Decisión nº PJ0252014000208 de Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de Bolivar, de 4 de Julio de 2014

Fecha de Resolución 4 de Julio de 2014
EmisorTribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito
PonenteOrlando Torres Abache
ProcedimientoDenuncia Mercantil

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial

del Estado Bolívar

Ciudad Bolívar, cuatro de J.d.D.M.C.

204º y 155º

RESOLUCION N°: PJ0252014000208

ASUNTO: FP02-S-2013-001661

PARTE ACTORA:

P.D.S.M., de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. E-81.390.814, de este domicilio.

APODERADO JUDICIAL DE LA PARTE ACTORA:

M.E.S.C., Abogado, inscrita en el InpreAbogado con matrícula No. 33.807, de este domicilio.

PARTE DEMANDADA:

Á.F.D.C. Y J.Q.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-12.186.543 y V-11.169.818, respectivamente, de este domicilio.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA:

J.S.M. Y J.C.D.V., abogados en ejercicio, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado, bajo los Nos. 25.138 y146.364, ambos de este domicilio.

MOTIVO: DENUNCIA JUDICIAL MERCANTIL POR GRAVES IRREGULARIDADES.

DE LA DEMANDA:

En el presente caso, el ciudadano P.D.S.M., de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. E-81.390.814, de este domicilio, en su condición de socio y accionista de la sociedad de comercio denominada Servicauchos El Toro II, C.A., con domicilio en Ciudad Bolívar, inscrita por ante el Registro Mercantil llevado para entonces por el Juzgado Primero de Primera instancia en lo Civil, Mercantil y Agrario del Primer Circuito de la Circunscripción judicial del estado Bolívar, en fecha 31 de enero del año 1995, bajo el Nº 14, Folios del 71 al 77, del Libro de registro de comercio Nº 389, denuncia por presuntas irregularidades, en el manejo y administración de la mencionada empresa, al otro accionista y administrador Á.F.D.C., venezolano, mayor de edad, comerciante, titular de la Cédula de Identidad No. V-12.186.543, de este domicilio, y a su Comisario, J.Q.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V- V-11.169.818, de este mismo domicilio. Alega la parte actora, en resumen de sus argumentos, lo siguiente:

Que el socio administrador A.F.D.C. viene administrado siempre la empresa Servicauchos El Toro II, C.A., como ha querido, sin restricción alguna.

Que el socio A.F.D.C., en su condición de socio administrador está en la obligación de rendir cuentas de los manejos de la citada empresa mercantil.

Arguye el denunciante que, la aprobación de balances y de aumento de capital, se han venido realizando sin la aprobación de la asamblea, con la asistencia de los socios y/o accionistas.

Que el socio denunciado, maneja el dinero de la empresa como si se tratase de una bodega.

Que el socio administrador, Á.F.D.C., le ha manifestado que tiene que quedarse callado y esperar, que la situación está difícil; y que si algo le dice al SENIAT, no le dejara nada, que tendrá que irse del país, sin nada.

Que nunca ha recibido utilidad, y que el socio administrador denunciado le prometió que posteriormente se reunirían para sincerar las cuentas.

Que el socio Á.F.D.C., en su condición de Presidente, es el absoluto encargado de la administración de la empresa.

Que los depósitos bancarios que sirvieron de soporte para el aumento de capital de la empresa solo fueron firmados y presentados por el denunciado Á.F.D.C..

Que las facturas, inventarios y gastos no están reflejados en los balances inventarios realizados por el contador de la empresa.

Que el socio Administrador Á.F.D.C. tiene la obligación de rendir cuentas por su gestión.

Que en los balances efectuados por el Contador y aprobados en asamblea, correspondientes a los periodos 2009 Y 2010 existen irregularidades.

Que el socio administrador denunciado firma individualmente, los instrumentos cambiarios que requiera la actividad comercial de la empresa.

Que el socio administrador realiza transferencias o depósitos de la cuenta de la empresa a otra empresa sin la autorización de ambos administradores.

Que el socio administrador, Á.F.D.C., es el único que tiene acceso a las cuentas de la empresa.

Que no tiene conocimiento de los créditos bancarios que se han solicitado para cubrir las exigencias de la empresa.

Que el socio administrador denunciado, ha realizado operaciones distintas a las exigidas por la empresa, para el desarrollo y desempeño de su actividad mercantil.

Que se han efectuado alteración de gastos para evadir impuestos.

Que mi representado haya desviado las ganancias de la empresa.

Que existe un desastre financiero de la empresa.

Que el socio administrador desde siempre y en forma individual ha venido administrando a la sociedad mercantil, y ha manejado a su antojo y sin control del comisario, los destinos de la empresa.

Que el socio administrador está obligado a dar cuentas a la asamblea por su gestión.

Que el socio administrador no ha cumplido con su obligación de repartir dividendos.

Que la empresa, durante el año 2011 y 2012, no ha celebrado ni una sola asamblea general ordinaria para la aprobación, modificación de los estados financieros de ganancias y pérdidas.

Que el socio Á.F.D.C., le prometió al denunciante, repartir las ganancias, como consecuencia del resultado del balance aprobado por los socios en asamblea del 31 de enero de 2010.

Que de la simple revisión y sin ser experto en la materia contable, se mostraron las siguientes irregularidades: “PRIMERO: En los Estados Financieros no especifica mediante Notas Revelatorias los rubros de cuentas contables como Maquinarias que cantidad de activo fijo, se maneja efectivo y no aparecen en las cuentas bancarias. SEGUNDO: Del Banco: no muestra los datos bancarios que donde son depositados los pagos y los desembolso que realiza la empresa, solamente la cuenta Caja/ Efectivo entonces surge la pregunta ¿Dónde depositaban el dinero? Siendo contradictorio ya que en una de las Actas de Asambleas Extraordinarias se ha registrado un aumento constante de capital, se muestra depósitos en el Banco Mercantil, porque no aparece en los Estados Financieros. Ahora como una empresa que la mayoría de las veces registra pérdidas y cuando registra utilidades son miserables e irrisorias, puede hacer aumento cuantioso de capital que sale del bolsillo de mi representado o por lo menos en lo que a su cincuenta por ciento (50%) se refiere. TERCERO: Inventarios: facturas de compras de mercancía y gastos de mercancía no son reflejados en los balances o inventarios, y existen en cambio unos gatos de nómina de trabajadores de un campo (finca) que no identifican, y que los paga la empresa con su dinero, y de eso no se rinde cuenta a mi patrocinado ciudadano: P.D.S.M..- CUARTO: En el año 2004: se muestra una discrepancia entre la Declaración de ISLR y el Estado de Ganancia y Pérdida. QUINTO: En el Año 2006 – 2007: existen errores de ubicación de la cuenta por cobrar en el rubro Pasivo Circulante que son los compromisos que la empresa debe cubrir en el corto plazo o sea en un periodo no mayor a un año. Ejemplo: Cuentas por Pagar, sobregiro bancario, sueldos y salarios acumulados por pagar, ISLR retenido, Dividendos acumulados por pagar, Retenciones de nómina: S.S.0, LPH, CANTV y otros, Por lo tanto, las Cuentas por cobrar pertenecen a los Activos Circulantes. SEXTO: El socio demandado A.F.D.C., venezolano, mayor de edad, civilmente hábil, titular de la Cédula (Sic) de Identidad personal Nro. V-12.186.543, RIF 12186543-9, y con domicilio en la Urbanización San Rafael, Calle 4, Quinta María, Nro. 7-B, Municipio Autónomo Heres de Ciudad Bolívar, del Estado Bolívar nunca ha hecho una RENDICION DE CUENTA a su socio P.D.S.M., de nacionalidad Portuguesa, mayor de edad, Civilmente hábil, titular de la Cedula de Identidad Personal Nro. E-81.390.814, quien es socio del (50%) de la empresa, en donde vale destacar, que tal confianza se debe a que ellos tienen tres Empresas, en sociedad, y que lamentablemente la que no da ganancias, o por lo menos mi representado no ve ganancias es justamente la que administra su socio.- Que además es evidente y se pudo notar que la empresa no tiene por escrito los acuerdos de trabajo u objetivos del caso:

No tiene establecido salarios de los socios. Siendo que el solicitante el invierte en la empresa el (50%) de su capital sin obtener dividendos.

