Decisión de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Miranda, de 29 de Octubre de 2008

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO SUPERIOR SEGUNDO DEL TRABAJO

DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO

BOLIVARIANO DE MIRANDA CON SEDE EN GUARENAS

Años 198° y 149°

EXPEDIENTE Nº: 093-08.

PARTE ACTORA: P.B.N., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº V-8.760.972.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA: I.J.K., abogado en ejercicio, inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 64.058.

DEMANDADA: CONSTRUCTORA VIALPA, S.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y del Estado Miranda, bajo el Nº 33, Tomo 27-A Pro, en fecha 04 de marzo de 1974.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:

A.S.P., P.V.G.R., P.R.G.R., M.I. RIVERO BETANCOURT, TAHIDEE COROMOTO GUEVARA GUEVARA, G.A.S.G., R.S.Y.S., REYNAL J.P.D., T.I.H.B., H.R.B. e I.M., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 14.489, 10.932, 28.524, 45.630, 99.059, 104.906, 58.110, 28.653, 58.677, 109.003 y 81.508 respectivamente.

MOTIVO: RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN FECHA 12-08-2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas.

SENTENCIA: DEFINITIVA

I

Cursa por ante esta alzada el presente expediente, con motivo de la apelación interpuesta en fecha 24 de septiembre de 2008; por la abogada Tahidee Guevara, en su carácter de Apoderada Judicial de la parte demandada, contra la sentencia de fecha 12 de agosto de 2008, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, siendo recibida la presente causa por este Tribunal en fecha 25 de septiembre del 2008 (folio 114.), y una vez sustanciado el presente recurso conforme a la norma procesal aplicable, se procedió a fijar la oportunidad para celebrar la audiencia oral y pública, la cual tuvo lugar el día 21 de octubre de 2008, y dictado como fue el dispositivo del fallo en forma oral e inmediata, estando dentro de la oportunidad legal conforme a lo previsto en el Artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo pasa este Tribunal de Alzada a reproducir la sentencia conforme a las siguientes consideraciones:

El presente recurso corresponde a la apelación contra decisión dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas que declaró: Parcialmente Con Lugar la demanda incoada por el ciudadano P.B.N. en contra de la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A.

II

DEL FUNDAMENTO DE LA APELACIÓN

El presente recurso es interpuesto por la representación judicial de la parte demandada quien en la audiencia oral y pública fundamentó su recurso, entre otras argumentaciones, en el hecho de que el Juez de Instancia al establecer el componente salarial incluyó el subsidio alimentario, el cual según la convención colectiva de la construcción, está excluido como componente salarial, y que las bonificaciones pagadas el actor con motivo de la liquidación anual no pueden ser imputadas como salario por cuanto las mismas no fueron devengadas de manera permanente, regular e invariable. Adujo la recurrente que no se produjo despido sino el motivo de la terminación de la relación laboral fue por terminación de obra la cual estaba en un 80% concluida.

Ante el fundamento de la apelación esta juzgadora atendiendo al principio tamtum devolutum quantum apellatum procede a la revisión del fallo recurrido, sólo atendiendo a la exposición y fundamento oral de la parte recurrente, tal y como ha señalado la Sala de Casación Social de nuestro M.T.d.J., en sentencia de fecha 20 de noviembre del 2006, mediante la cual dejó establecido:

…En este sentido, la recurrida al considerar dicho alegato y reponer efectivamente la causa al estado procesal antes señalado, violentó flagrantemente el derecho a la defensa de la parte actora recurrente y con ello, el principio tamtum devolutum quantum apellatum, toda vez que, la Juez Superior dejó de tomar en consideración que sólo tenía jurisdicción para conocer de los puntos específicos reclamados por las partes mediante recurso de apelación, o lo que es lo mismo, por virtud del doble grado de jurisdicción, regido en nuestro sistema por el principio dispositivo, el Tribunal de alzada sólo puede conocer de aquellos puntos que le sean sometidos por las partes mediante el ejercicio del recurso ordinario de impugnación….

