Sentencia nº 01235 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 2 de Diciembre de 2010

Fecha de Resolución 2 de Diciembre de 2010
EmisorSala Político Administrativa
PonenteEvelyn Margarita Marrero Ortiz
ProcedimientoDemanda

Magistrada Ponente EVELYN MARRERO O.E.. CS-2008-0098

Mediante sentencia N° 01450 publicada el 12 de noviembre de 2008, esta Sala Político-Administrativa declaró procedente la medida preventiva de embargo solicitada por los abogados Y.D.P.R. y Patricia de la T.B.O., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 11.955 y 24.427, respectivamente, en el juicio por cumplimiento de contrato y “Reintegro parcial de anticipo contractual” interpuesta por éstos, actuando con el carácter de apoderados judiciales de la FUNDACIÓN PRO-PATRIA 2000, fundación creada por Decreto Presidencial N° 1007 del 4 de octubre de 2000, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.053, inscrita ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha 6 de febrero de 2001, bajo el N° 12, Tomo 9, Protocolo Primero, adscrita al Ministerio de Infraestructura (actualmente denominado Ministerio del Poder Popular para la Infraestructura) mediante Decreto N° 2.615, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.786 del 30 de septiembre de 2003, contra las sociedades mercantiles: 1) GRUPO MERITUM, C.A., 2) INGENIERÍA GEOTÉCNICA PREGO, C.A., y 3) CORPORACIÓN BTSS, C.A., las cuales conforman el CONSORCIO TEPUY.

La medida de embargo fue acordada en los siguientes términos: “Verificados como han sido los requisitos contemplados en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, esto es, la presunción de buen derecho (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora), la Sala acuerda medida cautelar de embargo preventivo sobre bienes muebles propiedad de las sociedades mercantiles: 1) GRUPO MERITUM, C.A., 2) INGENIERÍA GEOTÉCNICA PREGO, C.A., y 3) CORPORACIÓN BTSS, C.A., demandadas solidariamente en su carácter de integrantes del CONSORCIO TEPUY, de conformidad con lo previsto en los artículos 274, 286 y 527 del Código de Procedimiento Civil, por el doble de la cantidad reclamada más las costas procesales estimadas en un treinta por ciento (30%) del referido monto demandado, lo cual arroja para el momento en que se efectuó la solicitud, una suma de siete millones doscientos treinta y cinco mil setecientos cincuenta y seis bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 7.235.756,23). Así se declara”.

El 27 de noviembre de 2008, los abogados M.R.C.P., J.F.L.R., A.C.G., K.A.S. y L.A.H.O., inscritos en el INPREABOGADO bajo los números 45.599, 4.885, 45.088, 91.707 y 97.685, respectivamente, actuando en representación de la parte demandada, presentaron escrito de oposición al decreto de medida cautelar de embargo preventivo y solicitaron que se fijara una garantía de conformidad con los artículos 588 y 590 del Código de Procedimiento Civil, a fin de evitar la ejecución de la medida acordada.

A través de diligencia de fecha 2 de diciembre de 2008, el abogado L.A.H.O., previamente identificado, solicitó a esta Sala “que no se comisione a ningún Juzgado Ejecutor de Medidas hasta tanto la Sala no provea mediante sentencia sobre esta solicitud formal de fijación de una nueva garantía para la suspensión de la ejecución de la medida de embargo…”.

En fecha 16 de diciembre de 2008, el prenombrado apoderado consignó copia certificada del “contrato de fianza de anticipo” a través del cual, Seguros Pirámide, C.A. se constituyó en fiadora y principal pagadora del Consorcio Tepuy para garantizar a la Fundación Pro Patria 2000 el reintegro del prenombrado anticipo derivado del contrato N° FP-I-2006-10-007, todo ello a los efectos de “…demostrar la inexistencia en el presente caso de peligro en la demora (…) y estar mis representadas en absoluta disposición a constituir una nueva fianza por la diferencia restante…”.

