Decisión de Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Agrario de Nueva Esparta, de 3 de Mayo de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE:

JUZGADO SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL Y TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE NUEVA ESPARTA.

1. IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES.-

   PARTE DEMANDANTE: CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS, inscrito en la Oficina de Registro Público de los Municipios Mariño y G.d.E.N.E. según documento de condominio protocolizado en fecha 29 de septiembre de 1999, bajo el N° 1, Folios 02 al 27, Protocolo Primero, Tomo 17, Tercer Trimestre de 1.999.

   APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: Abogado E.M.C.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 88.132.

   PARTE DEMANDADA: Ciudadano P.G.B.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro. V-4.656.446; y la Sociedad Mercantil PROYECTOS INMOBILIARIOS ORIENTAL, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 12 de septiembre de 2005, bajo el Nro. 37, Tomo 42-A.

   APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: Abogados E.J.G.M. y Y.E.M.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 7.586 y 30.560 respectivamente.

2. BREVE RESEÑA DE LAS ACTAS DEL PROCESO.-

   Se inició el presente proceso en virtud de la demanda de DAÑOS Y PERJUICIOS incoada por el CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS, contra el ciudadano P.G.B.C. y la sociedad mercantil PROYECTOS INMOBILIARIOS ORIENTAL, C.A., ya identificados.

   En fecha 13.05.2015 (f. 01 al 210,) fue presentada la demanda y sus anexos para su distribución, correspondiéndole conocer de la misma a este Tribunal.

   Por auto de fecha 15.05.2015 (f. 211 y 212), se admitió la pretensión antes referida, a cuyos efectos ordenó el emplazamiento de la parte demandada.

   En fecha 03.10.2015 (f. 261 al 268) quedó citada la parte demandada.

   En fecha 23.10.2015 (f. 271 al 277) la parte demandada consignó escrito de contestación de la demanda.

   Por auto de fecha 07.03.2016 (f. 11, Pza. II) este tribunal aclaró a las partes que la presente causa entró en etapa de sentencia a partir del día 05.03.2016 (inclusive).

   CUADERNO DE MEDIDAS.-

   Por auto de fecha 15.05.2015 (01 al 05) se aperturó el cuaderno de medidas respectivo y se ordenó a la parte actora, a los efectos de proveer en torno a la cautelar requerida en el escrito libelar, ampliar la prueba con miras a acreditar la condición relativa al peligro de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

   En fecha 25.09.2015 (f. 02 al 147) compareció el abogado E.M.C.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, y mediante diligencia consignó escrito con anexos.

   Por auto de fecha 30.09.2015 (f. 148 al 151) este Tribunal negó la medida prohibición de enajenar y gravar.

   Encontrándose la presente causa dentro de la oportunidad para decidir se hace bajo las siguientes consideraciones:

3. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.-

   ARGUMENTOS DE LAS PARTES.-

   Como fundamento de la presente acción de DAÑOS Y PERJUICIOS el abogado E.M.C.C., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, alegó lo siguiente:

   - Que “(…) Ocurro a esta instancia con todo respeto y acatamiento al Derecho a demandar como en efecto demando al Ciudadano P.G.B.C., venezolano titular de la cedula de identidad Nº V. 4.656.446, quien ordenó la realización de los trabajos de un movimiento de tierra y la Construcción de un TALUD DE CORTE inestable en un lote de terreno contiguo al lindero Oeste del Conjunto Residencial PORLAMAR VILLAS, terrenos propiedad de la Sociedad Mercantil PROYECTOS INMOBILIARIOS ORIENTE, C.A; como lo evidencia el instrumento de Propiedad Registrado en la Oficina Subalterna de Registro Publico del Distrito M.d.E.N. signado con el numero (9), Protocolo Primero, Tomo (9), tercer trimestre del año 2007, en los folios (53) al (57), de fecha (8) de agosto de 2007 se anexa copia Certificada marcado como prueba “C”..., Empresa de la cual el Ciudadano P.G.B.C. es su representante estatutario, a tales efectos, Demando al citado ciudadano y a la persona jurídica identificados Ut-Supra a través de la Acción de Daños y Perjuicios, por los hechos y daños ocurridos y los riesgos que todavía penden como Espada de Damocles sobre las construcciones que conforman la urbanización “PORLAMAR VILLAS”, que de no ser corregido podrían ocasionar la ocurrencia de catástrofe telúrica con graves consecuencias de perdidas de vidas humanas, Hechos y acciones que expongo en la siguiente situación de hechos”.

   - Que “el CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS, esta constituido por sesenta y cuatro (64) TOWN HOUSE, obra nueva residenciales, ubicados en un lote de terreno cuya superficie tiene VEINTICUATRO MIL METROS CUADRADOS (24.000 Mts2) cuyas medidas y linderos son las siguientes: (…); OESTE: una extensión de terreno de Trescientos metros (300 Mts.) limita con la parcela de terreno propiedad de la Sociedad Mercantil PROYECTOS INMOBILIARIOS ORIENTAL, C.A.”

