Decisión nº 011 de Juzgado Superior Tercero Civil, Mercantil, Transito, Trabajo y Protección del Niño y del Adolescen de Tachira, de 15 de Febrero de 2008

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR TERCERO EN LO CIVIL, MERCANTIL, DEL TRÁNSITO, BANCARIO Y DE PROTECCIÓN DEL NIÑO Y DEL ADOLESCENTE DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO TÁCHIRA.

197° y 148°

DEMANDANTE: F.D.J.P.

GARCÍA y M.L.D.P., titulares de la cédula de identidad N°. 5.663.688 y 10.174.024, respectivamente.

DEMANDADO: A.D.S.

GONZÁLEZ, Y.E.S.G. y A.L.S.S., titular de la cédula de identidad N° 3.788.444, 5.029.006 y 1.553.347 respectivamente.

PARTE DEMANDANTE:

Abgs. J.E.D.T., JOSÉ

E.D.S. y HELLY NIETO COLMENARES, Inpreabogado N°s. 26.141, 38.712 y115.989 respectivamente

APODERADO DE LA Ciudadana Y.E.S.G.. Abgs. M.V.A.G. Y

JURY S.R.P., Inpreabogado N° 44.825 y 70.085.

APODERADO DEL Ciudadano A.D.S.G..

Abgs. J.A.M.

RODRÍGUEZ y E.J.R.G., Inpreabogado N°s. 10.962 y 28.204 respectivamente.

MOTIVO: ACCIÓN REINVINDICATORIA

APELACIÓN DE LA DECISIÓN DE FECHA 22 DE MAYO DE 2007).

En fecha 22 de octubre de 2007 se recibió en esta alzada, previa distribución, el presente expediente N° 15.896, procedente del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de esta Circunscripción Judicial, con motivo de la apelación interpuesta por los abogados E.J.R.G. y J.A.M.R., con el carácter acreditado en autos, en fecha 27 de julio de 2007, contra el auto en fecha 22 de mayo de 2007, en el que le impartió la homologación al desistimiento realizado por el abogado J.E.D.T., apoderado de los demandantes F.d.J.P.G. y M.L.d.P. y aceptado por la ciudadana A.L.S.S., asistida por su defensor Ad-litem abogada B.X.L. de Hernández, quedando pendiente la pretensión en lo que respecta a los codemandados A.D.S.G. y Y.E.S.G..

En la misma oportunidad del recibo, 22 de octubre de 2007, este Tribunal le dio entrada y fijó el curso legal correspondiente, fijando oportunidad para la presentación de los informes y observaciones si hubiere lugar.

En fecha 21 de noviembre de 2007, oportunidad para la presentación de informes ante esta Instancia, el abogado J.E.D.T., actuando con el carácter de co-apoderado judicial de los ciudadanos F.d.J.P.G. y M.L.d.P., presentó escrito en el que hace un resumen y alega que la homologación del desistimiento convenido con la codemandada A.L.S.S., en fecha 7 de junio de 2006, fue decretada por el a quo el 22 de mayo de 2007, y la apelación debió haberla formulada dentro de los cinco días siguiente a dicho acto procesal y que los cinco días transcurridos después del 22 de mayo de 2007, fecha de la homologación hasta el término para formular la apelación fueron: 23, 24, 25, 28 y 30 de mayo de 2007 y que la apelación fue interpuesta el día 27 de julio de 2007 o sea, 37 días después contados a partir del vencimiento de los cinco días que tenía para interponer el recurso, por lo que de conformidad con el artículo 298 del Código de Procedimiento Civil, es extemporánea y obviamente el auto del 27/07/2007 producido por el a quo, está ajustado ha derecho.

Que en razón a los efectos de la sentencias por cuestiones previas y la homologación del desistimiento, son actos incidentales ocurridos el 3 y 22 de mayo de 2007, los cuales no pusieron fin al proceso, que posteriormente por la tercería sí se encuentra ahora suspendido por 90 días continuos contados a partir del 26 de septiembre de 2007, cuando fue admitida la tercería formulada por el co-demandado A.D.S.. Y que además fueron notificadas de la sentencia de cuestiones, por lo que lo alegado por la representación legal de los demandados en fecha 2 de agosto de 2007, de que el lapso para ejercer la apelación de la homologación empezó a partir de la fecha en que conste en autos la última notificación, pero como la última notificación de las partes es referente a la sentencia de cuestiones previas de fecha 3 de mayo de 2007, y no a la sentencia de la homologación del desistimiento, concluyen diciendo que el lapso de recurso para la sentencia de cuestiones previas alegado por el apelante es pretenso, pues éste se refiere a la sentencia de cuestiones previas del 3 de mayo de 2007 y como fueron resueltas por sentencia, y el codemandado A.D.S., contestó la demanda el 7 de agosto de 2007, y subsumido este hecho en las Normas Adjetivas, artículos 290 y 298, la apelación de homologación del desistimiento sólo por uno de los demandados, no puede ser oída en ambos efectos, porque dichos actos procesales no han puesto fin al juicio con respecto a los demás codemandados. Que además el M.T. inclusive en la jurisprudencia citada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, en fecha 19 de septiembre de 2007, resulta contradictorio la dispositiva, pues declaró con lugar el Recurso de Hecho interpuesto por el co-demandado A.D.S., ordenando oír en ambos efectos, el recurso de apelación interpuesto en fecha 27/07/2007 por el co-demandado A.D.S., contra el auto de fecha 22 de mayo de 2007 y así solicitó fuera declarado. Anexo consignó copia certificada de la tablilla de los días de despacho llevado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito, durante los meses de mayo, junio y julio de 2007.