A través de sentencia N° 00017 del 14 de enero de 2009, esta Sala declaró procedente la solicitud de fijación de una garantía para la suspensión de la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de las accionadas y, en consecuencia, acordó:

1. Que las empresas: 1) Grupo Meritum, C.A., 2) Ingeniería Geotécnica Prego, C.A., y 3) Corporación BTSS, C.A., que conforman el Consorcio Tepuy, a fin de suspender la medida preventiva decretada en su contra, deberán presentar fianza principal y solidaria otorgada por empresa de seguros o una institución bancaria de reconocida solvencia no relacionada ni perteneciente al mismo grupo financiero de las co-demandadas, por la cantidad de siete millones doscientos treinta y cinco mil setecientos cincuenta y seis bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 7.235.756,23), con vigencia hasta la ejecución del fallo definitivo que recaiga en el presente proceso; dicha fianza deberá ser consignada en autos dentro de los diez (10) días de despacho siguientes a la publicación de esta decisión.

2. Que de suspenderse la medida acordada, en virtud de la conformidad de la Sala con la fianza presentada de acuerdo a lo establecido en la parte motiva de la presente decisión, antes de la ejecución de las aludidas medidas preventivas, se iniciará el lapso previsto en el artículo 602 del Código de Procedimiento Civil y, consecuentemente el procedimiento allí establecido, a partir de la fecha en que sea suspendida la medida de embargo preventivo decretada sobre bienes muebles propiedad de las empresas: 1) Grupo Meritum, C.A., 2) Ingeniería Geotécnica Prego, C.A., y 3) Corporación BTSS, C.A., que conforman el Consorcio Tepuy, mediante la sentencia N° 01450 publicada el 12 de noviembre de 2008

.

Realizadas las respectivas notificaciones, el 19 de febrero y el 19 de mayo de 2009, el apoderado judicial de la demandante solicitó que fueran librados los oficios a los Juzgados Ejecutores correspondientes, toda vez que la accionada no consignó la fianza solicitada.

Mediante escrito consignado a los autos el 17 de junio de 2009, la representación judicial de la parte demandada solicitó a esta Sala lo siguiente:

1° Declare su CONFORMIDAD con los términos la Fianza de Anticipo que el 03 de noviembre de 2006 CONSORCIO TEPUY constituyó a favor de de la demandante, FUNDAPROPATRIA, por la suma de actuales SIETE MILLONES NOVENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA Y NUEVE CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (Bs. 7.097.299,95), cuya copia certificada se consigna marcada “A”, y en consecuencia, confirme la suspensión de la medida de embargo preventivo decretada en su sentencia No. 1.450/2008.

2° Subsidiariamente, para el supuesto negado que estime insuficiente la Fianza de Anticipo constituida el 03 de noviembre de 2006 por CONSORCIO TEPUY a favor de FUNDAPROPATRIA, permita a nuestras representadas constituir una nueva Fianza pero sólo por la cantidad de actuales CIENTO TREINTA Y OCHO MIL CUATROCIENTOS SESENTA Y CINCO BOLÍVARES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (Bs. 138.465,28), a fin de completar la totalidad del monto a garantizar según la referida sentencia No. 17/2009. Fije un plazo prudencial

. (Sic).

En fechas 28 de octubre de 2009, 3 y 17 de febrero de 2010, así como el 5 de agosto de ese año, la representación judicial de la parte actora solicitó, nuevamente, que fueran librados los oficios a los Juzgados Ejecutores correspondientes, puesto que la accionada no consignó la fianza solicitada.

I

ANALISIS DE LA SITUACIÓN Mediante sentencia publicada el 12 de noviembre de 2008, esta Sala decretó medida preventiva de embargo sobre bienes propiedad de las sociedades mercantiles: 1) Grupo Meritum, C.A., 2) Ingeniería Geotécnica Prego, C.A., y 3) Corporación BTSS, C.A., que conforman el Consorcio Tepuy, por la cantidad de siete millones doscientos treinta y cinco mil setecientos cincuenta y seis bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 7.235.756,23).