III

LÍMITES DE LA CONTROVERSIA

Señala el apoderado del accionante que éste comenzó a prestar servicios para la demandada en fecha 20 de abril de 2006 en el cargo de Carpintero de Primera, en una jornada de lunes a jueves de 07:00 a.m. a 12 m y de 01:00 p.m. a 06:00 p.m.; hasta el 10 de diciembre de 2007 cuando fue despedido de manera injustificada alegando la empresa una terminación de obra, lo cual es incierto por cuanto aun queda mucha obra por ejecutar; afirma que la empresa otorgó una bonificación en dinero equivalente a 15 días de salario que no incluyó en el cálculo de prestaciones sociales; señala en el libelo y su subsanación, que el salario diario promedio para calcular las vacaciones es de Bs. 76,08; el salario diario promedio para calcular las utilidades es de Bs. 63,17 y el salario diario promedio para calcular las indemnizaciones y otros beneficios es de Bs.77,28. Demanda diferencias en los conceptos siguientes: prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso, vacaciones fraccionadas 2006-2007, utilidades fraccionadas 2006 de conformidad con la convención colectiva de la industria de la construcción, así como la totalidad del beneficio de alimentación previsto en la Ley de Alimentación para Trabajadores, estimando su demanda en la cantidad de Bs. 11.891,77.

Al momento de contestar la demanda la apoderada judicial de la accionada negó el despido alegando que el accionante fue contratado para la realización de una obra determinada y que una vez concluida, finalizaba los servicios prestados por el demandante; negó los salarios normales e integrales señalados por el actor; negó también que la bonificación formase parte del salario por cuanto su pago era potestativo del patrono y eran entregadas al finalizar la relación laboral; niega el salario señalado para calcular las vacaciones alegando que estas eran canceladas de conformidad con la convención colectiva de la industria de la construcción en base al salario básico; negó que deba cantidades de dinero por concepto de beneficio de alimentación alegando su pago; en conclusión negó todos y cada uno de los conceptos demandados.

En vista a la demanda y su contestación es un hecho admitido la prestación del servicio, siendo entonces un hecho controvertido las condiciones de tiempo y modo del contrato del trabajo, así como el salario alegado por el actor, correspondiéndole en este sentido la carga probatoria a la demandada, observándose de los autos que en la oportunidad legal las partes aportaron los siguientes medios probatorios:

Pruebas de la parte demandante:

Documentales:

MARCADA “1-a”, “1-b”, “2-a”, “2-b”, “3-b” inserta del folio 30 al 32 del expediente, referente a recibos de pago correspondientes a las semanas 22-5; 26-6, 29-7, 30-7, y 45-11 respectivamente, donde se observa las cantidades de dinero canceladas al accionante por concepto de sueldos y salarios, hora de transporte subsidio alimentario, cesta ticket autopista a oriente, durante el período 29-05-2006 al 04-06-2006; 26-06-2006 al 02-07-2006; 17-07-2006 al 23-07-2006; 24-07-2006 al 30-07-2006 y 06-11-2006 al 12-11-2006 y las marcadas 4 y 5 insertas a los folios 33 y 34 del expediente, referentes a la planilla de liquidación final de contrato de trabajo y constancia de trabajo expedida a nombre del demandante, respectivamente, documentales a las cuales se les atribuye valor probatorio respecto a su contenido, las cuales serán adminiculadas con las demás probanzas cursantes a los autos a los fines de resolver la presente causa.

Pruebas de la Demandada:

Documentales:

1. -MARCADA “A”, inserta al folio 40 y 41 del expediente referente a contrato para la ejecución de obra pública celebrado entre Constructora Vialpa, S.A. y el Instituto de Vialidad y Transporte del Gobierno Bolivariano de Miranda, distinguido con el Nº 05-PP-CVP-024, a la que este Tribunal le da valor probatorio de conformidad con el artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en cuanto a la existencia de un contrato para la ejecución de obras públicas celebrado entre el Instituto de Vialidad y Transporte y T.d.E.M. (INVITRAMI) y Constructora Vialpa, para efectuar trabajos de construcción distribuidor Aragüita – Distribuidor Las Lapas: subtramo 2: Km. 4+580 – Km 12+000 Municipio Acevedo, Estado Miranda (LG-96-2005), que en fecha 27-06-2005 se iniciaron los trabajos.

2. -MARCADA “B”, inserta al folio 42 del expediente, referente a copia simple de la liquidación final de contrato de trabajo correspondiente a la fecha 07-12-2006, a la que se le otorga valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a los conceptos y montos cancelados al accionante en dicha fecha.

