A, cuyo objeto es la explotación de la actividad económica dedicada al servicio de peluquería y estética en general, y en el que ambas partes se comprometen a asumir en proporciones iguales las perdidas, gastos, así como cualquier otro gasto relacionado con la actividad antes mencionada.

   No obstante a lo anterior, en el contrato bajo análisis se encuentra estipulado que ambas partes convienen en llevar un control detallado de los gatos incurridos en la actividad de peluquería por cada uno, tales como: El 50% del canon de arrendamiento, el consumo de luz, agua, patente inmobiliaria, patente de industria y comercio, gastos de mantenimiento, aseo, químicos, gastos administrativos, entre otros, todo lo cual quedó desvirtuado del debate procesal en la audiencia de juicio, así como de las manifestaciones de los testigos evacuados, ya que en la realidad, tales gastos eran asumidos por el Salón de Belleza Pina, y los materiales de trabajo para el desempeño de la actividad de la actora eran de su propiedad, así como tampoco consta a los autos medio probatorio alguno que haga presumir que una vez concluido el contrato se procedió a realizar un finiquito contable de la utilidad y rentabilidad final del negocio contenido en dicho contrato.

2. - Copia cerificada de expediente 001-2003-07-00740 perteneciente a la empresa Salón de Belleza Pina, C.A, levantado por la Unidad de Supervisón del Trabajo de la Seguridad Social e Industrial de la Inspectoría del Trabajo del estado Portuguesa (folios 86 al 123 del expediente), la cual merece valor probatorio de conformidad con lo dispuesto en el articulo 77 de la ley adjetiva laboral, por tratarse de copia certificada de documento administrativo, que tiene fuerza de publico y por ende goza de presunción de legalidad, todo ello a los fines de adminicularse con el resto del material probatorio, ya que en dicha inspección se dejó constancia del porcentaje especifico que recibe cada una de las profesionales de la peluquería, así como de la manifestación efectuada por un grupo de profesionales, quienes señalan que no tienen hora de llegada ni de salida, que usan sus propios implementos de trabajo, y que la única empleada del Salón de Belleza Pina es la ciudadana M.V..

3. - Copia de la inspección judicial realizada en la sede del Salón de Belleza Pina, C.A (folios 124 al 134 del expediente), de igual manera que la anterior merece valor probatorio, por cuanto en la misma se dejó constancia de que el precio lo colocan las profesionales que prestan servicios en la peluquería, la manifestación de manicuristas al señalar que no cumplen horario, que van a la hora que quieran y los días que deseen, que ellas compran el material con que trabajan y le ponen el precio al trabajo, y que a ellas les queda el 70% y a la peluquería el 30%, así como se observó que no hay horario de trabajo sellado por la Inspectoría dentro del Salón de Belleza Pina.

4. - Registro mercantil de Centro de Diagnostico Pina, C.A (135 al 188 del expediente), a la cual se le otorga valor de conformidad con lo estatuido en el articulo 429 del Código de Procedimiento Civil, por tratarse de copia simple de documentos públicos, ya que de la mismas se demuestra que la sociedad mercantil Centro Técnico de Diagnostico Pina, C.A, fue constituida por los ciudadanos J.P., Luisana D’Alessandro y L.L., fungiendo la primera de ellas como Presidente y accionista mayoritaria, sin embargo, en acta de Asamblea Extraordinaria de Accionistas se aprobó la venta de las acciones propiedad la referida ciudadana, elementos que serán tomados en cuenta para determinar la existencia o no de una unidad económica entre dicha sociedad mercantil y el Salón de Belleza Pina, C.A.

5. - Solicitó la parte demandada a la parte demandante la exhibición de los recibos o los tickets de cobro del porcentaje obtenido por ella durante el tiempo en que realizó su actividad en el Salón de Belleza Pina, C.a, en los cuales consta la fecha de la actividad, nombre y firma de la profesional, desempeño de la actividad, ya sea, lavado, corte, pedicure, manicure, secado, químico, moño, cejas, masajes y el total en bolívares.

   A tales efectos, la representación judicial de la demandante exhibió sesenta y dos (62) talonarios de los cuales se observó que, en su mayoría, el servicio prestado por la accionante es de manicure y pedicure - salvo escasas excepciones en las que hacia maquillajes-. En estos talonarios se refleja el valor del trabajo efectuado, el cual se encuentra marcado a carbón y existe una cantidad en la parte superior marcada con tinta, la cual manifiesta la parte demandante que se trata del porcentaje que a ésta le correspondía, ordenándose agregar a los autos uno de los talonarios exhibidos (folios 223 al 267), los cuales serán adminiculados con el resto del material probatorio, a los fines de determinar la actividad desempeñada por la actora.

6. - Fue evacuada inspección judicial en la sede de la sociedad mercantil Salón de Belleza Pina, C.A, de la cual puede desprenderse que las manifestaciones efectuadas por varios profesionales que prestan servicios en la peluquería tanto en la rama de la peluquería, tatuajes, masajes, manicure y pedicure fueron conteste en que los precios los colocan ellos directamente, que no cumplen horario y que devengan un porcentaje especifico por cada actividad, y el resto del porcentaje es de la peluquería, así como que la mayoría de los equipos de trabajo son propiedad de ellos, a excepción de los equipos de masajes o de tatuajes.

