Decisión nº 008 de Juzgado Superior del Trabajo de Monagas, de 19 de Enero de 2016

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas

205° y 156°

SENTENCIA DEFINITIVA

Celebrada, la audiencia oral y pública, este Tribunal de conformidad con el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se permite precisar lo siguiente:

PARTE DEMANDANTE (RECURRENTE): S.J.A.J., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de Identidad Nº V-11.338.445, quien constituyó como apoderada judicial a la ciudadana S.C.D. abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 80.321.

PARTE DEMANDADA (RECURRENTE): PROMOTORA AGUA DE CANTO, C.A., entidad de trabajo debidamente registrada por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en fecha 02 de septiembre de 1998, bajo el Nº 48, Tomo A-6. PROMOTORA PAZO REAL, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del estado Miranda, en fecha 19 de octubre de 2001, bajo el Nº 69, Tomo A-1., y solidariamente CONSTRUCTORA DE CASAS 3-2-1, C.A (CONCASA), quien constituyó como apoderada judicial a la ciudadana M.R., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 33.027.

MOTIVO: Apelación de sentencia definitiva

En fecha Veinte (20) de julio de 2015, el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, publicó, decisión mediante la cual declaró, parcialmente con lugar la demanda incoada, que por indemnizaciones por enfermedad ocupacional, intentare el ciudadano S.J.A.J. contra la entidad de trabajo Promotora Agua de Canto, C.A., Promotora Pazo Real, C.A. y Constructora de Casas 3-2-1, C.A. (CONCASA).

En fecha Dos (02) de Octubre de 2015, se recibió el presente expediente, proveniente del Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en virtud del recurso de apelación propuesto tanto por la parte demandante como por la parte demandada, en contra de la sentencia que publicare el mencionado juzgado en fecha Veinte (20) de julio de 2015. Posteriormente en fecha 09 de octubre del mismo año, procedió este Juzgado Primero Superior en admitirlo, fijando la oportunidad para la celebración de la audiencia oral y publica el día martes Veintisiete (27) de octubre del año 2015, la cual tuvo lugar a las Once de la mañana (11:00 a.m.), ello de conformidad con lo previsto en el artículo 163 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

FUNDAMENTOS DE LA APELACION

Alegatos de la parte demandante recurrente.

Procedió en expresar la parte actora recurrente que como primer elemento motivo de su apelación, se encuentra el hecho de que el Tribunal de Juicio, no valoró justamente las deposiciones de las testimoniales por ella promovidas, toda vez que, la argumentación ofrecida por el Juez, no conduce a una negación valorativa de los mismos, pero que a la vez le otorga valor probatorio; y todo ello en el entendido de que dichas testimoniales no abordaran con sus dichos circunstancias especificas del caso concreto, siendo que lo expuesto por ellos versa del conocimiento propio y particular sin que observaren la cualidad de un experto.

Que efectivamente los testigos no acudieron en calidad de expertos, sino que de acuerdo a sus dichos se podía dilucidar la afectación de salud en la que se encontraba el trabajador y así poder demostrar la responsabilidad subjetiva de la accionada, quien no cumplió con la normativa en materia de seguridad laboral y que además con su actitud negligente, causó al trabajador aun mayor gravedad de la situación de salud en la que éste se encontraba.

Arguye en cuanto a la sentencia que la misma no fue debidamente motivada en relación a los montos expresados para cubrir el concepto del daño causado por enfermedad profesional, el cual la norma estima entre un mínimo de Tres (03) años y un m.d.S. (06) años; siendo acogido por el juez de juicio la cantidad de 1.278 días, parámetro que en su decir, no es debidamente señalado.

Que no valoró el daño emergente en lo que refiere al patrimonio propio del trabajador; el cual bien se podía evidenciar no sólo de las testimoniales rendidas, sino que también pudo el juez servirse de las pruebas de informes solicitadas a la Unidad de Fisioterapia Integral de Monagas (UFIMOCA), donde fueron canceladas por parte de la empresa las terapias requeridas por parte del trabajador, y que una vez retirado el beneficio corrió el mismo por cuenta del actor. Además de otras facturas por nuevos exámenes y estudios que incidieron negativamente en el patrimonio del trabajador.

Que en relación al daño moral, el monto relacionado por el a quo, (Bs. 25.000,00) resulta exageradamente ínfimo, pues, es tomado de una sentencia del Tribunal Supremo de Justicia que corresponde al año 2002/2004, la cual no se adecua a los tiempos en que rigen nuevas condiciones económicas, no obteniéndose una verdadera justicia por el otorgamiento del monto condenado.

Por último solicita la revisión de los montos condenados, ya que en su decir, existen suficientes elementos para determinar que si proceden el lucro cesante y daño emergente sufrido por el trabajador y que se considere la tasa tomada para la determinación del daño sufrido.

Pide se revoque la sentencia y se ajusten los montos reclamados conforme a la realidad de las circunstancias actuales. Así mismo solicita que se desestime la apelación de la parte accionada la cual considera estuvo la misma extemporánea.

Alegatos de la parte demandada recurrente.

La representación judicial de la parte demandada recurrente, procedió en señalar lo siguiente:

Que condiciona su oportunidad para ejercer su apelación ajustada a los criterios jurisprudenciales emanados del Tribunal Supremo de Justicia, donde en diversas sentencias se ha señalado que, quien apela por adelantado se tiene como una apelación anticipada lo cual resulta de la voluntad diligente del abogado.

En cuanto a la sentencia recurrida alega que es pertinente el ejercicio de su apelación, pues, una vez revisada la sentencia se evidencia que efectivamente se valoraron una serie de elementos probatorios, de los cuales se demuestra no sólo la prestación de asistencia medica que le otorgare su representada al ciudadano S.A.; sino que además se demuestra todo el procedimiento y la inversión dineraria para someter al trabajador a una intervención quirúrgica; y que más allá de ello también su representada asumió la obligación de pagar los salarios mientras se encontraba el trabajador en su condición de reposo médico, siéndole también cancelados los montos que implicó su proceso de rehabilitación; con lo cual bien puede demostrarse la intención por parte de la accionada de la recuperación y reinserción del trabajador al mercado laboral. Siendo en su decir, que tales hechos contribuyen a desechar lo alegado por la representación legal del actor.

Que no fue oportunamente tal circunstancia tomada como un atenuante por parte del juzgador de juicio, a los fines de aplicar las sanciones a su representada; razón por la cual solicita se revise el fallo emitido por el tribunal segundo de juicio, en fecha 06 de junio del año 2012, correspondiente al asunto número 2012-1189, donde se tomare como atenuante para la imposición de su sanción, la actitud asumida por la accionada en considerar la salud del trabajador y que de acuerdo al artículo 130 de la LOPCYMAT, correspondía aplicar en ese sentido; siendo que además que ese mismo criterio fuere ratificado por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 14 de noviembre de 2012, según recurso 2012-241, razón por la cual asegura se encuentran dadas las condiciones apropiadas en el presente caso, a fin de la atenuación de las sanciones aplicadas, por lo cual solicita se declare con lugar el recurso de apelación propuesto por la accionada y se revoque la sentencia recurrida, solicitando así mismo se declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante recurrente.

DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Para decidir pasa el Tribunal a considerar lo siguiente:

Versan los alegatos de la parte demandante recurrente, en que lo decidido por el Juez de Juicio, no se encuentra ajustado a justicia, siendo en todo caso que el mismo no realizó una valoración justa de las deposiciones ofrecidas por las testimóniales por ella promovidas. Afirma que efectivamente el juez no desestimó su valor probatorio, pero que más allá de la valoración efectuada vertió un juicio argumentativo que distingue los dichos de los testigos fuera del alcance particular de la condición de salud en que se encontrare el trabajador, encausando la deposición de los testigos en la adecuación de elementos circunstanciales no apremiante para el caso debatido. De igual modo procedió en señalar que la sentencia recurrida, no fue debidamente motivada conforme a los conceptos y montos allí expresados, dado en primer lugar al ajuste de 1.278 días, cuando la norma estipula un mínimo de 3 años y un máximo de 6, que no se valoró el daño emergente por aquellas erogaciones patrimoniales que realizare el trabajador; y que además de ello no encuentra satisfactoria la suma condenada respeto al daño moral que estimó el juzgador de juicio y que asciende la misma a Bs. 25.000,00.

En lo que respecta a la sentencia recurrida, tenemos que esta observa lo siguiente:

…(Omissis)…

Pruebas promovidas por la parte demandante.

Promovió e invocó el mérito de autos.

Al respecto debe señalar este Juzgador que el mérito favorable de autos, no constituye un medio probatorio susceptible de ser valorado. Pues en tal caso, sólo asiste al juez el deber de constreñirse al principio legalmente instituido por el sistema probatorio venezolano, como lo es el de la comunidad de la prueba que todo Juzgador de oficio ha de aplicar. Así se decide.

De la Prueba de Testigos.

Promovió las testimóniales de las siguientes personas.

H.A.R.H., Giomer Rafael Maza González, R.B.B., R.C.R.R., Harryts R.C.A., Á.A.B.V. y J.R.R.C., todos venezolanos, mayores de edad y titulares de las cédulas de Identidad Nos. V-10.301.163, V-12.148.701, V-9.287.981, V-19.415.935, V-13.915.369, V-7.277.359 y V-9.286.535, respectivamente.

Rindieron sus declaraciones los ciudadanos, H.A.R.H., R.B.B. y Harryts R.C.A., quienes expresaron lo siguiente:

El testigo H.A.R., el cual trabajó para la accionada en los proyectos Cigarral y Monterrey, quien además fungía como delegado de prevención, refirió en cuanto al ciudadano S.A., que éste laboraba para las entidades de trabajo accionadas, que su labor consistía en el armado y desarmado de las planchas que servían de soporte en la construcción de casas prefabricadas. Que el traslado de las planchas utilizadas para el armado de las casas lo constituía un trayecto irregular y distante, teniendo cada pieza de armado un peso aproximado de 45 Kg.

La testigo R.B.B., se identificó como vecina del actor y procedió en manifestar que el ciudadano S.A., comporta una condición desfavorable de salud, lo cual a consecuencia de ello se ha visto desprovisto de cumplir con la carga -abastecimiento- de provisiones necesarias para el sustento de su grupo familiar.

El testigo Harryts R.C.A., procedió en manifestar que fungía como taxista, y en razón de ello presto sus servicios de transporte al ciudadano S.A., que a su decir percibió el estado desfavorable de salud que éste presentaba.

El testigo R.C.R., aduce al hecho de conocer al ciudadano S.A., pues, infiere al respecto que prestaron sus servicios para la accionada. Por lo cual fungieron como compañeros de trabajo. Continuó en su narración, manifestando que sus labores consistían en el armado de las estructuras para la edificación de las casas construidas por la compañía; que debían trasladar las formaletas de forma manual, a través de una superficie irregular, con distancias entre 30 y 60 Mts., aproximadamente. Mencionó que nunca le fue dictada charla alguna de seguridad laboral. Expreso en cuanto al armado de las casas, que éstas requerían un total de 425 formaletas por cada casa armada, lo que comportaba el traslado de 850 formaletas al día, para lo cual se implementaba el uso de horas extras.

En relación a las deposiciones ofrecidas por los testigos, necesario es para este Juzgador, considerar que si bien emprenden una posición positiva y valorativa de los hechos por ellos expresados, no es menos cierto que sus argumentos sólo se constriñen a la puntualidad del hecho ya conocido y que padece el actor; no creándose con ellos -testimonios-, elementos nuevos que pudieren arrojar por lo menos indicios que demostraren que la actividad ejercida por el hoy demandante, condujera a su padecimiento. Pues se trata en todo caso de testimoniales que no personifican la condición formal de un profesional en el área de seguridad laboral, por lo tanto no aprecia este Juzgador que lo vertido por dichos testigos configuren un material valorativo que por sí mismos desencadenen un juicio determinante para el controvertido; lo cual no obsta para que este Juzgador las estime valorar bajo la sana critica, como así lo señala el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así queda establecido.

En lo que respecta a los demás testigos Giomer Rafael Maza González, Á.A.B.V. y J.R.R.C., fueron declarados desiertos, dada su incomparecencia, por lo tanto no hay prueba que valorar. Así se establece.

De las Documentales.

1. - Promovió copias certificadas del expediente Nº MON-31-IE-11-009, emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, marcado B, en Ciento Treinta (130) folios útiles. (Folios 75 al 205). Infirió la parte accionada que sólo se trata de copias certificadas de una resolución de la cual se solicitó su anulación; por lo cual la desestima. La parte promovente insiste en su valor probatorio, toda vez que se trata de una investigación realizada por un organismo calificado para emitir certificaciones de discapacidad como lo es el INPSASEL, el cual certificó la discapacidad total y permanente como enfermedad profesional. Siendo ello así observa este Juzgador que al no ser impugnadas por la contraparte y constar al expediente (Folios 581 al 586), soportes del Juzgado Primero Superior, que patentan la certeza y autenticidad de la certificación de discapacidad, debe este Tribunal otorgar valor probatorio a la documentales presentadas de conformidad con lo establecido en el articulo 10 y 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2. - Promovió recibos de pagos, constantes en Ocho (08) folios útiles, marcados C1 al C8. Dichas documentales fueron reconocidas por la parte accionada, por lo tanto se tiene como cierta la relación de trabajo, la cual no es punto de controversia en el presente asunto. Así como las enunciaciones referidas tanto al cargo como de los conceptos y montos allí recibidos. Se le otorga valor probatorio. Así queda establecido.

3. - Promovió recibo de pago de prestaciones sociales, en un (01) folio útil, marcado D. (Folios 214). No fue objetada por la parte a quien le fuera opuesta, quedando evidenciada la culminación de la relación de trabajo por obra determinada a la que hace alusión la accionada, sin que para ello se tomara en cuenta la condición de reposo a la cual estaba sujeto el trabajador, aunado a ello se evidencia el salario integral devengado. Este Juzgador le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

4. - Promovió tarjeta de control de fisioterapia, un informe e indicaciones médicas, marcados E-1, E-2 y E-3. (Folios 215 al 217). La parte accionada no objetó la misma, arguyendo al respecto que su representada cumplió con su obligación respeto de la condición del trabajador. Se tiene como cierto en todo caso que, se le prestó la asistencia médica requerida por el trabajador objeto de las funciones que éste ejecutaba en la empresa, por lo tanto se le otorga valor probatorio. Así queda establecido.

5. - Promovió récipes médicos con indicaciones de tratamientos, exámenes y evaluaciones, marcados F-1 al F-8. (Folios 218 al 225).

6. - Promovió récipes médicos con indicaciones de tratamientos, exámenes y evaluaciones, marcados G-1 al G-4.

7. - Promovió récipes médicos con indicaciones de tratamientos, exámenes y evaluaciones, marcados H-1 al H-3.

8. - Promovió informe médico con indicaciones, tratamiento y evaluaciones, marcado I.

9. - Promovió récipes médicos con indicaciones de tratamientos, exámenes y evaluaciones, marcados J-1 al J-2.