En fecha 3 de diciembre de 2007, la Secretaria, hizo constar que siendo el octavo día que señala el artículo 519 del Código de Procedimiento Civil, para la presentación de observaciones escritas a los informes de la parte contraria y habiendo concluido las horas de despacho, no compareció la parte demandada a hacer uso de ese derecho.

Estando en término para decidir, se pasa hacerlo previa relación de los recaudos que conforman el presente expediente.

Libelo de demanda intentado por los ciudadanos F.d.J.P.G. y M.L.d.P., asistidos por el abogados J.E.D.T., contra los ciudadanos A.D.S.G., Y.E.S.G. y A.L.S.S. por Acción Reivindicatoria. A A.D.S.G., para que convenga o a ello sean condenados por el Tribunal en que: 1). Son los únicos y exclusivos propietarios de un inmueble compuesto por una Casa-Quinta, que forma parte del condominio Fanny-Yolanda, ubicado en la avenida Libertador, Parroquia San J.B., Municipio San Cristóbal, que se encuentra en la planta baja y tiene acceso directamente a la calle, con un área techada de 388.06 metros cuadrados, un área sin techar de 114.95 metros, área auxiliar, depósito, garaje para dos vehículos en 70 metros, para un total de Quinientos setena y tres metros cuadrados con un centímetro, dicha vivienda consta de tres pasillos, un externo y dos internos, balcón, porche dos patios, tres dormitorios, con baños privado y vestier, dormitorios con baño privado, un dormitorio sin baño, un baño auxiliar, biblioteca, dos star, recibo, sala, comedor, bar, tres cuartos de oficio, pantry, cocina, dormitorio de servicio con baño con área de lavadero, área de aseo y área de bomba de gas, cuyos linderos describe, adquirido según documento registrado en la Oficina de Registro Inmobiliario Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, en fecha 19 de septiembre de 2003, inserto bajo el N° 26, Tomo 019, Protocolo 01. 2). Que no tienen ningún derecho, ni es propietario de alguna área propia o común de la Casa-Quinta. 3). Que las áreas propias de la Casa-Quinta como el Depósito-Garaje para dos 2 vehículos techados, la terraza ubicada al frente y el patio posterior, les pertenecen, que no son de su propiedad por así disponerlo el documento de contrato de condominio del Conjunto Residencial Fanny-Yolanda. 4). Que de conformidad con lo establecido en el ordinal 1 del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, los puestos de estacionamiento declarados en el contrato de condominio para la Casa-Quinta, no podrán ser enajenados ni gravado sino respectivamente con la Casa-Quinta, 5). Que según el primer aparte del literal “c” del artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, las azoteas, patios o jardines. Que de conformidad con el artículo 31 de la Ley de Propiedad, el documento por el cual adquirió indebidamente el terreno de la Zona Peatonal, que es nulo de pleno derecho sin perjuicio de las acciones civiles que haya lugar. B). A la ciudadanas Y.E.S.G. y A.L.S.S., para que reconozcan o a ello sean condenadas por el Tribunal que son nulos y sin efecto jurídico los siguientes documentos otorgados: 1) Documento autenticado en la Notaría Pública Segunda de San Cristóbal, en fecha 13 de marzo de 1998 bajo el N° 42, Tomo 70 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría y protocolizado en la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio San Cristóbal, Tomo 002, Protocolo 01, en el que la co-demandada Y.E.S.G., incurrió en ilícitos al vender al co-demandado A.D.S.G.: a) Una terraza en la placa de concreto, ubicado encima del local comercial y correspondiente a la parte integral de la Casa-Quinta, identificado en el documento de propiedad como Área sin Techar. b). Un lote de terreno que es el acceso directo a la Calle de la Casa-Quinta y corresponde también al estacionamiento privado delantero entrada principal y privada de la Casa-Quinta. 2). Documento registrado en la Oficina del segundo Circuito Inmobiliario del Municipio San Cristóbal, en fecha 26 de marzo de 2003, bajo el N° 38, Tomo 015, Protocolo 01 del mismo año una Aclaratoria Unilateral suscrita por la co-demandada A.L.S.S., apoyando los ilícitos de la codemandada Y.E.S.G.. Por cuanto consideran que los demandados han incurrido en acto delictuales contemplados en las disposiciones penales, solicitaron participe lo conducente a la Fiscalía del Ministerio Público para que abran las averiguaciones correspondientes. De conformidad con los artículos 585 y 588 Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil y cumplidos como están sus extremos, solicitó se decretara Medida de Prohibición de Enajenar y Gravar sobre bienes inmuebles propiedad de los demandados los cuales describió en el libelo por su ubicación y linderos. Estimó la demanda en la cantidad de Sesenta Millones de Bolívares (Bs. 60.000.000,00).

Anexo al libelo presentó documento en los cuales fundamentó la demanda, los cuales corren insertos a los folios 11 al 105.

Auto de fecha 25 de octubre de 2005, por el que el a quo admitió la demanda, acordando emplazar a la parte demandada ciudadanos A.D.S.G., Y.E.S.G. y A.L.S.S., para que concurran ante ese Tribunal dentro de los veinte días de despacho siguiente, después de citados a dar contestación a la demanda.

Diligencias de fecha 8 noviembre de 2005, por la que el alguacil del Tribunal de la causa, hizo constar que le fue imposible practicar la citación de la ciudadana Y.E.S.G. en la dirección indicada en el libelo, por cuanto le fue informado por un familiar que la mencionada ciudadana se había marchado de allí. De la igual forma le fue imposible lograr la citación del ciudadano A.D.S.G., por cuanto en la dirección indicada le informaron que él ya no vivía en esa casa. Igualmente con la citación de la ciudadana A.L.S.S., no la pudo practicar por que le informaron que la señora sale temprano y regresa tarde.