7. - De las testimoniales promovidas por las demandadas comparecieron las ciudadanas I.T.M.d.C., M.S., Leyba Coromoto Á.C., P.C.d.R., Selua del Valle Daboin y T.d.J.L.d.L., las cuales una vez juramentadas e impuestas de las generales de ley rindieron sus declaraciones, de las cuales se hace referencia seguidamente:

   I.T.M.D.C.:

   Manifestó en la audiencia de juicio que conoce de vista a los dueños de Salón de Belleza Pina, C.A y a la actora, ésta ultima quien de desempeñaba como manicurista en el Salón de Belleza Pina, solo la vió haciendo tales funciones de manicure, servicio que le prestó a su persona una sola vez, ellas cobran por su cuenta. Al preguntarle la representación judicial de la parte demandada quien le coloca el precio al manicure, respondió que los trabajadores.

   Señala que jamás las profesionales que están en la peluquería recibían ordenes de J.P. y Mounir, y que no cumplen horario, además de manifestar que la ciudadana J.P. no ejerce ninguna administración o control en el Centro Técnico de Diagnostico Pina, ha ido varias veces a éste ultimo y a su decir, no es de ella sino de un familiar de J.P..

   Indica que va cuatro veces a la semana al Salón de Belleza Pina, y por lo menos cuatro horas, y señaló que J.P. “no tiene ni arte ni parte en esa peluquería”, pero que compró el Centro Técnico de Diagnostico Pina y después “no se dio abasto”.

   Conoce a la señora Tania desde hace aproximadamente 8 años pero le hizo una sola vez el arreglo de las uñas. A su persona le prestan en la peluquería los servicios de masajes, tinte, manicure, limpieza.

   M.S.:

   Indicó que conoce a los ciudadanos Pina y Mounir porque es cliente de la peluquería desde hace más de 30 años y a la actora también porque ésta ultima trabajó un tiempo de manicurista allí. Así mismo, manifiesta que no vió nunca a la accionante cortando, lavando ni secando cabello, era solo manicurista.

   Esgrime que la accionante no cumplía horario y realizaba su actividad de manera independiente y autónoma, nunca vio que los dueños de la peluquería le giraran instrucciones ni la supervisaran y que las que trabajan allí son independientes cada una en sus labores, de hecho hay distintos precios, por ejemplo Joaquín, Leibert y Pina tienen precios diferentes y horarios distintos, cuando comienza el año muchos toman sus días de vacaciones, ya que cada quien hace su actividad independiente.

   No sabe si la actora trabajaba de manera exclusiva para la Peluquería, pero había días que no iba, y que Pina no va al Centro Técnico de Diagnostico Pina, ya que trabaja desde las 06:00 a.m. de lunes a domingo en la Peluquería, todo lo cual le consta porque es cliente de la peluquería desde hace muchos años y de manera frecuente, aproximadamente tres veces a la semana. Una vez que le prestan el servicio le cancela a Mounir.

   LEYBA COROMOTO A.C.:

   Manifiesta que conoce a los dueños de la peluquería y a la accionante porque su persona trabaja allá como peluquera y que la ciudadana T.M.C. es manicurista. No cumplen horario ninguna de las profesionales que prestan servicios en el Salón de Belleza Pina y son independientes, y cada una de ellas atiende a quien quiere, y “no hay ningún control, cada quien hace lo que quiere”.

   Ellas atienden a sus clientes en la peluquería pero si el cliente quiere que lo atiendan en la casa ellas van hasta allá, lo cual a su decir también lo hacia la actora “porque los clientes lo dicen”, y además señala que la actora tenia sus instrumentos propios de trabajo, todo lo cual le consta porque es su compañera de trabajo.

   Indica que tiene prestando sus servicios como peluquera para el Salón de Belleza Pina aproximadamente como 18 o 19 años, y la actora tuvo como unos 17 o 18 años.

   Indica que considera que es independiente porque llega a la hora que quiere, atiende a quien quiere, y los implementos que utiliza son suyos, tiene una silla fija donde presta el servicio y si falta una semana no pasa nada, de hecho ella falto un mes, regreso y todo estaba igual.

   Señalo que no firmo ningún contrato de carácter mercantil con la Peluquería y en este estado intervino la representación judicial de la parte demandante y exhibe a esta instancia una sentencia proferida por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en función de Juicio Nº 4 del Circuito Judicial Penal del estado portuguesa, la cual fue agregada a los autos (folios 214 al 222), y la cual se analizara posteriormente.

   La silla que utiliza es de la peluquería, y señala que no recuerda si firmo en alguna oportunidad un contrato en Notaria.

   P.C.D.R.:

   Indica que conoce a Pina desde hace mas de 10 o 12 años del Salón de Belleza Pina y a la actora también del mismo sitio, ésta última que era manicurista, y nunca la vio secando cabello, ni aplicando tintes. Las profesionales que prestan servicios en la peluquería no cumplen horario, y que su persona tiene aproximadamente 5 o 6 meses que no va al Salón pero no ve a la actora un poco antes de eso. Sus idas al Salón no son frecuentes, pero las veces que iba se percato que cada quien realiza sus trabajos y cobra sus trabajos, lo cual hacen por medio de un ticket que tiene y ellas ponen su precio allí.