   - Que “Como se observa, el citado urbanismo limita en el lindero Oeste con un lote de terreno aproximadamente de Doce Mil Metros Cuadrados (12.000 mts), propiedad de la Sociedad Mercantil PROYECTOS INMOBLIARIOS ORIENTAL, C.A, cuyo representante estatutario es el ciudadano P.G.B.C., empresa que realizó un movimiento de tierra al Oeste y a las afueras de los predios del CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS, movimientos de tierra que concluyó en la construcción de un improvisado TALUD, con las siguientes características: (…), lo más grave, que al construirse el TALUD, se disminuyó el ancho de las terrazas en varios sitios a lo largo del TALUD, factor de alto riesgo que podrían ocasionar en deslizamientos de las capas telúricas, y por consiguiente, la fracturacion de la cerca perimetral y las paredes de la viviendas allí construidas de la urbanización PORLAMAR VILLAS, (…). El citado TALUD construido con corte de técnicas inadecuadas, Generando él mismo un alto Grado de inestabilidad a las estructuras cercanas y por consiguiente, ocasionando Daños Graves a la cerca perimetral y a las viviendas del CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS y en particular las construidas en linderos Oeste, es decir, los TH-1 al TH-22, hechos y daños como lo evidencian las inspecciones técnicas realizadas por la Arquitecto M.E. D’ A.T., Director Estadal Ambiental del Estado Nueva Esparta, según Resolución Nº 010 del 07-02-08, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.868 del 12-02-08, organismo competente en la Materia que realizó la Inspección Técnica que quedó signada con las letras y números DRE-007-12 de fecha nueve (9) de febrero de 2012, contentivo de doce (12) folios útiles, copias simples de la cual anexo marcado como prueba “E” y la Segunda Inspección Técnica realizada por el departamento técnico de la Unidad de Riesgo Especiales del Cuerpo de Bombero del Estado Nueva Esparta, lo cual quedó signada con el numero 60159, de fecha nueve (9) febrero de 2012, contentivo de seis (6) folios útiles, copia certificada de las cuales anexo marcada como prueba “F”.

   - Que “Las experticias técnicas realizadas evidencian que el movimiento de tierra y la construcción del TALUD realizado por el ciudadano P.G.B.C., representante estatutario de la Sociedad Mercantil PROYECTOS INMOBLIARIOS ORIENTAL, C.A, Sociedad propietaria del terreno alinderado en sector Oeste del Conjunto Residencial PORLAMAR VILLAS, se violentan los Mandatos Constitucionales previstos en los artículos…”

   - Que “En este orden de prelación de los hechos expuestos como lo evidencian las experticias técnicas realizadas por el Ministerio Popular para el Ambiente del Estado Nueva Esparta y la Unidad de Riesgo Especiales del Cuerpo de Bombero del Estado Nueva Esparta, se precisó que el movimiento de tierra y con especial atención el inestable “TALUD”, han ocasionado daños materiales a la infraestructura de la cerca perimetral y a un lote de viviendas tipo TOWNHOUSE ubicadas en el lindero Oeste de la Urbanización, en tal sentido constituyéndose el TALUD en un grave peligro, próximo y cierto en porcentaje bastante elevado de causar la ocurrencia que derrumben la cerca perimetral y las viviendas allí alinderadas, como lo evidencian las inspecciones técnicas citadas Ut-Supra, las cuales fueron certificadas en la Inspección Judicial realizada por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, Signada con el numero 12-5259, de fecha (19) de octubre de 2012, copia simple de la cual anexo marcada como prueba “G”.

   Por otra parte, la abogada Y.E.M.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadano P.G.B.C. y la Sociedad Mercantil PROYECTOS INMOBILIARIOS ORIENTAL, C.A., procedió a dar contestación a la demanda en los siguientes términos:

   - Que “El apoderado actor expresamente dice actuar en representación de la Junta de Condominio del Conjunto Residencial Porlamar Villas, ello se evidencia y constata en todo el texto de la demanda donde el abogado actor afirma y reafirma como su mandante a la Junta de Condominio.”

   - Que “La representación en juicio del Condominio como persona jurídica recae sobre la figura de su Administrador por mandato del artículo 20 de la Ley de Propiedad H.y.n.e. la Junta de Condominio, como equivocadamente lo ha hecho el actor.”

   - Que “En su alegado y equivocado carácter el pretendido apoderado del Condominio del Conjunto Residencial Porlamar Villas ha asumido no solo la representación del citado condominio, sino que también abarcó la representación de los derechos de veintiún (21) copropietarios de dicho Condominio, en relación a unos negados daños supuestamente ocasionados a estos por la construcción de un TALUD.”

   - Que “Como se puede apreciar el pretendido apoderado del condominio ha extrapolado su cuestionada representación del Condominio a los propietarios de las viviendas que lo componen, algo totalmente inaceptable por cuanto el abogado actuante no acredita representación de copropietario alguno.”

   - Que “El apoderado actor confunde la negada y rechazada responsabilidad de la persona jurídica con la de sus representantes legales, pues de una parte indica -sin prueba alguna- que el TALUD que señala como acto agraviante fue construido por la Sociedad PROYECTOS INMOBILIARIOS ORIENTAL C.A, pero a la vez también indica como protagonista de la “conducta imprudente e ilegal a los ciudadanos P.G.B.C., representante estatutuario de la Sociedad Mercantil PROYECTOS INMOBILIARIOS ORIENTAL C.A…”, empresa a la que señala como propietaria del terreno donde se realizaron los trabajos antes señalados.”