10. - Promovió facturas médicas con indicaciones de tratamientos, exámenes y evaluaciones, marcados K-1 al K-6.

    En relación a las documentales marcadas con la letra F1 al K6, visto que la parte contraria solicita se desestime su valor y se desechen del proceso, toda vez que no emanan de las partes involucradas, es decir, provienen de terceros y deben ser ratificadas en juicio, que no fueron debidamente ratificada a través de la prueba testifical, el Tribunal no tiene nada que valora de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

    De la Prueba de Exhibición.

1. - Promovió la prueba de exhibición sobre la nomina de pago llevada por el patrono, conjuntamente con los recibos de pagos efectuados al trabajador, fueron debidamente reconocidos por la parte accionada y valorados por este Tribunal.

2. - Promovió la prueba de exhibición sobre el reporte de accidente del trabajador S.A., por parte de la accionada Promotora Agua de Canto, C.A. Procedió la parte accionada en señalar que la exhibición solicitada, no encuentra fundamento alguno en razón de sustanciarse lo peticionado bajo el auspicio del padecimiento de una enfermedad profesional y no sobre una demanda por accidente de trabajo, por lo cual no existe tal notificación; siendo con ello no exhibida. Acotó la parte actora que es pertinente dicha exhibición, en tanto que el actor acudió al servicio médico de la empresa, deviniendo con ello la contingencia que conllevara a la intervención quirúrgica. En relación a la exhibición se tienen como no presentados los documentos requeridos por el trabajador por lo que se aplica consecuencia jurídica establecida en el artículo 82 de la ley Orgánica Procesal del Trabajo.

3. - Promovió la prueba de exhibición sobre las planillas y recibos de pagos e inscripción por ante el Seguro Social Obligatorio 1402 y 100, 1403. Confirió la parte accionada sobre las documentales requeridas; en tal sentido se tiene como exhibidas las documentales solicitadas de lo cual se evidencia la afiliación que realizare la demandada respecto al trabajador con enunciación de la fecha tanto de ingreso 29/01/08 como la de egreso 10/11/09. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así queda establecido.

   De la Prueba de Informes.

1. - Promovió la prueba de informe, requiriendo al tribunal oficiare a la Unidad de Fisioterapia Integral Monagas UFIMOCA, C.A. Consta sus resultas al folio 471. Se trata de instrumental de fecha 16 de enero de 2013, debidamente suscrita por la Dra. M.F.R.E.K., en su condición de Fisioterapeuta adscrita a la Unidad de Fisioterapia Integral Monagas FIMOCA, C.A., mediante la cual se observa la referencia del ciudadano S.A., titular de la cédula de Identidad Nº V-11.338.445, realizada por la entidad Agua de Canto, C.A., en fecha 22/09/2008, a la unidad de fisioterapia por episodios de dolor y recuperación post-operatoria. De igual modo indica la médica tratante que a solicitud de la empresa el paciente fue remitido a otro centro de rehabilitación; añadiendo además que en fecha 1301/2010, ocurre nuevamente el demandante, a la consulta de fisioterapia de forma particular. Arguyó la representación judicial de la accionada, que es evidente la asistencia ofrecida por su representada, la cual se encuentra totalmente ajustada a lo establecido por la norma. Este Tribunal le otorga valor probatorio de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

2. - Promovió la prueba de informe, requiriendo al tribunal oficiare al Centro de Especialidades Médicas, anexo 2, correspondiente al Dr. D.R.P.. Fue ordenada la misma su ratificación, previa consignación de nueva dirección por parte del promovente; no siendo en todo caso acatada la orden que emitiera esta Tribunal, razón por la cual se declaró desierta la misma, no teniendo este Juzgador, nada que valorar. Así se resuelve.

3. - Promovió la prueba de informe, requiriendo al tribunal oficiare al Hospital Metropolitano de Maturín, al Dr. R.A.C.. Constó sus resultas al folio 482, siendo en todo caso recibido por este Tribunal informe que emitiera el ciudadano R.A.C., de fecha 28/01/2013, en su condición de médico especialista de Traumatología y Ortopedia (Traumatólogo-Cirujano Artroscópico), mediante el cual reseña la cirugía practicada al ciudadano S.A., consistente en cirugía artroscópica del hombro derecho en fecha 30/03/09, con diagnostico de lesión Tipo II-B de la Inserción Anterosuperior del Tendón Supraespinoso del Mango de los Rotadores Desprendimiento Parcial y Pinzamiento Subacronial Anterior, con múltiples sesiones de fisiatría y rehabilitación, post-operatoria, ameritándose para ello analgésicos y antinflamatorios. Además sugiere nuevos exámenes a los fines de evaluar la condición del paciente. Profirió la representación judicial de la accionada que el informe en cuestión sólo refiere a la conducta patológica padecida por el actor. En tal sentido se tiene como cierta la afectación de salud padecida por el actor, El Tribunal le confiere valor probatorio. Así queda establecido.

4. - Promovió la prueba de informe, requiriendo al tribunal oficiare al Centro de Especialidades de Cirugía Ortopédica y Traumatológica Oriente, C.A. constó sus resultas a los folios 604 y 605. Se tiene informe remitido por el ciudadano O.J.R.G., en su condición de médico especialista en Traumatología, Ortopedia y Cirugía de Hombro, infiriendo al respeto sobre consulta del p.S.A., a partir del año 2009; con diagnóstico de Omalgía, Dolor de Hombro con limitación funcional, lo cual le afectaba para el ejerció laboral. Que le fue practicada cirugía artroscópica de hombro derecho con hallazgos y conductas descritas como “Sinovitis Gleno Humeral: Sinovectomía, Lesión Slap de la Porción Larga del Bíceps; Lesión Parcial del Manguito Rotador Tipo Pasta I (lesión parcial articular menor de 25% del tendón suespinoso); Lesión Parcial del Subescapular (lesión tipo I); Pinzamiento Interno, así como Quiste Espinoglenoideo. Añadiendo además que dicho paciente fue evaluado en consultas de controles postoperatorios mensuales y el mismo cumplió el programa de rehabilitación durante cuatro (04) meses con adecuada recuperación postoperatoria. La representación judicial arguyó, que en relación a lo mencionado por el tratadista sólo se circunscribe a la patología que padece el actor; sin que para ello arroje alguna responsabilidad de su representada, toda vez que dicha patología pudiere estar presente también en personas de mediana edad (jóvenes), lo que en suma estima pueda ser padecida por el hoy demandante. El Tribunal le confiere valor probatorio. Así queda establecido.

   Pruebas promovidas por la parte demandada.

   De las Documentales.

1. - Promovió marcado 1, constante en tres (03) folios útiles, ordenes para realización de estudios, emitida por Promotora Agua de Canto, C.A., al Centro de Consulta Externa S.S. CEDURCA, C.A. (251 al 253). La mismas no fueron impugnadas en la oportunidad legal correspondiente, en razón de ello se tiene como cierto lo alegado por la parte accionada sobre la asistencia médica oportuna que prestare su representada al hoy demandante, por lo tanto se valora. Así se decide.

2. - Promovió marcado 2, en seis (06) folios útiles, comprobantes de salario de pago de salarios emitidos por la accionada al trabajador. (254 al 259). No fue objeta la misma, razón por la cual se tiene como cierto los pagos de salarios efectuados al trabajador, no siendo en suma hecho debatido en el presente asunto. Sin embargo fueron debidamente valorados en las pruebas de la parte demandante. Así se decide.