   Nunca vió a los dueños de la peluquería dar órdenes a ellas, y sabe que la actora seca “pelos” fuera del salón y que no cree que Pina ejerza un control o administración en el Centro Técnico de Diagnostico Pina porque no sale del Salón de Belleza, “su peluquería es la del boulevard, la del otro lado es de la hija”, todo lo cual le consta a su decir porque tiene 12 o 15 años conociendo a Pina.

   Las últimas veces su persona ha ido a la peluquería dos o tres veces al mes porque se hace los masajes de radiofrecuencia y antes de eso iba cada 6 o cuatro semanas y con las mechas cada dos meses, y que sabe que la actora iba a secar cabello fuera de la peluquería por el comentario de una cliente que coincidía con su persona.

   SELUA DEL VALLE DABOIN:

   Indica que tiene 20 o 30 años asistiendo a la Peluquería y que por eso conoce a los dueños de la misma y a la actora porque durante muchos años se mantuvo como pedicurista y que nunca la vio cortando cabello, secando, aplicando tintes.

   La accionante no cumplía horario, ya que a veces su persona llegaba a las 09:00 a.m. y tenia que comunicarse con ella por teléfono informándole que estaba allí y a veces llegaba a las 11:00 a.m. y ella ya no podía atenderla porque tenia clientes, y que la actora realizaba su actividad de forma autónoma e independiente e incluso las últimas veces no quiso atenderla mas.

   Veía cuando la accionante llegaba con su “maletincito, sus herramientas de trabajo” y que muchas veces fue a su casa a hacerle el pedicure, unas veces en la mañana, unas en la tarde y otras los fines de semana; y no recibía órdenes de los dueños de la peluquería, ya que las últimas veces no quiso atenderla, ellos le dijeron y no les hizo caso. Al preguntarle la representación judicial de la demandada si sabe que Pina haya ejercido algún control o administración en el Centro Técnico de Diagnostico Pina, respondió que no sabía con que tiempo lo haría porque Pina llega a las 06:00 a.m. hasta las 08:00 p.m. a la peluquería.

   Los precios los ponen las peluqueras o las manicuristas, ellas son las que ponen el precio, lo llevan a la caja y luego se cancela en la caja, en este caso aduce que la actora cuando le hacia manicure, ella misma le colocaba el precio, y le consta porque ha sido clienta de esa peluquería y ha tenido los servicios de la señora Tania que era su pedicurista.

   Ella iba una vez a la semana a la peluquería siendo siempre su pedicurista la señora Tania, e iba casi siempre en horas de la mañana, debiendo llamarla primeramente por teléfono.

   Al preguntarle la representación judicial de la parte demandante si ha declarado en otro juicio incoado contra el Salón de Belleza Pina, respondió afirmativamente, así como cuando le pregunto si tiene algún vínculo de consanguinidad con el señor Mounir, señaló que si, señalando la parte demandante que la referida testigo no puede testificar en el juicio, porque es prima del dueño de la peluquería.

   T.D.J.L.D.L.:

   Señaló que conoce a los dueños de la peluquería porque ella llego allí en agosto de 2008 y a Tania porque trabajó con ella como manicurista y que nunca la vio cortando cabello, secando, aplicando tintes. Siendo que ambas eran manicuristas usaban el mismo procedimiento para su actividad, deciden qué precio ponerle a la cliente, pasan la factura, el señor Mounir firma, y les queda a ellas el 70%, actividad que realizaban con sus propios implementos de trabajo y que no tienen horario.

   Los dueños de la peluquería no impartían órdenes a la actora, todo lo cual le consta porque trabaja allí desde hace 4 años todos los días, y que estuvo en un momento de reposo y no fue a la peluquería y no pasa nada. Su persona llega a las 7.30 a.m u 8.00 a.m, se va a las 12:00 m a almorzar, regresa a las 02:30 p.m y se va a las 06:.30 p.m, pero la señora Tania llegaba más tarde, aproximadamente como a las 09:00 a.m o 10:00 a.m, se iba a mediodía, regresaba a las 03:00 p.m y después se iba como a las 05:00 p.m o 05:30 p.m.

   Finalmente, señala que su persona jamás firmó un contrato de cuentas en participación y que ellas cobran sus facturas de manera semanal. Arguye que a veces veía a la actora sacando cejas.

   Analizadas las deposiciones de las testigos promovidas por la parte demandada y evacuadas por este tribunal se colige que fueron plenamente contestes en sus afirmaciones por lo que meceren valor probatorio. Se desprende de las testimoniales que las demandantes no se encontraban sometidas a una jornada de trabajo, que el precio del servicio prestado era fijado por estas de común acuerdo y que la empresa no les exigía impartía órdenes ni directrices, no obstante, en cuanto a la testimonial de la ciudadana Selua del Valle Daboin, la misma debe ser desechada del presente proceso, de conformidad con lo previsto en el articulo 480 del Código de Procedimiento Civil, en virtud de que la misma reconoció expresamente en la audiencia de juicio ser prima del dueño de la peluquería señor Mounir, configurándose un grado de consanguinidad amparado en la normativa antes citada, impidiendo a ésta testificar en el presente juicio, por presumirse su interés en las resultas del mismo.