   - Que “Como puede observarse la demanda pretende hacer extensiva la negada responsabilidad de la persona jurídica a su representante legal, como si existiera una especie de solidaridad pasiva lo cual constituye un desatino jurídico.”

   - Que “A todo evento en nombre de mis representados, niego, rechazo y contradigo la demanda tanto en los hechos como en el derecho invocado.”

   - Que “Primariamente, debo manifestar que los supuestos y negados daños y perjuicios delatados por el abogado actor son de carácter futuro y eventual, ya que los mismos se refieren a pronósticos y presagios de daños, sin embargo, en su relato no define ni determina uno concreto actual o pasado.”

   PRUEBAS APORTADAS.-

   PARTE ACTORA:

   DE LAS DOCUMENTALES APORTADAS CONJUNTAMENTE CON EL ESCRITO LIBELAR:

   1. - Copia certificada de documento de condominio (f.12 al 38), protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Mariño y G.d.E.N.E., en fecha 29 de septiembre de 1999, bajo el Nro. 1, Folios 02 al 27, Protocolo Primero, Tomo 17, Tercer Trimestre de 1.999.

      Por cuanto el anterior medio probatorio no fue tachado en la oportunidad legal correspondiente, esta juzgadora le atribuye pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar la constitución y régimen estatutario del CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS. Y así se decide.

   2. - Copia fotostática del acta de asamblea ordinaria de copropietarios asentada en los folios 87 al 92 del libro de actas de asamblea del CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS (f. 39 al 46).

      Por cuanto este medio probatorio consistente en un documento privado aportado en copia simple, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00863 (Exp. 06206) de fecha 14.11.2006, así como en otras de más reciente data, estableció que la copia simple de un documento privado no puede configurar un documento reconocido, ni tenerse como un documento legalmente reconocido, ni menos es susceptible de ser valorado con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sino que por el contrario debe ser desechado como prueba por cuanto carece de valor probatorio. Y así se decide.

   3. - Copia fotostática del acta de asamblea extraordinaria de copropietarios N° 41, asentada en el libro de actas de asamblea del CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS, en fecha 26.02.2015 (f. 47 al 55).

      Por cuanto este medio probatorio consistente en un documento privado aportado en copia simple, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 00863 (Exp. 06206) de fecha 14.11.2006, así como en otras de más reciente data, estableció que la copia simple de un documento privado no puede configurar un documento reconocido, ni tenerse como un documento legalmente reconocido, ni menos es susceptible de ser valorado con fundamento en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, sino que por el contrario debe ser desechado como prueba por cuanto carece de valor probatorio. Y así se decide.

   4. - Original de documento (f. 57 al 62) autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., en fecha 27.04.2015, bajo el Nro. 11, Tomo 49, folios 35 al 38, de donde se infiere que el ciudadano J.M.M.M., actuando en representación de la junta de condominio del CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS, y, adicionalmente, M.A.T.B., actuando en representación de ADMINISTRADORA INTEGRAL MARGARITA, C.A., en su carácter de administrador de la comunidad de copropietarios del CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS, otorgaron poder especial al abogado E.M.C.C..

      Por cuanto el anterior medio probatorio no fue tachado en la oportunidad legal correspondiente, esta juzgadora le atribuye pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar que la representación acreditada por el abogado E.M.C.C. emanó del administrador del CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS. Y así se decide.

   5. - Copia certificada de documento (f. 64 al 72) protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Mariño y G.d.E.N.E., en fecha 08.08.2007, bajo el Nro. 9, Folios 53 al 57, Protocolo Primero, Tomo 9, Tercer Trimestre de 2007.

      Por cuanto el anterior medio probatorio no fue tachado en la oportunidad legal correspondiente, esta juzgadora le atribuye pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar que la Sociedad Mercantil PROYECTOS INMOBILIARIOS ORIENTAL, C.A. es propietaria de un lote de terreno aproximadamente de doce mil metros cuadrados (12.000 m2), ubicado en la avenida Circunvalación Norte, sector Achípano, Porlamar, Municipio M.d.E.N.E.. Y así se decide.

   6. - Copia certificada de documento (f. 73 al 83) protocolizado por ante la Oficina de Registro Público de los Municipios Mariño y G.d.E.N.E., en fecha 06.08.2010, bajo el Nro. 1, folios 02 al 08, Protocolo Primero, Tomo 8, Tercer Trimestre de 2010.

      Por cuanto el anterior medio probatorio no fue tachado en la oportunidad legal correspondiente, esta juzgadora le atribuye pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar que la Sociedad Mercantil PROYECTOS INMOBILIARIOS ORIENTAL, C.A. es propietaria de un lote de terreno aproximadamente de veintidós mil metros cuadrados (22.000 m2), cuya ubicación, medidas y linderos definitivos están debidamente determinados en el señalado documento. Y así se decide.

