Decisión de Juzgado Quinto Superior Del Trabajo de Caracas, de 15 de Enero de 2013

Fecha de Resolución15 de Enero de 2013
EmisorJuzgado Quinto Superior Del Trabajo
PonenteFelixa Hernandez
ProcedimientoCobro De Prestaciones Sociales Y Otros Conceptos

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

JUZGADO QUINTO SUPERIOR DEL TRABAJO DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS.

202º y 153º

Caracas, Quince (15) de enero de dos mil trece (2013)

PARTE ACTORA: P.E.B.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-15.178.327.

APODERADOS DE LA ACTORA: S.J.C.M. y FRANCISCO JOSÉ GIL HERRERA, abogados en ejercicio, de este domicilio e inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 174.019 y 97.215 respectivamente.

PARTES CODEMANDADAS: CONSTRUCTORA TERRAZUL 69, C.A., inscrita en el Registro mercantil Sétimo de la Circunscripción judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 23 de marzo de 2001, bajo el N° 55, Tomo 172-A-VII, y posteriormente modificada según documento inscrito en identificado Registro mercantil, en fecha 20 de noviembre de 2002, bajo el N° 20, Tomo 309-A-VII., DISERVIMA 26, S.A., sociedad mercantil constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 01 de diciembre de 1997, bajo el Nº 9, Tomo 172-A y CORPORACIÓN MACIZO DEL ESTE, C.A. sociedad mercantil constituida por documento inscrito en el Registro Mercantil I de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, en fecha 11 de septiembre de 1984, bajo el Nº 4, Tomo 43-A-Pro.

APODERADO DE LAS CODEMANDADAS: J.R.B., abogado en ejercicio, de este domicilio e inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 75.307.

MOTIVO: COBRO DE PRESTACIONES SOCIALES Y OTROS CONCEPTOS LABORALES.

SENTENCIA: DEFINITIVA.

Han subido a esta alzada por distribución las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación judicial de la parte actora, en contra de la sentencia dictada en fecha 26 de octubre de 2012, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio de esta misma Circunscripción Judicial.

Mediante auto dictado por este Tribunal en fecha 12 de noviembre de 2012 se da por recibida la presente causa y en fecha 19 del mismo mes y año se procedió a fijar la oportunidad para que tuviere lugar la audiencia oral para el día 14 de diciembre de 2012, fecha en la que es celebrada la misma y dictado el dispositivo oral del fallo.

Siendo la oportunidad para decidir una vez efectuada la audiencia oral en la cual se dictó el dispositivo del fallo de conformidad con lo previsto del artículo 165 eiusdem, esta Sentenciadora procede a motivar su decisión bajo las siguientes consideraciones:

CAPITULO I

DEL OBJETO Y LIMITES DE LA APELACIÓN

Ha sido sostenido en reiteradas ocasiones tanto por la Sala de Casación Social como por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que “…la prohibición de la reformatio in peius, impone a los jueces el deber de ceñirse rigurosamente al fuero de conocimiento atribuido en razón del recurso de apelación ejercido, por lo que la potestad jurisdiccional queda circunscrita al gravamen denunciado por el apelante, no pudiendo el juzgador empeorar la condición de quién impugna. (Sentencia N° 19, del 22 de febrero de 2005, F.R.C.R., contra las empresas AGROPECUARIA LA MACAGÜITA, C.A., CONSORCIO INVERSIONISTA MERCANTIL CIMA, C.A., S.A.C.A y S.A.I.C.A.y PROMOTORA ISLUGA C.A.).

De igual forma, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha sentado:

“El principio de la reformatio in peius o reforma en perjuicio consiste en la prohibición que tiene el juez superior de empeorar la situación del apelante, en los casos en que no ha mediado recurso de su contraparte o como lo expone J.G.P., consiste en la “prohibición de que el órgano ad quem exceda los límites en que está formulado el recurso acordando una agravación de la sentencia (…) y una proyección de la congruencia en el siguiente o posterior grado de jurisdicción en vía de recurso.

(Omissis)… con la reforma de la sentencia, en beneficio de quien no apeló y en perjuicio del único que lo hizo, se concedió una ventaja indebida a una de las partes y se rompió con el equilibrio procesal, lo cual apareja indefensión ya que ésta no sólo se produce cuando el juez priva o limita a alguna de las partes de los medios o recursos que le concede la ley, sino, también, cuando el juez altera el equilibrio procesal mediante la concesión de ventajas a una de las partes, en perjuicio de su contraria, tal y como sucedió en el caso sub examine.

(vid. El Derecho a la Tutela Jurisdiccional, Civitas, 2001, Pág 287).” (sentencia N° 884 del 18 de mayo de 2005, Expediente 05-278).

Así tenemos que, en contra de la decisión de primera instancia, apeló la representación judicial de la parte actora, circunscribiéndose el conocimiento en esta Alzada a la revisión de la sentencia dictada por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en los términos fijados en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y en la medida del agravio sufrido por el recurrente.

CAPITULO II

DE LA AUDIENCIA ORAL

La parte representación judicial de la parte actora, fundamento su recurso de apelación indicando

…La apelación se basa en dos puntos el primero es la exclusión de las empresas Corporación Macizos del Este y Diservima 26 C.A., y el segundo punto es de la negativa del a-quo de incluir el contrato para el calculo de las prestaciones sociales

Se puede evidenciar de las actas que las tres empresas le realizaban pagos a mi representada referentes al salario igual de los recibos que no fueron atacados por la demandada se evidencia que esta empresas le realizaban pagos y las tres eran dirigidas por el mismo ciudadano y las tres poseen el mismo capital accionario

J.:] que le dijo juicio en que se equivoco. Respuesta: solo condeno a la empresa y excluyo a las otras dos

Juez: ¿Por que las excluyo? Respuesta: No lo dijo expresamente porque a pesar que constaban los recibos de pago

Con relación al segundo punto de la inaplicación de la convención colectiva mi representada era ingeniera y la juez la declaro sin lugar porque su cargo no aparece expresamente en el tabulador de trabajo de la convención Colectiva por lo que esta representación señala que el artículo 508 y 509 de la Ley Orgánica del Trabajo establece el ámbito de aplicación de las convenciones colectivas y señala que solo se van a excluir los trabajadores de confianza y de dirección por lo que le corresponde y se estaría incurriendo en discriminación

Juez: Hay dos aspectos que quiero que precise. ¿Que me pide con relación al contrato colectivo? Respuesta: Que se le aplicara de acuerdo a los conceptos la convención colectiva

J.. En el libelo de demanda se preciso que la cláusula 2 violentaba por cualquier circunstancia el ser aplicada porque excluía a su representada. Respuesta: si

Juez: Porque el argumento es que la juez no preciso el 508 eso se menciono en el libelo o la juez aplico la cláusula 2. Respuesta: En el libelo se hizo el cálculo de acuerdo a la convención

Juez. Se hizo mención a que la cláusula que se argumento. Respuesta: Señalamos que es discriminatorio

J.; eso lo dijo en la audiencia de juicio. Respuesta: Si eso se dijo en la audiencia de juicio que ella tenía trabajo intelectual y también tenía trabajo manual igual que un obrero

J.: precise a que trabajo se refiere. Respuesta: Las labores eran de supervisión y control y también tenia que su trabajo e incluso era superior a lo que realizaba un simple obrero

Juez: ¿Cual era el cargo? Respuesta: ingeniero

Juez: Tenía a su cargo los obreros daba instrucciones. Respuesta: no ella estaba con ellos

J.: ella no daba instrucciones a los obreros. Respuesta: si ella supervisaba a los obreros y les señalaba como debían hacerlo

Cito una sentencia de la Sala Político Administrativa caso V. blanco de 21 de julio de 1994 y el liceo sarmiento del 13 de abril de 1999 que dice que el derecho a la igualdad y no discriminación abarca no solo los supuestos señalados sino las razones por las cuales por algún motivos se resuelvan planteamientos iguales y

La recurrida incurrió en discriminación y desigualdad y ella debe gozar de todos los beneficios y al momento de realizar el cálculo de sus prestaciones debe aplicársele el contrato colectivo…

Asimismo la representación judicial de la parte demandada quien compareció de forma voluntaria a la audiencia celebrada ante esta Alzada realizo las siguientes observaciones