Posteriormente, el 27 de noviembre de 2008, los apoderados de las mencionadas compañías se opusieron al embargo decretado y solicitaron que se fijara una garantía para suspender la medida acordada, de conformidad con los artículos 588 y 590 del Código de Procedimiento Civil.

A través de sentencia N° 00017 del 14 de enero de 2009, se declaró procedente la solicitud de fijación de una garantía para la suspensión de la medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de las accionadas y, en consecuencia, se acordó que estas últimas presentaran ”una fianza principal y solidaria otorgada por empresa de seguros o una institución bancaria de reconocida solvencia no relacionada ni perteneciente al mismo grupo financiero de las co-demandadas, por la cantidad de siete millones doscientos treinta y cinco mil setecientos cincuenta y seis bolívares con veintitrés céntimos (Bs. 7.235.756,23), con vigencia hasta la ejecución del fallo definitivo que recaiga en el presente proceso…”.

En fecha 17 de junio de 2009, los representantes judiciales de las prenombradas empresas consignaron copia certificada del “contrato de fianza de anticipo”, a través del cual Seguros Pirámide, C.A. se constituyó en su fiadora y principal pagadora, para garantizar a la Fundación Pro Patria 2000 el reintegro del anticipo derivado del contrato N° FP-I-2006-10-007.

Visto lo que antecede, le corresponde a la Sala pronunciarse sobre la consignación de la fianza para suspender la medida acordada, en los siguientes términos:

Los mencionados apoderados solicitaron la suspensión de la medida decretada contra sus representadas, de conformidad con los artículos 588 y 590 del Código de Procedimiento Civil.

Al respecto, se observa que el artículo 589 eiusdem prevé expresamente:

Artículo 589.- No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se hayan pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente.

Si se objetare la eficacia o suficiencia de la garantía, se abrirá una articulación por cuatro días y se decidirá en los dos días siguientes a ésta

.

Asimismo, el invocado artículo 590 establece las garantías que pueden ser otorgadas a los efectos del citado precepto, en los siguientes términos:

Artículo 590.- Podrá también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarles.

Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

1° Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.

2° Hipoteca de primer grado sobre bienes cuyo justiprecio conste en autos.

3° Prenda sobre bienes o valores.

4° La consignación de una suma de dinero hasta por la cantidad que señale el Juez.

En el primer caso de este artículo, cuando se trate de establecimientos mercantiles, el Juez requerirá la consignación en autos del último balance certificado por contador público, de la última declaración presentada al Impuesto sobre la Renta, y del correspondiente Certificado de Solvencia

.

Sobre la base de la normativa transcrita y en consideración a lo acreditado en actas, pasa esta Sala a decidir sobre la suficiencia de la fianza a que alude la parte demandada y, en tal sentido, se aprecia de los autos que aquélla fue autenticada el 3 de noviembre de 2006 ante la Notaría Pública Octava del Municipio Sucre del Estado Miranda, bajo el número 6, Tomo 75 del libro de autenticaciones llevados por esa Notaría.

Asimismo, se observa que dicha fianza fue otorgada en forma pura y simple por una empresa de seguros autorizada a dichos efectos, como lo es Seguros Pirámide, C.A.

También se desprende del documento de fianza, que se confirió para garantizar a la Fundación Pro Patria 2000 el reintegro del anticipo que debía realizar el Consorcio Tepuy con ocasión al contrato N° FP-I-2006-10-007, todo ello “de acuerdo con las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, según Decreto N° 1.417 de la Presidencia de la República de Venezuela de fecha 31 de julio de 1996, publicado en la Gaceta Oficial Extraordinaria N° 5.096 de fecha 16 de septiembre de 1996”.

Ahora bien, a los efectos de analizar el objeto y la finalidad de la fianza cursante en autos, es menester citar el contenido del artículo 53 de las Condiciones Generales de Contratación para la Ejecución de Obras, el cual dispone:

Artículo 53: El ente Contratante en los casos en los cuales se hubiese establecido en el contrato, entregará al Contratista en calidad de anticipo, el porcentaje del monto del contrato que se hubiese establecido en el documento principal.