No hay firmas conjuntas en las cuentas bancarias, permitiendo así que solo el socio demandado tenga acceso a la entrada y salidas de dinero en el banco.

Se necesita la nómina de cuantos empleados tiene la empresa a su cargo.

Debe revisarse la secuencia numérica de las facturas de venta y los depósitos conjuntamente con los estados de cuenta.

Los gastos se necesitan facturas de compras con los inventarios de mercancía y bienes que tiene la empresa.

Por consiguiente, los estados contables requieren la exposición de la evolución del patrimonio y de la situación financiera durante los últimos 10 periodos, así uno de otros hechos que ayuden a evaluar los montos, momentos e incertidumbre de las facturas, flujo de fondos, lo cual es necesario debido a aumentos de capital en efectivo, siendo posible su inversión el cual debe de ser demostrable.

Que peticiona una Inspección Judicial sobre los Libros de la Compañía, que se ordene celebrar una asamblea general de accionistas, a los fines de que ésta ordene al administrador de la compañía la rendición de cuentas de su gestión; que sean decretados y pagados los dividendos.

DE LA ADMISION:

Mediante auto de fecha 14-05-13, se admite la pretensión de la parte demandante y se acordó el Emplazamiento de los ciudadanos A.F.D.C., venezolano, mayor de edad, con cedula de identidad N°. V- 12.186.543, de este domicilio y al ciudadano J.Q.H., venezolano, mayor de edad, con cedula de identidad N°. V- 11.169.818, de este domicilio, para que compareciera por ante este tribunal al SEGUNDO día hábil de despacho siguiente, a la constancia en autos de la ultima consignación de sus citaciones, a exponer lo que consideren conveniente en relación con la denuncia sobre graves sospechosas de irregularidades en el cumplimiento de sus deberes.

DE LA CITACION:

Riela al folio 67, de fecha 12 de Agosto de 2013, diligencia mediante el cual el ciudadano J.G.S.M., abogado en ejercicio, con inpreabogado Nro. 25.138, de este domicilio en su condición de Apoderado Judicial del ciudadano A.F.D.C., parte demandada donde consigna Poder debidamente autenticado por ante la Notaria Publica Segunda de Ciudad Bolívar, de fecha 1 de agosto de 2013, anotado bajo el N°. 41m Tomo 211, de los respectivos Libros de Autenticaciones llevados por esa notaria, donde tácitamente se da por citado.

Riela al folio 101, de fecha 06 de mayo de 2014, Poder Apud Acta suscrito por el ciudadano J.A.Q.H., venezolano, mayor de edad, con cedula de identidad N°. V- 11.169.818, otorgado a los ciudadanos J.C.D.V. y F.H.R.C., abogados en ejercicio, inscritos en el inpreabogados con el Nros. 146.134 y 53.465 respectivamente y de este domicilio, tácitamente se da por citado.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

En la oportunidad de presentar sus alegatos o argumentos, contra la denuncia formulada en sus contra, ambos accionados, presentaron oportunamente sus respectivos escritos constitutivos de sus alegatos y defensas.

El co-demandado Á.F.D.C., antes identificado, a través de su apoderado judicial, presentó los siguientes argumentos:

Opuso como punto previo, su falta de cualidad para sostener este proceso; así mismo, objetó la omisión de la estimación de la demanda por parte del actor denunciante.

Argumenta su defensa de fondo de falta de cualidad, así:

Que el socio y accionista P.D.S.M., fundamenta su acción en el artículo 291 del Código de Comercio, y la dirige de manera directa contra Á.F.D.C., en su condición de socio, accionista y co administrador de la sociedad mercantil SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A.; que dirige también dirige su acción en contra del ciudadano J.Q.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-11.169.818, en su condición de comisario de la citada empresa.

Que la legitimación para obrar como demandado (pasiva) corresponde a la Sociedad Anónima.

Que si bien los supuestos hechos censurables son atribuidos a los administradores y/o comisarios en forma individual, tal atribución no es a título personal, sino como órganos sociales, según la letra del precepto: no cumplimiento de los deberes impuesto por las escrituras sociales y la Ley (arts. 243, primer párrafo; y 324, Código de Comercio).

Que al no ser demandada la sociedad mercantil SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., se debe declarar la inadmisibilidad sobrevenida de la denuncia.

En lo que respecta a la omisión de la estimación de la demanda, el citado co demandado, señaló:

Que la parte demandante incumplió con la carga de estimar la demanda.

Que se violó la Resolución No. 2009-0006, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela. No. 39.152, de fecha 02 de abril de 2009.

Que la citada Resolución en su artículo 1, establece de manera imperativa la obligación al actor de expresar el monto de la estimación de la demanda en moneda nacional y su equivalente en Unidades Tributarias, a los efectos de determinar la competencia por la cuantía.

Que es necesaria dicha estimación a los efectos de la condenatoria en costas y de establecerse la cuantía necesaria para acudir a Casación.

Que al no cumplirse con esa exigencia legal, peticiona la inadmisibilidad de la demanda.

En lo que respecta al fondo de las denuncias propuesta en su contra, el co demandado Á.F.D.C., presentó, en resumen, los siguientes argumentos:

De acuerdo al documento estatutario de la empresa Servicauchos El Toro II, C.A., admitió como hecho cierto, que tanto su persona como el demandante son accionistas paritarios.

Que ambos forman parte de la Junta Directiva.

Que de acuerdo a la CLAUSULA DECIMA CUARTA de ese documento estatutario, tanto el PRESIDENTE, A.F.C. y el VICEPRESIDENTE, P.D.S.M., tienen la más amplias facultades y atribuciones DE DIRECCION Y ADMINISTRACION de la sociedad mercantil.

Que procede a negar cada una de las denuncias formuladas por el actor.

Como hechos ciertos, alegó:

Que se desprende del Documento Estatutario de la empresa SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., que los accionistas establecen de manera clara y determinante la forma en que se van a dirigir los destinos de la empresa.

Que cualquier modificación o acuerdo, necesariamente debe efectuarse a través de su órgano supremo como lo es la asamblea, sea esta ordinaria o extraordinaria.

Que la Cláusula NOVENA, les impone al PRESIDENTE y al VICEPRESIDENTE la obligación de convocar las asambleas ordinarias, siendo éstos los investidos de la potestad de fijar el día y la hora para que dicha asamblea tenga lugar; que de acuerdo a la Cláusula DECIMA, las asambleas generales extraordinarias pueden ser convocadas de manera indistinta tanto por el PRESIDENTE como por el VICEPRESIDENTE.

Que la decisión sobre el reparto de dividendos, le corresponde a la Asamblea General Extraordinaria, como órgano supremo de la empresa.