   Las ciudadanas M.C.O., M.J.V.H., Yriz Yanettb J.R., C.M.D., N.d.C.R.B. y M.E.N.d.A., no comparecieron a la audiencia oral, por lo que esta juzgadora no tiene materia sobre la cual emitir pronunciamiento al respecto.

   VII

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

   Analizado el libelo y la contestación, así como las pruebas producidas en la audiencia oral y pública de juicio, corresponde a este tribunal pronunciarse sobre los hechos controvertidos en la presente causa, y en este sentido es necesario hacer mención a lo siguiente:

   En el caso sub iudice, el thema decidendum se circunscribió en determinar la existencia o no de un nexo laboral entre las partes, en vista de que la demandada negó la relación laboral, alegando que esta era de carácter mercantil, en tal sentido, y tomando en cuenta los términos en que ha quedado trabada la litis, se estima fundamental esbozar el criterio sostenido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, con relación al régimen de distribución de la carga de la prueba en materia laboral (Sentencia N° 419 de fecha 11-05-04) la cual, entre otras cosas, estableció, que el demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo, la califique de mercantil (presunción iuris tantum establecida en el art. 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

   En este orden de ideas, siguiendo el criterio jurisprudencial antes trascrito, y concatenándolo al caso in comento, es de destacar que al negar la demandada la relación laboral alegando la existencia de un contrato mercantil (cuentas de participación), se activó con ello la presunción laboral correspondiéndole a la accionada desvirtuar la misma.

   Por otra parte el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo derogada establece lo siguiente:

   Se presumirá la existencia de una relación de trabajo entre quien preste un

   servicio personal y quien lo reciba

   En este orden de ideas, se puede afirmar que la calificación de una relación jurídica como de naturaleza laboral, depende de la verificación en ella de los elementos característicos de este tipo de relaciones, y sobre tales características, la Sala de Casación Social, soportando su enfoque desde la perspectiva legal, ha asumido por vía jurisprudencial, como elemento definitorio lo siguiente:

   “En el único aparte del citado Art. 65 se debe establecer la consecuencia que deriva de la norma jurídica que consagra tal presunción, a saber, la existencia de una relación de trabajo, la cual por mandato legal expreso, se tiene por plenamente probada, salvo plena prueba en contrario, es decir, que el juez debe tener por probado fuera de otra consideración la existencia de una relación de trabajo, con todas sus características, tales como el desempeño de la labor por cuenta ajena, la subordinación y el salario. Se trata de una presunción iuris tantum, por consiguiente, admite prueba en contrario, y el pretendido patrono puede, en el caso alegar y demostrar la existencia de un hecho o conjunto de hechos que permitan desvirtuar la existencia de la relación de trabajo, por no cumplirse alguna de las condiciones de existencia, tales como la labor por cuenta ajena, la subordinación o el salario y como consecuencia lógica, impedir la aplicabilidad al caso en concreto (sent. N° 61 de la SCS de fecha 16-03-2000).

   Nuestra legislación del Trabajo concibe la relación de trabajo, deslindando sus elementos calificadores, acorde con una prestación de servicios remunerada, que se realiza por cuenta ajena y bajo la dependencia de otro, la dependencia o subordinación ha sido estimada como referencia esencial de la relación jurídica objeto del Derecho del Trabajo, entendiéndose como tal el sometimiento del trabajador a la potestad jurídica del patrono, y que comprende para este, el poder de dirección, vigilancia y disciplina, en tanto que para el primero es la obligación de obedecer, empero los cambios suscitados mundialmente en los últimos años, orientados en las formas de organización de trabajo y los modos de producción, han devenido en demandar la revisión del rasgo de dependencia como criterio axiomático para la categorización de la relación de trabajo.

   La precedente trascripción exige entonces, para calificar como de laboral la relación, la presencia de los siguientes tres elementos: Ajenidad, dependencia y salario.

   El profesor O.H.Á., en su trabajo denominado “El derecho mercantil y el derecho del trabajo, Fronteras y espacios de concurrencia“estableció lo siguiente:

   Varios han sido los criterios doctrinales propuestos para delimitar el ámbito de aplicación del Derecho del trabajo. A tal efecto, la doctrina ha empleado, entre otros, los criterios de la subordinación, la ajenidad, la inserción en la organización empresaria, la dependencia económica, la hiposuficiencia, el concepto del trabajo como hecho social, la determinación de dicho ámbito por parte de la autonomía colectiva, la parasubordinación, etc.

   Entre todas estas propuestas doctrinales, la del empleo de la subordinación como elemento determinante para la aplicación del Derecho del trabajo ha sido la predominante, aun cuando no unánime, especialmente en la doctrina, legislación y jurisprudencia latinoamericanas.

   El concepto de subordinación como factor fundamental para la determinación del ámbito de aplicación del Derecho del Trabajo fue propuesto, en los albores mismos de la formación de la disciplina, por un autor clásico, L.B., en su libro Il Contratto di Lavoro nel Diritto Positivo Italiano, cuya primera edición fue publicada en 1901. Barassi definió la subordinación como la sujeción plena y exclusiva del trabajador al poder directivo y de control del empleador.