3. - Promovió marcado 3, en tres (03) folio útiles, contrato de trabajo para fase determinada de obra, suscrito entre las partes. (Folios 260 al 263). No hubo observación alguna de la misma, arguyendo la parte actora, que no se encuentra debatido la forma de trabajo. Se tiene en todo caso como cierto que su contratación se sujeto a una obra determinada, sin embargo no es hecho debatido en el presente asunto. Nada aporta a la solución de la presente controversia. Así se establece.

4. - Promovió marcado 4, en veintiún (21) folios útiles, acta de inspección ocular ejecutada por el Juzgado Primero de los Municipios Maturín, Aguasay, S.B. y E.Z.d. la Circunscripción Judicial del estado Monagas. (Folios 264 al 285). La representación judicial de la parte actora, alegó que la misma no aporta elemento o interés sobre el hecho debatido, solicitando se deseche del proceso. Confirió su contraparte sobre la responsabilidad de su representada hasta el término de la relación de trabajo, con lo cual la entidad de trabajo actuó con diligencia como un padre de familia. Se valora de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

5. - Promovió marcado 5, en cinco (05) folios útiles factura Nº 009820 de fecha 17/09/09. (Folio 286 al 290).

6. - Promovió marcado 6, en trece (13) folios útiles, facturas Nos. 000538, 0000222, 0000221 y 00000450 RIF Nº C-08028865-0, que emitiera R.G.J.J. RIF V-10306851-3.

7. - Promovió marcado 4, en siete (07) folios útiles, facturas Nos. 000299, 000297 y 000298 de fecha 22/09/09 que emitiera la ciudadana M.R.d.E.K..

8. - Promovió marcado 8, en tres (03) folios útiles, factura Nº 0007962, de fecha 29/10/09, emitida por la entidad de trabajo Imagen Salud, C.A.

   Corresponden dichas documentales marcadas 5, 6 y 7 (Folios 291 al 344), al pago de facturas por honorarios profesionales, que hiciere la demandada a favor del trabajador, referidas a los especialistas médicos dada la afectación presentada por el demandante. Las mismas no fueron impugnadas en su oportunidad legal, razón por la cual este Juzgador tiene como cierto el pago realizado por honorarios profesionales de acuerdo a los estudios y evaluaciones efectuados al trabajador. Profirió la demandada sobre lo oportuno y diligente de su representada con lo cual atender al trabajador. Así queda establecido.

9. - Promovió marcado 9, en cuatro (04) folio útiles, factura Nº 000171 de fecha 06/03/09, que emitiera el ciudadano J.S.G..

10. Promovió marcado 10, en siete (07) folios útiles, factura Nº 0010788 de fecha 28/01/09, que emitiera la sociedad mercantil Sans Médicals Comercio, C.A.

11. - Promovió marcado 11, en nueve (09) folio útiles, factura Nº 000815, que emitiera la sociedad mercantil Cerduna, C.A.

12. - Promovió marcado 12, en catorce (14) folio útiles, facturas Nos. 001236, 001119 y 001495, que emitiera la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación Dr. L.O.M., C.A.

13. - Promovió marcado 13, en nueve (09) folios útiles, factura Nº 0002102, que emitiera la Unidad de Cirugía General Ambulatoria, C.A. (SMCA). Correspondió las observaciones de las documentales 9, 10, 11, 12 y 13. Procedieron las partes verterse sobre el criterio anterior, no esbozándose particularidad alguna sobre el hecho debatido. Se valora de conformidad a la sana crítica de conformidad con lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, las facturas Marcadas Nº 000171, 0010788, 000815, 001236, 001119 y 001495. Así queda establecido.

14. - Promovió marcado 14, en dos (02) folios útiles, nota de entrega de uniformes, que realizara la entidad de trabajo Promotora Agua de Canto, C.A., al demandante. (Folios 359 al 360). Dicha documental no fue impugnada en su oportunidad legal correspondiente, por lo tanto se tiene como cierta la dotación de instrumentos de seguridad que aportare la empresa. Así queda establecido.

15. - Promovió marcado 15, en treinta y nueve (39) folios útiles, recibos de pagos, que realizara la entidad de trabajo Promotora Agua de Canto, C.A., al trabajador. (Folios 361 al 399).no hubo objeción a la misma, por tanto se tiene como cierto los pagos efectuados por la empresa, no siendo en suma hecho debatido en el presente asunto. Así se establece.

16. - Promovió marcado 16, en un (01) folio útil, notificación de riesgos, realizada por la entidad de trabajo Promotora Agua de Canto, C.A., al ciudadano S.A..(Folio 400). Si bien se observa que en dicha fecha se le notifico al actor de los riesgos de manera general, no es menos cierto que la misma a criterio de quien aprecia, no exime a la accionada de la carga de probar que cumple con la obligación de notificar los distinto agentes de riesgo a los que el actor, está expuesto por cuanto como patrono tales notificaciones deben hacerse de manera periódica, desde el momento de su ingreso a la empresa, por tales razones se desestima del proceso.

17. - Promovió marcado 17, en un (01) folio útil, impresión de resumen de cuenta individual del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS), correspondiente al ciudadano S.A.. (Folio 401). La parte actora sólo se ajustó a mencionar que se apreciaba la fecha de ingreso del trabajador. En tal sentido se tiene como cierta la inscripción del trabajador por parte de la demandada al IVSS. Así se establece.

    De La Prueba de Informes.

1. - Promovió la prueba de informes requiriendo al tribunal oficiara solicitando suministro de información al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales (IVSS). Procedió el promovente en desistir de dicha prueba, razón por la cual este Juzgador nada tiene que valorar. Así se decide.

2. - Promovió la prueba de informes requiriendo al tribunal oficiara solicitando suministro de información a la Unidad de Medicina Física y Rehabilitación L.O.M., C.A. Consta su respuesta al folio 471. Las partes realizaron las observaciones correspondientes, EL Tribunal le otorga valor probatorio, de la misma, se puede evidenciar que se le realizaron terapias de rehabilitación al ciudadano S.J.A.J.. Así queda establecido.

3. - Promovió la prueba de informes requiriendo al tribunal oficiara solicitando suministro de información a la Unidad de Cirugías General Ambulatoria, C.A. (SMCA). (Folios 447 al 457). De la información suministrada se tiene que efectivamente fue sometido a intervención quirúrgica el trabajador por auspicio de su patrono la entidad de trabajo Promotora Agua de Canto, C.A., por serle diagnosticado Lesión Manguito Rotador, Lesión Bíceps y Pizam. Sub-Acrom., bajo factura Nº 10901 de fecha 30/03/09, emitida por dicha institución. Procedió la parte accionante en afirmar la condición de padecimiento del trabajador conforme la intervención realizada. La parte accionada se constriñe a lo oportuno y diligente de su representada en prestar asistencia sobre la afectación de salud acaecida al trabajador. Este Juzgador otorga valor probatorio en tanto que se tiene como evidenciado la intervención quirúrgica realizada al trabajador. Así queda establecido.

4. - Promovió la prueba de informes requiriendo al tribunal oficiara solicitando suministro de información a la sociedad mercantil CERDUCA, C.A. Se ordenó su realización; más sin embargo al no constar a las actas procesales la parte promovente indicó que desistía de la misma, argumentando la imposibilidad de su materialización toda vez que, la empresa ya no existe. Así queda establecido.

5. - Promovió la prueba de informes requiriendo al tribunal oficiara solicitando suministro de información a la sociedad mercantil SANS MEDICAL COMERCIO, C.A. Procedieron las partes en sostener el mismo criterio respecto a la prueba de informes anteriormente evacuada. Infiriéndose en tal caso que oportunamente la accionada patrocinó la intervención quirúrgica del trabajador, lo cual no se ha desconocido por la parte actora, por lo tanto se le otorga valor probatorio. Así que establecido.