Que no les corresponde a ninguno de los socios administradores pagar utilidades, sin la autorización o aprobación previa de la Asamblea General Extraordinaria; siendo ésta, de acuerdo a los Estatutos la única autorizada para hacerlo.

Aduce el co demandado que el ACTA DE ASAMBLEA GENERAL EXTRAORDINARIA DE ACCIONISTAS, de fecha 08 de Junio de 2011, donde se APROBÓ el AUMENTO DE CAPITAL a la cantidad de DOS MILLONES QUINIENTOS MIL BOLÍVARES, fue certificada con la sola firma del accionista administrador P.D.S.M..

Que con las firmas indistintas de los socios administradores se manejan las cuentas bancarias.

Que mediante cheque emitido por la Sociedad Mercantil SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., identificado con el No. 96575560, de fecha 15 de abril de 2013, girado contra la cuenta corriente 0105 0064 83 1064453007, de la entidad bancaria Mercantil, Banco Universal, se le entregó denunciante la suma de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000,oo); que dicha cantidad fue depositada por su beneficiario P.D.S.M., en su cuenta personal No. 1064-47390-3, del Banco Mercantil, en fecha 22 de octubre de 2013, según movimiento de cuenta emitido por el citado banco.

Que por razones múltiples, ha tenido la necesidad de viajar de manera consecutiva y de forma casi permanente a la República de Portugal, lo cual viene haciendo de manera acentuada, los años 2010, 2011, 2012 y 2013, que lo han obligado hasta permanecer por más de tres o cuatro meses promedio por cada año, debiendo ausentarse de la dirección y administración de todas las empresas donde tiene capital accionario.

Que durante ese período, quién queda administrando los destinos de las empresas donde son socios paritarios, entre ellas, SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., es precisamente el denunciante de autos.

Que el demandante nunca ha convocado a asamblea general para tratar estos puntos, siendo este el único canal que de acuerdo a la Ley y a los Estatutos de la empresa puede dirimir este conflicto de intereses creado en la mente del denunciante.

Que ninguno de los papeles o documentos presentados o producidos con el escrito de denuncia hacen presumir, siquiera, la existencia de presuntas irregularidades.

Que hace oposición a la solicitud de inspección judicial peticionada con la denuncia.

Que no indica el denunciante los Libros que deben ser objeto de inspección.

Que en materia mercantil, solo se permite el examen de los Libros de la empresa, cuando se determina con precisión el punto sobre el cual debe recaer la misma.

Que el denunciante pretende que el Juez le haga un trabajo de auditoria contable, y que con el resultado de esa auditoria convoque una asamblea.

Que el denunciante no trajo a los autos ninguna impugnación de las Asambleas donde según él existe vicios, sobre manera donde se aprobaron el estado de ganancias y pérdidas de la empresa; o donde se aumentó el capital.

Por su lado, el co demandado J.Q.H., en su condición de Comisario de la empresa Servicauchos El Toro II, C.A., presentó los siguientes argumentos:

Que fue designado Comisario mediante Acta de Asamblea de fecha 20 de abril del año 2009, registrada el 15 de junio del mismo año, por un período de cinco años, y fue ratificado en su cargo por asamblea de fecha 22 de mayo de 2010, por diez años más.

Que el socio demandante dirige su pretensión en contra de su persona y en contra del otro socio de la empresa en contraposición de lo establecido en el artículo 310 de Código de Comercio (…).

Que la acción contra los socios compete a la asamblea, la cual debe ser ejercida por medio del Comisario.

Que la citada disposición legal establece el derecho que tiene todo accionista de denunciar ante el Comisario los hechos de los administradores que sea censurables.

Que si tales denuncias son reputadas como fundadas y urgentes se debe convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá sobre el reclamo.

Que el socio P.D.S.M., obviando este procedimiento, puesto que no ha recibido reclamo o denuncia de su parte, sobre algún hecho censurable por parte del otro accionista administrador, procede a demandar de manera personal, sin que sea traído a estrados por la propia empresa SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., lo cual trae como consecuencia la ilegitimidad de este procedimiento y en consecuencia su inadmisibilidad.

Que las Normas Interprofesionales para el ejercicio de las funciones de COMISARIO, de fecha 3 de agosto del 2005, ratifica las funciones del comisario establecidas en el Código de Comercio (Vid. Artículo 4 y 7), destacando que el comisario procesará las denuncias que reciba de los accionistas o socios.

Que esa norma expresamente dispone en el artículo 8. “Todas las denuncias que los accionistas o socios presenten al Comisario, de conformidad con el artículo 310 del Código de Comercio, se harán por escrito. El Comisario dejará constancia de haberlas recibido.”

Que la función de Comisario es de carácter analítico de la gestión administrativa, aun cuando su trabajo concluye con una revisión del contenido de los estados financieros, los cuales indudablemente, son secuela de la acción de administración. Es importante señalar que esta revisión de balance no significa o representa en cuanto a terceros, un dictamen relacionado con la razonabilidad de la situación financiera de la empresa, a la fecha de los respectivos estados financieros.

Que en las supuestas irregularidades señaladas por la parte demandante en su escrito libelar (Vid. Expediente Judicial, Folio 13 al 20), en principio no le son imputable, y segundo, no son irregularidades, sino simples falacias, o falsos supuestos de los hechos.

Que señalar supuestas irregularidades a Estados Financieros, a través de denuncias judiciales contra el comisario de la empresa que ejerce el cargo para un período determinado, sin especificar el periodo económico al cual hace referencia, imposibilita, el ejercicio pleno de su defensa, porque ni el denunciado, ni el denunciante saben si los estados financieros corresponden a fechas en las cuales mi representado ejercía el cargo de comisario, ya que se generaliza y no se especifica ejercicio económico alguno.

Que la contabilidad de la empresa y conforme al Código de Comercio vigente, lleva los libros auxiliares que sirven para demostrar todas las cuentas necesarias y detalladas a los efectos de precisar los cargos y abonos a las mismas, libros por ciertos revisados frecuentemente por la Administraciones Tributarias.

Que los estados financieros sometidos a la aprobación en las Asambleas Generales de Accionistas con el visto bueno del comisario, usualmente no se detallan las cuantas mancarías, por razones de seguridad o de técnicas contables, sin embargo, esto no constituye ninguna irregularidad.

Que si el denunciante quería saber en detalles los estados financieros de la empresa, bastaría con hojear las carpetas de contabilidad mensual que contienen los balances de comprobación (Información detallada contable) que les remite mensualmente la firma de contadores MERINO & Asociados, contratada para esas actividades profesionales y que además, ha recibido directamente el mismo denunciante en muchas oportunidades.

Que a repuesta del denunciante donde se deposita el dinero, al respecto es necesario traer a colación los principios de contabilidad generalmente aceptados en Venezuela y la Ley Mercantil, que regula la contabilidad de la empresas, pues en razón de ellos, los contadores a los efectos de registrar los distintos cargos y abonos de las operaciones mercantiles, utilizan cuentas auxiliares para el mayor orden y claridad de sus operaciones (Vid. Artículo 32 del Código de Comercio), como son: las distintas cuentas corrientes o de ahorro de las instituciones bancarias, siendo que al cierre del mes estas se consolidan en una o varias cuentas dependiendo su naturaleza (Vid. Artículo 34 del Código de Comercio), que el caso de autos, están sumadas o consolidadas en la cuenta Caja/Efectivo.