   En general, la doctrina latinoamericana acepta la subordinación como un elemento fundamental para la existencia del contrato de trabajo y, consecuentemente, para la determinación del ámbito de aplicación del Derecho Laboral. Es de observar que buena parte de ella, aún reafirmando el carácter esencial de la subordinación, considera que ésta no es un factor exclusivo para tal determinación, sino que puede estar acompañada de otros, tales como el carácter personalísimo, la voluntariedad, la ajenidad y la onerosidad del trabajo.

   Igual orientación es seguida por la legislación laboral latinoamericana. Así, en Argentina (L.C.T. Arts. 21, 22, 23, 25), Brasil (Art. 3 C.L.T.), Colombia (C.S.T. Arts. 22 y 23), Costa Rica (C.T. Arts. 5, 18,) Chile (C.T. Arts. 3 y 7), Ecuador (C.T Art. 8), El Salvador (C.T Art. 17), Guatemala (C.T Art. 18), Honduras (C.T. Arts. 19 y 20), México (L.F.T. Art. 20), (Nicaragua no lo tenemos), Panamá (C.T Art. 62, 64, 65, Paraguay (C.T. Art. 18), Perú (Ley de Productividad y Competitividad Laboral, Art. 4), República Dominicana (C.T Art. 1), Uruguay (en algunas leyes especiales y de manera no sistemática) y Venezuela (L.O.T. Art. 39 y 67), bien sea al definir el contrato o relación de trabajo o al definir los conceptos de trabajador (empleado u obrero) o el de patrono o empleador, se establece la subordinación o dependencia como elemento esencial del contrato o relación de trabajo, de donde se deriva su importancia como factor definidor del ámbito de aplicación del Derecho Laboral. Ello no significa que se le otorgue a la subordinación este carácter de manera exclusiva, pues, en general, se establece la necesidad de una prestación de servicios y de una remuneración. En el caso venezolano, la definición legal de trabajador exige, además de la subordinación, que el trabajo sea prestado por cuenta ajena. La Ley General del Trabajo de Bolivia se aparta de la tendencia general y al definir los conceptos de empleado y obrero dice que es tal “quien trabaja por cuenta ajena”, sin hacer referencia a la subordinación.

   Por su parte, la jurisprudencia ha tratado abundantemente el concepto de la subordinación como elemento esencial del contrato de trabajo, el cual es frecuentemente empleado como elemento para establecer la distinción, no siempre fácil pero de importantes consecuencias jurídicas, entre este tipo de contratos y otras figuras pertenecientes al ámbito civil o mercantil. El empleo de la subordinación como elemento fundamental para distinguir las relaciones laborales de las relaciones de otra naturaleza jurídica tiene gran raigambre en la jurisprudencia venezolana, la cual le ha dado sistemáticamente tal uso desde los años inmediatos a la promulgación de la Ley del trabajo de 19361. Ese criterio fue reiterado en diversas sentencias por la nueva Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia, aun cuando en sentencias más recientes parece perfilarse, aun cuando no con mucha claridad, una tendencia en el sentido de emplear la ajenidad como criterio determinativo.

   Como es lógico, los distintos autores ensayan definiciones diferentes de subordinación, pero que en su esencia, no se apartan mucho del modelo original de la definición de Barassi, al menos, en cuanto se refiere a la subordinación jurídica, que viene, en general, entendida como la obligación que tiene el trabajador de sujetarse al poder directivo del empleador, quien, en ejercicio de su facultad de organizar y dirigir la empresa, puede dar órdenes al trabajador, fiscalizar su cumplimiento y tomar medidas disciplinarias cuando el trabajador incurra en faltas. Suele señalar la doctrina que tal sujeción se puede dar, según los casos, con mayor o menor intensidad y que no supone que el empleador esté efectivamente ejerciendo una dirección constante sobre la actividad del trabajador, sino que aquél conserve la facultad de ejercer tal dirección y que éste tenga la obligación de acatarla. Por ello, es necesario señalar que el concepto de subordinación requiere ser examinado a la l.d.m. que plantean las nuevas realidades laborales, revisándose los criterios que la doctrina y la jurisprudencia han venido empleando tradicionalmente para determinar los supuestos de hecho que la configuran. La determinación de la subordinación no debería apoyarse exclusivamente en hechos como la obligación de cumplir horarios previamente establecidos por el patrono y de prestar servicios en la sede de la empresa, atendiendo las órdenes e instrucciones emitidas por la misma a través de capataces o supervisores. Tales circunstancias se están modificando y se modificarán notablemente en un mundo industrial en el cual el teletrabajo, los sistemas de fabricación flexible y, de manera más general, la robótica y la cibernética jugarán un importante papel, que si bien no desplazará la concentración de los trabajadores en la fábrica, creará nuevas formas laborales, en las cuales el trabajador no estará sujeto a horarios rígidos, ni obligado a asistir a la empresa o depender de las instrucciones del capataz para la realización de su trabajo. En estas situaciones la subordinación no desaparece, pero tiende a despersonalizarse, pues el control del trabajo es efectuado por máquinas y la fuente material de instrucciones no reside en el “patrono”, titular de la empresa, sino en los programas contenidos en la computadora, algunos de los cuales son concebidos con una flexibilidad tal, que el propio trabajador tendrá posibilidades de participar más activamente en la organización de su propia actividad, tomando decisiones hasta hoy reservadas a la gerencia. Un nuevo criterio para definir la subordinación, debe centrarse en el sometimiento personal a la potestad de dirección del empleador, la cual puede existir aun cuando el trabajo sea prestado al exterior de su sede física. De este modo la presencia permanente del trabajador en un lugar establecido y su sujeción a horarios de trabajo, aun cuando continúe siendo una circunstancia usualmente presente en una relación dependiente, ya no constituye requisito indispensable de la subordinación, cuya esencia se manifiesta fundamentalmente en la obligación de acatar el poder de organización cuyo titular es el patrono.