   3-MARCADA “C”, inserta del folio 44 al 55 del expediente referente a copias certificadas de las inspecciones practicadas por el Supervisor del Trabajo y de la Seguridad Social e Industrial de la Unidad de Supervisión de Guatire en fechas 20/12/2006 y 06/03/2007 a las que se les da valor probatorio de conformidad con el artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en cuanto a que para la fecha 20-12-2006, no se había concluido los tramos 0, 1 y 2 de la obra; y que para la fecha 06-03-2007, en los tramos 0, 1, 2, aun y cuando habían etapas terminadas, la obra no estaba totalmente concluida por cuanto faltaba cuneta, dos torres, colocar lozas en un puente, las defensas, rampa Higuerote.

4. -MARCADAS “D”, inserta del folio 56 al 62 del expediente referente a Histórico de salarios del accionante a la fecha 10/12/2006, a la que se le da valor probatorio por haber sido reconocido por las partes en juicio en cuanto a todos y cada uno de los conceptos y montos cancelados al accionante durante la relación laboral.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Analizadas las pruebas antes señaladas se procede a resolver los particulares objeto de apelación de la manera siguiente:

1. -En el caso de autos correspondía a la demandada demostrar el motivo de la terminación de la relación laboral por cuanto en su escrito de contestación alegó que la relación de trabajo finalizó por culminación de la obra que estaba realizando la empresa, por cuanto la obra había avanzado en más de un 80%, evidenciándose que el contrato para obra determinada según la propia afirmación de la demandada fue efectuado a su decir en forma verbal e invocó para justificar el mismo el Artículo 70 de la Ley Orgánica del Trabajo, en este sentido se hace necesario señalar lo siguiente:

   El artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo establece que en los contratos por obra determinada deberá expresarse con precisión la obra a ejecutarse por el trabajador, y que se tendrá por concluida la obra cuando haya finalizado la parte que corresponda al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono. (Subrayado del tribunal)

   De la disposición antes transcrita se desprende que el contrato por obra determinada para ser considerada como tal debe llenar unos requisitos, no bastando para ello que un recibo de pago por prestación de servicios como los aportados por la demandada indique tal condición, pues la calificación del tipo de contrato deriva de la naturaleza y condiciones reales del servicio prestado independientemente de la calificación que le den las partes al contrato de trabajo, por tanto no constando a los autos elementos probatorios suficientes que demuestren las condiciones de modo y tiempo en que las partes quisieron obligarse mediante el contrato de trabajo, mal puede determinar esta alzada que el contrato de trabajo en el presente caso era para una obra determinada, pues la demandada no aportó elemento probatorio idóneo para demostrar su afirmación, en tal sentido; esta alzada acoge el criterio del tribunal a quo, en el cual sostuvo que no existen elementos para establecer que el actor fue contratado para una obra determinada, por tanto se impone la calificación de permanencia o contrato por tiempo indeterminado de conformidad con el Artículo 73 de la Ley Orgánica de Trabajo, en consecuencia se determina que la terminación de la relación laboral fue por despido injustificado. Así se decide.

2. - En lo que respecta a que el juez de instancia al establecer el componente salarial incluyó el subsidio alimentario el cual está excluido conforme a la convención colectiva de la construcción, esta alzada una vez analizada la convención colectiva (la cual si bien no consta a los autos constituye fuente de derecho que debe ser de conocimiento del juez) observa del contenido de la misma en su cláusula 27 que ”…El empleador excluido del ámbito de aplicación de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores y de la obligación establecida en el párrafo anterior, pagarán a sus trabajadores, por concepto de subsidio alimentario, la cantidad diaria que no tendrá carácter salarial de: tres mil bolívares (Bs. 3.000,00) a partir de la fecha de la vigencia de este Instrumento; de cuatro mil bolívares (Bs. 4.000,00) a los doce meses (12) de dicha fecha; y de cinco mil (Bs. 5.000,00) bolívares a los veinticuatro (24) meses de la misma fecha. No estarán obligadas a este pago las Empresas que suministren a sus trabajadores el servicio de comedor.” Del análisis de dicha cláusula quien suscribe considera que el subsidio alimentario al cual se hace referencia en el pacto colectivo establece como supuesto de procedencia que es aplicable para los empleadores que estén excluidos de la ley de programa de alimentación, es decir; que no este obligados a pagar el beneficio de cesta tikets, evidenciándose en el caso de autos, que el actor percibió el beneficio previsto en la Ley de Programa de Alimentación, en consecuencia resulta, a criterio de quien suscribe, incompatible considerar que el pago efectuado por la demandada corresponda al concepto establecido en la convención, pues en los recibos de pago que forman parte del cúmulo probatorio, no se especifica de donde deriva el monto de tal concepto, por lo que habiendo sido pagado en forma periódica y permanente y tener el trabajador su libre disponibilidad, el mismo reviste carácter salarial no procediendo su exclusión del salario devengado por el actor en los términos expuestos por la recurrente. Así se decide.