Que en lo que respecta a la duda del denunciante…como una empresa que la mayoría de las veces registra pérdidas y cuando registra utilidades son miserables e irrisorias, puede hacer aumento cuantioso de capital que sale del bolsillo de mi representado o por lo menos en lo que a su cincuenta por ciento (50%) se refiere; esto debe ser analizado en las oportunidades que el comisario ha recomendado la aprobación de los estados financieros, solo que en el caso que nos ocupa, el denunciante no especificó los elementos necesarios e indispensables para aclararlos en forma contundente y con la verdad contextual, a los efectos que el razonamiento no esté encadenado a la Superstición del Único Significado Verdadero, sino que el Juez tenga plena conciencia de los hechos e indagar racionalmente la solución jurídica que corresponda, pues no indica el denunciante cuales son los periodos de los estados financieros y si los mismos están expresados en bolívares nominales (históricos) o re-expresados o constantes, siendo esto fundamental para la justificación.

Que es práctica normal que las empresas ante una situación deficitaria en los estados de resultados y en épocas de altas inflación, decidan aumentar el capital social de la empresa, ya que de lo contrario entrarían en estado de descapitalización de conformidad a lo dispuesto en el artículo 264 del Código de Comercio, situación está aceptada por los organismos públicos como el Servicio Nacional de Contrataciones y por las Instituciones Bancarias, que en ese caso, no aprobaría ningún crédito Bancarios, etc.

Que los detalles de las facturas de compras o gastos, usualmente no son vistos en los estados financieros de presentación de la empresa a los accionistas o terceros usuarios; no obstante, los libros auxiliares establecido en el código de Comercio y los libros especiales de compras y ventas, exigidos por la Ley del Impuesto al Valor Agregado, del cual la empresa SERIVICAUCHOS EL TORO II, .C.A., es sujeto pasivo se reflejan todas y cada una de las facturas pagadas por la empresa, su fecha, el Proveedor, el monto de la operación el Impuesto al Valor Agregado (IVA), e inclusive el Registro de Información Fiscal (RIF), sean estas erogaciones por adquisición de compras, gastos o activos fijos.

Que en lo que respecta a la existencia de gastos pagados por la empresa, distintos a los propios de la actividad comercial, sería necesario evaluar si los mismos, se pagaron con cargo a la cuenta de gastos o si por el contrario fueron cargados al accionista beneficiario, no obstante, no podemos precisar su respuesta por no señalarse específicamente, la fecha de la transacción.

Que el denunciante no especifica la supuesta y negada discrepancia entre la declaración del Impuesto Sobre la Renta (ISLR) y el Estado de Ganancias y pérdidas. No obstante, creemos que se refiere a las diferencias de las cuentas nominales de Ingresos, Costos de ventas y Gastos de operaciones. Que estas diferencias o discrepancias denunciadas por el socio administrador, no existen, pues es una apreciación equivocada de los hechos, toda vez, que los estados financieros (Estado de Resultado del periodo terminado el 31 de diciembre del año 2004) está presentado en bolívares constantes o re-expresados, por lo que incluye los efectos de la inflación según la metodología establecida en las normas de contabilidad generalmente aceptadas, específicamente en la Declaración de Principios de Contabilidad Nº 10. Es decir, al importe histórico se le suma los ajustes por inflación correspondientes dando como resultado el importe ajustado por inflación. En cambio, la declaración de Definitiva de Rentas (Forma DPJ-26 Nº 26 0599604), presentada por la empresa ante la autoridad competente el 30 de marzo del año 2005, refleja en su reverso sección “E”, “Estado demostrativo de Ingresos, costos, gastos y conciliación fiscal de rentas fuente territorial”, esas cuentas se presentaron en saldos expresados en valores históricos por separado de los ajustes por inflación los cuales además son determinados según la metodología establecida en el título IX de la Ley del Impuesto sobre la Renta, (Vid. casilla 759 “Pérdida de ajuste por inflación.

Que en relación a la denuncia “… nunca ha hecho una RENDICION DE CUENTAD; (Sic) a su socio …” es preciso manifestar que es falso e infundado el argumento del denunciante y es falso, puesto que los socios administradores han venido de forma reiterada aprobando, sin reparos ni modificaciones, año por año, mediante asambleas ordinarias y extraordinarias de la sociedad mercantil SERVICAUCHOS EL TORO, C.A., amén que en modo alguno se ha denunciado ninguna irregularidad, la gestión de su actividad comercial y con ello el cumplimiento de todas las obligaciones legales y estatutarias respecto de la aprobación de balances anuales, hecho además verificable en el mismo expediente judicial, pues el denunciante ofreció en pruebas copias certificadas de las actas de asambleas donde se aprecia la firma del denunciante en las mismas actas de las asambleas de aprobación de los estados financieros y en los estados financieros adjuntos (Vid. Folios del Expediente: 162 vuelto, 166, 167, 170, 171, 181, 141, 185,186,198, 201,202,203, 204,205,206,207,208 y 221), además el mismo denunciante suscribió y rindió cuentas el 14 de abril del año 2011, ante la Asamblea General Extraordinaria de Accionista, para el periodo del año 2010 (Vid Folios del Expediente: 228, 229, 230, 240 y241).

Que es falso que el accionista administrador no tenga establecido salario, aun cuando este no está condicionado a si el accionista obtiene o no dividendo, como falsamente lo alega el denunciante; el salario es definido por la Ley Orgánica del Trabajo, las Trabajadoras y los Trabajadores en su artículo Nº 104, como la remuneración, provecho o ventaja de cualquier nombre o método de cálculo, evaluable en efectivo, correspondiente al trabajador por los servicios prestados.

Que la empresa SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., pago a cada uno de los accionistas de la empresa, la cantidad de Bolívares siete mil bolívares (Bs. 7.000,00), hecho demostrable a través del mayor Analítico de la contabilidad de la empresa y sus comprobantes de declaración del Impuesto Sobre la Renta.

Que en lo que respecta a la denuncia de que solo existe una firma, nos sorprende muchísimo, estas denuncias, pues durante el ejercicio pleno de mi gestión como comisario de la empresa se pudo comprobar que el accionista denunciante, tiene facultado firmar cheques con “firma indistinta”, lo que le permite tener acceso a las entradas y salidas de dinero en los distintas entidades bancarias.

Que el socio denunciante, firmó cheque librado a favor de los proveedores de la empresa de cuentas correspondientes a la empresa SERVI CAUCHOS EL TORO II, C.A., y también realizó depósitos bancarios en las cuantas de la compañía, con lo cual se desvirtúa lo denunciado “…que solo el socio demandado tenga acceso a la entrada y salidas de dinero en el banco”.

Que el accionista administrador denunciante, siempre ha tenido conocimiento de la cantidad de los empleados de la empresa, además el mismo ha remitido correspondencia a las instituciones del poder público, donde ha manifestado la carga laboral, por ejemplo; el día 17 de junio del año 2013, remitió correspondencia al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCES), donde solicitó que la referida institución actualizará los datos e informó que la empresa representada por él tenía 16 trabajadores; así mismo, declaró ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, la Nómina de trabajador, razón por la cual es falso que la empresa no tenga los acuerdos de trabajos por escrito, como falso es que el denunciante ignoré sobre estos controles administrativos internos y además obligaciones formales exigidos por la administración pública, lo que evidentemente configura la denuncia en temeraria.

Que las empresas contribuyentes del Impuesto al Valor Agregado, -que es el caso de SERVI CAUCHOS EL TORO, C.A., al tenor de lo dispuesto en el artículo 56, está obligado a “…llevar los libros, registros y archivos adicionales que sean necesarios y abrir las cuentas especiales del caso…” so pena, de la imposición de multas y penas accesorias por parte de la Administración Tributaria.