…En cuanto al primer argumento señalado por la parte actora de la solidaridad constan en el libelo de demanda que la parte actora lo que debió era demandar la solidaridad si consideraba que había alguna relación o grupo de empresas por una parte

Lo otro es que la parte actora reconoció y así se demuestra en el acervo probatorio que la trabajadora ingreso a prestar servicios para la empresa Constructora Terrazul y no para las otras dos demandadas

En cuanto a la aplicación de la convención rechazamos expresamente en representación de la demandada por cuanto de la convención colectiva en la cláusula 1 literal D donde define quien es el empleador para el cual se aplica obligatoriamente la convención no se desprende que mi representada este afiliada a los que firmaron esa convención y cuando se homologo esa normativa no consta que mi representada haya firmado esa Convención y si fuere de extensión obligatoria esta debía ser obligatoria mediante decreto en consejo de ministro

Juez: Eso que me dice es un hecho nuevo contestación de la demanda el doctor N. señala textualmente la defensa siguiente porque nos fuimos a un punto que no se discutió en el proceso y usted viene a defender la sentencia del décimo y eso no esta aquí y leo el segundo párrafo del folio 202 de la contestación de la demanda

Esas 6 líneas son la defensa de la convención colectiva observe sobre este limite la juez de juicio preciso el ámbito de aplicación para excluirla. Respuesta: Ese argumento si fue señalado en la audiencia de juicio por parte mía

Juez: Pero yo me limito a la contestación que es donde se traba la litis 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo por eso le delimito lo que dijo la juez de juicio y lo que dijo en la contestación y lo que alega la parte actora en el día de hoy. Respuesta: Rechazo los argumentos de la apelación…

Finalmente la representación judicial de la parte actora realizo las siguientes observaciones de cierre:

…Con respecto a la inclusión de la empresa deben ser condenadas las tres porque se evidencia que las mismas cancelaban a la parte actora

Y con respecto al segundo punto el 508 establece que las convenciones colectivas tienen aplicación incluso para aquel el trabajador que no sean miembros del sindicato

S. que sea declarada con lugar

J.. Usted tiene en su poder la convención colectiva…

CAPITULO III

DE LA DETERMINACIÓN DE LA CONTROVERSIA

Vistas las exposiciones de las partes, esta Alzada entra a analizar los alegatos de las partes y las pruebas aportadas por las mismas, a los fines decidir la apelación.

Observa quien sentencia que la presente acción inicia en virtud de la calificación de despido incoada por la ciudadana P.E.B.B. quien sostuvo en el libelo de demanda, lo siguiente, tal como lo reseña la recurrida:

…En el escrito libelar señala la actora que el día 14 de abril del 2008 ingresó a prestar servicios con la empresa CONSTRUCTORA TERRAZUL 69, C.A., la cual trabaja conjuntamente con CORPORACIÓN MACIZO DEL ESTE, C.A. y con la sociedad mercantil DISERVIMA 26, S.A., desempeñándose como Ingeniero Residente, devengando desde el 08/04/2008 hasta el 09/01/2009 la cantidad de Bs. 5.000,00; desde el 09/02/2009 hasta el 10/05/2010 la cantidad de Bs. 7.500,00 y desde la última fecha hasta el 15/11/2010 se generó un último aumento de salario por la cantidad de Bs. 9.000,00, tal como se evidencia de la liquidación de prestaciones sociales de fecha 15/11/2010, seguidamente indica que el 15/11/2010, presentó su renuncia expresa, textual y escrita en virtud que las referidas empresas le adeudaban el pago de ocho (08) quincenas, razón por la cual se vio forzada a renunciar al cargo que desempeñaba, sumando así un tiempo de servicio de dos (02) años, siete (07) meses y un (01) día.

Reclamando los siguientes montos y conceptos:

• Días laborados, a razón de 120 días, la cantidad de Bs. 36.000,00.

Artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 174 días, la cantidad de Bs. 43.850,28.

• Complemento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a razón de 2,25 días, la cantidad de Bs. 675,00.

• Vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2008, a razón de 47,25 días, la cantidad de Bs. 8.334,38.

• Vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2009, a razón de 65 días, la cantidad de Bs. 17.197,92.

• Vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2008 (sic), a razón de 43,75, la cantidad de Bs. 13.890,63.

• Alícuota de utilidades correspondiente al año 2008, a razón de 66 días, la cantidad de Bs. 11.641,67.

• Alícuota de utilidades correspondiente al año 2009, a razón de 90 días, la cantidad de Bs. 23.812,50.

• Alícuota de utilidades correspondiente al año 2010, a razón de 55,42 días, la cantidad de Bs. 17.594,79.

Arrojando dichos montos la cantidad total de Bs. 172.997,15 a los cuales se les debe deducir la cantidad de Bs. 5.033,06 por adelanto de prestaciones sociales, por lo que solicita le sea cancelado la cantidad de Bs. 167.964,09, cantidad esta que representa la estimación de la presente demandada, esto de conformidad con lo establecido en el Contrato colectivo de la Construcción 2007-2009 y 2010-2012, adicionalmente solicita que se condene a la parte demandada a cancelar lo correspondiente a los intereses que sean generados por la antigüedad según lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, así como la indexación del monto condenado y que se realice una experticia complementaria del fallo…

Siendo la oportunidad correspondiente para dar contestación a la demanda, en fecha 10 de julio de 2012, compareció el abogado N.F. y consignó escrito constante de cuatro (04) folios útiles en el cual adujo, tal y como lo resume la recurrida, los siguientes hechos:

…En el escrito de contestación señala el apoderado judicial de la demandada que niega, rechaza y contradice en todas y cada una de sus partes la demanda intentada en contra de su representada CONSTRUCTORA TERRAZUL 69, C.A., así como en contra de CORPORACIÓN MACIZO DEL ESTE, C.A. y DISERVIMA 26, S.A., de igual forma niega, rechaza y contradice que la actora hubiere mantenido relaciones laborales con las empresas codemandadas CORPORACIÓN MACIZO DEL ESTE, C.A. y DISERVIMA 26, S.A. y que hubiere ejercido funciones en el cargo de ingeniero residente, durante dos (02) años, siete (07) meses y un (01) día, contados desde el día 14/04/2008 hasta el día 15/11/2010, devengando mensualmente desde el 08/04/2008 hasta el 09/01/2009 la cantidad de Bs. 5.000,00; desde el 09/02/2009 al 10/05/2010 la cantidad de Bs. 7.500,00 y desde el 10/05/2010 hasta el 15/10/2010 la cantidad de Bs. 9.000,00 y en consecuencia niega, rechaza y contradice que las demandadas le adeuden a la actora la cantidad de Bs. 167.964,09 por concepto de prestaciones y otros conceptos laborales.

Por tal motivo niega, rechaza y contradice de forma detallada que se le adeude a la accionante la cantidad de Bs. 36.000,00 por días laborados; por el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, a la cantidad de Bs. 43.850,28; la cantidad de Bs. 675,00 por complemento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; la cantidad de Bs. 8.334,38 por vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2008, la cantidad de Bs. 17.197,92 por vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2009; la cantidad de Bs. 13.890,63 por vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2008, la cantidad de Bs. 11.641,67 por alícuota de utilidades correspondiente al año 2008; la cantidad de Bs. 23.812,50 por alícuota de utilidades correspondiente al año 2009; la cantidad de Bs. 17.594,79 por alícuota de utilidades correspondiente al año 2010, a razón de 55,42 días.

Finalmente señala que niega, rechaza y contradice en nombre de sus representadas que a la demandante le corresponda la aplicación del Contrato Colectivo de la de la Industria de la Construcción 2007-2009 y 2010-2012, por cuanto la ingeniero nunca ha estado adscrita a dicho sindicato ni ha contribuido con cuota alguna como afiliada al mismo, por lo que no correspondería la aplicación de sus normas; es por lo que solicita que dicha demanda sea declarada improcedente y en consecuencia sea declarada sin lugar…

CAPITULO IV

DETERMINACION DE LA CONTROVERSIA Y DE LA CARGA DE LA PRUEBA

En base a las previsiones del artículo 72 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que establece las reglas sobre la carga de la prueba, atribuyéndola a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga alegando nuevos hechos, toda carga implica para el sujeto gravado con ella la exigencia de una actividad que necesariamente debe llevara a cabo, para evitar el resultado perjudicial o la desventaja procesal.