6. - Promovió la prueba de informes dirigida a la ciudadana M.R.D.E.K.. Para su materialización requirió el Tribunal, suministrara el promovente la dirección correspondiente al domicilio. En virtud de tal imposibilidad procedió el tribunal en desecharla del proceso, no teniendo este Juzgador nada que valorar. Así queda establecido.

   De la Prueba de Experticia.

   Promovió prueba de experticia requiriendo el nombramiento de experto médico especializado en traumatología, a fin de realizar evaluación al ciudadano S.A., hoy demandante. De igual modo con respecto de esta prueba el promovente procedió en desistir de la misma; por lo cual se desechó del proceso, razón por la cual quien aquí Juzga nada tiene que valorar. Así se establece.

   …(Omissis)…

   “(…) De acuerdo a lo establecido en la sentencia mencionada, para determinar la relación de causalidad entre el trabajo prestado y la enfermedad profesional, es indispensable examinar las condiciones del medio ambiente laboral y la naturaleza de los servicios realizados.

   Al respecto este juzgador del análisis del informe de investigación de origen de enfermedad realizado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales, sobre la investigación de campo efectuada en la empresa demandada, la cual fue realizada con miras a recopilar el criterio higiénico-ocupacional y verificar el cumplimiento de la normativa laboral en materia de salud y seguridad laboral, las cuales rielan en la pieza Nº 1 del expediente, folios 24 al 31 pieza Nº 1, las ciudadanas ELIMAR ACOSTA Y C.V., actuando en su condición de Inspectora de Salud y Seguridad de los trabajadores I, y terapeuta ocupacional II, adscritas a la Diresat Monagas y D.A., dejan expresa constancia de las circunstancias en las que se desenvolvía la persona que ocupaba el cargo de MONTADOR, puesto en el cual se desempeñó el actor de autos.

   El Informe de Investigación arrojo como resultado, que las verdades actividades del cargo MONTADOR consisten en encofrar paredes y desencofrar paredes.

   Encofrado de Paredes: Esta actividad consiste en, ensamblar las estructuras metálicas (formaletas) para la fabricación de la vivienda (dos 02, vivienda por día). Las dimensiones de estas formaletas varían de acuerdo al área, siendo la más grande de 0.90 de ancho x 2.40m de alto, con un peso de 38.5 kg. (Información que fue suministrada por la empresa). La actividad de encofrado de paredes es realizada por una cuadrilla de 16 trabajadores, de dos (02) a tres (03) trabajadores por área ( salas, baños, cuartos, fachada delantera y trasera) requiriendo para la construcción de una unidad de vivienda cuatrocientos veinticinco (425) piezas de formaletas de encofrado de aluminio Western- Forms, distribuidas de la siguiente manera: Ciento Ochenta y dos (182) piezas en sala – comedor, ciento seis (106) piezas habitación principal, ochenta y nueve (89) piezas habitación secundaria, veinticuatro (24) piezas baño principal y veinticuatro (24) piezas baño comen.

   Desencofrado de la Formaleta (desmontar los materiales): el trabajador debe retirar el material de encofrado (formaletas, los pinlock, pin con cuña, corbatas). Utilizando para ello barras metálicas denominadas Sacaplanchas, Matillo, Barra de Cadena. Esta actividad se realiza en diferentes planos de trabajo (inferior, medio y superior). Al desencajar los pinlock, los cuales desacopla con una herramienta denominada sacaplanchas y al retirar todos los pin con cuña y corbatas el trabajador los debe colocar dentro un contenedor plástico “tobos”, con el fin de mantener organizado los materiales para su posterior uso en el encofrado. Al simular la ejecución de la actividad se constato que la misma demanda al trabajador adoptar posturas de bipedestación prolongada, flexión, extensión, rotación lateralización de columna lumbar en grados iniciales, medio y finales, flexión de rodilla en grados iniciales a medios, flexión, flexo-elevación de hombros, presión gruesa al asir las herramientas con adición de fuerza para el desacople de las estructuras, así como movimientos rápidos y bruscos, al halar los materiales a mayor predominio, cuando estos quedan adheridos, manipulación de cargas al retirar y ubicar las formaletas, levantar y trasladar el resto de materiales. Esta actividad se realiza diariamente, el tiempo de duración es de dos (02) a cuatro (04) horas diarias aproximadamente.

   Tales argumentaciones, generan convicción a este Juzgador para concluir que el trabajador se vio perjudicado físicamente en la ejecución de sus labores dentro de la empresa.

   Ahora bien, en su defensa la representación judicial de la demandada adujo, que no obstante en las actas del expediente cursan certificación emitida por el Instituto Nacional de Previsión, Salud y Seguridad Laborales, suscrita por el Dr. C.O.S.M., en su condición de Médico Especialista en S.O., en cuya conclusión precisamente se certificó que el trabajador padece de (1.- Hombro Doloroso Derecho: a) Lesión del Tendón del supraespinoso tipo PASTA I, b) síndrome de pinzamiento subracrimial, c) Lesión de porción larga interarticular del bíceps, d) Lesión de la Inserción supraglenoidea del bíceps y e) Bursitis aguda subacrimial ( COD.CIE10-M75.1). Considerada como una enfermedad contraída con ocasión al trabajo, que le ocasionaba al trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, de conformidad con lo establecido los artículos 70, 78 y 81 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, la misma cumplió con informar al demandantes los riesgos que ocasionaban, para eso suministro notificación de riesgo folio (400).

   Del acervo probatorio analizado minuciosamente, conllevan indefectiblemente a establecer que en virtud de la ejecución de las labores prestadas por el demandante dentro de la empresa, la enfermedad alegada: (1.- Hombro Doloroso Derecho: a) Lesión del Tendón del supraespinoso tipo PASTA I, b) síndrome de pinzamiento subracrimial, c) Lesión de porción larga interarticular del bíceps, d) Lesión de la Inserción supraglenoidea del bíceps y e) Bursitis aguda subacrimial (COD.CIE10-M75.1). Se vio agravada de una manera tal, que le ha generado como consecuencia una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL del ciudadano S.J.A.J..

   …(Omissis)…

   “(…) Al respecto tenemos, que el actor reclama las indemnizaciones derivadas de enfermedad profesional, previstas en el artículo 130, numeral 3º la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo.

   El régimen de estas indemnizaciones previstas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, está signado por el sistema de la responsabilidad subjetiva del empleador. Esto significa que el empleador responde por haber actuado en forma culposa; correspondiendo al demandante la carga de acreditar la responsabilidad patronal subjetiva, demostrando el incumplimiento o inobservancia por parte del empleador de las condiciones de seguridad e higiene en el trabajo.

   Del informe de investigación emanado del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (Inpsasel), ampliamente detallado, se observó el incumplimiento del artículo 62 por parte de la accionada de las normas legales en materia de seguridad y salud en el trabajo, el cual establece:

   De las políticas de reconocimiento, evaluación y control de las condiciones peligrosas de trabajo

   Artículo 62. El empleador o empleadora, en cumplimiento del deber general de prevención, debe establecer políticas y ejecutar acciones que (sic) permitan:

1. La identificación y documentación de las condiciones de trabajo existentes en el ambiente laboral que pudieran afectar la seguridad y salud en el trabajo.

2. La evaluación de los niveles de inseguridad de las condiciones de trabajo y el mantenimiento de un registro actualizado de los mismos, de acuerdo a lo establecido en las normas técnicas que regulan la materia.