   7. - Copia certificada del documento constitutivo-estatutario de la Sociedad Mercantil PROYECTOS INMOBILIARIOS ORIENTAL, C.A. (f. 85 al 98), inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, en fecha 12 de septiembre de 2005, bajo el Nro. 37, Tomo 42-A, expedida por el citado Registro Mercantil en fecha fecha 16.03.2015.

      Por cuanto el anterior medio probatorio no fue tachado en la oportunidad legal correspondiente, esta juzgadora le atribuye pleno valor probatorio de conformidad con el artículo 1.357 del Código Civil para demostrar la constitución y régimen estatutario de la Sociedad Mercantil PROYECTOS INMOBILIARIOS ORIENTAL, C.A., y, adicionalmente, para demostrar que el ciudadano P.G.B.C., es el representante legal (Presidente) de la misma. Y así se decide.

   8. - Copia fotostática de comunicación emanada de la Arquitecto M.E. D’ A.T., Directora Estadal Ambiental del Estado Nueva Esparta, de fecha 09.02.2012 (f.100 al 107).

      El anterior medio probatorio constituye un documento administrativo que cumple una doble función (de constancia y de comunicación) y que por tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, sólo en lo que respecta a la situación jurídica que se deriva de él, de conformidad con el establecido en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto debe considerarse cierto hasta prueba en contrario.

      Ahora, en cuanto a su valor probatorio que lo constituye la fuerza o mérito de los argumentos o las razones que en él encuentra el juez para la formación de su convencimiento (pertinencia e idoneidad), esta juzgadora no le atribuye valor probatorio en virtud que el medio de prueba idóneo para demostrar cualquier aspecto técnico es la experticia, toda vez que garantiza el control judicial y el derecho de defensa, es decir, otorga a las partes la posibilidad de participar, impugnar y contradecir el dictamen.

   9. - Informe emanado del Departamento Técnico de la Unidad de Riesgos Especiales del Cuerpo de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencia del Estado Nueva Esparta, de fecha 03.02.2012 (f.109 al 114).

      El anterior medio probatorio constituye un documento administrativo que cumple una doble función (de constancia y de comunicación) y que por tener la firma de un funcionario administrativo está dotado de una presunción desvirtuable de veracidad y legitimidad de su contenido, sólo en lo que respecta a la situación jurídica que se deriva de él, de conformidad con el establecido en los artículos 7 y 8 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, y por tanto debe considerarse cierto hasta prueba en contrario.

      Ahora, en cuanto a su valor probatorio que lo constituye la fuerza o mérito de los argumentos o las razones que en él encuentra el juez para la formación de su convencimiento (pertinencia e idoneidad), esta juzgadora no le atribuye valor probatorio en virtud que el medio de prueba idóneo para demostrar cualquier aspecto técnico es la experticia, toda vez que garantiza el control judicial y el derecho de defensa, es decir, otorga a las partes la posibilidad de participar, impugnar y contradecir el dictamen.

   10. - Copia fotostática de las actas que integran la causa número 12-5259, correspondiente a la nomenclatura particular llevada por el Juzgado Primero de los Municipios Mariño, García, Tubores, Villalba y Península de Macanao de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta (f. 116 al 190), contentiva de la solicitud de inspección extralitem evacuada en el CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS.

       El artículo 111 del Código de Procedimiento Civil establece que las copias certificadas expedidas por el Secretario conforme a lo dispuesto en el artículo 112 ejusdem, hacen fe. Adicionalmente, esta última norma exige que las copias que expida el secretario se otorgarán previo decreto autorizado del juez, que deberá insertarse al pie de la copia.

       Por cuanto el anterior medio probatorio no constituye una copia fotostática de un instrumento público o privado reconocido y no fue traído al proceso a través del medio de prueba idóneo (artículo 111 y 112 del Código de Procedimiento Civil), esta Juzgadora no le atribuye valor probatorio.

       Pero demás, en nuestra legislación conforme al artículo 938 del Código de Procedimiento Civil, se permite la inspección judicial con asistencia de prácticos, pero sin extenderse a opiniones que requieran conocimientos periciales. Este ultimo aspecto reafirma que el medio de prueba idóneo para demostrar cualquier aspecto técnico es la experticia, toda vez que garantiza el control judicial y el derecho de defensa, es decir, otorga a las partes la posibilidad de participar, impugnar y contradecir el dictamen. Y así se decide.

   12. - Original de informe denominado “CUANTIFICACIÓN ESTIMADA SOBRE LA PROTECCIÓN DEL TALUD UBICADO EN LINDERO ESTE Y ESTUDIO DEL SUELO SECTOR SURESTE”, realizado en marzo de 2015, por los Ingenieros Geólogos L.A.P. y ODUARDO ROJAS (f. 192 al 210).

       Por cuanto el referido medio probatorio es un documento emanado de tercero, la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. N° RC.00281 (Exp. N°. AA20-C-2005-000622) de fecha 18.04.2006, así como en otras de más reciente data, estableció que de conformidad con lo previsto en el artículo 431 del Código de Procedimiento Civil, la parte que pretenda hacer valer en un juicio un documento emanado de tercero, debe obligatoriamente promover a su otorgante como testigo para que lo ratifique, razón por la cual dicha prueba debe ser valorada como una mera prueba testimonial y a las instrumentales que le sirven de base a dicha prueba, únicamente le es atribuible el valor que pueda resultar de su ratificación por el tercero, en consecuencia esta juzgadora no le atribuye valor probatorio. Y así se decide.