Así es claramente observable, que de los términos de la pretensión formulada por la parte actora, así como de los limites de las defensas opuestas por la parte demandada en su escrito de contestación, bajo los parámetros de los artículos 72 y 135 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, tenemos que en el caso bajo análisis, la parte actora recurre de la sentencia de instancia por cuanto considera que la misma esta viciada de inmotivación al excluir dos de las tres empresas demandadas en el dispositivo del fallo, sin establecer las motivaciones por las cuales las excluía, asimismo apela la actora por cuanto considera que la Convención Colectiva de la rama de la construcción le es aplicable, siendo que se desempeñaba como Ingeniero Residente de la obra que se estaba ejecutando, lo cual constituye un punto de derecho a ser determinado por este Tribunal Superior aplicando las disposiciones legales a que hubiere lugar, en tal sentido, debe esta superioridad determinar la procedencia o no de la apelación formulada por la parte actora. Por lo que procede este Tribunal Superior a analizar el material probatorio aportado al proceso. ASI SE DECIDE.-

CAPITULO V

ANALISIS PROBATORIO

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

DOCUMENTALES

Marcadas con las letras “A, B, D, E y G”, cursantes a los folios 103 al 105 del expediente, constantes de calculo de liquidación de prestaciones sociales, original de renuncia, apertura de cuenta nómina, recibos de pagos, recibos de reintegros de préstamos realizados por la actora a la demandada constancia de trabajo, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que las mismas fueron reconocidas por el apoderado judicial de la demandada, en tal sentido se les otorga valor probatorio y de las mismas se evidencia que la relación laboral terminó por renuncia, el salario devengado por la trabajadora y los reintegros de préstamos realizados a la parte actora. Así se establece.

Marcada con la letra “C” cursante a los folios 6 y 7 del expediente, constante de cálculo de finiquito de la relación de trabajo, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que las mismas fueron impugnadas por el apoderado judicial de la demandada en la audiencia de juicio, en tal sentido este Tribunal las desecha del proceso. Así se establece.

DE LA PRUEBA DE INFORMES

Dirigida a Banco Federal C.A, Banco Nacional de Crédito, Banco de Venezuela y al Banco Mercantil, al respecto observa esta Alzada que las resultas de las mismas no cursan en el expediente contentivo de la presente causa, asimismo se observa de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que la parte actora desiste de las mismas por lo que esta J. no tiene materia que analizar. Así se establece.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES

Marcadas con los números del “2 al 22”, cursantes a los folios 173 al 193 del expediente, constantes de constancias de trabajo, hoja de vida, recibo de liquidación de prestaciones sociales año 2008, recibo de pago de utilidades años 2009, recibos de pagos, al respecto observa esta Alzada del video de juicio por inmediación en segundo grado que las mismas fueron reconocidas por el apoderado judicial de la parte actora, en tal sentido se les otorga valor probatorio y de las mismas se evidencia el cargo desempeñado por la trabajadora, el salario y los pagos de vacaciones, bono vacacional y utilidades correspondientes a los años 2008 y 2009. Así se establece.

DE LA PRUEBA TESTIMONIAL

De la ciudadana A.P. TORRES titular de la cédula identidad N° V-13.556.634, al respecto observa esta Alzada de la revisión del video de juicio por inmediación en segundo grado que dicha ciudadana no compareció a rendir declaración en la oportunidad correspondiente, en tal sentido se desecha del proceso por cuanto no hay materia sobre la cual emitir pronunciamiento. Así se establece.

Declaración de Parte de conformidad con el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal de Trabajo:

Se evidencia del video de juicio por inmediación en segundo grado que la Juez a-quo realizo la declaración de parte contenida en el artículo 103 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, exponiendo la parte actora lo siguiente: Que recibió los pagos inherentes a las utilidades, vacaciones y bono vacacional de los años 2008 y 2009, asimismo alega que trabajaba sábados y domingos por aproximadamente mas de 60 horas a la semana, aduce que en la Convención Colectiva se encuentra establecido un tabulador pero no se encuentra el cargo de Ingeniero Residente que era el desempeñado por ella, no estableciendo la misma de forma expresa que se aplique a la denominación de Ingeniero Residente.

Al respecto, este Tribunal le concede valor probatorio a titulo de confesión, ratificándose que el cargo de Ingeniero Residente no se encuentra establecido dentro de la Convención Colectiva alegada así como que la demandada le canceló lo concerniente a las utilidades correspondientes a los 2008 y 2009 y vacaciones y bono vacacional inherente a los años 2008 y 2009. Así se establece.

CAPITULO V

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Iniciaremos por resolver el primer punto de la apelación de la parte actora el cual esta referido a la exclusión de dos de las empresas demandadas, como presunción de la existencia de una unidad económica y en consecuencia una solidaridad entre las mismas, al respecto observa esta Alzada, que en la audiencia celebrada ante este Tribunal Superior, la parte recurrente aduce que hubo una omisión de la Juez en las motivaciones para decidir en cuanto a este punto, y que solo lo toma en cuenta en el dispositivo cuando excluye a las sociedades mercantiles Corporación Macizo del este y Diservima C.A., en tal sentido tenemos que de la revisión efectuada por esta J. a la sentencia de instancia se observa que efectivamente tal como lo expreso la parte actora, en la referida decisión no se evidencia pronunciamiento expreso de la Juez a los efectos de negar la existencia de dicho grupo económico, lo cual trae como consecuencia un vicio de incongruencia en dicha decisión, siendo que en la parte motiva no señala nada al respecto y en la parte dispositiva se evidencia que efectúa una exclusión expresa al declarar parcialmente con lugar la demanda incoada por la ciudadana P.E.B.B., solo en cuanto a la empresa Constructora Terrazul, mas sin embargo no emite pronunciamiento en cuanto a las otras dos, a saber: Corporación Macizo del este y Diservima C.A. a tales efectos se permite esta Alzada transcribir el dispositivo del fallo de la recurrida a continuación:

…En base a los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal Décimo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda incoada por la ciudadana P.E.B.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-15.178.327 en contra de CONSTRUCTORA TERRAZUL 69, C.A., por motivo de Cobro de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales, en consecuencia se condena a la parte demandada a pagar los conceptos determinados en la parte motiva del fallo en extenso. SEGUNDO: SIN LUGAR la demanda incoada por la ciudadana P.E.B.B., venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V-15.178.327 en contra de las codemandadas DISERVIMA 26, S.A. y CORPORACIÓN MACIZO DEL ESTE, C.A. TERCERO: No Hay condenatoria en costas dada la naturaleza del presente fallo…

Así tenemos que tal como se evidencia de la transcripción que antecede, el a-quo excluye a dos de las empresas demandadas, declarando parcialmente con lugar la demanda solo para la empresa CONSTRUCTORA TERRAZUL 69, C.A., sin embargo, en las motivaciones para decidir de la sentencia recurrida, no expresa la Juez en forma coherente y expresa el motivo por el cual excluye dichas empresas en el dispositivo de la sentencia, en tal sentido se observa que a pesar de existir una inmotivación siendo que no existen unos motivos expresos en cuanto a la exclusión tanto de la empresa Corporación Macizo del Este, como Diservima C.A., sobre este aspecto tenemos que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional mediante sentencia Nº 903 de fecha: 14 de mayo de 2004, ha dejado establecido en materia de pretensión de grupos de empresas o unidad económica, las características que deben ser tomados en cuenta para considerar la existencia de los mismos, cito:

De la normativa expuesta, la Sala aísla como características de los grupos económicos, que permiten calificarlos de tales, las siguientes:

1) Debe tratarse de un conjunto de personas jurídicas que obran concertada y reiterativamente, en sentido horizontal o vertical, proyectando sus actividades hacia los terceros; no de unos socios con respecto a la sociedad en particular de la cual son miembros, donde a los fines de dominar la Asamblea o el órgano social que le sea afín, pactan para votar de una determinada manera, pues en el quehacer de ellos en la Asamblea, por ejemplo, no hay proyección hacia fuera. Debe recordarse que todas las normas aludidas parten de la idea de varios entes obrando bajo una sola dirección en sus relaciones externas, hacia terceros que con ellos contraten o entren en contacto.