3. - En lo que respecta a la inconformidad de la recurrente con el monto del salario tomado en cuenta para el cálculo de los conceptos acordados por el a quo, por cuanto fue incluido por el juez a quo el monto referente a la bonificación anual entregada al actor al momento de efectuarse los pagos de liquidación, observa esta alzada que la parte actora indicó en el libelo que dichos montos correspondían a quince (15) días de salario cancelados en el mes de diciembre de 2006; no obstante; -tal argumento- al confrontarlo con las probanzas cursante a los autos entre ellos el histórico de salario el cual su contenido fue reconocido por las partes en el presente juicio, no se ajusta a lo alegado, pues el a quo solo incluyó al salario para el calculo de los conceptos laborales acordados las bonificaciones correspondientes a las asignaciones periódicas y permanentes denominadas hora de transporte y otra subsidio alimentario y la generación de jornada extraordinaria, y no la bonificación pagada con la liquidación el cual es de destacar no corresponde al numero de días indicado por el actor de 15 días, no obstante a ello; de la cuantificación efectuada de las percepciones salariales percibidas mensualmente por el actor se evidencia que en el mes correspondiente a diciembre devengó -excluyéndose el monto por días pendiente- la cantidad de Bs. 312,87 , y en el mes de junio percibió Bs. 1.354,00 debiendo ser modificada la sentencia recurrida en cuanto al salario tomado en cuenta para la cuantificación de los beneficios acordados a el actor en los meses antes señalados . Así se decide.

   En vista a lo antes decidido, es forzoso para esta alzada declarar en la dispositiva del fallo parcialmente con lugar la apelación y en consecuencia modificar la sentencia recurrida en los términos antes expuestos en el numeral tres (3) en cuanto a los conceptos condenados a pagar, referentes a :1.- Prestación de Antigüedad. 2.-Indemnización por despido Injustificado 3.- Indemnización Sustitutiva de Preaviso .4.- Beneficio de Alimentación, los cuales deberán ser cuantificados mediante experticia complementaria del fallo por un único experto que será sufragado por la demandada, y designado por el tribunal que conozca de la ejecución del fallo en base a los siguientes parámetros:

   Nombre: P.B.N.

   Fecha de ingreso: 20 de abril de 2006.

   Fecha de egreso: 10 de diciembre de 2007.

   Motivo: despido injustificado.

   Tiempo de servicio: 07 meses y 20 días

1. - A los fines de la determinación de los equivalentes dinerarios de los conceptos antes condenados, tal y como lo sostuvo el a quo el actor percibió un salario mixto en el año, el cual esta alzada deja establecido de la manera siguiente expresado en Bolívares Fuertes:

   En el mes de abril de 2006, Bs. 440,11.

   En el mes de mayo de 2006, Bs. 1.354,52.

   En el mes de junio de 2006, Bs. 1.319,10.

   En el mes de julio de 2006, Bs. 1.756,61.

   En el mes de agosto de 2006, Bs. 1.996,70.

   En el mes de septiembre de 2006, Bs. 1.413,93.

   En el mes de octubre de 2006, Bs. 2.143,75:

   En el mes de noviembre de 2006, Bs. 1.223,01:.

   Y en el mes de diciembre de 2006, Bs. 312,87.

2. -Que la prestación de antigüedad, así como las indemnizaciones por despido injustificado previstas en el artículo 108 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo respectivamente, deberán ser cuantificadas en base al salario integral en los términos previstos en la ley, para lo cual deberá el experto tomar en cuenta que debe adicionar la alícuota correspondiente a las utilidades y bono vacacional, ambos de conformidad con la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción vigente durante el período en que se mantuvo la relación laboral; que establece 82 días por año por concepto de utilidades y 58 días por año por concepto de bono vacacional de la manera siguiente:

   1. Prestación de Antigüedad (Art. 108 de la Ley Orgánica del Trabajo):

      Deberá calcularse a razón de cinco (5) días de salario integral por cada mes de servicio efectivamente prestados a partir del cuarto mes de la relación, tomando para ello como base de cálculo el salario integral del mes por el cual se hace la asignación; conforme a los montos señalados en el numeral 1 del presente capítulo, debiéndose adicionar el equivalente a la cantidad de 25 días, hasta alcanzar la cantidad total de 45 días, de conformidad con lo previsto en el literal b, del Parágrafo Primero del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando como base de cálculo para este complemento el salario integral del último mes de servicios prestados, es decir, el mes de noviembre de 2006 a el resultado que se obtenga por prestación de antigüedad deberá serle deducida la cantidad de Bs.2.198.965,04, por cuanto la parte demandada acreditó prueba suficiente de haber pagado al actor al momento de la terminación de la relación de trabajo dicho monto por concepto de prestación de antigüedad;

   2. Indemnización por Despido Injustificado (Art. 125 de la Ley Orgánica del Trabajo):

      Se ordena el pago de 30 días de salario integral, por concepto de la indemnización de antigüedad por el despido injustificado, conforme al numeral 2 del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y 30 días de salario integral, por concepto de indemnización sustitutiva de preaviso

3. - Beneficio previsto en la Ley Programa de Alimentación para Trabajadores.

   Deberá ser cuantificado en los términos establecidos por el a quo , por cuanto este particular no fue objeto de apelación, por lo que se da por reproducido en el fallo recurrido de la manera siguiente: el cálculo deberá realizarse mediante experticia complementaria del fallo, la cual será encomendada a un único experto quien atenderá al cómputo de los días efectivamente laborados por el accionante durante el período señalado anteriormente, excluyendo los días no laborables establecidos en la norma del artículo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Una vez computados los días efectivamente laborados, calculará el valor correspondiente por cupón o ticket, cuyo valor será el mínimo establecido por el parágrafo primero del artículo 5 de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, es decir, el 0,25 % del valor de la unidad tributaria correspondiente al día efectivamente laborado y en el cual nació el derecho a percibir el referido beneficio.

   En lo que respecta a los intereses moratorios, estos serán cuantificados mediante experticia complementaria conforme a lo previsto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, deberán cuantificarse desde la fecha de terminación de la relación laboral, es decir, 10 de diciembre de 2006, sobre la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo, hasta la oportunidad del pago efectivo. Así se establece.

   Ahora bien, en caso de que la demandada no cumpliere voluntariamente con el presente fallo, procederá el pago de los intereses de mora como la Indexación, y deberá ser calculada sobre el monto total condenado a pagar, desde la fecha que se decrete la ejecución hasta la materialización de esta, de conformidad con el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, sobre la cantidad que resulte de la experticia complementaria del fallo. Así se establece.

   La experticia aquí ordenada, será realizada por un solo experto que nombrará el Tribunal que conozca de la ejecución del fallo, a costa de la demandada. Así se decide.

   IV

   DISPOSITIVO

   En base a los razonamientos antes expuestos este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, administrando Justicia y por autoridad de la Ley declara: Primero: Parcialmente Con Lugar la apelación interpuesta por la abogada Tahide Guevara en su carácter de apoderada judicial de la demandada. Segundo: Se Modifica la sentencia dictada en fecha 12 de agosto de 2008 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda con sede en Guarenas que declaró Parcialmente Con Lugar la demanda y condenó a la sociedad mercantil Constructora Vialpa, S.A. a cancelar al ciudadano P.B.N., los conceptos de prestación de antigüedad, indemnización por despido injustificado, indemnización sustitutiva de preaviso y el beneficio de alimentación, en los términos que serán expuestos en la motivación del texto íntegro de la sentencia. Tercero: No hay condenatoria en costas dado el carácter parcial del presente recurso. Se ordena la publicación del presente fallo en la página Web de la Región del Estado M.d.T.S.d.J.. Se ordena dejar copia certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Guarenas, a los veintinueve (29) días del mes de octubre del año dos mil ocho (2008). Años 198° de la Independencia y 149° de la Federación.

   LA JUEZA

   Dra. M.H.C..

   LA SECRETARIA

   Abg. FABIOLA GÓMEZ

   Nota: En la misma fecha siendo las 03:20 p.m., se publicó y se registró la anterior sentencia previa las formalidades de Ley.

   LA SECRETARIA

   Abg. FABIOLA GÓMEZ.

   Expediente N° 93-08.

   MHC/FG/jb.