       EN LA ETAPA PROBATORIA:

       Se deja constancia que la parte actora no promovió prueba alguna que le favoreciera.

       PARTE DEMANDADA:

       Se deja constancia que la parte demandada no promovió prueba alguna que le favoreciera.

       Antes de entrar a analizar el fondo de la controversia, debe esta sentenciadora emitir el correspondiente pronunciamiento sobre las defensas previas opuestas por la parte demandada.

       PUNTOS PREVIOS.-

       FALTA DE CUALIDAD (ACTIVA).-

       La abogada Y.E.M.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, ciudadano P.G.B.C. y la Sociedad Mercantil PROYECTOS INMOBILIARIOS ORIENTAL, C.A., alegó:

       - Que “El apoderado actor expresamente dice actuar en representación de la Junta de Condominio del Conjunto Residencial Porlamar Villas, ello se evidencia y constata en todo el texto de la demanda donde el abogado actor afirma y reafirma como su mandante a la Junta de Condominio.”

       - Que “La representación en juicio del Condominio como persona jurídica recae sobre la figura de su Administrador por mandato del artículo 20 de la Ley de Propiedad H.y.n.e. la Junta de Condominio, como equivocadamente lo ha hecho el actor.”

       - Que “En su alegado y equivocado carácter el pretendido apoderado del Condominio del Conjunto Residencial Porlamar Villas ha asumido no solo la representación del citado condominio, sino que también abarcó la representación de los derechos de veintiún (21) copropietarios de dicho Condominio, en relación a unos negados daños supuestamente ocasionados a estos por la construcción de un TALUD.”

       Consta en autos, documento (f. 57 al 62) autenticado por ante la Notaria Pública Segunda de Porlamar, Municipio M.d.E.N.E., en fecha 27.04.2015, bajo el Nro. 11, Tomo 49, folios 35 al 38, de donde se infiere que el ciudadano J.M.M.M., actuando en representación de la junta de condominio del CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS, y, adicionalmente, M.A.T.B., actuando en representación de ADMINISTRADORA INTEGRAL MARGARITA, C.A., en su carácter de administrador de la comunidad de copropietarios del CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS, otorgaron poder especial al abogado E.M.C.C..

       El referido medio probatorio demuestra que la representación acreditada por el abogado E.M.C.C. emanó del administrador del CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS, en consecuencia, se le dio cumplimiento a la letra e) del artículo 20 de la Ley de Propiedad Horizontal.

       En relación al segundo particular. El acto por el cual una persona (agente) causa un daño a otra (víctima), se denomina hecho ilícito; pero no es necesario que sea singular; puede haber varios agentes y varias víctimas. Ahora, en este ultimo supuesto, podrán las víctimas hacerse representar conjunta o separadamente.

       En el caso analizado, si bien el actor señala: “…El citado TALUD construido con corte de técnicas inadecuadas, Generando él mismo un alto Grado de inestabilidad a las estructuras cercanas y por consiguiente, ocasionando Daños Graves a la cerca perimetral y a las viviendas del CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS y en particular las construidas en linderos Oeste, es decir, los TH-1 al TH-22,…”, no es menos cierto que el abogado E.M.C.C. únicamente invoca y peticiona en representación de la comunidad de copropietarios del CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS. Por lo tanto, la actora CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS sí tiene cualidad para ejercitar la presente demanda por daños y perjuicios como supuesta víctima. En consecuencia, se declara improcedente y sin lugar la defensa de falta de cualidad activa opuesta por la demandada. Y así se decide.-

       FALTA DE CUALIDAD (PASIVA).-

       La abogada Y.E.M.S., en su carácter de apoderada judicial de la parte demandada, continuó alegando:

       - Que “El apoderado actor confunde la negada y rechazada responsabilidad de la persona jurídica con la de sus representantes legales, pues de una parte indica -sin prueba alguna- que el TALUD que señala como acto agraviante fue construido por la Sociedad PROYECTOS INMOBILIARIOS ORIENTAL C.A, pero a la vez también indica como protagonista de la “conducta imprudente e ilegal a los ciudadanos P.G.B.C., representante estatutuario de la Sociedad Mercantil PROYECTOS INMOBILIARIOS ORIENTAL C.A…”, empresa a la que señala como propietaria del terreno donde se realizaron los trabajos antes señalados.”

       - Que “Como puede observarse la demanda pretende hacer extensiva la negada responsabilidad de la persona jurídica a su representante legal, como si existiera una especie de solidaridad pasiva lo cual constituye un desatino jurídico.”