2) Como tiene que existir el actuar concertado, es necesario que exista un controlante o director que, efectivamente, ejerza el control; o la posibilidad inevitable de que una o varias personas (naturales o jurídicas) puedan dirigir a otras personas jurídicas, imponiéndole directrices.

3) Ese control o dirección puede ser directo, como se evidencia de una objetiva gerencia común; o puede ser indirecto, practicado diáfanamente o mediante personas interpuestas. Este control indirecto a veces se ejerce utilizando sociedades cuyo único fin es ser propietarias de otras compañías, quienes a su vez son dueñas o accionistas de otra u otras, que son las realmente operativas. Esas cadenas de compañías o sociedades son las llamadas doctrinariamente instrumentalidades y, a su vez, son las que reciben del controlante la dirección.

Como lo que caracteriza al grupo es la relación entre controlantes y controlados, es necesario identificar a los controlantes, muchas veces ocultos, motivo por el cual la ley señala parámetros objetivos para definir quién debe considerarse el o los controlantes, teniendo como tales, por ejemplo, a quien corresponde la administración del conjunto; o a quien tiene la mayor proporción del capital o del total de operaciones; o el mayor número de activos reflejados en el Balance. Estos parámetros son simplemente enumerativos y no obstan para que se impute a otras personas, mediante otros criterios, el control efectivo, tal y como sucede en materia bancaria o de seguros, en las que las autoridades judiciales o administrativas se encuentran facultadas para aplicar parámetros no previstos expresamente, pero que permitan reconocer la existencia del grupo y sus miembros e identificar al o a los controlantes. Esto es así, ya que a veces la dirección dimana de sociedades con poco capital o pocos activos; o de varias sociedades que en un mismo plano diseñan las políticas de otras; o de personas naturales aparentemente insolventes, pero que tienen sus bienes en sociedades que utilizan en los negocios grupales. La identificación del controlante es de vital importancia, ya que la persona natural o jurídica que ocupa esa posición va a tener la mayor responsabilidad derivada de los actos del grupo, y a su vez obliga a los controlados como miembros de él.

Sin embargo, hay oportunidades en que debe presumirse la existencia del controlante, sin necesidad de identificarlo. El propio Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 21, prevé diversos criterios que permiten inferir la existencia de un grupo de empresas sin necesidad de determinar al controlante, por ejemplo, cuando varias personas jurídicas utilizan una misma denominación social (añadiendo o suprimiendo una palabra que, formalmente, la distinga como otra persona jurídica), o cuando existiere una situación de dominio accionario de una sociedad sobre otra y los órganos de dirección de cada una de ellas estuvieren conformados -en una proporción significativa- por las mismas personas.

4) Los miembros del conjunto no requieren tener el mismo objeto social, como lo reconoce el Decreto con R. y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras (artículo 168). Es más, por lo regular el objeto social de cada elemento del grupo difiere, puesto que las empresas que van naciendo invaden otros campos diferentes a los del negocio principal.

En efecto, las sociedades subsidiarias, filiales o afiliadas y las relacionadas, estén o no domiciliadas en el país, deben tener un objeto y realizar una actividad para los controlantes. En materia bancaria y de seguros, en principio, el objeto o la actividad principal de los miembros del grupo debe ser complementario o conexo al de los bancos y otras instituciones financieras o al de las empresas de seguros, según el caso; pero tales leyes especiales permiten también identificar como integrantes de un grupo a personas jurídicas cuya actividad principal no sea conexa con la que ejecuta la controlante, reconociendo entonces que el grupo puede ir ramificándose al punto que, empresas terminales de esas ramificaciones, pueden tener objetos o efectuar actividades que, en principio, nada tienen que ver con las desarrolladas por su controlante, ya que la existencia de las nuevas empresas puede ser, por ejemplo, para reinvertir ganancias, eludir obligaciones (positivas o negativas), defraudar al Fisco, etcétera.

5) Los controlados siguen órdenes de los controlantes. De allí, la unidad de dirección, gestión, o gerencia común. En consecuencia, ellos son instrumentos a un fin.

6) Los administradores de los controlados, como condición natural del grupo, carecen de poder decisorio sobre las políticas globales que se aplican a sus administradas, ya que reciben órdenes sobre lo que han de hacer las sociedades que manejan. De no ser así, no existiría unidad de decisión o gestión.

7) La noción de grupo, es excluyente en el sentido que, al ser una unidad (como producto de cualquiera de los criterios que lo informan), un grupo no puede ser parte de otro, él es o no grupo, y cuando se asocia en un negocio determinado con otro o con alguien, no se conforma entre ellos un solo grupo, sino el consorcio de dos o más entes para realizar un fin específico y puntual. El todo gira alrededor de la posición de uno o varios controlantes y de otros controlados.

Esta exclusividad, se extiende hasta las personas naturales controlantes. En cuanto al grupo, ellas sólo pueden pertenecer a uno sobre el cual ejercen ese control. Si lo tuvieren sobre otras empresas en las cuales poseen intereses económicos o las administran, esas empresas irían también a formar parte del grupo del director. Por lo tanto, una persona natural, si es cabeza de grupo, no puede ser miembro de otro; podrá tener intereses en él, en los negocios que éste realiza, pero ése no será su grupo.

La nota anterior, no funciona idénticamente con los administradores instrumentales, ya que ellos pueden dirigir -aparentemente- diversas empresas, incluso de distintos grupos, recibiendo de los diferentes controlantes órdenes e instrucciones en cuanto a sus funciones específicas.

8) Siendo lo importante en la concepción jurídica grupal, la protección de la colectividad, ante la limitación de la responsabilidad que surge en razón de las diversas personalidades jurídicas actuantes, es evidente que lo que persiguen las normas que se refieren a los grupos, es que los verdaderos controlantes respondan por los actos del grupo, o que las personas jurídicas más solventes de estos conglomerados encaren las responsabilidades del conjunto; y por ello no sólo las diversas personas jurídicas están sujetas a pagar o a cubrir obligaciones del grupo, sino también las personas naturales que puedan ser señaladas, conforme a los supuestos objetivos prevenidos en las leyes, como controlantes.

9) Todas las leyes citadas, toman como sujetos del grupo a las sociedades civiles y mercantiles, ya que lo que persiguen es que la personalidad jurídica se allane y los terceros puedan resarcirse. Diversa es la situación, cuando se trata de dos o más personas naturales que realizan operaciones por interpuestas personas, pues, en estos casos, se está ante simples simulaciones.

10) Por otra parte, jurídicamente, el grupo es una unidad que actúa abierta o subrepticiamente y, como tal, esa unidad puede estar domiciliada (como unidad, a pesar de su aparente fraccionamiento), tanto dentro de Venezuela, como fuera de ella. Tal situación, no sólo ha sido prevista por los artículos citados del Decreto con R. y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras, sino por diversos tratados internacionales que se han convertido en Ley venezolana. Así, la Ley Aprobatoria del Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados Nacionales y Otros Estados (G.O. n° 35.685 del 3 de abril de 1995), al definir quiénes se consideran nacionales de un estado contratante, en el artículo 25.2) b), expresa: «Toda persona jurídica que en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado contratante distinto al Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieran acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este convenio, por estar sometidas a control extranjero». Así, se reconoce que una persona jurídica con apariencia de nacional, puede realmente no serlo, debido al control que una sociedad extranjera ejerce sobre ella, por lo que los criterios de determinación grupal es lo importante y el concepto de grupo (en el caso bajo comentario) se ata a la nacionalidad de los controlantes, que no son otros que aquellos que dirigen la unidad económica, o de decisión o gestión.

Otro ejemplo, se encuentra en la Ley Aprobatoria del Convenio para el Estímulo y Protección Recíproca de las Inversiones entre la República de Venezuela y el Reino de los Países Bajos (G.O. n° 35.269 del 6 de agosto de 1993). Al definir quiénes son inversionistas nacionales, en el artículo 1-b-iii) se dispone: «personas jurídicas no constituidas bajo las leyes de dicha parte contratante, pero controladas en forma directa o indirecta por personas naturales definidas en (i) o personas jurídicas definidas en (ii) anteriores». Estas personas constituidas y domiciliadas fuera del territorio de los países del Convenio, son nacionales si sus controlantes son nacionales de los países del tratado. De nuevo, al concepto de control, el cual está íntimamente ligado al de grupo, se le da eficacia en el ámbito internacional.