Que la empresa ha sido fiel cumplidor de los deberes formales establecido en la ley y siempre ha tenido a la vista los libros especiales de compras y ventas que disponen de estas información, tanto como para el SENIAT como para los accionistas administradores de la empresa.

Que es muy lamentable que un socio de la empresa manifieste: “…es que acaso estaríamos en presencia de un lavado de dinero…”, sin prudencialmente a.e.a.d.s. expresiones; pues como ha quedado demostrado, el Sr. P.S.S.M., es socio administrador de la empresa y debe en todo caso, responder solidariamente por cualquier ilícito, o irregularidad administrativa.

Que el socio-administrador si tiene acceso a los documentos de contabilidad, pues manifiesta que “…existen depósitos de cantidades considerables pero que a su vez son transferido a otras cuentas…”.

Que es práctica normal de las empresas, que en época de alta inflación, estas realicen movimiento y/o transferencias bancarias entre sus mismas cuentas, a los efectos de invertir y producir el mejor rendimiento de los mismos, pues bien es sabido que el saldo excedentario de la cuenta monetaria llamada “efectivo”, produce pérdidas monetarias, ya que éstas no están protegidas por el flagelo de la inflación.

Que como Comisario de la empresa nunca ha recibido denuncia, queja y explicación de cualquier duda del hoy denunciante, porque seguramente se hubiese ahorrado el trabajo de plantear estas interrogantes en este estado; sin embargo, no se aprecia en su denuncia de este punto, cuales son las transferencias, porque cantidad, de que banco, para poder en consecuencia manifestarle, el por qué? y el para qué se hacen esas transferencias?

Que el denunciante comporta el más claro reconocimiento de inexperiencia y lectura de los estados financieros, del control interno de la contabilidad de la empresa y el cumplimiento de los deberes formales y materiales de la empresa frente a la administración pública, pues es necesario tener presente que conforme al artículo 8 de la Ley del Ejercicio de la Profesión de Licenciados en Administración, los Comisarios de las personas jurídicas sólo pueden ser Administradores, Economistas o Contadores Públicos. Se trata de profesiones especializadas, capaces de dictaminar como expertos ante autoridades judiciales o administrativas; lo que da a su informe una presunción de veracidad (Conforme lo establece el artículo 8 de la Ley de la Contaduría Pública y el mismo de la Ley de Ejercicio de la Profesión de Licenciados en Administración).

Que rechaza que el estado de Resultado tenga alteración en los gastos generales con la pretensión de reducir los impuestos sobre la renta y el pago de Dividendos y más cuando la parte denunciante no especificó un solo caso de esa supuesta y negada alteración, capaz de desvirtuar la presunción de veracidad de los informes del comisario.

Que el denunciante señala que existe “graves sospechas” en su gestión como Comisario, y no señala ninguna en particular; no indica en qué consisten tales omisiones o falta de vigilancia de su parte que le hayan llevado a comprometer su gestión como Comisario.

Que hasta la fecha ningunos de los dos socios administradores, A.F.D.C. ni P.D.S.M., han denunciado o realizado algún reclamo en contra de su gestión, que haya provocado la convocatoria de asamblea conforme lo dispone el Código de Comercio y los estatutos de la empresa. Todo lo contrario, ambos socios administradores, de forma alterna y conjunta, le presentan los recaudos propios exigidos por la ley y los estatutos para, así cumplir con sus obligaciones establecidas en el artículo 311 del Código de Comercio.

Que aunado a lo anterior, es destacable que el ciudadano: P.D.S.M., aquí denunciante, no solo de DERECHO dispone los más amplios poderes de administración y disposición, sino que de HECHO, en la práctica normal de las operaciones de la empresa, éste interviene activamente., a tales efectos a continuación detallaremos algunas de sus intervenciones que hacen patente el poder de administración, y disposición:

El 11 de octubre del año 2005, el ciudadano: P.D.S.M., en representación de la empresa SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., suscribió y remitió en su condición de Vice-Presidente una correspondencia dirigida al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), donde –ante un estado de consulta morosos, suscrito por el SENIAT- Solicita copia de la resolución de la planilla de liquidación, pues el manifiesta que nunca fue notificado de dicha multa y reitera que ya había acudido a una citación que le hicieran los funcionarios del SENIAT.

El 04 de mayo de 2011, el ciudadano: P.D.S.M., en representación de la empresa SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., suscribió y remitió en su condición de Vice-Presidente una correspondencia al Banco Mercantil- Banco Universal, en la cual detalló el número de cuenta corriente que mantiene con esa institución Bancaria y solicitó explicación por cuanto algunos cheques librados por la empresa a favor de su proveedor Acumuladores Titan, C.A., al momento de llegar al banco eran devueltos. Además en la misma correspondencia manifiesta a la institución que la relación de la empresa con la institución Bancaria es de aproximadamente de 15 años., en ese sentido esperaba que esta anomalía fuera solventada lo más pronto posible.

El 28 de agosto de 2007, el ciudadano: P.D.S.M., en representación de la empresa SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., recibió y firmó en constancia, un instructivo contentivo de las P.A. N° 421, referida a las Normas Generales de Emisión y Elaboración de Facturas y Otros documentos, remitido por su contador desde la Firma Merino & Asociados.

El 28 de agosto de 2007, el ciudadano: P.D.S.M., en representación de la empresa SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., recibió y firmó en constancia, la recepción de carpetas contentivas de la contabilidad de Mayo, Junio del año 2007, Ventas del mes de Julio del año 2007, Pagos de ISLR, etc., remitidos por su contador R.R..

El 14 de febrero de 2008, el ciudadano: P.D.S.M., en representación de la empresa SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., recibió y firmó en constancia, la recepción de documentos de contabilidad (Soportes de contabilidad de diciembre de año 2007 y enero del año 2008, Reportes de operaciones, y cuentas por cobrar, ventas del año 2008), remitidos por la firma de contadores Merino & Asociados, en la persona del Contador R.R..

El 23 de octubre de 2007, el ciudadano: P.D.S.M., en representación de la empresa SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., recibió y firmó en constancia, la recepción de documentos de contabilidad (Soportes de contabilidad de agosto y septiembre de año 2007, remitidos por la firma de contadores Merino & Asociados, en la persona del Contador R.R..

El 16 de Julio de 2008, el ciudadano: P.D.S.M., en representación de la empresa SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., dirigió correspondencia a la Oficina Merino & Asociados –Firma de Contadores- a la atención del Licenciado R.R., por medio de la cual notificaba que la empresa SERVICAUCHOS EL TORO, C.A., había sido objeto de un robo.

El 16 de Julio del año 2012, el ciudadano: P.D.S.M., en representación de la empresa SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., suscribió y remitió la declaración Jurada, con todos sus soportes denominada PLANILLA PARA LA DECLARACION TRIMESTRAL DE EMPLEO, HORAS TRABAJADAS Y SALARIOS PAGADOS EN EL REGISTRO NACIONAL DE EMPRESAS Y ESTABLECIMIENTOS, por ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social.

El 17 de junio de 2013, el ciudadano: P.D.S.M., en representación de la empresa SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., suscribió y remitió correspondencia al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCES), donde además de solicitar la actualización de datos manifestó que la empresa SERVI CAUCHOS EL TORO II, C.A., contaba con la cantidad de dieciséis (16) trabajadores.