3. El control de las condiciones inseguras de trabajo estableciendo como prioridad el control en la fuente u origen. En caso de no ser posible, se deberán utilizar las estrategias de control en el medio y controles administrativos, dejando como última instancia, cuando no sea posible la utilización de las anteriores estrategias, o como complemento de las mismas, la utilización de equipos de protección personal. El empleador o empleadora, al momento del diseño del proyecto de empresa, establecimiento o explotación, deberá considerar los aspectos de seguridad y salud en el trabajo que permitan controlar las condiciones inseguras de trabajo y prevenir la ocurrencia de accidentes de trabajo y enfermedades ocupacionales.

   Como consecuencia de lo antes expuesto, considera este Juzgador que hay suficientes elementos de prueba que hacen generar convicción de que, en el caso que nos ocupa, se encuentran demostrados los supuestos para que proceda la indemnización que por responsabilidad subjetiva del patrono contempla el artículo 130, numeral 3, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que establece lo siguiente:

   Artículo 130: En caso de ocurrencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional como consecuencia de la violación de la normativa legal en materia de seguridad y salud en el trabajo por parte del empleador o de la empleadora, ésta estará obligado al pago de una indemnización al trabajador, trabajadora o derechohabientes, de acuerdo a la gravedad de la falta y de la lesión, equivalente a:

   (omisiss)

3. -El salario correspondiente a no menos de tres (3) años ni más de seis (6) años, contados por días continuos, en caso de discapacidad total permanente para el trabajo habitual.

   …(Omissis)…

   En el caso de autos, no consta Informe pericial alguno mediante el cual se determine el monto mínimo de la indemnización requerida por el ciudadano S.J.A.J., Titular de la cedula de identidad N° 11.338.445. En razón de lo antes mencionado la Sala de Casación social del Tribunal Supremo de Justicia, en la sentencia Nº 1498 dictada por la Sala en fecha 27 de octubre de 2014 en el caso: INSTITUTO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETÍA “SIMÓN BOLÍVAR” sostuvo que el informe pericial emitido por el INPSASEL no era vinculante para el Juez, por cuanto es éste quien determina la responsabilidad del patrono y la indemnización que le correspondería al trabajador que padezca una enfermedad ocupacional o que haya sufrido un accidente de trabajo.

   En virtud de los razonamientos mencionados, considera procedente este Tribunal, la indemnización Subjetiva contemplada en el artículo 130 ordinal 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, de 1278 días x el salario integral de Bs 96.52 = CIENTO VEINTITRÉS MIL TRESCIENTOS CINCUENTA Y DOS BOLÍVARES CON CINCUENTA Y DIOS CÉNTIMOS (Bs. 123.352.56). Así se decide.

   En lo que respecta a la indemnización derivada del daño moral, tenemos que en esta materia la doctrina y la jurisprudencia han establecido la aplicación de la teoría del riesgo profesional, fundamentada principalmente en la responsabilidad objetiva por la guarda de la cosa, -artículo 1.193 del Código Civil-, esto es, que el empleador responde independientemente del grado de culpabilidad de alguna de las partes o de un caso fortuito, toda vez que el riesgo de la profesión es inevitable, pero se requiere de manera indefectible el cumplimiento de una condición, cual es, que el accidente o enfermedad se origine del servicio mismo o con ocasión de él.

   En sentencia de fecha 17 de Mayo del año 2000, caso José Tesorero Yánez & Hilados Flexilón, la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia señaló:

   …De lo anteriormente expuesto, se evidencia que la teoría de la responsabilidad objetiva nace del supuesto de que el daño causado por un objeto debe ser reparado por su propietario, no porque el dueño haya incurrido en culpa, sino porque su cosa, su maquinaria ha creado un riesgo, sobre el cual debe responder, indemnizando al trabajador tanto por el daño material como por daño moral…

   .

   Pues bien, en la presente causa, al haber quedado determinado que la enfermedad ocupacional que padece el demandante se genero con ocasión a la labor desempeñada; y determinándose la existencia de una discapacidad total y permanente para el trabajo habitual, según se evidencia de la certificación emanada del Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales indefectiblemente, este Tribunal considera procedente el Daño moral. Así se decide.

   Tomando en consideración lo antes expuesto y visto que fue reclamado una indemnización por Daño Moral con ocasión a la enfermedad ocupacional, en tal sentido tenemos que ha sido criterio de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia a partir de la sentencia Nº 116 de fecha 17 de mayo de 2000, que en materia de infortunios de trabajo, demostrado el accidente o enfermedad profesional, se aplica la teoría de la responsabilidad objetiva, también denominada del riesgo profesional, según la cual procede el pago de una indemnización por daño moral a favor del trabajador accidentado, independientemente de la culpa o negligencia del patrono, y para la estimación del mismo debe esta Juzgadora realizar el proceso lógico para subsumir los hechos al derecho, tomando en consideración los parámetros dictados en la sentencia Nº 144, de fecha 7 de marzo de 2002 y del 03 de noviembre de 2004, Ponencia del Magistrado Omar Mora Díaz, (caso: Germinia S.d.U. y otra vs. S.H. Fundiciones, C.A.), emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia:

   1. La entidad (importancia) del daño, tanto físico como psíquico (la llamada escala de los sufrimientos morales): El actor padece (1.- Hombro Doloroso Derecho: a) Lesión del Tendón del supraespinoso tipo PASTA I, b) síndrome de pinzamiento subracrimial, c) Lesión de porción larga interarticular del bíceps, d) Lesión de la Inserción supraglenoidea del bíceps y e) Bursitis aguda subacrimial (COD.CIE10-M75.1) ocasionando en el trabajador una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL, con ocasión a la enfermedad ocupacional que padece.

   2. El grado de culpabilidad del accionado o su participación en el accidente o acto ilícito que causó el daño (según sea responsabilidad objetiva o subjetiva). Quedo demostrado que hubo un incumplimiento grave a las normas establecidas en la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, según informe de Investigación.

   3. La conducta de la víctima. De las pruebas que constan en autos, se pudo evidenciar que el actor cumplió con su labor en condiciones no apta para la labor que ejecutaba.

   4. Posición social y económica del reclamante: De las actas procesales no se evidencia el grado de instrucción del reclamante, menos aun como está conformado su núcleo familiar, solo se puede apreciar de la copia de la cedula de identidad que es soltero, y que cumplía funciones de obrero (montador).

   5. Los posibles atenuantes a favor del responsable: Quedó admitido que el ciudadano S.J.A.J., fue intervenido quirúrgicamente, corriendo la empresa con todos los gastos relacionados con la operación, así como las terapias de rehabilitación.

   6. Capacidad económica de la parte accionada: No consta en autos información financiera de la empresa demandada, este sentenciador considera que al ser una empresa debidamente constituida, dedicada al ramo de la construcción y con empleados a su servicio, debe contar con capacidad económica suficiente para cubrir las eventualidades que a estos últimos les puedan ocurrir.

   7. El tipo de retribución satisfactoria que necesitaría la víctima para ocupar una situación similar a la anterior a la enfermedad ocupacional que padece: se concluye que ciertamente el actor no podrá ocupar una posición similar a la anterior, debido a la enfermedad ocupacional que padece, por lo que no podrá realizar esfuerzo físicos de gran magnitud.

   8. Referencias pecuniarias estimadas por el juez para tasar la indemnización que considera equitativa y justa para el caso concreto: En el presente caso se debe analizar la entidad del daño, para determinar si procede o no el daño moral, conforme al criterio de la Sala en sentencia Nº 144 del 07/03/02; quedó demostrada, que el trabajador sufre una enfermedad ocupacional (1.- Hombro Doloroso Derecho: a) Lesión del Tendón del supraespinoso tipo PASTA I, b) síndrome de pinzamiento subracrimial, c) Lesión de porción larga interarticular del bíceps, d) Lesión de la Inserción supraglenoidea del bíceps y e) Bursitis aguda subacrimial (COD.CIE10-M75.1) En consecuencia, considera este Tribunal acordar una indemnización moral en un monto de VEINTICINCO MIL BOLÍVARES (BF. 25.000,00), Así se decide.