Todo lo anterior, conduce a que los grupos económicos o financieros son instituciones legales, que pueden asumir carácter trasnacional.

11) La noción de grupo, significa permanencia y no relación ocasional para uno o varios negocios, ya que esto último, jurídicamente, es una asociación, que puede no tener personalidad jurídica. El grupo, al contrario, no es para un negocio determinado, sino para actuar dentro de una o varias actividades económicas permanentemente, de allí su diferencia con asociaciones en cuentas de participación, o consorcios para la construcción o manejo de una obra, o para la explotación de un negocio.

Conforme a las leyes venezolanas citadas, los grupos económicos adquieren como tal responsabilidades y obligaciones, sin importar cuál sector del grupo (cuál compañía) las asume, por lo que la personalidad jurídica de las sociedades responsables en concreto se desestima, y se hace extensible a otras, cuya individualidad como personas jurídicas no las protege.

… Omisis…

Determinar quién es la cabeza o controlante de un grupo, lo que permitirá identificarlo de tal, así como quiénes son sus componentes, es una cuestión de hecho que debe ser alegada y probada cuando se afirma; pero ante la posibilidad de que sea difícil detectar la fuente de control, las leyes crean supuestos objetivos que -al darse- permiten determinar la existencia de la red y sus componentes. Las leyes que regulan los grupos van señalando los criterios legales para definir objetivamente quién controla, como ocurre en materia bancaria, conforme el artículo 161 del Decreto con R. y Fuerza de Ley General de Bancos y Otras Instituciones Financieras o, en materia de seguros, según lo dispuesto en el artículo 9 del Decreto con R. y Fuerza de Ley de Empresas Seguros y Reaseguros. Pero quien pretende obtener una decisión que declare la existencia del grupo, tendría la carga de alegar y probar su existencia y quién lo dirige conforme lo pautado en las leyes, según el área de que se trate.

La unidad patrimonial y la responsabilidad común se patentiza en la Ley Orgánica del Trabajo, en su artículo 177, que también parte del concepto de grupo, para la determinación de los beneficios de una empresa. Como uno de los criterios para distinguir la realidad de un conjunto es la unidad económica, para verificarla no importa que esta unidad aparezca dividida en diferentes explotaciones con personerías jurídicas distintas. Es más, ni siquiera el que se lleven contabilidades separadas rompe la noción de unidad económica del referido artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo (y del artículo 21 de su respectivo reglamento). Si para el cálculo de los beneficios a que tienen derecho los trabajadores, se toman en cuenta los beneficios del grupo, debe considerarse, una vez más, que todo su patrimonio es una unidad. Siendo esto así, el traslado de patrimonios de un elemento del grupo a otro es lícito, y a veces necesario, ya que la responsabilidad de uno de los miembros puede afectar al resto, y una empresa que marche mal, puede proyectar esa responsabilidad sobre otros componentes y hasta sobre el todo. Luego, el traslado de fondos de una sociedad a otra es lícito y común, ya que si se va a responder como un todo, lo justo y equitativo es que se trate que ese todo no falle, pues el evitar cualquier falta es también de la responsabilidad de los controlantes. Tampoco estos traslados de fondos, o retención de fondos en un momento dado, en operaciones intergrupos, pueden considerarse ilícitas o ilegales, ya que ellos no son sino distribuciones de capital con miras a sus intereses, el cual –como lo ha señalado este fallo- responde como unidad. Es más, así se contabilicen como créditos entre miembros, ellos –técnicamente- no lo son, ya que constituyen un solo patrimonio. (negrillas de esta Alzada)

…Omisis…

Pero estas pruebas serían mayoritariamente las documentales, ya que sólo de éstas se podrá evidenciar las participaciones en el capital (documentos constitutivos o estatutarios de las sociedades, actas de Asambleas, Libros de Accionistas, etcétera), o la toma de decisiones donde se denota el control o la influencia significativa (actas de Juntas Directivas, por ejemplo), o el estado del capital (Balances). Sólo así se patentizan los criterios que permiten la declaración de existencia de un grupo. Son estos actos escritos, los que muestran los parámetros requeridos en forma indudable.

A juicio de esta S., quien pretende obtener un fallo contra un grupo económico y obtener la ejecución contra cualquiera de sus componentes, haciéndole perder a éstos su condición de persona jurídica distinta (individualidad), debe alegar y probar la existencia del grupo, el incumplimiento de las obligaciones por uno de sus miembros, quien debido a su insolvencia o actitud perjudicial pretende burlar al demandante, a fin que la decisión abarque a todos los que lo componen. Sin embargo, tratándose de una unidad, no es necesario citar a todos los componentes, sino que –conforme el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía al caso- basta citar al señalado como controlante, que es quien tiene la dirección del resto del conjunto, sin perjuicio de que cualquiera de las partes, pida la intervención de otro de los componentes del grupo (ordinal 4º del artículo 370 del Código de Procedimiento Civil), ya que a pesar que como miembro del conjunto se confunde con la parte principal, hasta que no se declare judicialmente la existencia del grupo, su situación se asimila a la de un tercero, a los efectos del artículo 370 de la ley adjetiva civil. (negrillas de esta Alzada)

En plena concordancia con la jurisprudencia anteriormente trascrita, tenemos que en lo que respecta a los grupos de empresas o unidades económicas la Sala Constitucional ha establecido ciertos requisitos expresos para su procedencia, por lo que cuando se pretenda por la vía del alegato, la existencia de una unidad económica o grupo de empresas, hay una excepción de la carga probatoria, siendo que es la parte actora quien debe demostrar la conexión de los elementos de la unidad económica y que los beneficios laborales se disgregaban entre ellas, en el presente caso se observa que la parte actora alega que existen elementos determinantes para considerar que había un grupo de empresas, sin embargo al hacer la revisión del libelo de demanda, observa esta Alzada que al folio 1 del expediente, la parte actora alega lo siguiente:

…Ingrese a prestar servicios con la empresa CONTRUCTORA TERRAZUL 69, C.A., sociedad mercantil inscrita por ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Bolivariano de M. en fecha veintitrés (23) de marzo del año dos mil uno (2001), bajo el N° 55, Tomo 172A-VII, de los libros llevados por esa oficina, quien es EL PATRONO, la cual trabaja conjuntamente CORPORACION MACIZO DEL ESTE C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha once (11) de septiembre del año mil novecientos ochenta y cuatro (1984), bajo el N° 4, Tomo 43-A-Pro, empresa dominante y con la sociedad mercantil DISERVIMA 26, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil V de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha primero (01) de diciembre del año mil novecientos noventa y siete (1997), bajo el N° 9, Tomo 172-A-Qto, empresa dominada, debidamente representadas por su presidente J.P.D., mayor de edad, venezolano, de este domicilio, titular de la cedula de identidad N° V-2.158.659…

Así es claramente observable de la transcripción que antecede del libelo de demanda, que lo que se evidencia es una falta de coherencia argumentativa para evidenciar que se esta demandando una unidad económica o un grupo de empresas, siendo que solo se limita la actora a alegar que la sociedad mercantil CONTRUCTORA TERRAZUL 69, C.A., funge como controlante, calificando que empezó a trabajar para dicha empresa y que la misma trabaja conjuntamente con CORPORACION MACIZO DEL ESTE CA. señalando que esta es dominante, así como a la sociedad mercantil DISERVIMA 26, C.A., como empresa dominada, sin establecer las circunstancias sobre las cuales tales empresas trabajan y dominan conjuntamente, por lo que tal como lo dejo establecido la jurisprudencia citada al respecto ut supra, la carga de la prueba cuando se alega la existencia de una unidad económica o grupo de empresas, corresponde a la parte que los alegue, en este caso dicha probanza le correspondía a la parte actora, sin embargo no evidencia esta Alzada la demostración de dicha unidad en las actas del expediente, solo se evidencia en las pruebas de la actora, recibos de pago cursantes a los folios 92, y del 155 al 157 del expediente, los cuales están referidos a detalles de cheques otorgados entre las empresas, al respecto se puede extraer al folio 92 se evidencia un recibo de detalle de cheque dado por la empresa Diservima C.A., y debitado por Constructora Terrazul 69 C.A., al folio 155 un monto acreditado por la empresa Diservima C.A. por concepto de “C*C LCLL: efect/reint/ a PATRICIA BELLO*”, al folio 156 otro monto acreditado por la empresa Diservima C.A., a Constructora Terrazul por concepto de Reint/Prestamo C*C Constructora Terrazul y finalmente al folio 157 de fecha del 23 de abril de 2010, un recibo de detalle de un cheque acreditado por la empresa Diservima C.A., a la empresa Constructora Terrazul 69 C.A., por concepto “…C*C Const. Terrazul (devolucion Prest/Tzul), al respecto, considera esta sentenciadora, que el hecho de que una empresa haya emitido a través de una transacción una cantidad dineraria a otra empresa no evidencia una concesión coherente que pueda llevar a esta Alzada por sana critica a considerar que hay una unidad económica entre tales empresas, por lo que al entrar a analizar el artículo 209 del Código de Procedimiento Civil entender que hay una incongruencia, lo que se observa esta superioridad es que efectivamente hay unos reintegros de una empresa a otra y que se hace con un cheque a nombre de una persona que es la trabajadora, por lo que no evidencia este Tribunal Superior, que se den las condiciones objetivas de esa unidad económica alegada, lo que si se evidencia es una deficiencia en el libelo de demanda tal como se estableció ut supra, así como la carencia de pruebas en el expediente tendientes a demostrar la existencia del alegado Grupo Económico, motivos por los cuales llevan a este Tribunal de Alzada a declarar improcedente el presente punto de apelación. Así se declara.-