Que la participación del accionista en los beneficios está sujeta a la existencia líquida y recaudada (artículo 307 del Código de Comercio) y a la presencia de una decisión del órgano competente acordando la distribución.

PARA DECIDIR EL TRIBUNAL OBSERVA

Luego de efectuado el estudio de las actas que conforman el expediente FP02-S-2013-001661 el Tribunal procede a decidir la causa con fundamentos en las siguientes consideraciones:

La parte actora manifiesta que presenta dicha solicitud en virtud de las graves irregularidades en que incurrieron los ciudadanos Á.F.D.C. y J.Q.H., en la administración de la empresa Servicauchos El Toro II, C.A.

DE LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

Siendo la oportunidad procesal a los fines de que este Juzgador emita el pronunciamiento correspondiente a la solicitud de Denuncia Judicial Mercantil interpuesta por el ciudadano P.D.S.M. contra los ciudadanos Á.F.D.C. Y J.Q.H., como punto previo a la decisión este tribunal pasa enunciarse con relación a la competencia del procedimiento en los siguientes términos:

Que la acción propuesta dimana de un procedimiento de Denuncia Judicial Mercantil, fundamentándola en las disposiciones contenidas en los artículos 291,304 al 308, 309 y 311 del Código de Comercio, de lo cual de la solicitud de Denuncia Judicial Mercantil se desprende que la acción no fue estimada en Bolívares por la parte actora en su escrito.

Ahora bien, que con entrada en vigencia la resolución Nº 2009-0006 de fecha 18 de marzo de 2009, emanada del Tribunal Supremo de Justicia, modificó a nivel nacional la cuantía de los tribunales de Municipio y del contenido del artículo 3 expresa lo siguiente:

Artículo 3.- Los Juzgados de Municipio conocerán de forma exclusiva y excluyente de todos los asuntos de jurisdicción voluntaria o no contenciosa en materia civil, mercantil, familia sin que participen niños, niñas y adolescentes, según las reglas ordinarias de la competencia por el territorio, y en cualquier otro de semejante naturaleza. En consecuencia, quedan sin efecto las competencias designadas por textos normativos preconstitucionales. Quedando incólume las competencias que en materia de violencia contra la mujer tienen atribuida.

Y el articulo 1 categoría c)

Los Juzgados de Municipio, categoría C en el escalafón judicial, conocerán en primera instancia de los asuntos contenciosos cuya cuantía no exceda de tres mil unidades tributarias (3.000 U.T.).

De las normas antes trascrita se infiere, que para que este tribunal sea competente para conocer de la Denuncia Judicial Mercantil, es de jurisdicción voluntaria y no contenciosa; y por cuanto el actor no indico la cuantía este tribunal hace las siguientes consideraciones.-

OBITER DICTUM

Como punto aparte del mérito de la controversia debe este Juzgado pronunciarse sobre la falta de estimación de la presente demanda por parte de la actora y la ausencia de rechazo por parte de la demandada, ya que ello acarrea importantes consecuencias para este proceso.

Los artículos 29 y siguientes del Código de Procedimiento Civil regulan la forma de determinar el valor de la demanda así como de su rechazo.

Así las cosas, cuando se demanda el pago de una cantidad dineraria la manera de determinar el valor de la demanda es sumando al capital los intereses vencidos, los gastos hechos en la cobranza y la estimación de los daños y perjuicios anteriores a la presentación de la demanda, como lo dispone el artículo 31 ejusdem.

Existen casos en los cuales el valor de la demanda no consta, como el caso bajo estudio, es decir, que no se demanda pago alguno de cantidad dineraria, en cuyo supuesto, si el valor de la cosa es apreciable en dinero, el demandante debe estimarla, caso en el cual el demandado puede rechazar dicha estimación cuando la considere insuficiente o exagerada, formulando su contradicción al contestar la demanda, como lo dispone el artículo 38, carga ésta de estimar la demanda tanto en bolívares como en unidades tributarias a que se refiere el artículo 1 de la Resolución Nº 2009-0006 del 18 de marzo del año 2009 dictada por la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia.

La estimación de la demanda tiene relevancia con respecto a diferentes efectos del proceso, ad exemplum, para determinar la procedencia de los recursos procesales contra las decisiones proferidas por los órganos jurisdiccionales o para establecer las costas que deba pagar la parte vencida por honorarios del apoderado de la parte contraria, los cuales no pueden exceder del treinta por ciento (30%) del valor de lo litigado, como lo dispone el artículo 286 ibídem.

¿Cuál es el efecto jurídico producido por la omisión de la estimación del valor de la demanda por parte del actor y por la falta de rechazo ante dicha omisión por parte del demandado?.

Para los efectos del recurso de casación el Tribunal Supremo de Justicia ha sentado criterio pacífico y reiterado que cuando el actor no estima la demanda y el demandado guarda silencio sobre esta omisión, dicha demanda sencillamente carece de estimación, es decir, no tiene cuantía, en cuyo caso el M.T. niega la admisión del recurso de casación al no cumplirse con el requisito del quantum mínimo necesario para el ejercicio de este recurso.

Ahora bien, al hilo de lo expuesto se observa que en el caso subiudice la parte actora no reclama el pago de suma alguna de dinero sino que hace una Denuncia Judicial Mercantil por graves irregularidades presuntamente cometidas por el administrador y el comisario de la empresa, por lo que teniendo la carga de estimar la demanda, conforme a las normas arriba citadas, no lo hizo, y el demandado, estando facultado para interponer la respectiva cuestión previa o rechazar o contradecir esta falta de estimación, no lo hizo manifestando cual sería la posible cuantía y guardó silencio ante tal omisión del actor.

En vista de lo antes expuesto y considerando que la actora no estimó la demanda y la demandada nada dijo al respecto en la contestación, este Tribunal determina que la presente demanda carece de estimación o valor monetario, para todos los efectos derivados del presente proceso, en razón de ello este tribunal se declara competente para la sustanciación y decisión del presente procedimiento, por lo que procede a emitir el pronunciamiento del fallo respectivo.- Así se declara.-

ARGUMENTOS DE LA DECISION:

Con vista a los argumentos de los co demandados y al escrito de denuncias Judicial Mercantil por irregularidades, este Juzgado ordenó, conforme a lo dispuesto en el artículo 607 del Código de Procedimiento Civil, abrir la correspondiente articulación probatoria, a los fines de que las partes tengan la oportunidad procesal de demostrar sus respectivas afirmaciones esgrimidas en su escritos presentados ante este Órgano Jurisdiccional.

En esa etapa probatoria solo intervino la parte demandada, quienes en su oportunidad para ello, promovieron las siguientes pruebas:

El co-demandado J.Q.H., ratificó las pruebas documentales que acompañó al escrito libelar en fecha 12 de mayo d 2014, identificadas con los anexos “F”, “G”, y “H”.

Ratificó las los documentos que se acompañó al escrito libelar en fecha 12 de mayo d 2014, que identificó como anexo “1” y consignó copia fotostática de la Declaración definitiva de Rentas y pago para personas Jurídicas (forma DPJ-26, identificada con el Nº 0599604, del periodo 2004.

Ratificó el original del balance de comprobación del 01/01/2007 al 31/12/2007, que acompañó al escrito libelar en fecha 12 de /mayo d 2014, que identificó como anexo“3”.

Ratificó las copias certificadas de las actas de Asambleas Generales de Accionistas que produjo con la demanda.