   En cuanto a la indemnización lucro cesante, ésta se considera improcedente en derecho, a la luz de las disposiciones establecidas en el Código Civil, ya que éste implica la intención, el dolo, la negligencia grave de una persona en causarle daño a otra, cuestión que no quedó patente en autos; para que sea procedente una condena por lucro cesante, por cuanto no es suficiente señalar la mera utilidad que se le haya privado al trabajador en relación con su expectativa de vida; además de ello, es necesario destacar que la empresa demandada cumplió con los gastos de exámenes, medicinas, operación y terapias de rehabilitación del ciudadano S.J.A.J.. Razón esta que considera este Juzgador que no es procedente la indemnizaciones reclamada por lucro cesante. Así se establece.

   Respecto al Daño Emergente reclamado, tenemos; se entiende por daño emergente la pérdida que experimenta la víctima de su patrimonio y está simbolizado por los gastos efectuados para la atención en los centros de salud, los exámenes practicados, terapias, citas médicas a especialistas, cirugías, traslados al actor a otras ciudades con ocasión de la lesión sufrida y medicinas prescritas por los médicos, para llevar un correcto tratamiento, que a lo largo de determinado tiempo ha tenido que sacar de su patrimonio, sin recibir en algún momento auxilio del causante de su desgracia. Y visto que de marras no se desprende factura alguna mediante el cual demuestre los gastos que realizo la accionante en relación a lo reclamado, más bien consta documentales donde se evidencia que la empresa accionada cumplió con los gastos de exámenes médicos, medicinas, operación y terapias de rehabilitación del ciudadano S.J.A.J.. En consecuencia, este Tribunal declara improcedente lo solicitado por daño emergente. Así se decide.

   Por último, se ordena la corrección monetaria del monto al cual ascienda la indemnización condenada conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, desde la fecha de notificación de la parte demandada hasta que el presente fallo quede definitivamente firme, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa se haya paralizado por acuerdo entre las partes o por hechos fortuitos, de fuerza mayor o vacaciones judiciales.

   Se ordena la corrección monetaria sobre la cantidad condenada a pagar por daño moral de VEINTICINCO MIL BOLIVARES (Bs. 25.000,00), a partir del decreto de ejecución, si la demandada no cumpliere voluntariamente de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo entre las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito, o fuerza mayor, como vacaciones judiciales, cuyo monto se determinará mediante una experticia complementaria del fallo.

   En caso de que la parte accionada no cumpla voluntariamente con la sentencia, se ordena el pago de los intereses de mora sobre el monto al cual 3 ascienda la indemnización condenada conforme a lo previsto en el numeral 3 del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo vigente, a partir de la fecha del decreto de ejecución hasta la oportunidad del pago efectivo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

   En virtud de los razonamientos antes expuestos se declara PARCIALMENTE CON LUGAR, la demanda incoada por el ciudadano S.J.A.J., contra las entidades de trabajo PROMOTORA AGUA DE CANTO, C.A., PROMOTORA PAZO REAL, C.A. Así se decide. (…)”

   Ahora bien tenemos que para la resolución efectiva y positiva del contradictorio, obtuvo importante distinción la certificación emitida por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL), y que estuviere debidamente suscrita por el funcionario competente para ello el Dr. C.O.M., en su condición de médico especialista en s.o. y quien precisara de manera sustancial la lesión ocurrida al trabajador ciudadano S.A., con observancia de su padecimiento como 1.- Hombro Doloroso Derecho: a) Lesión del Tendón del supraespinoso tipo PASTA I, b) síndrome de pinzamiento subracrimial, c) Lesión de porción larga interarticular del bíceps, d) Lesión de la Inserción supraglenoidea del bíceps y e) Bursitis aguda subacrimial (COD.CIE10-M75.1), pues ello condiciona de manera precisa el juicio valorativo vertido por el juez, en asuntos referidos a enfermedades ocupacionales o también en aquellos asuntos que graviten como accidentes de trabajo. Ello es así, siendo que necesariamente deben todos aquellos casos que ocupen situaciones relacionadas a la materia de s.o. estar vinculadas a una autoridad técnica científica que observe las regulaciones sobre los derechos y deberes tanto de trabajadores así como de empleadores y que bien pueda determinar la identificación, evaluación y control de las condiciones peligrosas en el ambiente de trabajo, con lo cual poder a su vez establecer los parámetros y lineamientos a desarrollar en caso de cualquier contingencia como la sucedida en el caso de autos.

   Observa esta Alzada que el Juzgador de Juicio, albergó de manera específica las consideraciones vertidas por la autoridad en materia de salud y seguridad laboral (INPSASEL), el cual determinó la condición de salud del trabajador como ya anteriormente se ha señalado; precisó también de todos aquellos elementos probatorios que aportaren las partes contendientes analizándolas y valorándolas, vertiendo un juicio lógico y ponderado a cada uno de ellos; y especial mención tiene la prueba de testigos que promoviere la parte demandante, ya que su prestancia radica en la valoración que arroja la apreciación bajo la sana critica o también, la libre apreciación de la prueba que pueda otorgar el juez, con lo cual devendría la acreditación de los hechos formulados por las partes a fin de poder hacerse un juicio certero de su decisión. Así lo explanado por el juzgador de juicio, radicó en un análisis sustancial de las deposiciones realizadas por los ciudadanos H.A.R.H., R.B.B. y Harryts R.C.A., siendo en todo caso, testimonios éstos referenciales, pues, el punto focal de sus apreciaciones sólo se concentraron en conjeturas particulares sin ningún sustento legal, no encontrando el Juez de primera instancia, elementos de convicción que pudieren ser determinantes en la afirmación realizada por la parte demandante; toda vez que, indicare la misma que con dicha probanza bien se podía demostrar la responsabilidad subjetiva de la demandada de autos, estimando este Tribunal de Alzada, que el juicio vertido por el A quo, se encuentra totalmente ajustado a derecho y conforme a justicia siendo en todo caso compartido por este Tribunal, razón por la cual debe desestimarse el alegato formulado por la parte demandante recurrente, no prosperando en derecho el concepto de responsabilidad subjetiva reclamado. Así se declara.

   En igual orden de ideas estimó pertinente la parte demandante recurrente, señalar que la sentencia recurrida, no fue debidamente motivada en relación a los montos allí condenados; pues para el caso de daño causado por enfermedad profesional, la norma estipula un parámetro que establece un límite mínimo de tres (03) años y un límite m.d.s. (06) años, acogiéndose el juzgador de juicio a una estimación de 1.278 días, de lo cual en su decir, no se observa la justificación que conlleve a tal conclusión; que además no se valoró el daño emergente dada las erogaciones patrimoniales del actor, no encontrando en modo alguno satisfactorio la condenatoria de Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 25.000, 00), en razón al concepto de daño moral reclamado por el demandante.