En otro orden de ideas, tenemos que el segundo punto de apelación de la parte actora esta referido a la exclusión de la aplicación de la Convención Colectiva de Trabajo a la misma, al respecto observa esta Alzada de la revisión de las actas del expediente en su conjunto por sana critica que en el libelo de demanda, la parte actora no argumento, el hecho de la discriminación, solo se observa que tal argumento fue utilizado en la audiencia de juicio y en la audiencia celebrada ante este Tribunal de Alzada, en el sentido que alega la actora que hubo discriminación al no haberle sido otorgados los beneficios de la referida Convención, sobre este aspecto observa este Tribunal Superior que tal argumento es un hecho nuevo a la controversia, en el sentido que no esta dentro de los limites del libelo de demanda y la contestación, por lo que el mismo debe entenderse como un alegato que esta fuera de la fase procesal correspondiente, por lo que se hace necesario traer a colación, la sentencia emanada de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso N.E.M. ROJAS contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., con ponencia del Magistrado O.A.M.D., en la cual establece lo siguiente:

“…Sobre la diligencia desplegada por el Juez, cabe mencionar que si bien los artículos 2, 5 y 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, otorgan a los jueces laborales la potestad para que estos, conforme al principio de la primacía de la realidad de los hechos sobre las apariencias, indaguen y establezcan la verdad material y no la verdad formal, no es menos cierto que esta facultad debe hacerse dentro de las atribuciones y lineamientos que la misma ley adjetiva laboral señala.

En efecto, de conformidad con la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el Juez debe orientar su actividad jurisdiccional dándole prioridad a la realidad de los hechos (artículo 2), para ello, está obligado a inquirir la verdad por todos los medios a su alcance, debiendo intervenir en forma activa en el proceso, dándole el impulso y dirección de una manera adecuada a la ley (artículo 5).

También ha dispuesto el cuerpo normativo de naturaleza adjetiva en materia laboral, el que los jueces del trabajo (en la búsqueda de esa verdad material) puedan ordenar evacuar otros medios probatorios adicionales a los aportados por las partes, sólo cuando estos sean insuficientes para que el Juez pueda formarse una convicción. Tal enunciado se haya soportado en el artículo 71 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, que reza textualmente:

Artículo 71: Cuando los medios probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción, el J. en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la evacuación de medios probatorios adicionales, que considere convenientes.

El auto en que se ordenen estas diligencias fijará el término para cumplirlas y contra él no se oirá recurso alguno.

.(Negrillas de la Sala).

Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente:

Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....

.

En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia.

Dicho en otras palabras, al haber señalado la parte demandante en su escrito que la relación de trabajo había terminado por un despido, y luego habiendo contestado la demandada bajo el alegado que la relación culminó por la renuncia del accionante, para lo cual promovió carta de renuncia suscrita por el propio trabajador, y cumplir así con la exigencia contemplada en el artículo 72 de la Ley Procesal, debió el Juez de Alzada, atenerse a lo alegado y probado en autos por las partes.

Es de destacar que tal como lo estableció la Sala de Casación Social en la sentencia ut supra citada, el Juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos analizando los limites de la controversia, y en tal sentido no debe ir mas allá de tales limites, por lo que considera este Tribunal Superior que mas allá de las previsiones establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece:

Artículo 6. El Juez es el rector del proceso y debe impulsarlo personalmente, a petición de parte o de oficio, hasta su conclusión. A este efecto, será tenida en cuenta también, a lo largo del proceso, la posibilidad de promover la utilización de medios alternativos de solución de conflictos, tales como la conciliación, mediación y arbitraje. Los Jueces que han de pronunciar la sentencia deben presenciar el debate y la evacuación de las pruebas, de las cuales obtienen su convencimiento.

P. Único: El Juez de Juicio podrá ordenar el pago de conceptos, como prestaciones o indemnizaciones, distintos de los requeridos, cuando éstos hayan sido discutidos en el juicio y estén debidamente probados o condenar al pago de sumas mayores que las demandadas, cuando aparezca que éstas son inferiores a las que corresponden al trabajador de conformidad con esta Ley y con lo alegado y probado en el proceso, siempre que no hayan sido pagadas.

Efectivamente el J. es el director del proceso, sin embargo debe atenerse a lo alegado y probado en autos sin violentar los limites de la controversia, por lo que al revisar, en el presente caso el alegato de la discriminación, al aceptar el mismo podría ocurrir una violación al derecho a la defensa, en el sentido que la parte demandada no podría defenderse, sin embargo mas allá de eso, tenemos que en el presente caso al analizar tal discriminación, tenemos que no existiría la misma, siendo que de la revisión de la convención colectiva establece el ámbito de aplicación en su cláusula 2, la cual cito a continuación:

…CLAUSULA 2. TRABAJADORES AMPARADOS POR ESTA CONVENCION. Ha sido convenido entre las partes que estarán beneficiados o amparados por esta convención. Todos los trabajadores y trabajadoras que desempeñen alguno de los oficios contemplados en el Tabulador, que forman parte de la misma, así como todos aquellos trabajadores y trabajadoras clasificados conforme a los artículos 43 y 44 de la Ley Orgánica del trabajo, aunque desempeñen trabajos que no aparezcan en el tabulador…

En el mismo orden de ideas, considera esta sentenciadora que se hace necesario analizar el contenido de dicha cláusula 2 en el sentido que la misma no sea violatoria de alguna disposición de rango constitucional, así tenemos que el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela establece el principio de igualdad, expresando:

Artículo 21. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia:

  1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general, tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio en condiciones de igualdad, de los derechos y libertades de toda persona.

  2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente a aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

  3. Sólo se dará el trato oficial de ciudadano o ciudadana; salvo las fórmulas diplomáticas.

  4. No se reconocen títulos nobiliarios ni distinciones hereditarias.

En atención a la disposición constitucional que antecede observa esta Alzada que el legislador ha tratado a la discriminación desde dos puntos de vista, el uno referido a la igualdad en la ley, como derecho ante el legislador que hace la norma que debe contar con este principio en la concreción de su función de legislar y el otro referido a la igualdad ante la ley o en su aplicación, que es un derecho que emana ante la administración o ante el poder judicial. Sin embargo, el principio de igualdad en su noción jurídica es por definición valorativo, normativo y relacional, en tal sentido tenemos que el derecho a la igualdad sea un derecho relacional implica que es un derecho que se da en relación con otros en situaciones concretas, siendo así, el principio de igualdad implica, por justicia tratar igual los que son iguales y diferentes a los que son distintos, en el presente caso tenemos que la Convención Colectiva por rama de industria de la construcción corresponde a los obreros, cuyos oficios están implicados en la industria de la construcción, porque así lo han querido las partes legitimados para llevar a cabo la discusión y aprobación de la misma, dejando fuera de ella a terceros, que no estén implicados en la practica en el que hacer de este oficio. Así se establece.