Para proceder a la entrega del anticipo, el Contratista deberá presentar una fianza de anticipo por el monto establecido en el documento principal, emitida por una compañía de seguros o institución bancaria de reconocida solvencia, a satisfacción del Ente Contratante y según texto elaborado por éste, dentro del lapso de inicio de la obra. En caso de que el Contratista no presentare la fianza de anticipo, deberá iniciar la ejecución de la obra y estará obligado a su construcción de acuerdo al programa de ejecución del contrato y a las especificaciones del mismo. Presentada la Fianza de Anticipo y aceptada ésta, por el Ente Contratante, se entregará al Contratista el monto del anticipo correspondiente, en un plazo no mayor de treinta (30) días calendario, contados a partir de la presentación de la valuación de anticipo, la cual debe ser entregada después del acta de inicio.

Según lo dispuesto en el artículo anterior, la fianza hecha valer en el presente juicio se constituyó con ocasión a los trámites de las contrataciones para la ejecución de las obras descritas en el contrato N° FP-I-2006-10-007, y su finalidad era precisamente garantizar al contratante (Fundación Pro Patria 2000) el monto otorgado en calidad de anticipo al contratista (Consorcio Tepuy).

Por su parte, la fianza judicial a que se contraen los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil está dirigida a responder por los daños y perjuicios que se puedan ocasionar a una de las partes de un proceso judicial, en virtud del decreto o la suspensión de una medida.

Así las cosas, se estima que el objeto y la finalidad de una fianza de anticipo como la que cursa en autos, es fundamentalmente diferente al de la fianza judicial.

Adicionalmente, cabe destacar que:

(i) La fianza de anticipo referida por la representación de la parte demandada fue constituida el 3 de noviembre de 2006, es decir, con anterioridad a la instauración del presente juicio.

(ii) Del texto de dicha fianza se desprende que ésta comenzaría “a regir a partir de la fecha en que ¨EL AFIANZADO¨ reciba el aludido Anticipo y permanecerá en vigencia hasta que se haya efectuado su total reintegro mediante las deducciones del porcentaje de amortización establecidas en el Contrato, que debe efectuar ¨EL ACREEDOR¨ de cada valuación pagada a ¨EL AFIANZADO¨”; mientras que, la fianza judicial -por su parte- debe tener vigencia hasta la ejecución del fallo definitivo que recaiga en el proceso, conforme fue ordenado en la sentencia N° 00017 dictada por esta Sala el 14 de enero de 2009.

Así pues, debe reiterarse que el objeto, alcance y finalidad de la fianza de anticipo presentada ante el ente contratante es esencialmente diferente al de la fianza judicial requerida en este proceso, en tal virtud no puede considerarse idónea para garantizar los daños y perjuicios que pudieran ocasionarse por la ejecución de la medida de embargo decretada.

De allí que esta Sala no admite la fianza hecha valer en este juicio por los apoderados del Consorcio Tepuy, constituido por las empresas Grupo Meritum, C.A., Ingeniería Geotécnica Prego, C.A. y Corporación BTSS, C.A., puesto que no se corresponde con la fianza judicial contemplada en los artículos 588 al 590 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia, esta Sala acuerda oficiar al Juez Ejecutor de Medidas que indique la parte solicitante, a fin de proceder a la ejecución de la medida decretada. Así se decide.

Visto el pronunciamiento que antecede, resulta inoficioso decidir el pedimento subsidiario realizado por la parte accionada.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara que NO SE ADMITE la fianza presentada por los apoderados del CONSORCIO TEPUY, constituido por las empresas Grupo Meritum, C.A., Ingeniería Geotécnica Prego, C.A. y Corporación BTSS, C.A. En consecuencia, se ordena oficiar al Juez Ejecutor de Medidas que indique la parte solicitante, con el objeto de proceder a la ejecución de la medida decretada.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Notifíquese a la Procuraduría General de la República y al Juzgado Ejecutor. Agréguese copia de la presente decisión a la pieza principal. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, al primer (01) día del mes de diciembre del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En dos (02) de diciembre del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01235, la cual no está firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por motivos justificados.

La Secretaria,

S.Y.G.

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