   Es importante observar que el tipo de subordinación que según esta generalizada doctrina es inherente al contrato de trabajo no es la misma subordinación que en todo contrato tiene la parte que asume una o más obligaciones. Es, en efecto, cierto que de todos los contratos civiles o mercantiles nacen obligaciones, al menos para una de las partes contratantes y que la parte que se obliga subordina su conducta al contrato, en el sentido de que debe dar cumplimiento a la obligación asumida mediante el mismo. Pero en el contrato del trabajo, la subordinación no significa solamente que el trabajador está obligado a prestar el servicio al cual se comprometió, sino que debe prestarlo con sujeción personal al poder directivo del empleador, lo cual crea, en la relación de trabajo, un sometimiento jerárquico de la persona del trabajador a la persona del empleador que no se produce en los contratos civiles y mercantiles. Justamente, son este sometimiento personal del trabajador a la autoridad jerárquica del empleador y las desigualdades económicas las que dificultan que a través del libre ejercicio de la autonomía de la voluntad aquél pueda negociar con éste sus condiciones de trabajo de una manera equitativa, circunstancias que justifican histórica e ideológicamente el nacimiento y la existencia del Derecho del Trabajo como una disciplina jurídica especializada que tiende a dar adecuada tutela a ese trabajador jurídicamente dependiente y económicamente desigual.

   Junto con la subordinación, la ajenidad aparece como un elemento característico del tipo de trabajo sujeto a la regulación del Derecho Laboral. En efecto, en la relación de trabajo objeto de nuestra disciplina, el trabajador presta sus servicios por cuenta del patrono, es decir, por cuenta ajena. Se ha dicho que forma parte de la esencia del contrato de trabajo la convención, asumida aún antes de que el trabajador preste sus servicios personales, de que el producto de los mismos nace ya de propiedad del patrono, quien, además, asume los riesgos del trabajo.

   Esta característica de ajenidad es generalmente aceptada por la doctrina y por la jurisprudencia como propia del contrato de trabajo. En la doctrina española tal concepto tiene especial relevancia, pues muchos de sus exponentes ven en la ajenidad, que no en la subordinación, el elemento esencial diferenciador del contrato de trabajo y, consecuentemente, el hito fundamental que marca la frontera del Derecho del Trabajo con otras disciplinas. La dependencia, dice A.O. (1979: 156-157), “no es un dato o carácter autónomo, sino un derivado o corolario de la ajenidad. En efecto, aquella potestad de dar órdenes no tiene otra justificación ni explicación posible como no sea la de que los frutos del trabajo pertenecen a otro”. Según él la dependencia es propia de todas las personas que restringen su voluntad sometiéndose a un contrato, razón por la cual sería un elemento esencial de todo contrato y no exclusivamente del contrato de trabajo. En recientes sentencias, y especialmente en la Nª 489 del 13-08-2002, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia muestra inclinación favorable hacia este criterio, no obstante lo cual, a mi manera de ver, al decidir si una relación tiene o no carácter laboral, se sigue sustentando en las circunstancias fácticas de la subordinación.

   En conclusión, a mi juicio, puede sostenerse que la subordinación y la ajenidad son dos de las características más esenciales del tipo de trabajo regulado por el Derecho laboral. Este trabajo debe ser, además, voluntario, remunerado y no sujeto a exclusiones legales del ámbito del Derecho Laboral.

   Establecidas las características esenciales del tipo de trabajo que es objeto de la regulación del Derecho Laboral, quedan lógicamente excluidas de su ámbito de aplicación todas aquellas prestaciones de servicio que por carecer de las mismas se encuentren incluidos dentro del ámbito de aplicación de otras disciplinas jurídicas. Es el caso de las actividades profesionales prestadas con ocasión del ejercicio del comercio en condiciones de independencia, es decir no sujetas a subordinación laboral, las cuales son reguladas por el Derecho Mercantil. Entre las mismas, podemos señalar las actividades del empresario individual o del representante legal del empresario colectivo, cuando las mismas se realicen en condiciones de autonomía y en gestión de sus propios intereses, del factor mercantil, del agente de comercio y, en fin, las de todas aquellas personas que en el desempeño de un contrato mercantil presten a otra persona un determinado servicio, actuando por su propia cuenta y sin estar sujetos a una relación de dependencia jerárquica con quien recibe o se beneficie de ese servicio. Por descontado que esta expresión de límites entre ambas disciplinas, si bien corresponde a una formulación teórica claramente sustentable, no siempre es fácil de aplicar en la práctica. Existen, por una parte, situaciones en las cuales no resulta claro si una determinada prestación de servicios se realiza por cuenta propia y en condiciones de autonomía o por cuenta ajena y bajo dependencia. Por otra parte, se dan casos en los cuales una persona realiza una actividad que materialmente es de naturaleza comercial, pero en cuyo desempeño se somete a la subordinación jerárquica de quien recibe sus servicios, lo que nos lleva a la compleja hipótesis de aplicación paralela de normas mercantiles o laborales. En fin, en número importante de casos, las partes adoptan formas mercantiles para encubrir una relación de trabajo dependiente y por cuenta ajena. En todas estas situaciones corresponderá al intérprete y, en caso de litigio, al Juez, estudiar las circunstancias concretas planteadas y determinar si las mismas configuran el desempeño de un trabajo voluntario, subordinado, oneroso, por cuenta ajena y no excluido por disposición legal expresa del ámbito del Derecho Laboral, en cuyo caso será esta la disciplina aplicable, aún cuando las partes hayan convenido una solución distinta o, si por el contrario, la ausencia de una o varias de estas características determina la naturaleza mercantil de la actividad sujeta a discusión. “

   De acuerdo a la doctrina y los criterios jurisprudenciales antes invocados, esta juzgadora debe centrar el examen probatorio en el establecimiento de la existencia o no, de algún hecho capaz de desvirtuar la presunción legal, ya que las reglas en caso de presunción laboral fueron establecidas en protección de los derechos del trabajador, y en acatamiento de los principios constitucionales que ordenan proteger el trabajo, como hecho social.

   En este orden de ideas la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia ha considerado que no es posible desvirtuar la presunción legal contenida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo por el solo hecho de que medie un contrato mercantil entre la empresa demandada y el demandante, puesto que ello no es motivo suficiente para desvirtuar de manera absoluta la laboralidad del vinculo, ya que de admitirse que la presunción de laboralidad queda desvirtuada por el solo hecho de la existencia de unos contratos que le den a la relación una calificación jurídica mercantil o civil se estaría contrariando el principio de que el contrato de trabajo es un contrato realidad, en tal sentido; esta juzgadora pasa a resolver el presente caso, aplicando la doctrina de casación social que ha señalado que los jueces del trabajo debemos determinar con justicia la real condición de las relaciones jurídicas que se someten a nuestro examen, así como la jurisprudencia reiterada en donde se insta a los jueces de instancia a no detener el análisis en la formas contractuales y descender al examen del material probatorio existente para determinar si ha quedado probado algún hecho capaz de desvirtuar la presunción de laboralidad, por tanto; a los fines de descubrir la existencia o no de los elementos definitorios del contrato de trabajo en el presente caso, para ello quien suscribe aplica criterio establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en Sentencia N°60 de fecha 12-07-04 con Ponencia del Dr. O.M.D., en la que en casos como el de autos, hace uso del denominado “test de laboralidad” o “indicios de laboralidad” y orienta lo siguiente:

   Sin ser exhaustiva, una lista de los criterio, o indicios, que pueden determinar el carácter laboral o no de una relación entre quien ejecuta un trabajo o presta un servicio y quien lo recibe fue propuesta en el proyecto de recomendación sobre el trabajo en régimen de subcontratación que la Conferencia de la OIT examinó en 1997 y 1998:

   a) Forma de determinar el trabajo (…)

   b) Tiempo de trabajo y otras condiciones de trabajo (…)

   c) Forma de efectuarse el pago (…)

   d) Trabajo personal, supervisión y control disciplinario (…)

   e) Inversiones, suministro de herramientas, materiales y maquinaria (…)

   f) Otros: (…) asunción de ganancias o pérdidas por la persona que ejecuta el trabajo o presta el servicio, la regularidad del trabajo (…) la exclusividad o no para la usuaria (…)

   Ahora, abundando en los arribas presentados, esta Sala incorpora los criterios que a continuación se exponen:

   1. La naturaleza jurídica del pretendido patrono.

      b)De tratarse de una persona jurídica, examinar su constitución, objeto social, si es funcionalmente operativa, si cumple con cargas impositivas, realiza retenciones legales, lleva libros de contabilidad, etc.

   3. Propiedad de los bienes e insumos con los cuales se verifica a prestación de servicio.

   4. La naturaleza y quantum de la contraprestación recibida por el servicio, máxime si el monto percibido es manifiestamente superior a quienes realizan una labor idéntica o similar.