No obstante tenemos que en el presente caso, la parte actora pretende estar amparada por la Convención Colectiva de la Industria de la Construcción cuando tenia un cargo de Ingeniero Residente de la obra, de tal suerte, que la convención colectiva de la construcción ampara fundamentalmente a los obreros en sus distintas categorías, conforme su tabulador, el cual establece que el cargo de rango mas alto amparado por dicha convención es el del Maestro de Obra de Primera, el cual es un obrero calificado que debe cumplir con algunos requisitos tales como: un grado de instrucción recomendable de Sexto Grado de Instrucción Primaria, Titulo de la Escuela Técnica Industrial o de la Escuela de la Asociación Venezolana de Maestros de la Construcción, con una experiencia requerida de Maestro de Obra de Segunda no menos de cinco años, una serie de conocimientos en cuanto a los trabajos realizados en las obras y finalmente como tareas típicas recibir las ordenes del Ingeniero Residente de la Obra, organizar y dirigir todo el trabajo, de acuerdo con las instrucciones recibidas del Ingeniero Residente. Apreciar acertadamente la calificación que le corresponde a cada uno de los trabajadores, de acuerdo con el tabulador e informar a los trabajadores sobre la mejor manera para adquirir los conocimientos, considerando quien sentencia que al analizar dicho cargo, incluso podría verse como un trabajador de confianza, mas sin embargo amparado expresamente por la convención Colectiva. Así se establece.-

En el mismo orden de ideas se observa que la única persona que dirige al maestro de obra de primera es el ingeniero residente de la obra, siendo este el mas alto cargo que puede ser ostentado en una obra determinada, y en tal sentido el mismo sería el Director de la obra, y por consiguiente el que toma decisiones y dirige en su totalidad la referida obra, sobre este aspecto considera esta sentenciadora oportuno traer a colación la sentencia de fecha 13 de noviembre de 2001, caso: J.C.H.G., contra las sociedades mercantiles FOSTER WHEELER CARIBE CORPORATION, C.A., y PDVSA PETRÓLEO y GAS, S.A., con P. delM.O.A.M.D..

Ahora bien, más allá de la adecuación de la presente denuncia con las exigencias propias de los supuestos de casación sobre los hechos, considera la Sala dada la naturaleza e importancia del punto controvertido, que lo verdaderamente trascendente se ubica en verificar, la condición del demandante como empleado de dirección o trabajador de confianza, por cuanto tal categorización es en definitiva lo que permitiría concluir, si efectivamente al actor le era extensible la aplicación de la convención colectiva de trabajo del sector petrolero.

Así las cosas, el formalizante sostiene, que como quiera que las convenciones colectivas son fuentes formales del derecho del trabajo, conteste con el alcance del artículo 60, literal A, de la Ley Orgánica del Trabajo; y adicionalmente sus cláusulas pasan a ser partes integrantes y obligatorias de los contratos de trabajo, conforme a lo pautado en al artículo 508 eiusdem, el ad-quem se encontraba compelido en observar los lineamientos de la cláusula 3º y minuta Nº 1 de la referida convención colectiva, para de esta manera concluir que el accionante se encontraba excluido del ámbito de aplicación de dicha convención, por cuanto ostentaba la condición de empleado de la nómina mayor, a entender, empleado de dirección o trabajador de confianza.

Disponen los artículos 42 y 45 de la Ley Orgánica del Trabajo lo siguiente:

Artículo 42: “Se entiende por empleado de dirección el que interviene en la toma de decisiones u orientaciones de la empresa, así como el que tiene el carácter de representante del patrono frente a otros trabajadores o terceros y puede sustituirlo, en todo o en parte, en sus funciones.

Artículo 45: “Se entiende por trabajador de confianza aquel cuya labor implica el conocimiento personal de secretos industriales o comerciales del patrono, o su participación en la administración del negocio, o en la supervisión de otros trabajadores.

En tal sentido, conteste con el alcance y contenido de las normas transcritas, la determinación de un trabajador como de dirección o confianza debe orientarse conforme a las funciones y actividades que éste desarrolla, como del cargo que ejerce, y que de manera explícita aparecen enunciados en las referidas normas.

No hay duda, con relación al ámbito de aplicación subjetivo de las convenciones colectivas de trabajo, que las partes que celebren las mismas, pueden excluir a los empleados de dirección y trabajadores de confianza, según lo prevé el artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Sin embargo, la diatriba se encamina en determinar, quienes realmente desarrollan actividades que se puedan catalogar como propias de empleados de dirección o trabajadores de confianza.

Tal categorización, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho. En efecto, es la Ley Orgánica del Trabajo la que instruye en este sentido, cuando en su artículo 47, contempla:

La calificación de un trabajador como de dirección, confianza, inspección o vigilancia, dependerá de la naturaleza real de los servicios prestados, independientemente de la denominación que haya sido convenida por las partes o de la que unilateralmente hubiese establecido el patrono

. (Negritas y Subrayado de la Sala).

Como se podrá entender, es el principio de la realidad de los hechos el que opera al momento de verificar la condición de un trabajador como de dirección o confianza, y no la calificación que convencional o unilateralmente se le confiera.

Ante tal postulado, será en definitiva la naturaleza real del servicio prestado, lo que determine la condición de dichos trabajadores, y esto sólo se podrá verificar adminiculando las funciones, actividades y atribuciones que legalmente definen a los mismos, con las que efectivamente estos desarrollan, independientemente de la denominación del cargo o puesto de trabajo.

En cuanto al punto en estudio, ya la Sala se pronunció, observando:

La definición de un empleado de dirección contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica del Trabajo es de naturaleza genérica y los criterios en ella mencionados son meramente orientadores para determinar cuáles trabajadores están incluidos en dicha categoría, dependiendo siempre, la calificación de un empleado como de dirección de la naturaleza real de los servicios prestados, antes que de la denominación que acuerden las partes para el cargo ocupado o que unilateralmente imponga el empleador

. (Sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 18 de Diciembre de 2000).

Las reflexiones antes expuestas, adquieren pleno asidero, conforme al principio constitucional de la irrenunciablidad de los derechos laborales, por cuanto no puede pretenderse que un trabajador decline a ciertos beneficios que son excluidos por la legislación laboral para los empleados de dirección y trabajadores de confianza, por el sólo hecho de que así se haya acordado al vincularse jurídicamente con el patrono, o por la calificación que se le diere al puesto de trabajo o cargo del trabajador, cuando en realidad dicho trabajador por las funciones que ejerce no ostenta tal condición. Así se establece.

Ha quedado suficientemente claro para esta Sala, el que la valoración para calificar a un trabajador como de dirección o confianza, es una situación estrictamente de hecho, orientado por el principio de la primacía de los hechos; por lo cual, no puede una convención colectiva de trabajo estipular, conforme al cargo que nominativamente desempeñe un trabajador, su exclusión del ámbito de aplicación de la misma, bajo el amparo del artículo 509 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ante lo precedentemente resuelto, debe concluir esta Sala de Casación Social, que el Juez de la recurrida no estaba obligado en aplicar los artículos 60 y 508 de la Ley Orgánica del Trabajo, como tampoco la cláusula 3º y minuta Nº 1 de la convención colectiva de trabajo del sector petrolero, a los fines de determinar si el demandante era un empleado de dirección o trabajador de confianza. Así se establece.

En atención al criterio expuesto tenemos que nuestro Máximo Tribunal de la Republica establece, que cuando se va a categorizar un empleado como de dirección o de confianza, sin duda alguna obedece a una situación de hecho, mas no de derecho, de conformidad con las funciones que ejerce el referido empleado, en el presente caso tenemos que la parte actora se desempeñaba como ingeniero residente de la obra, cargo este que se concatena con las funciones de un empleado de dirección, siendo que es el que maneja la totalidad de la obra, teniendo bajo su cargo a los obreros de la misma, e incluso al maestro de obra de primera, por lo que mal podría asimilarse las funciones desempeñadas por la trabajadora con la de los obreros, aunado al hecho de que efectivamente el cargo de ingeniero residente no se encuentra dentro de los cargos previstos en el tabulador que determina los cargos que se están amparados por la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, en tal sentido considera esta Alzada que efectivamente, mas allá de la defensa de la demandada, la sentencia de instancia se encuentra ajustada a derecho sobre este aspecto, por lo cual se confirma y se declara improcedente el presente punto de la apelación de la parte actora. Así se decide

Asimismo queda firme la sentencia de instancia en cuanto a aquellos puntos que no fueron objeto de apelación, a saber:

En tal sentido se declara procedente el pago de los conceptos que se detallan a continuación:

Quincenas Pendientes reclama la actora el pago de las ocho (08) últimas quincenas pendientes, lo cual es reconocido por la representación judicial de la demandada en la audiencia de juicio, estando contestes ambas partes en el monto adeudado por este concepto inherente a Bs. 36.000,00, la cual se demuestra de la documental marcada con la letra A promovida por ambas partes lo cual coincide perfectamente con lo alegado en el escrito libelar es por lo que esta J. declara procedente el pago de Bs. 36.000,00 por concepto de quincenas pendientes. Así se establece.