Ratificó el mayor analítico y el balance de comprobación del 01/01/2010 al 31/12/2010, que acompañó al escrito libelar en fecha 12 de /mayo d 2014, identificado como anexo “4”

Ratificó las copias fotostáticas de sesenta y nueve (69) folios útiles, de las salidas de dinero del banco, con la autorización exclusiva del socio demandante, y en ocho (08) folios útiles de las entradas de dinero al banco, con la autorización exclusiva del socio demandante que acompañó al escrito libelar en fecha 12 de mayo de 2014, marcados con las letras “A” y “B“, respectivamente.

Ratificó las Copias fotostáticas de cinco (5) folios útiles, declaración Jurada, con todos sus soportes denominada PLANILLA PARA LA DECLARACION TRIMESTRAL DE EMPLEO, HORAS TRABAJADAS Y SALARIOS PAGADOS EN EL REGISTRO NACIONAL DE EMPRESAS Y ESTABLECIMIENTOS, por ante el Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Social, de fecha 16 de julio de 2012, y Copia fotostática de un (1) folio útil, de correspondencia remitida al Instituto Nacional de Cooperación Educativa Socialista (INCES), donde además de solicitar la actualización de datos, manifestó que la empresa SERVI CAUCHOS EL TORO II, C.A., contaba con la cantidad de dieciséis (16) trabajadores, de fecha 17 de junio de 2013. , que se acompañó al escrito libelar en fecha 12 de /mayo d 2014, que identificó como anexo “k” y “J” respectivamente.

El codemandado Á.F.D.C., ratificó la copia del cheque producido con la Contestación de la Demanda, distinguido con la letra “B”, emitido por la Sociedad Mercantil SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., identificado con el No. 96575560, de fecha 15 de abril de 2013, girado contra la cuenta corriente 0105 0064 83 1064453007, de la entidad bancaria Mercantil, Banco Universal, por la suma de CIENTO CINCUENTA MIL BOLIVARES (Bs. 150.000, oo).

Ratificó igualmente ratifica el movimiento de cuenta emitido por el citado banco, el cual acompañó con el escrito de Contestación de Demanda marcado con la letra “A”.

PUNTO PREVIO:

Observa este Jurisdicente que al momento de dar contestación a la demanda, ambos demandados, por separado, opusieron como defensa de fondo la falta de cualidad pasiva para sostener este proceso.

En efecto, el co demandado Á.F.D.C., a través de su apoderado judicial, alegó con fundamento a esa defensa, lo siguiente:

(…) “Que el socio y accionista P.D.S.M., fundamenta su acción en el artículo 291 del Código de Comercio, y la dirige de manera directa contra Á.F.D.C., en su condición de socio, accionista y co administrador de la sociedad mercantil SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A.; que también dirige su acción en contra del ciudadano J.Q.H., venezolano, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. V-11.169.818, en su condición de comisario de la citada empresa.

Que la legitimación para obrar como demandado (pasiva) corresponde a la Sociedad Anónima.

Que si bien los supuestos hechos censurables son atribuidos a los administradores y/o comisarios en forma individual, tal atribución no es a título personal, sino como órganos sociales, según la letra del precepto: no cumplimiento de los deberes impuesto por las escrituras sociales y la Ley (arts. 243, primer párrafo; y 324, Código de Comercio).

Que al no ser demandada la sociedad mercantil SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., se debe declarar la inadmisibilidad sobrevenida de la denuncia..”

Por su parte, el otro co-demandado fundamenta la citada defensa de fondo, así:

(…) “Que el socio demandante dirige su pretensión en contra de su persona y en contra del otro socio de la empresa en contraposición de lo establecido en el artículo 310 de Código de Comercio.

Que la acción contra los socios compete a la asamblea, la cual debe ser ejercida por medio del Comisario.

Que la citada disposición legal establece el derecho que tiene todo accionista de denunciar ante el Comisario los hechos de los administradores que sea censurables.

Que si tales denuncias son reputadas como fundadas y urgentes se debe convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá sobre el reclamo.

Que el socio P.D.S.M., obviando este procedimiento, puesto que no ha recibido reclamo o denuncia de su parte, sobre algún hecho censurable por parte del otro accionista administrador, procede a demandar de manera personal, sin que sea traído a estrados por la propia empresa SERVICAUCHOS EL TORO II, C.A., lo cual trae como consecuencia la ilegitimidad de este procedimiento y en consecuencia su inadmisibilidad.

Así las cosas, este Juzgado, como punto previo, debe pronunciarse, en primer lugar, sobre la defensa de fondo invocada por los demandados de autos, lo cual se hace bajo los términos siguientes:

Del escrito de denuncia se desprende que el denunciante persigue, entre otras cosas, que el accionista administrador rinda cuentas de su gestión en el manejo de las actividades de la sociedad mercantil Servicauchos El Toro II, C.A.

Por su parte, el artículo 291 del Código de Comercio, establece el recurso que tienen los socios contra los administradores y comisarios, en caso de que estos últimos no cumplan a cabalidad su función fiscalizadora de los administradores, el cual también establece un procedimiento especial que se lleva a cabo ante el tribunal mercantil, en los términos que siguen:

…Cuando se abriguen fundadas sospechas de graves irregularidades en el cumplimiento de sus deberes por parte de los administradores y falta de vigilancia de los comisarios, un número de socios que represente la quinta parte del capital social podrá denunciar los hechos al tribunal de Comercio, acreditando reúna la asamblea, podrá ordenar, luego de oídos los administradores y comisarios, la inspección de los libros de la compañía, nombrando a este efecto, a costa de los reclamantes, uno o más debidamente el carácter con que proceden. El Tribunal, si encontrare comprobada la urgencia de proveer antes de que se comisarios, y determinando la caución que aquéllos han de prestar por los gastos que se originen de tales diligencias.

El informe de los comisarios se consignará en la Secretaría del Tribunal.

Cuando no resulte ningún indicio de la verdad de las denuncias, así lo declarará el Tribunal, con lo cual terminará el procedimiento. En caso contrario, acordará la convocación inmediata de la asamblea. Contra estas providencias no se oirá apelación sino en un solo efecto…

. (Resaltado del Tribunal)

Sobre el alcance de este procedimiento, la Sala Constitucional del Supremo Tribunal, en sentencia Nº 1923 del 13 de agosto de 2002, expediente Nº 01-1210, caso: P.O.V.C. y otros, con relación al artículo 291 del Código de Comercio, indicó lo siguiente:

“…Como se puede observar del análisis de la norma que antes fue transcrita, la finalidad de la misma es la salvaguarda de los derechos de las minorías societarias, para cuyo fin, en caso de que a juicio del juez existan o no fundados indicios sobre la veracidad de la denuncias, la providencia judicial definitiva está dirigida a acordar o no la convocatoria de una asamblea extraordinaria; de allí que, según el autor L.I.Z., “la actuación del Juez está limitada a resolver si procede o no la convocatoria de la asamblea”, en la cual, en caso de que sea acordada, se ventilará si, efectivamente, existen o no las IRREGULARIDAES que sean denunciadas, así como todo lo que se considere pertinente. Es decir, no le está dado al juez pronunciarse sobre la existencia o no de las IRREGULARIDAES, así como tampoco imponer a la asamblea las medidas que se deben tomar, por cuanto ésta no es la finalidad de la norma, la cual resguarda el derecho constitucional a la libre asociación. Es por ello que, como no se trata de un juicio donde exista contención o conflicto intersubjetivo de intereses, la decisión que se tome no es de condena, constitutiva ni declarativa, sólo está destinada al otorgamiento de la posibilidad, a los socios minoritarios, de la convocatoria de una asamblea extraordinaria en la cual se ventilen sus denuncias; de allí que el Juez tenga facultades bien limitadas, cuales son: a) ordenar, luego de que escuche a los administradores y comisario, la inspección de los libros de la compañía, para lo que nombrará uno o más comisarios; b) luego de visto el informe del o los comisarios, puede: b.1) en caso de que a su juicio no existan indicios sobre la veracidad de las denuncias, declarar la terminación del procedimiento; y b.2) si, por el contrario, existen indicios acerca de la veracidad de las denuncias, acordará la convocatoria inmediata de la asamblea…”