   En atención a lo anterior observa esta Juzgadora que efectivamente el a quo, estimó en su criterio, una cuantía de 1.278 días, a indemnizar por el concepto de responsabilidad subjetiva, en que incurriera la parte demandada, a razón de Bs. 96,52, parámetros éstos acogidos por el juzgador de primera instancia, por mandato directo de la norma que rige la materia (artículo 130 numeral 3 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo), la cual condiciona la imposición del cumplimiento indemnizatorio bajo reglas definidas a considerar; en este caso, se toman cierta cantidad de días (continuos) delimitados entre un limite mínimo de tres (03) años y un limite m.d.s. (06) años, lo cual a decir de esta Alzada, existe la voluntad ponderada del legislador en dejar una brecha abierta al juzgador para que sea éste quien determine la magnitud de la sanción a que haya lugar, pues, en el presente caso el a quo, bien consideró ajustar la indemnización a razón del salario integral (Bs. 96.52), por una cantidad de mil doscientos setenta y ocho días continuos (1.278 días), acogiendo elementos valorativos perfectamente indicados en la norma ya que el salario y días tomados para la cuantía de la indemnización impuesta comprenden un ajuste intermedio entre los parámetros establecidos, siendo en todo caso la indemnización impuesta por el Tribunal Tercero de Primera Instancia un Juicio, una indemnización totalmente ajustada a derecho, criterio éste que bien comparte esta Alzada, razón por lo que se desestiman los alegatos esgrimidos por la parte demandante recurrente, en considerar que no fueron debidamente señalados los parámetros indemnizatorios Y así se declara.

   En cuanto al daño emergente y lucro cesante que reclama el actor, debe considerar esta Alzada, que los mismos comprenden condiciones específicas y precisas en su configuración; así el daño emergente está condicionado por la intencionalidad o voluntad de quien produzca el daño, es decir, debe contener la férrea convicción del actuante en producirlo, lo cual no fue demostrado conforme por el demandante. Igual caso ocurre en lo concerniente al lucro cesante, no pudo la parte accionante demostrar que sufrió una eventual erogación de su patrimonio producto de la patología que padeciera, siendo que admitiera que fue intervenido quirúrgicamente y que además le fueron cancelados los salarios durante el desarrollo de la etapa de rehabilitación, todo lo cual fue cancelado por su empleador, circunstancia ésta considerada por el a quo, con lo cual desestimó el reclamo por los conceptos señalados, encontrando este Juzgado Primero Superior, que lo decidido por el juzgado de primera instancia es una decisión ajustada a derecho y así debe declararse, razón por la cual desestima los alegatos explanados por la parte demandante recurrente en cuanto a los conceptos reclamados. Así se decide.

   De igual manera se observa que en lo referente al daño moral, éste se ajustó en la teoría de la responsabilidad objetiva, en razón de que el daño causado debe necesariamente resarcirse por el propietario o dueño de la cosa de que se trate, criterio que ha sido ventilado por la Sala Social de nuestro m.T. en diversas sentencias, lo cual trae como consecuencia la discriminación lógica de los hechos que puedan determinar el referido daño causante de la enfermedad ocasionada; siendo plenamente verificado por el a quo, quien objetivamente delimitó los elementos fácticos concurrentes que determinaran que la demandada de autos estuviere incursa en el acto ilícito causal del daño; como el grado de culpabilidad, la conducta de la victima, la importancia del daño causado, posición social y económica del reclamante entre otras circunstancias que sirvieren de sustento legal para la determinación del monto correspondiente al pago del concepto reclamado el cual se estimó en la suma de Bs. 25.000, 00, monto éste que resulta adecuado conforme se observaren los diversos factores considerados por la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 144 de fecha 07 de marzo de 2002, criterio que es albergado por esta Alzada y por lo cual determina que el monto de veinticinco mil bolívares (Bs. 25.000,00) condenado por el juzgador de juicio, se encuentra ajustado a derecho y justicia, razón por la cual no debe prosperar el reclamo propuesto. Así se decide.

   Por otra parte procedió la parte demandada recurrente, en fundamentar los motivos de su apelación, expresando que el juzgador de juicio, en modo alguno observó la voluntad diligente y disposición positiva de su representada en consustanciarse con la afectación de salud acaecida al trabajador, por cuanto bien se observa de los medios probatorios promovidos, que su representada prestó la asistencia médica debida al trabajador, en el entendido de haberle cancelado no sólo la intervención quirúrgica; sino que además le fueren cancelados los exámenes y citas médicas, así como las terapias con ocasión al proceso de recuperación; deviniendo ello en un atenuante propio a los fines de la aplicación de la sanción, por lo que solicita la revisión del fallo que emitiere el Juzgado Segundo de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial, en relación a la causa signada con el Nº 2012-1189, caso en que se tomó como atenuante la actitud asumida por la entidad de trabajo a favor de la salud del trabajador, siendo además un criterio compartido por el Juzgado Segundo Superior del Trabajo de igual Circunscripción, en fecha 14 de noviembre de 2012, según asunto Nº 2012-241.

   En virtud del señalamiento anteriormente indicado precisa esta Alzada, que si bien resulta del aporte probatorio, una voluntad diligente en favorecer la salud del trabajador, debe tenerse en consideración que existió la responsabilidad por parte de la accionada en que no cumplió debidamente con las normas de salud y seguridad laboral, en el entendido de no haberse ajustado a la disposición contenida en el artículo 62 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, que refiere a las políticas de reconocimiento, evaluación y control de las condiciones peligrosas de trabajo, evidenciada tal eventualidad del informe de investigación presentado por el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laboral (INPSASEL), circunstancia apremiante en la configuración material de la responsabilidad objetiva y subjetiva de la parte demandada, respecto a la cosa objeto de controversia -daño causado-, lo cual se contrapone de manera directa con lo señalado por el demandado recurrente.

   Ahora bien observa igualmente este Tribunal que una vez establecida por el a quo, la responsabilidad objetiva de la empresa en tanto que no cumpliere con las normas de salud y seguridad laboral como ya se ha señalado, impuso las indemnizaciones de manera ponderada; siendo que basta con precisar que dentro de los elementos concurrentes para la determinación de la teoría de la responsabilidad objetiva, fue considerada la actitud positiva de la entidad de trabajo, a favor de la salud del trabajador ciudadano S.A., lo cual conllevó a la imposición de la cantidad de Bs. 25.000,00, como indemnización por concepto de daño moral, por lo que estima oportuno esta Alzada, distinguir lo decido por el a quo, como un atenuante que bien se procuró la demandada, razón por la cual no debe prosperar en derecho y justicia la apelación ejercida por la parte demandada recurrente. Así se decide.

   DECISIÓN

   Por las consideraciones anteriormente expuestas, éste Juzgado Primero Superior del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, Impartiendo Justicia, actuando en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Sin Lugar el Recurso de apelación intentado por la parte demandante recurrente. SEGUNDO: Sin lugar el Recurso de apelación intentado por la parte demandada recurrente. TERCERO: Se Confirma la decisión recurrida publicada en fecha 20 de julio de 2015, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen Procesal del Trabajo de la Circunscripción Judicial del estado Monagas, en juicio que por INDEMNIZACIONES POR ENFERMEDAD OCUPACIONAL, incoare el ciudadano S.J.A.J., contra las entidades de trabajo Promotora Agua de Canto, C.A., Promotora Pazo Real, C.A. y solidariamente Constructora de Casas 3-2-1, C.A., la cual declaró parcialmente con lugar la presente demanda. Particípese de la presente decisión al Tribunal a quo. Líbrese oficio.

Se advierte a las partes que podrán interponer los recursos que consideren pertinentes, dentro de los cinco (05) días hábiles siguientes a la publicación de la presente decisión.

Remítase el expediente al Tribunal de origen en su oportunidad.

Publíquese, regístrese y déjese copia.

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Monagas, a los diecinueve (19) días del mes de enero de dos mil dieciséis (2016). Año 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

La Jueza,

Abg. X.O..

El Secretario (a),

Abg. H.G..

En esta misma fecha, se dictó y publicó la anterior decisión. Conste.

El Strio.

ASUNTO: NP11-R-2015-000186

ASUNTO PRINCIPAL: NP11-L-2012-000748.