Antigüedad, reclama la actora en su escrito libelar el pago de este concepto de conformidad con lo estipulado en la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012 a razón de 174 días, lo que asciende la cantidad de Bs. 43.850,28, por complemento del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo la cantidad de Bs. 675,00, siendo que la parte demandada reconoce en la audiencia de juicio que se le adeuda a la actora este concepto sin la aplicación de lo establecido en la Convención Colectiva alegada por la trabajadora, es por lo que esta J. declara procedente el pago de 142 días por concepto de antigüedad de conformidad con lo previsto en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para lo cual se ordena se calcule por experticia complementaria del fallo, debiéndose calcular la prestación de antigüedad con base al salario integral devengado por la actora el cual estará compuesto por el salario normal mensual de Bs. 9.000,00 mas la alícuota correspondiente al bono vacacional de conformidad con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente para el momento de la interposición de la demanda y la alícuota por concepto de utilidades a razón de 52,50 días correspondiente a la fracción inherente al año 2010 tal como quedo reflejado en la documental promovida por ambas partes marcada “A” y signada con el Nº 22, cursante a los folios 103 y 193 del expediente, de igual forma se ordena el pago de los intereses por concepto de antigüedad de conformidad con el artículo 108 ejusdem. Así se establece.

Utilidades, reclama la actora el pago de la alícuota de utilidades correspondiente al año 2008 inherente a la cantidad de Bs. 11.641,67 a razón de 66 días, utilidades año 2009 de Bs. 23.812,50 a razón de 90 días y la fracción correspondiente al año 2010 de Bs. 17.594,79 a razón de 55,42 días todo ello de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, siendo que quedó demostrado en autos y de la declaración de la trabajadora como parte actora que la demandada le canceló las utilidades correspondientes a los años 2008 y 2009 lo que se evidencia de las documentales signadas con los números 05 y 07 cursante a los folios 176 y 178 del expediente a los cuales se le atribuyo valor probatorio, es por lo que esta J. declara procedente el pago por utilidades fraccionadas correspondientes al año 2010 a razón de 52,50 días por Bs. 300,00 diarios, lo que asciende a la cantidad de Bs. 15.750,00, lo cual se demuestra de la documental promovida por ambas partes marcada “A” y signada con el Nº 22, cursante a los folios 103 y 193 del expediente, toda vez que quedó determinado en la presente motiva que a la parte actora no le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012. Así se establece.

Vacaciones y bono vacacional fraccionados año 2010, reclama la actora el pago de vacaciones y bono vacacional correspondiente al año 2008 inherente a la cantidad de Bs. 8.334,38 a razón de 47,25 días, vacaciones y bono vacacional relativo al año 2009 por Bs. 17.197,92 a razón de 65 días y la fracción correspondiente al año 2010 de Bs. 13.890,63 a razón de 43,75 días todo ello de conformidad con la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012, siendo que quedó demostrado en autos y de la declaración de la trabajadora como parte actora que la demandada le canceló las vacaciones y bono vacacional correspondientes a los años 2008 y 2009 lo que se evidencia de la documental signada con el número 05 cursante al folio 176 del expediente a la cual se le atribuyo valor probatorio, es por lo que esta J. declara procedente el pago de vacaciones y bono vacacional fraccionado correspondientes al año 2010 a razón de 26 días por Bs. 300,00 diarios, lo que asciende a la cantidad de Bs. 7.875,00, lo cual se demuestra de la documental promovida por ambas partes marcada “A” y signada con el Nº 22, cursante a los folios 103 y 193 del expediente, toda vez que quedó determinado en la presente motiva que a la parte actora no le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de la Industria de la Construcción 2010-2012. Así se establece.

Del monto total arrojado por los conceptos adeudados por la demandada a la actora se ordena deducir la cantidad de Bs. 5.033,06 por concepto de adelanto de prestaciones sociales, lo cual se evidencia en la documental signada Nº 05 cursante al folio 176 del expediente, reconocida por la parte actora. Así se establece.

Igualmente, este Tribunal condena a la demandada CONSTRUCTORA TERRAZUL 69, C.A. al pago de los intereses de mora, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los cuales deberán ser calculados desde el momento de la finalización de la relación de trabajo (15/11/2010) hasta la fecha efectiva del pago. Así se establece.

Asimismo, este Tribunal condena a la demandada CONSTRUCTORA TERRAZUL 69, C.A., al pago de la corrección monetaria, de la siguiente manera: sobre la prestación de antigüedad desde la fecha de terminación de la relación de trabajo (15/11/2010) hasta el pago efectivo y sobre los demás conceptos, desde la fecha de notificación de la demanda (13/10/11) hasta el pago efectivo, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivo no imputables a ella, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales. Así se establece.

En caso de incumplimiento voluntario del fallo, el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, a los efectos del cálculo del pago de la indexación o corrección monetaria de los conceptos condenados, es decir, desde la fecha del decreto de ejecución hasta su materialización. Así se establece.

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo a los fines de la cuantificación de los conceptos condenados, de la corrección monetaria y los intereses de mora, la cual estará a cargo de un perito, cuyo nombramiento le corresponderá al Juzgado de Primera Instancia del Trabajo de Sustanciación, Mediación y Ejecución, según lo dispuesto en el artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se establece.

C. debe esta alzada de clarar sin lugar la apelación de la parte actora, confirmándose la sentencia de instancia en todas y cada una de sus parte como quedo expuesto en la parte motiva del presente fallo.

CAPITULO IV

DISPOSITIVO

Por lo cual este Juzgado Quinto Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, se declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra de la decisión dictada en fecha 26 de octubre de 2012, por el Juzgado Décimo (10°) de Primera Instancia de Juicio de este Circuito Judicial del Trabajo. SEGUNDO: PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda interpuesta por la ciudadana P.E.B.B., en contra de CONSTRUCTORA TERRAZUL 69, C.A. ambas partes identificadas en autos. En consecuencia se condena a la pare demandada al pago de Quincenas Pendientes, Antigüedad, Utilidades, Vacaciones y bono vacacional fraccionados, así como efectuar la deducción acordada por instancia, Finalmente la indexación e intereses de mora, todo por medio de una experticia complementaria del fallo, en los términos de la sentencia. TERCERO: Se confirma el fallo apelado. CUARTO: Se condena en costas a la parte actora del presente recurso de apelación de conformidad con lo establecido en el artículo 64 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo

Se deja expresa constancia que se excluyen los días 18 y 19 de diciembre de 2012, el primero por motivos de salud justificados de la Juez que preside este despacho y el segundo por cuanto fue decretado como no despacho por la Presidencia de este Circuito Judicial del Trabajo; asi como el lapso comprendido entre el 07 al 11 de enero de 201e, por permiso debidamente autorizado por la Presidencia de este Circuito judicial; todos a los efectos del lapso para publicar la presente decisión.-

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas http://caracas.tsj.gov.ve/.

Se ordena librar oficio al Juzgado Sexto de Primera Instancia de Juicio de este mismo Circuito Judicial a los fines de informarle de las resultas del presente recurso de apelación

PUBLÍQUESE, REGÍSTRESE y DÉJESE COPIA

Dado, firmado y sellado en la Sala de Despacho del Juzgado Quinto Superior del Trabajo del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los Quince (15) días del mes de enero del año dos mil trece (2013).

DRA. F.I.H. LEÓN

LA JUEZ TITULAR

La Secretaria

NOTA: En la misma fecha y previo el cumplimiento de las formalidades legales, se dictó, publicó y diarizó la anterior decisión.

La Secretaria

Ana V. Barreto

FIHL/CH

EXP Nro AP21-R-2012-001861

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