       A los efectos de resolver sobre la procedencia de dicha defensa conviene copiar un extracto de los hechos afirmados por el actor:

       Como se observa, el citado urbanismo limita en el lindero Oeste con un lote de terreno aproximadamente de Doce Mil Metros Cuadrados (12.000 mts), propiedad de la Sociedad Mercantil PROYECTOS INMOBLIARIOS ORIENTAL, C.A, cuyo representante estatutario es el ciudadano P.G.B.C., empresa que realizó un movimiento de tierra al Oeste y a las afueras de los predios del CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS, movimientos de tierra que concluyó en la construcción de un improvisado TALUD, con las siguientes características: (…),

       Conforme al extracto copiado se observa que el actor le imputa a la Sociedad Mercantil PROYECTOS INMOBLIARIOS ORIENTAL, C.A el supuesto hecho generador del daño (construcción de un improvisado talud).

       Asimismo, consta en autos copia certificada del documento constitutivo-estatutario de la Sociedad Mercantil PROYECTOS INMOBILIARIOS ORIENTAL, C.A. (f. 84 al 98), de donde se extrae que el ciudadano P.G.B.C., es el representante legal (Presidente) de la misma.

       En cuanto a la capacidad de los representantes de las personas jurídicas, E.M.L. (Curso de obligaciones, Derecho Civil III), señala que “requieren necesariamente de personas naturales para poder manifestar su voluntad. Para ello la ley las dota de órganos constituidos por personas naturales (administrador, Junta directiva) que expresan la voluntad de la persona jurídica.”

       La característica esencial de la representación consiste en el hecho de que el representante obra en nombre de otro y la voluntad propia del representante, manifestada en tal forma, es tratada por la ley como voluntad del representado, de manera que no sólo los efectos de la declaración se producen inmediatamente en cabeza del representado, sino que además, el representante no resulta en modo alguno vinculado por ella. Así, puede definirse la representación como la relación jurídica, de origen legal, judicial, o voluntario, por virtud de la cual una persona, llamada representante, actuando dentro de los límites de su poder, realiza los actos a nombre de la parte llamada representada, haciendo recaer sobre ésta los efectos jurídicos emergentes de su gestión.

       Ahora bien, así como la responsabilidad civil requiere como supuesto que el causante del daño sea culpable, la culpa supone como presupuesto fundamental la imputabilidad, pero no efectuada de forma genérica, sino que ésta debe estar soportada de manera que pueda atribuírsele moralmente a una persona la realización de un hecho.

       En el caso estudiado, el actor no cumplió con la citada carga, es decir, no logró delimitar, de forma especifica, aquellos hechos, según los cuales, fueron ejecutados (fuera de los límites de su representación) por voluntad propia del ciudadano P.G.B.C., y que además, pudieron haber ocasionado algún daño a la actora.

       Por las razones expuestas, quien decide estima que la defensa opuesta debe ser declarada procedente, por no tener el ciudadano P.G.B.C. la cualidad para sostener el presente juicio, tal y como se hará constar en la parte dispositiva del presente fallo. Y así se decide.

       PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN.-

       Debe esta juzgadora pasar a considerar los razonamientos jurídicos necesarios para determinar la procedencia o no de la acción interpuesta.

       A tal efecto, considera este Tribunal necesario realizar algunas consideraciones conceptuales y doctrinarias respecto de la responsabilidad civil extracontractual proveniente del hecho ilícito; el hecho ilícito como fuente de las obligaciones; y los elementos requeridos para la existencia del hecho ilícito.

       La responsabilidad civil está caracterizada por una obligación de reparar daños causados por el incumplimiento de una obligación, bien sea por culpa del deudor o por existir hechos o situaciones que le son imputables por considerarlo así el legislador. El autor del daño compromete su patrimonio en el sentido de que éste quede afectado a cubrir la obligación de repararlo y sujeto a la acción de la víctima.

       La responsabilidad civil se divide en dos grandes categorías:

       1. La responsabilidad civil contractual, que se origina cuando el deudor de una obligación proveniente de un contrato causa un daño al acreedor.

       2. La responsabilidad civil extracontractual, que tiene lugar cuando una persona denominada agente, causa un daño a otra llamada la víctima sin que esta acción lesiva, tenga conexión o vínculo jurídico anterior, entre el agente y la víctima, o sea, independientemente de todo contrato.

       Sobre ese último particular, la doctrina ha dejado sentado que el hecho ilícito constituye una fuente extracontractual de obligación, que consiste en una actuación culposa que causa un daño, no tolerado ni consentido por el ordenamiento positivo, y comprende el daño causado a otro intencionalmente, como el daño causado por imprudencia, impericia o negligencia.

       El hecho ilícito está previsto en el artículo 1185 del Código Civil, el cual dispone:

       El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo.

       Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho

       .

       Esta norma prevé dos supuestos completamente distintos y fija los elementos que diferencian el uno del otro. En interpretación de esta norma, la Sala Civil del Tribunal Supremo de Justicia ha indicado que “...El primer parágrafo del artículo corresponde a una de esas situaciones en la que se trata de probar que el daño causado fue producto de un hecho intencional, negligente o imprudente de otro, lo cual pareciera sencillo y hasta elemental. En cambio, el segundo caso que corresponde al último parágrafo en el que se sostiene: “debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido conferido ese derecho”; presenta una situación grave y hasta complicada que representa un delicado y complejo problema jurídico, el cual se refiere a: “precisar cuándo se ha hecho uso irracional de un derecho, y cuando se ha abusado del mismo” o cuando el ejercicio de ese derecho excede “los límites fijados por la buena fe o por el objeto por el cual ha sido conferido ese derecho...”. (Sentencia de fecha 26 de noviembre de 2001, Caso: Cedel Mercado de Capitales C.A. c/ Microsoft Corporation).