Los accionistas pueden ejercer sus derechos en resguardo de sus intereses de una manera indirecta, mediante la denuncia ante los comisarios de las irregularidades que tengan conocimiento, y que hayan sido cometidas por los administradores, al respecto, el artículo 310 del Código de Comercio, prevé un procedimiento especial de índole administrativo para tramitar dicha denuncia, el cual establece lo siguiente:

…La acción contra los administradores por hechos de que sean responsables compete a la asamblea, que la ejerce por medio de los comisarios o de personas que nombre especialmente al efecto.

Todo accionista tiene, sin embargo, el derecho de denunciar a los comisarios los hechos de los administradores que crea censurables, y los comisarios deben hacer constar que han recibido la denuncia, en su informe a la asamblea. Cuando la denuncia sea hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, deben los comisarios informar sobre los hechos denunciados.

La representación del décimo se comprueba con el depósito de las acciones por los mismos comisarios, u otra persona notoriamente abonada a juicio de los comisarios. Las acciones permanecerán depositadas hasta que se haya verificado la próxima asamblea.

Si los comisarios reputan fundado y urgente el reclamo de los accionistas que representan el décimo del capital social, deben convocar inmediatamente a una asamblea que decidirá siempre sobre el reclamo….

. (Resaltado del Tribunal)

De lo antes transcrito, se evidencia que el socio o accionista de una sociedad mercantil para hacer valer sus derechos en resguardo de sus intereses debe denunciar a los administradores ante el comisario, por los hechos que considere censurables, para que aquél deje constancia de la denuncia recibida en su informe a la asamblea o en su defecto, plantee la denuncia junto con un número de socios que representen al menos la décima parte del capital social, para que los comisarios queden obligados a cumplir con el deber de informar a la asamblea, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 310 del Código de Comercio.

Sobre este punto en particular, la doctrina patria más autorizada en materia mercantil, ha sostenido lo siguiente:

El autor patrio F.H.V., en su obra Sociedades, sexta edición,

Editorial Vadell Hermanos Editores, C. A. Año 2002, expresa lo siguiente:

…En atención a que la relación de los administradores es una relación frente a la sociedad, los socios singulares no están legitimados para solicitar a los administradores la rendición de cuentas de su gestión; tal legitimación corresponde a la asamblea. Puede ser considerada como reiterada y pacifica la doctrina de nuestros tribunales en el sentido de que la acción para obtener la rendición de cuentas corresponde a la asamblea…

. (Negritas en subrayado del Tribunal)

De igual manera, el autor venezolano A.S.N., en su libro Manual de Procedimientos Especiales Contenciosos, Segunda Edición, Tercera Reimpresión, Editorial Ediciones Paredes Libros, C. A., Agosto de 2006, considera al respecto lo que sigue:

…El Código de comercio establece igualmente la obligación que tienen de rendir cuentas, entre otros: el vendutero a su comitente (art. 92); los administradores de las sociedades de responsabilidad limitada (art. 329); los administradores de las sociedades en comanditas por acciones y de las compañías anónimas (Art. 266), los administradores de compañías en comandita simple y en nombre colectivo a los liquidadores (Art. 348); los síndicos provisionales a los síndicos definitivos (Art. 977); los síndicos definitivos salientes en todo caso (Art. 989); los liquidadores de sociedades mercantiles a los socios (Art. 350, numeral 8).

Tratándose de administradores de sociedades mercantiles anónimas o en comandita por acciones, conforme a lo previsto en el artículo 310 del Código de Comercio, quien puede exigir la rendición de cuentas, es la asamblea de socios o accionistas, a través del comisario o de la persona que nombre especialmente al efecto; no corresponde tal derecho a los accionistas o socios individualmente considerados, quienes sólo podrán hacer valer sus derechos mediante denuncia a los comisarios sobre los hechos de los administradores que crean censurables, pero tratándose de denuncia hecha por un número de socios que represente por lo menos la décima parte del capital social, los comisarios deben informar sobre los hechos denunciados. En las Sociedades de Responsabilidad Limitada, según lo dispuesto en el artículo 324 del Código de Comercio, podrán los socios individualmente intentar en interés de la Compañía, siempre que representen, por lo menos, la décima parte del capital social…

. (Negritas y subrayado del Tribunal).

De acuerdo a la doctrina ut supra transcrita, queda evidenciado que los administradores en las sociedades mercantiles son los obligados a rendir cuentas de su gestión ante la asamblea de socios o accionistas y no ante un socio o accionista en particular, por tanto, la cualidad para demandar la rendición de cuentas o exigir su responsabilidad por las gestiones que hayan sido ejecutadas en perjuicio de la sociedad, corresponden exclusivamente a la asamblea a través de sus comisarios o de personas que nombre especialmente para tales fines.

En consecuencia, es forzoso concluir, que es la asamblea la legitimada para intentar la acción ejercida por el demandante de autos, contra el accionista administrador, a través de sus comisarios o de personas que nombre especialmente para tales fines, de conformidad con lo establecido en el artículo 310 del Código de Comercio, y así se decide.

En razón de la procedencia de la cuestión o defensa de fondo invocada, este Tribunal considera innecesario entrar a conocer sobre el fondo de la Denuncia planteada por el Actor en su Demanda, y así se establece.

D E C I S I O N

Por todo lo antes expuesto, este Tribunal Segundo de Municipio Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, hace los siguientes pronunciamientos:

Primero

Declara CON LUGAR la defensa de fondo de falta de cualidad alegada por los demandados en su escrito de contestación de demanda.

Segundo

Se declara INADMISIBLE la Denuncia Judicial Mercantil por presuntas Irregularidades propuesta por el ciudadano P.D.S.M., de nacionalidad portuguesa, mayor de edad, titular de la Cédula de Identidad No. E-81.390.814, de este domicilio, en contra de los ciudadanos Á.F.D.C. y J.Q.H., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. V-12.186.543 y V-11.169.818, respectivamente, de este domicilio, en sus condiciones de accionista y comisario respectivamente de la sociedad mercantil Servicauchos El Toro II, C.A., identificada en autos.

Tercero

Se declara terminado el procedimiento.

Cuarto

Por la naturaleza del fallo no hay condenatoria en costas.

Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en el archivo del Tribunal.

Dada, firmada y Sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Segundo Ordinario y Ejecutor de Medidas del Municipio Heres del Primer Circuito de la Circunscripción Judicial del Estado Bolívar, en Ciudad Bolívar a los cuatro días del mes de j.d.d.m.c..- Años 204° de la Independencia y 155° de la federación.-

El Juez,

Abog. O.T.A.

La Secretaria

Abog. Emilia Caminero Sambrano

La anterior decisión fue publicada en su fecha siendo las nueve y treinta y seis minutos de la mañana (9:36 a.m.).- Conste.-

La Secretaria

Abog. Emilia Caminero Sambrano

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