Diligencia de fecha 18 de noviembre de 2005, por la que el abogado J.E.D.T., con el carácter acreditado en autos, solicitó se decretara las medidas solicitadas, por cuanto estaba en riesgo de que quedara ilusorio la ejecución del fallo. Así mismo solicitó de conformidad con lo previsto en el artículo 223 Código de Procedimiento Civil, se ordene practicar la citación de los demandados por carteles.

Auto de fecha 28 de noviembre de 2005, por el que el a quo ordenó la citación mediante carteles de los demandados ciudadanos A.D.S.G., Y.E.S.G. y A.L.S.S..

En fecha 9 de diciembre de 2005, los ciudadanos F.d.J.P.G. y M.L.d.P., con el carácter de autos, confirieron poder apud-acta a los abogados J.E.D.T., J.E.D.S. y N.N.C..

En fecha 09 de diciembre de 2005, por el que los ciudadanos F.d.J.P.G. y M.L.d.P., asistidos por la abogada en ejercicio N.N.C., solicitaron la medida de prohibición de enajenar y gravar, o en su defecto se pronuncie al respecto.

En fecha 13 de diciembre de 2005, el abogado J.E.D.T., con el carácter autos, de conformidad con el artículo 223 del Código de Procedimiento Civil, solicitó que el secretario fijara en la morada u oficina de los demandados el cartel emplazándolos a darse por citado.

En fecha 20 de diciembre de 2005, el secretario del Tribunal de la causa, hizo constar que el día 19 de diciembre de 2005, fijó el cartel de citación de los demandados en la dirección indicada.

Auto de fecha 12 de enero de 2006, por el que el a quo, de conformidad con los artículos 589 7 590 del Código de Procedimiento Civil, acordó que la parte demandante prestara caución o garantía suficiente hasta por la cantidad de Sesenta Millones de Bolívares cantidad en que fue estimada la demanda.

Diligencia de fecha 17 de enero de 2006, por el que el abogado J.E.D.T., con el carácter de autos, apeló de la decisión de fecha 12 de enero de 2006.

Auto de fecha 23 de enero de 2006, por el que el a quo oyó en un solo efecto la apelación interpuesta por el abogado J.E.D.T., contra el auto dictado en fecha 12 de enero de 2006.

Diligencia de fecha 16 de febrero de 2006, por la que el abogado J.E.D.T., con el carácter de autos, de conformidad con el artículo 225 del Código de Procedimiento Civil, solicitó se procediera a nombrar el defensor Ad-litem para los demandados.

Auto de fecha 20 de febrero de 2006, por el que el a quo designó defensor judicial en la presente causa de los demandados A.D.S.G., Y.E.S.G. y A.L.S.S., a la abogada B.X.L.H., a quien acordó notificar a los fines de su aceptación y juramento.

A los folios 134 al 137 corre insertas actuaciones relacionadas con la aceptación del defensor ad-litem.

En fecha 08 de marzo de 2006, la abogada Jury S.R.P., apoderada de la ciudadana Y.E.S.G., informó que su mandante tiene su domicilio desde hace cuatro años y nueve meses en la ciudad de Valencia, Estado Carabobo, específicamente en el Conjunto Residencial Parque Kerdell, Apartamento 15-B de la Torre Delta de ese Conjunto Residencial, por lo tanto la citación realizada a su poderdante, no se realizó de manera correcta, pues de la diligencia suscrita por el alguacil, se evidencia que la ciudadana Y.E.G.S., no vivía en la ciudad de San Cristóbal, y aún así realizó la citación por carteles.

En fecha 13 de marzo de 2006, se realizó el nombramiento y juramentación de la defensora Ad-litem de los co-demandados A.D.S.G. y A.L.S.S., dejando constancia que la ciudadana Y.E.S.G., en fecha 8 de marzo de 2005, consignó poder general otorgado a los abogados M.V.A.G. y Jury S.R.P..

En fecha 24 de abril de 2006, el ciudadano A.D.S.G., confirió poder apud-acta J.A.M.R. y E.J.R.G..

Por auto de fecha 26 de abril de 2006, el a quo dejó sin efecto la representación del defensor ad-litem en cuanto al co-demandado A.D.S.G..

En fecha 23 de mayo de 2006, los abogados J.A.M.R. y E.J.R.G., apoderados del ciudadano A.D.S.G., presentaron escrito en el que promovieron la cuestión previa contenida en el ordinal 6to del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir el defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado los requisitos que indica el artículo 340, o por haber hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.

En fecha 26 de mayo de 2006, la abogada B.X.L. de Hernández, actuando como defensor Ad-litem de la ciudadana A.L.S., presentó escrito de contestación a la demanda. Rechazó, negó y contradijo la afirmación temeraria expuesta por la parte actora al señalar como un hecho cierto e incontrovertible que la Aclaratoria Unilateral, realizada por su representada ante la Oficina Subalterna del Segundo Circuito de Registro Público del Municipio San Cristóbal, de fecha 26/03/2003, donde quedó registrada bajo el N° 38, Tomo 15, protocolo 1, haya sido para apoyar los supuestos ilícitos. Negó rechazó y contradijo que su representada apoyara el desacato a disposiciones que están establecidas en el Contrato de Condominio y que hacen referencia a las áreas propias e inherentes a la casa quinta y áreas comunes como la entrada y salida peatonal, desconociendo el hecho real que motivó la aclaratoria, así como también pretender ignorar el acuerdo de voluntades conscientes en el contrato de compraventa acordado entre F.d.J.P.G. y su cliente y la convalidación que recibió del registro inmobiliario. Negó, rechazó y contradijo que su representada de forma unilateral, haya pretendido modificar las áreas propias especialmente el área sin techar, áreas comunes e inclusive el porcentaje que por derecho y obligaciones establece el contrato de condominio y del 35% lo haya reducido a 24,92%.