       El hecho ilícito y el abuso de derecho pueden causar tanto daños materiales como morales. Estos últimos están previstos en el artículo 1.196 del Código Civil.

       La responsabilidad civil extracontractual por hecho ilícito comprende diversas hipótesis:

       1) La responsabilidad directa, ordinaria o por hecho propio, en que el agente material responde frente a la víctima por las consecuencias de su propia acción u omisión, prevista en el artículo 1185 del Código Civil.

       2) La responsabilidad indirecta o por hecho ajeno, en que el hecho u omisión que causó de inmediato el daño fue cometido por una persona distinta de la obligada a responder por la víctima. Un ejemplo de ello está establecido en el artículo 1.191 del Código Civil, de conformidad con el cual los dueños y principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes en el ejercicio de las funciones que les han empleado.

       3) La responsabilidad por los daños causados por animales y cosas de su propiedad o bajo guarda o cuidado, prevista en los artículos 1.192, 1.193 y 1.194 del Código Civil.

       Con ocasión del hecho ilícito, al agente del daño, o a la persona civilmente obligada, le nace una obligación de indemnizar a la víctima los daños y perjuicios que le ha causado; y a la víctima le nace ese derecho de crédito: la víctima es el acreedor y el agente del daño, o la persona civilmente obligada, es el deudor.

       Son tres (3) los elementos que configuran el hecho ilícito:

   1. El daño

   2. La culpa

   3. El vínculo de causalidad entre el acto culposo y el daño sufrido.

      El daño, proviene del latín “Damnun” efecto de dañar o causar un perjuicio a otro. Es la lesión que sufre la víctima en su patrimonio, en su salud o en su vida, o en su psiquis, que es el daño moral. Es la característica propia de la responsabilidad civil; es decir, que es necesario que exista el daño para que proceda la reparación en materia civil, sin el daño no hay víctima en el hecho ilícito civil; el daño origina al acreedor.

      Condiciones o requisitos que debe reunir el daño para que nazca la obligación de repararlo:

      1. Debe ser determinado o determinable: No basta a la víctima demandante alegar ante el Juez un daño, invocando el artículo 1.185 del Código Civil, es necesario probar el daño y su quantum, es decir, determinar en qué consiste el daño y extensión; o en su lugar dar las bases para que se pueda determinar.

      2. El daño debe ser actual: El daño futuro, el temor de una lesión futura, no da lugar a la responsabilidad civil extracontractual.

      3. El daño debe ser cierto, o sea, la pérdida real de una ganancia realizable sólo por la víctima.

      4. El daño debe ocasionar una lesión en el derecho de la víctima o a un interés legítimo.

      La culpa, esta concepción contempla el elemento subjetivo. El incumplimiento debe ser culposo para generar la obligación de reparar el daño.

      Savatier define la culpa como la inejecución de un deber que la persona debía conocer y observar; para ello, parte de la idea de que toda persona debe observar una conducta predeterminada que está en el deber de observar. Toda persona está sometida a la obligación de desarrollar una predeterminada conducta o actividad. Si dicha persona viola ese deber, si no observa esa conducta, entonces incurre en culpa.

      La relación de causalidad entre el acto culposo y el daño sufrido significa que debe existir un lazo, un vínculo de causa-efecto, entre la conducta culposa del agente y el daño producido a la víctima, es decir, que el daño debe ser consecuencia directa de la conducta culposa del agente. La relación de causalidad en sentido teórico, parece sencilla, pero su determinación practica es muy compleja, pues en la mayoría de los casos se encuentra una gran cantidad de hechos que han contribuido a la producción del daño, que obliga al juez verificar cual es el hecho causal que lo produjo, además al juez, se le plantea el problema no lo de estudiar la pluralidad de hechos que ha determinado el daño, sino también la pluralidad de consecuencias perjudiciales que un solo hecho puede causar.

      La acción intentada por el actor CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS, contra los demandados P.G.B.C. y la sociedad mercantil PROYECTOS INMOBILIARIOS ORIENTAL, C.A., es la acción de daños y perjuicios prevista en el artículo 1185 del Código Civil. Esta disposición legal no específica los requisitos que deben cumplirse para poder ejercitar con éxito la referida acción, de modo que en este particular el sentenciador tiene que atenerse a lo que al respecto enseñan la doctrina y la jurisprudencia.

      En este sentido, al actor le corresponde probar con fundamento insustituible la coexistencia de los requisitos esenciales que configuran el hecho ilícito: 1. El daño; 2. La culpa; y 3. El vinculo de causalidad entre el acto culposo y el daño sufrido.