   5. Aquellos propios de la prestación de un servicio por cuenta ajena.

      Con base en las consideraciones que anteceden, considerando las pruebas valoradas en el presente juicio, y de la aplicación al caso de autos del test de laboralidad, se concluye lo siguiente:

      El contrato de cuentas en participación suscrito entre la demandante y el Salón de Belleza Pina no constituye para esta sentenciadora plena prueba de la relación existente entre ellas, por cuanto, existen discrepancias entre lo establecido en éste y la realidad de los hechos. Según la cláusula Quinta del contrato, al concluir el mismo se realizaría un finiquito contable de la utilidad y rentabilidad final del negocio, las cuales serían repartidas en un 50% para cada una de las partes, y a los efectos de la determinación de la utilidad observamos cómo se convino en la cláusula cuarta que se llevaría un control detallado de los gastos referidos al contrato de arrendamiento del local donde funciona la peluquería, consumo de luz, agua, patente inmobiliaria, patente de industria y comercio, gastos de mantenimiento, aseo, químicos, gastos administrativos y otros gastos menores no previsibles, todo esto a fin de determinar la utilidad que se obtiene de deducir los costos y gastos.

      Así las cosas, en la relación sostenida entre las partes no se encontraron presentes dichas condiciones, evidenciándose que la suscripción de dicho contrato representó una mera forma, la cual no es capaz de calificar la naturaleza mercantil de una relación.

      Ahora bien y no obstante lo antes establecido, del resultado de las pruebas aportadas se desprende que la actora asumía el riesgo al ejecutar su labor, puesto que su ingreso dependía de su clientela, la cual atendía utilizando los utensilios de su propiedad para desempeñar su labor, la cual quedó demostrado que era de MANICURISTA/PEDICURISTA, obteniendo ganancias por ello de un 70%, lo cual es un ingreso superior al que percibiría un trabajador subordinado, y demuestra que participaba de un alto porcentaje, inclusive mayor del que percibe la peluquería, la cual cubre los gastos para su funcionamiento.

      Por otra parte quedó demostrado que la actora podía disponer libremente de su tiempo y, asumía el gravamen de no percibir ganancias cuando se ausentaba, así como el costo de sus herramientas de trabajo.

      En cuanto la forma de determinar el trabajo se puede inferir que dicha determinación la efectuaba la demandante, por cuanto era ésta la que decidía los trabajos a ejecutar diariamente, era ella la que tenía el poder decisorio respecto a la permanencia en el establecimiento, lo cual repercutía directamente en los ingresos a obtener, es decir que en un día de gran afluencia de clientes, cuanto más tiempo dedicara a prestar sus servicios mayor seria el ingreso a obtener.

      En base a los razonamientos antes expuestos, es forzoso concluir que la demandada, logró desvirtuar a través del material probatorio analizado conforme a la sana critica, los elementos característicos del contrato de trabajo y que el vinculo que unía a las partes era de naturaleza distinta a la laboral por cuanto se desarrollaba la prestación de servicios con signos de autonomía e independencia. Así se decide.-

      Resuelto el punto central controvertido en cuanto a la naturaleza de la prestación del servicio, habiéndose determinado la existencia de una relación de índole mercantil, y opuesta como fue por las demandadas en base a dicha premisa jurídica la falta de cualidad e interés, deviene en su declaratoria Con Lugar, resultando por otra parte inoficioso entrar a decidir sobre la prescripción de la acción propuesta, así como de la existencia o no de una unidad económica o grupo económico entre las sociedades mercantiles Salón de Belleza Pina, C,.A y Centro Técnico de Diagnóstico Pina, C.A, procedencia de los conceptos demandados. Así se decide.-

      VIII

      DISPOSITIVA

      Por las razones antes expuestas, este Tribunal Segundo de Juicio del Trabajo del Segundo Circuito de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana T.M.C., titular de la cédula de identidad número V- 5.945.710, en contra de las sociedades mercantiles Salón de Belleza Pina C.A y Centro Técnico de Diagnostico Pina, C.A, inscrita la primera de ellas por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 22 de septiembre del 1.997, bajo el N° 51, folios 48-A, y la segunda de ellas por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Portuguesa, en fecha 10 de abril de 2008, anotada bajo el Nº 32, tomo 242-A.

SEGUNDO

CON LUGAR la falta de cualidad e interés opuesta por las demandadas.

No hay condenatoria en costas a la parte accionante, por haber tenido fundados motivos para litigar.

Se ordena librar oficio al Ministerio Publico, a los fines de que de apertura al procedimiento legal pertinente, respecto al delito de falso testimonio en el que presuntamente incurrió la ciudadana E.J.P., y la remisión de copia certificada de la sentencia proferida por este Juzgado en el asunto PP21-L-2010-000134, así como copia certificada del presente fallo, y un cd contentivo de las grabaciones audiovisuales de las audiencias de juicio celebradas en el primer asunto- ya identificado anteriormente- de fecha 25 de marzo de 2011 y de la audiencia oral y pública celebrada en fecha 19 de julio de 2012, del presente asunto.

Dando cumplimiento a lo establecido en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente sentencia en el archivo del Tribunal.

Se ordena la publicación de la presente decisión en la página WEB del Tribunal Supremo de Justicia en el site denominado Región Portuguesa.

PUBLIQUESE, REGISTRESE Y DEJESE COPIA.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA DE JUICIO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO PORTUGUESA, a los tres (03) días del mes de agosto del año dos mil doce (2.012).

JUEZ DE JUICIO LA SECRETARIA

ABOG. GISELA GRUBER ABOG. YRBERT ALVARADO