En fecha 26 de mayo de 2006, la abogada Jury S.R.P., apoderada de la ciudadana Y.E.S.G., presentó escrito en el que en vez de dar contestación a la demanda opuso la cuestión previa del ordinal 6to del Artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, es decir “El defecto de forma de la demanda, por no haberse llenado los requisitos que indican el artículo 340 o por no haberse hecho la acumulación prohibida en el artículo 78.

En fecha 5 de junio de 2006, el abogado J.E.D.T., apoderado judicial de los ciudadanos F.d.J.P.G. y M.L.d.P., presentó escrito en el que subsanó las cuestiones previas formuladas por los co-demandados A.D.S.G. y Y.E.S.G..

En fecha 7 de junio de 2006, el abogado J.E.D.T. en representación del ciudadano F.d.J.P.G. y la ciudadana M.L.d.P., desistieron del procedimiento contra la co-demandada A.L.S.S., en virtud de razonamientos con la contraparte, con lo que están de acuerdo. Y la ciudadana A.L.S.S., asistida por su defensora Ad-litem, abogada B.X.L. de Hernández, declaró el dio el consentimiento al desistimiento formulado por la parte actora y como nada tiene que ver con la acción reividicatoria objeto del proceso, se comprometió a otorgar documento protocolizado en la Oficina de Segundo Circuito de Registro Inmobiliario del Municipio San Cristóbal, en fecha 26 de mayo de 2003, anotado bajo el N° 38, Tomo 015, Protocolo 01, debido a que fue una aclaratoria que efectuó de manera unilateral y se vio obligada a protocolizar el documento por el cual dejó sin efecto la referida aclaratoria. Pidieron le impartiera la homologación al desistimiento con todos pronunciamientos de ley.

A los folios 183 al 316 corren insertas actuaciones relacionadas con la apelación interpuesta contra el auto de fecha 12 de enero de 2006.

Diligencia de fecha 14 de junio de 2006, en la que el abogado J.E.D.T., con el carácter de autos, solicitó en cumplimiento a lo ordenado por la alzada, se decretara medida de Prohibición de Enajenar y Gravar solicitado en el libelo de demanda.

Diligencia de fecha 16 de junio de 2006, en la que la ciudadana A.L.S.S., en su condición de codemandada, asistida por la defensora Ad-Litem B.X.L. de Hernández, consignó documento registrado ante la Oficina de Registro Inmobiliario Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, Estado Táchira, bajo el N° 16, Tomo 047, Protocolo 01 de fecha 15 de junio de 2006, en el que dejó sin efecto la aclaratoria registrada ante esa Oficina de Registro en fecha 26 de marzo de 2003, bajo el N° 38, Tomo 015, Protocolo 01 y que consignó tal como se comprometió en el escrito de desistimiento.

Auto de fecha 21 de junio de 2006, por el que el a quo decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre los inmuebles plenamente identificados por su situación y medidas en el libelo de demanda, acordando oficiar a la Oficina de Registro Inmobiliario del Segundo Circuito del Municipio San Cristóbal, así mismo acordó abrir cuaderno de medidas.

En fecha 27 de junio de 2006, el abogado J.E.D.T., con el carácter de apoderado de los ciudadanos F.d.J.P.G. y M.L.d.P., solicitó al Tribunal se pronuncie sobre la subsanación de las cuestiones previas.

En fecha 8 de diciembre de 2006, el abogado J.E.D.T. con el carácter de apoderado de los ciudadanos F.d.J.P.G. y M.L.d.P., solicitó al juez dicte las medidas pertinentes con el fin de garantizar la terminación del juicio, ya que el codemandado A.D.S.G., se está atribuyendo derechos de propiedad sobre las áreas que le corresponden a la Casa-Quinta, especialmente el estacionamiento y la terraza.

En fecha 03 de mayo de 2007, el a quo dictó decisión en la que declaró con lugar las cuestiones previas contenidas en el ordinal sexto del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los ordinales quinto y sexto del artículo 340 ejusdem. Dado que en fecha 05 de junio de 2006 la parte demandante presentó un escrito de subsanación de las cuestiones previas y el mismo no fue objetado por los demandados, se prescinde de la orden de subsanación de las mismas y se ordena notificar a las partes, dando continuación a la causa el tercer día de despacho siguiente a aquel en que conste en autos la notificación de la última de las partes.

En fecha 07 de mayo de 2007, el abogado J.E.D.T., actuando con el carácter acreditado en autos, se dio por notificado de la sentencia y solicitó se expidiera la boleta para la contraparte.

En fecha 22 de mayo de 2007, el a quo dictó decisión en la que le impartió la homologación al desistimiento realizado por el abogado J.E.D.T., apoderado de los demandantes F.d.J.P.G. y M.L.d.P. y aceptado por la ciudadana A.L.S.S., asistida por su defensor Ad-litem abogada B.X.L. de Hernández, quedando intacta la pretensión en lo que respecta a los codemandados A.D.S.G. y Y.E.S.G..

Diligencia de fecha 6 de junio de 2007, en la que el abogado J.E.D.T., con el carácter de autos, solicito notificaran de la decisión a los abogados apoderados del ciudadano A.D.S.G., ya que la boleta fue emitida solo al codemandado, sin incluir a los abogados.

Diligencia de fecha 25 de julio de 2007, en la que el abogado E.R., con el carácter de autos, solicito le fuera aclarado si la continuación de la causa con la contestación de la demanda era el tercer día después de notificados o al quinto día.

Por auto de fecha 27 de julio de 2007, el a quo aclaró que la continuación de la causa con la contestación a la demanda debe verificarse al quinto día, de conformidad a lo establecido en el artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, por lo que dicho lapso comenzará a correr a partir del primer día de despacho siguiente al de hoy.

Diligencia de fecha 27 de julio de 2007, por la que los abogados E.J.R.G. y J.A.M.R., con el carácter acreditado en autos, apelaron del auto dictado en fecha 22 de mayo de 2007, y solicitaron que dicha apelación sea oída en ambos, en virtud de que con el desistimiento le está causando un gravamen irreparable, ya que la causa tiene la particularidad de un Litis Consorcio Pasivo Necesario y al excluir a uno de los demandados, le estaría causando indefensión que solo podía ser subsanada a través de la intervención forzada de un tercero, situación que puede ser subsanada al ser oída la apelación en efecto suspensivo.

Auto de fecha 27 de julio de 2007, por el que el a quo negó la apelación interpuesta por los abogados E.J.R.G. y J.A.M.R., contra el auto de fecha 22 de mayo de 2007, por extemporánea.

Diligencia de fecha 02 de agosto de 2007, por la que el abogado J.A.M.R., con el carácter de autos, solicitó copia certificada de las actuaciones que menciona a fin de la interponer del recurso de hecho contra la negativa del recurso de apelación.

En fecha 07 de agosto de 2007, los abogados J.A.M.R. y E.J.R.G., apoderados judiciales del ciudadano A.D.S.G., presentaron escrito en el que dieron contestación a la demanda. Alegaron la falta de cualidad e interés del demandado A.D.S.G., para sostener el presente juicio. Negaron, rechazaron y contradijeron tanto en los hechos como en el derecho lo alegado por la parte actora en su libelo de demanda, al igual que en su escrito de subsanación de la cuestiones previa.

A tenor de lo dispuesto en el artículo 382 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 370 ejusdem, ordinales 4to y 5to, solicitaron se cite a la ciudadana A.L.S.S., en virtud de que la presencia de dicha ciudadana es fundamental en el proceso, es un litis consorcio pasivo necesario, por ser esta ciudadana la vendedora del bien adquirido por los demandantes y es quien debe responder por los literales que nunca adquirió.

Diligencia de fecha 14 de agosto de 2007, en la que el abogado I.C., consignó revocatoria del poder conferido por la ciudadana Y.E.S.G., a los abogados M.V.A. G y Jury S.R.P.. Igualmente consignó poder especial que le fue conferido por la ciudadana Y.E.S.G..

Auto de fecha 26 de septiembre de 2007, por el que el a quo admitió la demanda de tercería interpuesta por los abogados J.A.M.R. y E.J.R.G., apoderados del codemandados A.D.S.G., acordando emplazar a la ciudadana A.L.S.S., para que concurran ante ese Tribunal a dar contestación a la demanda. De conformidad con el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil, acordó suspender el juicio principal por el lapso de noventa días continuos, dentro del cual se deberán realizar todas las citas con su contestación con la advertencia que si no se propusieren nuevas citas la causa seguirá su curso el día siguiente a la última contestación, aunque el término no hubiere vencido, quedará abierto a pruebas el juicio principal.

En fecha 28 de septiembre de 2007, los abogados J.A.M.R., coapoderado judicial del ciudadano A.D.S.G., de conformidad con los artículos 392 y 396 del Código de Procedimiento Civil, presentaron escrito en el que promovieron pruebas.

Auto de fecha 01 de octubre de 2007, por el que el a quo negó la admisión de las pruebas presentadas por el abogado J.A.M.R., por cuanto en fecha 26/09/2007, se había suspendido el juicio principal, de conformidad con el artículo 386 del Código de Procedimiento Civil.

A los folios 448 al 453, corre inserta decisión dictada por el Juzgado Superior Segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, en la que declaró con lugar el recurso de hecho interpuesto por el ciudadano A.D.S.G., asistido por los abogados J.A.M.R. y E.J.R.G., contra el auto de fecha 27 de julio de 2007, dictado por el a quo y ordenó oír en ambos efectos la apelación interpuesta en fecha 27 de julio de 2007 por la representación del codemandado A.D.S.G., en fecha 22 de mayo de 2007.

Auto de fecha 8 de octubre de 2007, por el que el a quo oyó en ambos efectos la apelación interpuesta por los abogados E.J.R.G. y J.A.M.R., en fecha 27 de julio de 2007, contra el auto dictado en fecha 22 de mayo de 2007 y ordenó remitir el expediente al Juzgado Superior distribuidor, siendo recibido en esta Alzada en fecha 22 de octubre de 2007, habiéndosele dado curso legal en esta misma fecha.

El Tribunal para decidir observa:

La presente causa llega a esta Alzada en ocasión de la apelación propuesta por el apoderado de la parte co-demandada ciudadano A.D.S., contra el auto proferido por el a quo en fecha veintidós (22) de Mayo de 2.007, en el que homologó el desistimiento que hiciera la parte demandante y que fuera convalidado por la defensor ad litem de la codemandada A.L.S..

En fecha 27 de julio de 2007, los apoderados del co demandado A.D.S. apelaron del auto de fecha 22 de mayo de 2007 y solicitaron que dicha apelación sea oída en ambos efectos en virtud de que con el desistimiento homologado, a su decir, se le causan gravámenes irreparables a su defendido y que tal gravamen solo puede ser reparado a través de la intervención forzada de terceros.

Negada la apelación por considerar el quo que la misma era extemporánea, los abogados recurrentes intentaron recurso de hecho el que fue decido por el Juzgado Superior Segundo en fecha 19 de septiembre de 2007 y ordenó oír el recurso de apelación en ambos efectos, en fecha 08 de octubre de 2007, la causa fue remitida para su distribución a fin de que un Juzgado Superior por la materia conociera de la misma, correspondiéndole a este Tribunal, en donde se le dio el curso de Ley y se fijó oportunidad para la presentación de informes.

En fecha 21 de noviembre de 2007, oportunidad para rendir informes se hizo presente el abogado J.E.D.T. quien luego de hacer una síntesis de los actos procesales, alegó la extemporaneidad del recurso de apelación y la no posibilidad de que tal recurso sea escuchado en ambos efectos por ser extemporanea.

En tal sentido resulta necesario realizar las siguientes consideraciones que el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional en sentencia Nº 1012 de fecha 26 de mayo de 2004, realizó en materia de desistimiento u actos de auto composición procesal:

En cuanto a la posibilidad de apelación contra el auto que homologa un acto de composición procesal como el convenimiento, esta Sala estableció, en la sentencia que dictó el 9 de febrero de 2001 (Caso: Armand Choucroun), lo siguiente:

‘La extinta Corte Suprema de Justicia reiteradamente asentó el criterio de que los autos de homologación de los actos de autocomposición procesal, dictados en la primera instancia pueden ser apelados en razón de que se equiparan, en su criterio, a las sentencias que ponen fin al juicio, por lo que, en principio, no puede negarse tal apelación, no siendo revocable el auto de homologación por contrario imperio.

Ahora bien, no establece expresamente norma adjetiva alguna, la procedencia de tal apelación en el caso específico de la homologación de un acto de autocomposición procesal, ni que la misma deba ser oída en un solo efecto o en ambos, no obstante lo cual, considera esta Sala que aunque de conformidad con el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, el convenimiento es irrevocable aun antes de la homologación del mismo por el juez, como quiera que de conformidad con el artículo 363 eiusdem, la homologación judicial del convenimiento es un requisito sine qua non para que pueda considerarse terminada la causa y procederse como en cosa juzgada; y como quiera que la homologación encuentra su justificación en la necesidad de que el juez determine que no se ha dispuesto de derechos indisponibles, o contravenido el orden público, en el convenimiento cuya homologación se solicita, esta Sala considera que, en principio, no puede negarse el recurso de apelación contra el auto de homologación de un convenimiento recaído en primera instancia, ello independientemente del contenido de la decisión que en el recurso recaiga sobre la apelación ejercida.

Conforme al artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, el acto por el cual el demandado conviene en una demanda es irrevocable, aun antes de la homologación del tribunal. Siendo ello así, no es posible pensar que la homologación que da por bueno el convenimiento existente, pueda ser apelada por quien convino, ya que de ésta prosperar se estaría revocando lo irrevocable.

El legislador exigió el auto de homologación o de consumación del convenimiento por razones ajenas a la posible voluntad revocatoria de quien convino. Lo hizo, porque es necesario que quien autocompone la causa tenga capacidad para hacerlo, y si es un apoderado, que él se encuentre facultado para autocomponer; e igualmente porque pueden existir juicios que versan sobre derechos indisponibles, y de aceptarse su disposición por las partes, surgiría una violación de ley.

De allí, que ante la presencia de los actos de autocomposición procesal, el juez debe examinarlos para verificar si cumplen los extremos legales, incluso calificar si realmente se está ante un acto de autocomposición procesal. Es necesario verificar si existe realmente una transacción, un desistimiento o un convenimiento.

La homologación equivale a una sentencia firme, que en principio produciría cosa juzgada, pero ella será apelable si el juez -contrariando los requisitos que debe llenar el acto de autocomposición-, y que se desprenden de autos, lo da por consumado, ya que el desistimiento, el convenimiento o la transacción ilegales, no pueden surtir efecto así el juez las homologue, y por ello, solo en estas hipótesis dichos autos podrán ser apelables, lo que no excluye que si se encuentran viciados se pueda solicitar por los interesados su nulidad. Esta última a veces será la única vía posible para invalidarlos, cuando los hechos invalidativos no puedan articularse y probarse dentro de un procedimiento revisorio de lo que sentenció el juez del fallo recurrido, como es el de la Alzada.

Tratándose de apelaciones de sentencias que van a producir cosa juzgada y que se equiparan a las definitivas, la apelación se oirá en ambos efectos, conforme a lo dispuesto en el artículo 290 del Código de Procedimiento Civil, pero estas homologaciones tienen características que provienen de su propia naturaleza, por lo que la apelación solo puede ser interpuesta por razones específicas provenientes de la ilegalidad del acto de autocomposición procesal

(Resaltado de la Sala).

www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Mayo/230504-03-2383-1012.htm

Otra sentencia de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia estableció que además de que tienen apelación las sentencias de homologación de los autos de autocomposicion procesal, señaló que tal recurso está limitado a la revisión de la legalidad del acto y que el juez que le imparta la correpodiente homologación deberá verificar que tal acto se encuentre en el expediente y que el mismo sea puro y simple esto es, que no esté sujeto a condiciones ni términos, prueba de ello se evidencia en la sentencia de fecha 10 de agosto de 2006 que señaló:

En todo caso, ha dicho la Sala, de manera reiterada, que esa apelación contra el auto que homologa un acto de autocomposición procesal está limitada a la revisión de la legalidad del acto (s. S.C. n° 1209 de 06-07-2001 caso: M.A.B.R.) en el cual se afirmó lo siguiente:

‘Desde esta doble perspectiva, emerge que los autos de homologación son impugnables por la vía de apelación (la cual debe prosperar en ambos efectos ex artículo 290 del Código de Procedimiento Civil), siendo que tal recurso debe atender únicamente a la ilegalidad propia del acto de autocomposición procesal, ergo, a la incapacidad de la partes que lo celebraron y/o la indisponibilidad de la materia transigida (vid. en este sentido, STC 1294/2000 y STC 150/2001 de esta Sala Constitucional).

Así tenemos, que contra el auto de homologación la vía recursiva ordinaria, es decir, la apelación, está limitada al alegato de la ilegalidad del acto, y opera contra los autos que homologan actos de autocomposición procesal en primera instancia, por lo que en el presente caso no puede afirmarse la existencia del recurso ordinario de apelación.

Por otra parte, el juicio de nulidad contra actos de autocomposición procesal sólo puede estar fundamentado en alguna de las causales que vician el consentimiento que fue otorgado por la parte que convino. Pero, en el asunto de autos, la denuncia del demandante de amparo no está referida a la ilegalidad del acto ni a su nulidad, por lo que no puede afirmarse en el caso que se examina que exista un medio judicial preexistente.

Ahora bien, con respecto a la homologación del convenimiento, ha dicho esta Sala (s. S.C. n° 150 de 09-02-2001 caso Armand Choucroun), lo siguiente:

‘Conforme al artículo 263 del Código de Procedimiento Civil, el acto por el cual el demandado conviene en una demanda es irrevocable, aun antes de la homologación del tribunal. (...)

El legislador exigió el auto de homologación o de consumación del convenimiento por razones ajenas a la posible voluntad revocatoria de quien convino. Lo hizo, porque es necesario que quien autocompone la causa tenga capacidad para hacerlo, y si es un apoderado, que él se encuentre facultado para autocomponer; e igualmente porque pueden existir juicios que versan sobre derechos indisponibles, y de aceptarse su disposición por las partes, surgiría una violación de ley.

De allí, que ante la presencia de los actos de autocomposición procesal, el juez debe examinarlos para verificar si cumplen los extremos legales, incluso calificar si realmente se está ante un acto de autocomposición procesal. Es necesario verificar si existe realmente una transacción, un desistimiento o un convenimiento.

La homologación equivale a una sentencia firme, que en principio produciría cosa juzgada, pero ella será apelable si el juez -contrariando los requisitos que debe llenar el acto de autocomposición-, y que se desprenden de autos, lo da por consumado, ya que el desistimiento, el convenimiento o la transacción ilegales, no pueden surtir efecto así el juez las homologue, y por ello, solo en estas hipótesis dichos autos podrán ser apelables, lo que no excluye que si se encuentran viciados se pueda solicitar por los interesados su nulidad. Esta última a veces será la única vía posible para invalidarlos, cuando los hechos invalidativos no puedan articularse y probarse dentro de un procedimiento revisorio de lo que sentenció el juez del fallo recurrido, como es el de la Alzada.

(...)

Así, como la cosa juzgada civil solo puede ser atacada por la vía de la invalidación, esta cosa juzgada que nace de la homologación, solo puede ser atacada por causas especificas que nacen de la naturaleza de los actos de autocomposición procesal.’ ”.

(www.tsj.gov.ve/desiciones/scos/Agosto/10082006-06-0812-000571.htm)

Así mismo la Sala de Casación Civil ha señalado la definición clases y efectos del desistimiento expresando:

El desistimiento, tal y como lo enseña la doctrina de nuestros procesalistas clásicos (Borjas y Marcano Rodríguez), es un acto jurídico que consiste en el abandono o renuncia positiva y precisa que hace el actor o interesado, de manera directa, ya de la acción que ha intentado, ya del procedimiento incoado para reclamar judicialmente algún derecho, o de un acto aislado de la causa o, en fin, de algún recurso que hubiese interpuesto.

En este sentido, existen dos clases de desistimiento, el de la instancia o procedimiento y, el de la acción, el primero se refiere a la actuación voluntaria expresada por el demandante ante el juez, con la finalidad de abandonar el procedimiento empezado, dando lugar a su extinción; el segundo, el desistimiento de la acción, comporta la renuncia por parte del actor del derecho material del que está investido para postular la pretensión, produce efectos en la relación jurídico sustancial, tiene efectos preclusivos y deja extinguida las pretensiones de las partes con autoridad de cosa juzgada.

Como todo acto jurídico está sometido a ciertas condiciones de procedencia, que si bien no todas aparecen definidas en el Código de Procedimiento Civil, han sido establecidas por la jurisprudencia y de ésta se desprende que el desistimiento deberá manifestarse expresamente, a fin de que no quede duda alguna sobre la voluntad del interesado.

Así, se requiere además, para que el juez pueda darlo por consumado, el concurso de dos condiciones: a) que conste en el expediente en forma auténtica; y b) que tal acto sea hecho pura y simplemente, es decir, sin estar sujeto a términos o condiciones, ni modalidades ni reservas de ninguna especie. Al mismo tiempo, se exige a la parte capacidad para disponer del objeto sobre el cual verse la controversia, y que se trate de materias en las que no están prohibidas las transacciones.

Si bien es cierto, que el desistimiento es “la renuncia de la facultad para llevar adelante una instancia promovida mediante recurso” (Vocabulario Jurídico de E.E.C.), y “el acto de abandonar la instancia, la acción o cualquier otro trámite del procedimiento” (Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales de M.O.), no es menos cierto que en nuestro ordenamiento jurídico tal actuación requiere, en caso de apoderado, de mandato en el cual se contemple expresamente esa facultad.

Ahora bien, el artículo 154 del Código de Procedimiento Civil, señala lo que sigue:

‘...El poder facultad al apoderado para cumplir todos los actos del proceso que no estén reservados expresamente por la ley a la parte misma, pero para convenir en la demanda, desistir, transigir, comprometer en árbitros, solicitar la decisión según la equidad, hacer posturas en remates, recibir cantidades de dinero y disponer del derecho del litigio, se requiere facultad expresa...

.

El Dr. A.R.-Romberg, en su Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987; Teoría General del Proceso; Tomo II, dice:

‘...Como el desistimiento del procedimiento, o renuncia a los actos del juicio, tiene por objeto el abandono de la situación procesal del actor, nacida de la existencia de la relación procesal y él puede ocurrir en cualquier estado y grado del juicio, se sigue que el desistimiento afectará a toda relación procesal o a una fase de ella, según que el juicio se encuentre en primer grado o en apelación al momento del desistimiento. El desistimiento del recurso...se refiere precisamente a esta última situación: al desistimiento o renuncia a los actos del juicio en apelación; figura que está implícitamente prevista en nuestra Ley Procesal, al regular uno de los efectos de este desistimiento (las costas); en el art. 282 C.P.C. (sic) disposición establece: ‘Quien desista de la demanda, o de cualquier recurso que hubiera interpuesto, pagará las costas si no hubiera pacto en contrario ‘...”.

De lo expuesto en los párrafos precedentes, se pone de manifiesto que para perfeccionar el desistimiento se requiere el cumplimiento de una serie de condiciones que en todo caso deberán ser constatadas por el órgano jurisdiccional competente en el momento de impartirle su aprobación, que es lo que en derecho procesal se conoce con el nombre técnico de auto de homologación. Así, será el juez quién juzgue si la forma de autocomposición procesal debe ser homologada, por tanto es éste el que garantiza el cumplimiento de los requisitos exigidos por la ley y la jurisprudencia, con la finalidad de no menoscabar la integridad de las garantías procesales consagradas en beneficio de las partes, considerando la magnitud de las consecuencias que se derivan de la decisión que imparta dicha homologación, como lo es la extinción del proceso y de ser procedente la cosa juzgada.

En ese sentido, esta Sala de Casación Civil ha dejado sentado que una vez declarada la consumación del desistimiento, la parte demandada carece de de legitimación para impugnar este tipo de decisiones, considerando que este pronunciamiento no le genera ningún gravamen.

(www.tsj.gov.ve/decisiones/scc/Julio/270706-20-2005-000751.htm)

Con fundamento en los criterios antes transcritos, quien juzga concluye que respecto a la homologación que fue pronunciada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, y Tránsito de esta circunscripción judicial se encuentra ajustada a derecho toda vez que de la constatación hecha por este Tribunal de los requisitos antes ya mencionados, el desistimiento en cuestión se encuentra en el expediente y este acto fue hecho de manera pura y simple, es decir, no está sujeto a términos o condiciones, y al mismo tiempo, el abogado que realizó tal desistimiento tiene capacidad para disponer según se evidencia del poder apud acta que riela al folio 120, del expediente, aunado al hecho de que no se trata de materia en las que no están prohibidas los actos de autocomposición procesal; se observa igualmente que el mismo fue consentido por la defensor ad litem de la ciudadana A.L.S.S., respetando los presupuestos de validez del acto y cumpliendo con las disposiciones del Código de Procedimiento Civil respecto al desistimiento, amén de que la parte codemandada ya identificada cumplió con su parte en lo que respecta al acuerdo alcanzado ya que consignó en diligencia donde estuvo asistida por la defensor ad lite, el documento protocolizado donde se dejó sin efecto la referida aclaratoria (f.318).

Por otra parte el artículo 263 del Código de Procedimiento Civil otorga al juez la potestad de que homologue el desistimiento, el cual es irrevocable, una vez que determine si están dados los extremos de ley, es decir, si quien conviene, desiste o realiza una transacción tenía o no facultades para hacerlo y si son disponibles los derechos que estuvieren involucrados y teniendo en cuenta que los autos que dan por consumados Ú homologados los actos unilaterales o bilaterales de autocomposición procesal según el caso (desistimiento, convenimiento y transacción), tienen el carácter de sentencias definitivas y como tales son impugnadas por vía de apelación cuando ocurren en la primera instancia o por vía del recurso extraordinario de casación, cuando ocurren en la segunda instancia, de esta manera se da respuesta a la solicitud por parte del abogado J.E.D.T. de que no sea tramitado el recurso de apelación que ya además, ya fue así decidido por el Juzgado Superior Segundo de esta Circunscripción Judicial mediante la declaratoria con lugar del recurso de hecho intentado. Así se establece.

Por último, llama poderosamente la atención a quien aquí juzga que las parte apelante interesada no se hizo presente, ni formuló alegatos de ninguna índole para desestimar la validez del desistimiento realizado por el abogado de la parte demandante y aceptado por la parte demandada, con lo que se concluye que existe un desinterés por parte de los apelantes y al no encontrar este juzgador vicio alguno en el acto realizado, resulta imperioso confirmar el auto de fecha 22 de mayo de 2007, proferido por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil Mercantil y del Transito de esta Circunscripción Judicial en el que se le impartió la correspondiente homologación al desistimiento realizado. Así se decide.

Por las consideraciones anteriores, este Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR la apelación ejercida por los abogados E.J.G. y J.A.M. con el carácter de autos, en fecha 27 de julio de 2007 contra el auto dictado en fecha 22 de mayo de 2007 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil de esta Circunscripción Judicial.

SEGUNDO

SE CONFIRMA en todas y cada una de sus partes el auto apelado dictado por el a quo en fecha 22-05-2007 que homologó el desistimiento realizado por el abogado de la parte demandante y aceptado por la parte co-demandada.

TERCERO

De conformidad con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil se condena en costas a la parte apelante por haber resultado totalmente vencida.

Queda así CONFIRMADO el fallo apelado.

Publíquese, regístrese, déjese copia certificada para el archivo del Tribunal y bájese el expediente en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala del Despacho del Juzgado Superior Tercero en lo Civil, Mercantil, del Tránsito, Bancario y de Protección del Niño y del Adolescente de la Circunscripción Judicial del Estado Táchira, en San Cristóbal a los quince días del mes de febrero de Dos Mil Ocho. Años: 197° de la Independencia y 148° de la Federación.

El Juez Titular,

Abg. Miguel José Belmonte Lozada.

La Secretaria,

Abg. E.C.M.P..

En la misma fecha se dictó y publicó la anterior decisión, siendo las 03:10 de la tarde, se dejó copia certificada para el archivo del Tribunal.

MJBL/ecmp

Exp. N° 07-3035.