      En cuanto al primer requisito, o sea el daño. En este punto se observa que el actor sustentó su pretensión en base a las siguientes afirmaciones de hechos:

      “Como se observa, el citado urbanismo limita en el lindero Oeste con un lote de terreno aproximadamente de Doce Mil Metros Cuadrados (12.000 mts), propiedad de la Sociedad Mercantil PROYECTOS INMOBLIARIOS ORIENTAL, C.A, cuyo representante estatutario es el ciudadano P.G.B.C., empresa que realizó un movimiento de tierra al Oeste y a las afueras de los predios del CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS, movimientos de tierra que concluyó en la construcción de un improvisado TALUD, con las siguientes características: (…), lo más grave, que al construirse el TALUD, se disminuyó el ancho de las terrazas en varios sitios a lo largo del TALUD, factor de alto riesgo que podrían ocasionar en deslizamientos de las capas telúricas, y por consiguiente, la fracturación de la cerca perimetral y las paredes de la viviendas allí construidas de la urbanización PORLAMAR VILLAS, (…). El citado TALUD construido con corte de técnicas inadecuadas, Generando él mismo un alto Grado de inestabilidad a las estructuras cercanas y por consiguiente, ocasionando Daños Graves a la cerca perimetral y a las viviendas del CONJUNTO RESIDENCIAL PORLAMAR VILLAS y en particular las construidas en linderos Oeste, es decir, los TH-1 al TH-22, hechos y daños como lo evidencian las inspecciones técnicas realizadas por la Arquitecto M.E. D’ A.T., Director Estadal Ambiental del Estado Nueva Esparta, según Resolución Nº 010 del 07-02-08, publicada en Gaceta Oficial Nº 38.868 del 12-02-08, organismo competente en la Materia que realizó la Inspección Técnica que quedó signada con las letras y números DRE-007-12 de fecha nueve (9) de febrero de 2012, contentivo de doce (12) folios útiles, copias simples de la cual anexo marcado como prueba “E” y la Segunda Inspección Técnica realizada por el departamento técnico de la Unidad de Riesgo Especiales del Cuerpo de Bombero del Estado Nueva Esparta, lo cual quedó signada con el numero 60159, de fecha nueve (9) febrero de 2012, contentivo de seis (6) folios útiles, copia certificada de las cuales anexo marcada como prueba “F”.

      Luego de un cuidadoso análisis en relación al supuesto daño o lesión sufrida por la víctima, considera esta juzgadora, que la carga del actor en este punto, más allá de centrarse en la determinación específica, lo actual o eventual del daño, debió concentrarse en demostrar su existencia y su quantum, tal demostración justificaría la tutela judicial del derecho de crédito de la actora, esto es, ordenar judicialmente su reparación.

      Ahora bien, aun aceptando esta juzgadora que el actor determinó, en libelo de la demanda, el supuesto daño y su extensión, hasta aquí se limitó su actividad en el particular. Una cosa es singularizar, determinar un daño en el libelo de la demanda y otra completamente distinta es el proceso tendiente a precisar materialmente en el juicio esa misma determinación o singularidad, y de donde resultaría la debida existencia requerida al efecto.

      Al respecto, uno de los problemas prácticos que debe resolver el derecho procesal es el relativo a la limitación de conocimientos del juez. Hoy día una buena parte de las decisiones judiciales no se fundamentan exclusivamente en conocimientos jurídicos, sino que requieren conocimientos técnicos.

      El Código Civil en su artículo 1422 dispone:

      Siempre que se trate de una comprobación o de una apreciación que exija conocimientos especiales, puede procederse a una experticia.

      La experticia puede definirse como el medio de prueba que consiste en la aportación de ciertos elementos técnicos, científicos o artísticos que la persona versada en la materia, por tener conocimientos especiales acerca de ella, hace para que sean apreciados por el juez. La experticia se efectúa sobre hechos que no pueden ser apreciados personalmente por el juez a través de otro medio de prueba y sólo puede ser determinados mediante instrumentos técnicos y aplicación de conocimientos especiales.

      Bajo esta perspectiva la experticia es un medio de prueba peculiar y autónomo que debe ser promovida y evacuada bajo los parámetros del procedimiento establecido en la norma adjetiva civil. Pero además, es un medio probatorio que garantiza el control judicial y el derecho de defensa, es decir, otorga a las partes la posibilidad de participar, impugnar y contradecir el dictamen.

      Conforme a los principios doctrinarios señalados, considera el Tribunal, que en el caso de autos, la prueba más convincente y acertada para demostrar el daño hubiese sido la experticia, toda vez que esta juzgadora no tiene los conocimientos especiales para determinar su existencia, y, adicionalmente, para determinar el supuesto hecho generador del daño y el vínculo de causalidad entre el supuesto acto culposo y el supuesto daño sufrido.

      En este punto fue negativa la actividad o actitud del actor, pues éste no aportó en el curso del juicio ningún elemento probatorio efectivamente eficaz tendiente a demostrar la coexistencia de los requisitos esenciales necesarios para que se configure el hecho ilícito imputado a la demandada de autos, lo cual conlleva a determinar que las pretensiones del actor carecen de sustento legal y que por ende, la presente demanda debe ser rechazada, de conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 254 del Código de Procedimiento Civil. Y así se decide.

4. DISPOSITIVA.-

   En fuerza de las consideraciones precedentemente expuestas, este Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: