Decisión nº KE01-X-2009-000376 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 30 de Octubre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso-Administrativo de la Región Centro Occidental

Barquisimeto, treinta de octubre de dos mil nueve

199º y 150º

ASUNTO: KE01-X-2009-000376

ACCIONANTE: P.F.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nº 8.009.763, de este domicilio.

REPRESENTANTE JUDICIAL DE LA PARTE ACCIONANTE: RANIER G.M., venezolano, mayor de edad, abogado en ejercicio, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.289, de este domicilio.

ACCIONADO: PREFECTURA DEL MUNICIPIO IRRIBARREN DEL ESTADO LARA

MOTIVO: SENTENCIA INTERLOCUTORIA DE A.C.

I

De Los Hechos

En fecha 27 de Octubre de 2007 es recibido por este Tribunal el recurso de nulidad interpuesto por el ciudadano P.F.G., antes identificado, en contra de PREFECTURA DEL MUNICIPIO IRRIBARREN DEL ESTADO LARA.

En su escrito, el ciudadano RANIER G.M., titular de la cédula de identidad N° V-13.997.264, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado con el N° 92.289; procediendo en su carácter de apoderado judicial de P.F.G., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad N° V-8.009.763; interpuso recurso contencioso administrativo de anulación conjuntamente con pretensión de amparo constitucional cautelar y solicitud subsidiaria de decreto de Medida Preventiva de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, contra el Acto Administrativo de Trámite de Efectos Particulares que dió inicio al procedimiento de a.p. y a la declaratoria de medidas cautelares, emanado de la Prefectura del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 21 de febrero del año 2006, en aplicación de los artículos 196, 197 y 198 del Código de Policía del Estado Lara, y a través del cual se ordena: “PRIMERO: el retiro de la empresa de vigilantes (DISEINCA) o de cualquier persona armada en la planta transmisora SOL 99; (...); SEGUNDO: el acceso a la planta por parte de los técnicos y representantes de las empresas VTR NET WORK C.A. y SOL 99. TERCERO: Oficiar por este organismo a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) como organismo encargado de velar por el cumplimiento de las disposiciones aplicables al caso concreto ...”; cuyas copias se anexan al libelo.

Señala el accionante que desde “hace más de trece (13) años es el legitimo concesionario de la frecuencia 99.1 MHz, Canal 56, Clase “C”, autorizado por la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL), según Punto de Cuenta N° 2, Agenda N° 33 de fecha 29 de diciembre de 1995, aprobada por el Ministro de Transporte y Comunicaciones, teniendo como dirección de la Planta de Transmisión: “El Cerro El Manzano, Barquisimeto, Estado Lara. Frecuencia a través de la cual trasmitía la Sociedad de Hecho Sol 99, por un acuerdo comercial de tipo verbal que mantuvo con el ciudadano V.T.R., quien registra posteriormente el 8 de octubre de 2008, la firma Mercantil Sol 99 C.A., ante el Registro Mercantil Segundo del Estado Lara, bajo el N° 43, Tomo 75-A”.

Agrega que “por razones de incumplimiento de parte de V.T.R.d. las condiciones acordadas, quien se negaba a rendirle cuentas y respetar el acuerdo, decidió romper la relación comercial -avocación en cuenta de participación comercial- y continuar con la explotación de la frecuencia radial 99.1 de la cual es legítimamente el AUTORIZADO por CONATEL”.

Que “V.T.R., fraguaba todo un plan para defraudar su confianza y apoderarse de sus bienes y propiedades, lo cual quedó a la luz pública cuando el 16 de febrero de 2006, cuando le solicito a la Dra. M.d.V.L.P., quien en aquel momento era la Prefecta del Municipio Iribarren del Estado Lara, (…) “…protección policial para desalojar de la planta de trasmisión a esos hombres armados, toda vez que no se encuentran bajo mi dirección y nombramiento y yo en lo que respecta al estado venezolano he sido 8 años responsable del funcionamiento eficaz del servicio público, que presta Sol 99 en el espectro Radio Eléctrico Regional de conformidad con la Ley Resorte ante CONATEL. Por todo lo anterior vuestra protección policial me permitirá desalojar a esos hombres armados que impiden el cumplimiento de mis obligaciones (…)”. “Materializándose el 19 de febrero de 2006 como primera acción por parte de la Prefectura de Iribarren, una inspección ocular en las instalaciones físicas de la planta de trasmisión en El Manzano, donde los efectivos policiales que acudieron a la inspección por ordenes de la Prefecta de Iribarren, decomisaron a los planteros -operadores de la estación- una escopeta que según Padrón de Escopeta N° 014, pertenece a la Firma Mercantil VTR NET WORK C.A., representada por su presidente V.T.R., quien a todas luces pretendió simular unos hechos, para obtener una protección policial y defraudar de esta forma la Ley, para fines personales”. Que “para su sorpresa y sin tener conocimiento de eso se han apostado unos hombres armados que impiden su acceso a esa instalación que es clave para el funcionamiento de la Radio Sol 99 FM…” “cuando el armamento decomisado se comprobó le pertenece al mismo denunciante y que fuera entregado al operador de la planta según autorización consignada al expediente administrativo por el mismo ciudadano V.T.R.”.

Agrega que posteriormente “por AUTO emanado de la Prefectura del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 21 de febrero de 2006, se acuerda vista la solicitud de A.P. presentada por el ciudadano V.T.R., la apertura del procedimiento conforme al artículo 196 del Código de Policía del Estado Lara, ordenando igualmente como medidas precautelativas: PRIMERO: el retiro de las empresas de Vigilantes (DISEINCA) o de cualquier persona armada en la planta trasmisora SOL 99; para restablecer el deber de Sol 99; relacionado con el manejo y mantenimiento en su condición de usuario del servicio de telecomunicaciones; SEGUNDO: el acceso a la planta por parte de los técnicos y representantes de las empresas VTR NET WORK C.A. y SOL 99. TERCERO: Oficiar por este organismo administrativo a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) como organismo encargado de velar por el cumplimiento de las disposiciones aplicables al caso concreto...”.

Concluyendo que con estos actos se le desposesionaron de manera arbitraria de la planta de transmisión junto a todos los bienes que allí se encontraban y eran de su propiedad, sin respetarse su condición de Concesionario, debidamente autorizado por CONATEL desde hacía más de once (11) años para aquel momento, para la explotación de la frecuencia radial 99.1, ni sus derechos constitucionales a la defensa, al debido proceso y a ser juzgado por un juez natural.

Que: “los artículos 196, 197 y 198 del Código de Policía del Estado Lara, en los cuales se fundamentó el Procedimiento de A.P., son contrarios a la Constitución y a las Leyes … Porque regulan la misma situación que el artículo 783 del Código Civil, pues el procedimiento que disponen se convierte en un interdicto posesorio que puede acordar el Prefecto, no obstante, se trata de una competencia jurisdiccional, como lo demuestran los artículos 698 y 699 del Código Civil, que mal puede ser atribuida por normas estadales a un órgano administrativo. Que, además, implica la violación del artículo 156, cardinal 32, de la Constitución, en concordancia con los artículos 136 y 137 eiusdem, pues se traduce en invasión de una materia de reserva legal nacional, específicamente, la materia civil, que incluye lo relativo a la posesión de bienes muebles e inmuebles y los mecanismos para su protección, cuya regulación se encuentra en los artículos 783 del Código Civil y 699 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, así como la materia de procedimientos, que también está reservada al legislador nacional por el artículo 156, cardinal 32, Constitucional.”

Señala que por estas circunstancias acudió “en fecha 23 de mayo de 2006, dentro del lapso establecido por la Ley, a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a interponer la Nulidad por Inconstitucionalidad contra los artículos 196, 197 y 198 del Código de Policía del Estado Lara, conjuntamente con Pretensión Cautelar, la cual fue admitida el 10 de octubre de 2006, mediante sentencia 1772, misma oportunidad en la que se acordó la medida cautelar solicitada, ordenando, de manera provisional: a) la desaplicación con carácter erga omnes de los artículos 196, 197 y 198 del Código de Policía del Estado Lara; y b) la suspensión del procedimiento de a.p. abierto en contra del demandante por la Prefectura del Municipio Iribarren del Estado Lara”. Que por oposición a dicha medida formulada por el ciudadano L.R. la misma Sala declaró con “lugar la oposición a la medida cautelar otorgada … el 10 de Octubre de 2006, en los siguientes términos: PRIMERO: CON LUGAR la oposición a la medida cautelar otorgada por esta Sala el 10 de octubre de 2006 mediante decisión N° 1772, efectuada por el abogado L.R.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el número 37.472, con el carácter de “apoderado judicial de SOL 99 C.A.” SEGUNDO: REVOCA la medida cautelar innominada otorgada por esta Sala el 10 de octubre de 2006 mediante decisión N° 1772, en lo que respecta a la suspensión de “…la tramitación del procedimiento de a.p. que se inició mediante el referido auto de 21 de febrero de 2006 por parte de la Prefecta del Municipio Iribarren del Estado Lara”. En consecuencia, se retrotrae a la situación jurídica existente antes de que esta Sala dictara el mencionado fallo”. Pero al “TERCERO: RATIFICA la suspensión provisional y con carácter erga omnes de la aplicación de los artículos 196, 197 y 198 del Código de Policía del Estado Lara, por lo cual las autoridades estadales y municipales todavía tienen la prohibición de iniciar nuevos procedimientos de amparos policiales, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en este recurso de nulidad.”

Agrega de seguidas que en “palabras más o palabras menos, la Sala Constitucional señala que el trámite del a.p. atacado (evidentemente fundamentado en una norma inconstitucional) debe continuar (tres años más tarde), a pesar de que las autoridades estadales y municipales tienen la prohibición de iniciar nuevos procedimientos de amparos policiales, hasta tanto se dicte sentencia definitiva en este recurso de nulidad. Lo que quiere decir que si se reinicia el procedimiento administrativo del a.p. antes suspendido, debe también entenderse reabierto los lapsos procesales para atacarlo.”

Que se “hace apremiante intentar el presente recurso de nulidad con a.c. ya no contra la norma como tal sino contra el acto administrativo de trámite que inicio el a.p., para preservar sus derechos frente a una nueva amenaza cierta de desposesión de sus bienes proveniente de la ejecución de la suspensión de la medida cautelar a que ha hecho referencia; según consta de copia de la Comisión anexa marcada con la letra “E”.

Expresamente indica la accionante:

“La Prefectura del Municipio Iribarren, fundamentó el acto administrativo de trámite -AUTO de fecha 21 de febrero de 2006- mediante el cual se inició procedimiento de a.p. y se dictaron medidas cautelares, en los artículos 196, 197 y 198 del Código de Policía del Estado Lara, a saber:

Artículo 196: Cuando una persona natural o jurídica que se encuentre en posesión manifiestas de una cosa, ocurra al P.d.D. o Municipio, por si o por medio del representante legal, denunciando que ha sido despojado o que se intente despojarla de ella, el funcionario policial dictará a continuación auto en el cual ordenará la citación del querellado para que comparezca el día hábil siguiente después de citado, con indicación de la hora y a oponer las defensas que tenga. Si la denuncia resulta suficientemente fundada, acordará provisionalmente el amparo hasta resolver definitivamente. En la boleta de citación se expresará sucintamente el contenido de la solicitud. En el acto de contestación el funcionario policial procurará la conciliación, y de no lograrse ésta, quedará abierto a pruebas el procedimiento por el término de cuatro días hábiles, durante los cuales las partes puedan promover o evacuar cualquier tipo de pruebas, debiendo el funcionario policial dictar su decisión el segundo día hábil después de concluido el término de pruebas. De dicha decisión se oirá apelación por ante el Gobernador del Estado, dentro de las 48 horas siguientes a la fecha del decreto de amparo.

Artículo 197: Si notificados el querellado de la decisión del Prefecto, de respetar la tenencia del querellante o notificado el querellante de la obligación de entregar la cosa objeto de la tenencia, y se desacatare la orden policial, mostrándose en rebeldía, la autoridad de policía impondrá multa de cien a quinientos bolívares o arresto proporcional.

Artículo 198: el que estando amparado en su posesión o mandato judicial y fuere perturbado o despojado, ocurrirá al P.d.D. o Alcalde del Municipio respectivo para que haga respetar el mandato judicial, imponiendo multa de cien a mil bolívares o arresto proporcional. En caso de reincidencia se aumentará al doble la sanción. En todo caso se hará cumplir la orden o mandatos decretados por la autoridad competente.

Sobre normas de similar contenido, reiterada ha sido la opinión de la Sala Constitucional, en cuanto a declarar su nulidad por inconstitucional; tal y como lo podemos observar de Sentencia N° 720 del 05-04-2006, que declaró con lugar una demanda de nulidad contra los artículos 60 al 67 del Código de Policía del Estado Carabobo, normas de similar tenor a las que hoy se impugnan, en las cuales se regulaba el procedimiento de a.p. en esa entidad estadal. En esa oportunidad, la Sala Constitucional estableció:

...Por ello, los artículos cuya nulidad se solicita, al prever la acción de “a.p.”, con el fin de defender al poseedor manifiesto del despojo de un bien o las perturbaciones a su derecho, invade esferas asignadas constitucionalmente al Poder Legislativo Nacional.

Esto es así, porque dichas normas están destinadas a regular materias de carácter civil, vinculadas con la posesión de un bien, dictadas por un cuerpo deliberante estadal, bajo la forma de ley estadal, siendo que, dentro de las atribuciones de los Consejos Legislativos de los Estados, prevista en el artículo 162 de la Constitución, no está el legislar en materia de Derecho Civil, y menos aun en materia de protección de la posesión, lo que impide constitucionalmente que regulen lo relativo a mecanismos de protección de la posesión, habida cuenta de que el legislador nacional ha establecido a tal efecto, los denominados interdictos posesorios en el Código de Procedimiento Civil y en el Código Civil Venezolano

.

Como fundamento jurídico de la pretensión, la accionante señala que el acto atacado es inconstitucional e ilegal, sobre la base de las siguientes denuncias:

“estamos en presencia de un PROCEDIMIENTO DE A.P. inconstitucional, en el cual se decretaron inaudita parte varias medidas cautelares consistentes en: “PRIMERO: el retiro de la empresa de vigilantes (DISEINCA) o de cualquier persona armada en la planta transmisora SOL 99; (...); SEGUNDO: el acceso a la planta por parte de los técnicos y representantes de las empresas VTR NET WORK C.A. y SOL 99. TERCERO: Oficiar por este organismo a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) como organismo encargado de velar por el cumplimiento de las disposiciones aplicables al caso concreto ...”. Dichas medidas más que unas cautelas o medidas preventivas, constituyen per se la aplicación del resultado o consecuencia última prevista en la normativa de a.p. –inconstitucional- la cual fueran impuestas in limine litis sin que se me escuchara o se me permitiera defenderme previamente.

Estamos seguros que de haber primero oído nuestros alegatos y valoradas nuestras pruebas, el funcionario emisor del acto se hubiese percatado de la necesidad de permitir a las partes en conflicto acceder a las instancias jurisdiccionales a los fines de dirimir su conflicto, y no haber, en sede administrativa, ordenado una ilegal e inconstitucional desposesión de unos bienes cuya titularidad de la propiedad ha sido invocada por ambas partes en sede administrativa….

En este sentido, existe el principio constitucional de proporcionalidad de las penas que consiste en que no se puede ordenar una medida de coerción cuando esta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad de la falta o del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 3 establece los principios constitucionales de racionalidad, justicia o equidad, igualdad y proporcionalidad de toda decisión administrativa, como limites a la potestad discrecional.

A veces el establecimiento de la medida preventiva a decretar comporta una actividad discrecional del ente emisor. Pero aún en esos casos, esta potestad discrecional esta sometida a los limites recogidos en el artículo 12 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos que consagra expresamente el respeto de los elementos reglados del acto discrecional, tales como la adecuación con los presupuestos de hecho, adecuación con la finalidad, competencia legal o reglamentaria, respeto a las formas y al procedimiento; y establece como límite fundamental la debida proporcionalidad.

El PRINCIPIO DE RACIONALIDAD supone que la decisión no puede ser ILÓGICA O IRRACIONAL; el PRINCIPIO DE JUSTICIA O EQUIDAD, que la decisión no puede ser INOCUA, INEQUITATIVA O INJUSTA, siempre respetando los intereses de la Administración y de los administrados; EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, que no sea parcializada ni discriminatoria; EL PRINCIPIO DE LA PROPORCIONALIDAD, que EXISTA UNA ADECUACIÓN ENTRE LOS MEDIOS UTILIZADOS POR LA ADMINISTRACIÓN Y LOS FINES DE LA MEDIDA; Y EL PRINCIPIO DE BUENA FE, que el funcionario actúe en forma proba y conforme a la verdad.

Sí de las Actas Procedimentales se evidenciaba, como en efecto lo evidenció la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su Sentencia del 07/07/2009, que acordó el levantamiento de la medida; la existencia de un conflicto entre particulares respecto a la concesión de frecuencia del espectro radioeléctrico y la titularidad de la Planta de Transmisión que permite el enlace FM a nuestra estación de radio que opera la frecuencia 99.1 Mhz para el área de Barquisimeto; debió entonces la ciudadana Prefecto haber permitido que los particulares dirimieran sus diferencias y tutelaran sus derechos por ante los Tribunales ordinarios, y no proceder a decretar la medidas que conllevan a la desposesión arbitraria de bienes de mi propiedad. Y en caso de haberlas decretado, debió de inmediato haberlas levantado, a los fines de garantizar a las partes el principio de adecuación al fin del a.p., y de igualdad, proporcionalidad y racionalidad de la actividad administrativa.

Al decretar la administración una Medida Preventiva para obligar a su legítimo poseedor y propietario de bienes, a abandonar su derecho a continuar poseyéndolos, constituye una violación al principio constitucional de PROPORCIONALIDAD, CONGRUENCIA E IDONEIDAD DE LA MEDIDA; que contraria además el derecho constitucional de la propiedad y libertad económica.

Tal y como se evidencia de los recaudos anexos, soy el único y legítimo autorizado por CONATEL a utilizar el espectro radioeléctrico ubicado en la frecuencia 99.1 Mhz. Dicha frecuencia es transmitida por enlace FM al Cerro de El Manzano a través de la Planta de Transmisión que se nos procura desposesionar con el acto atacado; y de modula de FM y retransmite en fm 99.1 Mhz 3kw cubriendo la ciudad de Barquisimeto, mediante de nuestra emisora radial RADIO CONTINENTE. Por lo que de permitir nuevamente que con la ejecución de dicho acto, producto del levantamiento de la medida cautelar dictada en el 2006; se nos desposesione de la Planta de Transmisión y los equipos; es tanto como impedirnos el disfrute del derecho de propiedad privada y libertad económica, en función del interés general y colectivo (función social) que deviene de la misma naturaleza de la explotación de la frecuencia radioeléctrica.

Tenemos claro que en el marco del desarrollo del principio del Estado Social de Derecho, el derecho de propiedad y libertad económica, están supeditados o limitados al interés general y colectivo de la población; y a las políticas públicas que en materia de servicios esenciales y públicos reglamente el Estado, en ejercicio de su obligación de defensa o protección de grupos considerados como débiles jurídicos.

Pero en el presente caso, le estamos prestando el servicio a todos los ciudadanos de Barquisimeto. Sol 99 C.A no puede hacer uso de la frecuencia 99.1 a la cual solo yo P.G. esta autorizado. Por lo que la aplicación del a.p. solo conllevaría a sacrificar el interés general por el interés particular de V.T.R.d. hacerse de algo que no es de él.

Si el Estado o la sociedad (que son los mismo) requiere del monopolio de la utilización de bienes pertenecientes a un particular, debe extraerlos de su patrimonio mediante los procedimientos legalmente establecidos (compra, expropiación, rescate, etc) con el pago de la justa indemnización sin que le sea permitido apropiárselos de hecho sin pago respectivo para colocarlo en manos de otra particular; mediante procedimientos destinados no a garantizar la continuidad de la prestación del servicio sino con fines distintos, autoritarios o perversos.

La libertad económica es un derecho social condicionado por las necesidades sociales, canalizadas en la mayoría de los casos por los órganos del Estado, particularmente de parte de los órganos de la Administración (CONATEL), quien es la primera interesada en no perjudicar los derechos de los individuos y en funcionar de la manera más perfecta posible. Para ello se generan y crean principios de Derecho Administrativo, gracias a los cuales se esquivan los riesgos del autoritarismo.

Pero no puede un funcionario o servidor público intervenir, suspender, limitar o fomentar una determinada actividad económica, aniquilando su ejercicio; para lograr beneficios personales o profesionales directos de otro tercero o particular cuyo interés es eminentemente particular; pues lo mismo constituiría un perverso fin para lo cual no ha sido destinado esa potestad del Estado.

Ahora bien, tal y como lo he delatado, el auto de fecha 21 de febrero de 2006, derivado de la aplicación de unas normas inconstitucionales que prevén el llamado a.p., pretende poner en posesión del ciudadano V.T.R. o de las empresas a la cual él representa, un bien de mi propiedad a través del cual se hace enlace para la transmisión de una frecuencia utilizada por mi a través de la radio continente, y de la cual solo yo estoy autorizado a utilizar. Este acto desproporcionado y arbitrario impone una limitación no autorizada por la Ley en el uso y goce de mis instalaciones, ambos atributos inherentes al contenido esencial del derecho de propiedad.

La posesión material de mis bienes por parte de un tercero distinto al Autorizado por CONATEL para transmitir en la frecuencia 99.1 Mhz; con motivo del decreto de la Medida del A.P. decretada por la P.d.M.I., sin establecer expresamente límites temporal de la misma, y dentro de un procedimiento imperfecto e inconstitucional, debe traducirse en una confiscación de hecho del derecho de propiedad que tengo al no permitirme y limitarme de manera indefinida el ejercicio pleno de las atribuciones propias de mi derecho de propiedad, sin que exista de por medio expropiación, pago de justa indemnización o sentencia judicial alguna que así lo dictamine.

En tal sentido, la P.d.M.I. al querer obligarme a entregar un bien de mi propiedad que se encuentra en mi posesión; sin que medie una sentencia definitivamente firme de un Tribunal de la República que me condene a tal acto; se configura la violación de la garantía contenida en el artículo 116 de la Constitución Nacional, que establece:

No se decretarán ni ejecutarán confiscaciones de bienes sino en los casos permitidos por esta Constitución. Por vía de excepción podrán ser objeto de confiscación, mediante sentencia firme, los bienes de personas naturales o jurídicas, nacionales o extranjeras, responsables de delitos cometidos contra el patrimonio público, los bienes de quienes se hayan enriquecido ilícitamente al a.d.P.P. y los bienes provenientes de las actividades comerciales, financieras o cualesquiera otras vinculadas al tráfico ilícito de sustancias psicotrópicas y estupefacientes

El artículo 137 de la Constitución Nacional dispone que:

La Constitución y la ley definirán las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen

Alude dicho artículo, por una parte, la Supremacía Constitucional; y, por la otra, al principio de la legalidad que comporta, de un lado, la conducta reglada de la Administración Pública conforme a la cual los funcionarios públicos únicamente pueden hacer lo que les está expresamente permitido por la Ley; y, del otro, la facultad de los particulares para hacer lo que no les esté expresamente prohibido por la Ley.

En tal sentido, ya hemos anteriormente delatado las consecuentes violaciones constitucionales que ocasionó el decreto de la medida de a.p. indefinida en el tiempo, a través de un procedimiento claramente inconstitucional, cuyos objetivos de reserva legal (posesión y propiedad) están plenamente regulados por el Código Civil y el Código de Procedimiento Civil; lo que configura una clara usurpación de funciones que cercena flagrantemente la garantía constitucional contenida en el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Conviene visitar la disposición constitucional que reserva la facultad de decisión en las controversias suscitadas entre particulares a los Tribunales de la República. El artículo 253 constitucional, en sus primeros dos párrafos dispone:

La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos o ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias.

En este orden de ideas, la P.d.M.I. no debió usurpar las funciones de los Tribunales de la República al pretender con el a.p. resolver un conflicto cuyas competencias están reservadas a los órganos jurisdiccionales, a través de procedimientos legalmente establecidos (Interdictos Posesorios o Acción de Reivindicación, etc). El ejercicio no autorizado de las prerrogativas exclusivas de los Tribunales de la República, por parte de dicha funcionaria, constituye una clara usurpación de funciones (vicio de incompetencia por el grado) que vicia de inconstitucional las medidas inconsultamente dictadas.

Cada vez que la Prefecto decreta un a.p. para obligar a un tercero a devolver lo que es suyo sin que exista decisión de los Tribunales de la República, está realizando actos materiales o Vías de Hecho viciados de nulidad que menoscaban y perturban el ejercicio de mis derechos, en contravención a lo señalado en el artículo 78 de la LOPA que dice:

Artículo 78. Ningún órgano de la administración podrá realizar actos materiales que menoscaben o perturben el ejercicio de los derechos de los particulares, sin que previamente haya sido dictada la decisión que sirva de fundamento a tales actos.

El numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos reza así:

Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos: (…) 4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido.

Nuestra doctrina acepta el Abuso o Exceso de Poder dentro del denominado Vicio en la Causa la cual puede comportar a su vez vicio en la comprobación de los hechos. Atendiendo a la doctrina más calificada la causa o motivo de los actos administrativos constituye uno de los elementos de fondo que garantiza a los particulares el límite del ejercicio del poder de la Administración Pública dentro de supuestos reales que permitan encuadrar la actuación del funcionario público a hechos coincidentes con los que se consagran en las disposiciones legales que motivan el ejercicio de su función.

El falso supuesto, como vicio en la causa del acto administrativo, consiste en la falsedad de los supuestos motivos en que se basa la Administración Pública actuante para dictar su decisión, así como, en una incorrecta apreciación de los elementos materiales existentes en el procedimiento administrativo, de manera que de haberse apreciado correctamente los hechos y el derecho, la decisión hubiese sido otra. De acuerdo a la jurisprudencia de la extinta Corte Suprema de Justicia, el vicio de falso supuesto que afecta a la causa del acto administrativo y determina su invalidez absoluta, adquiere las modalidades de:

1. Ausencia total y absoluta de hechos;

2. Error en la apreciación y calificación de los hechos; y,

3. Tergiversación en la interpretación de los hechos.

   En tal sentido, la extinta Corte Suprema de Justicia sostuvo que “Cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron o que de haber ocurrido lo fue de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, de esta manera, siendo la circunstancia de hecho que origina el actuar administrativo diferente a la prevista por la norma para dar base legal a tal actuación, o no existiendo hecho alguno que justifique el ejercicio de la función administrativa, el acto dictado carece de causa legítima, pues la previsión hipotética de la norma sólo cobra valor actual cuando se produce de manera efectiva y real el presupuesto contemplado como hipótesis”. (Sentencia de la Sala Político Administrativa del 17/05/84).

   En el caso de marras, se evidencia como el Señor V.T.R., el 16 de febrero de 2006, le solicitó a la Dra. M.d.V.L.P., quien en aquel momento era la Prefecta del Municipio Iribarren del Estado Lara, “…protección policial para desalojar de la planta de transmisión a esos hombres armados, toda vez que no se encuentran bajo mi dirección y nombramiento y yo en lo que respecta al estado venezolano he sido 8 años responsable del funcionamiento eficaz del servicio público, que presta Sol 99 en el espectro Radio Eléctrico Regional de conformidad con la Ley Resorte ante CONATEL. Por todo lo anterior vuestra protección policial me permitirá desalojar a esos hombres armados que impiden el cumplimiento de mis obligaciones”. En resumen expone el apoderado judicial del denunciante V.T.R., en su escrito de denuncia que motivó el a.p., que dicha iniciativa se debió a la presencia de “hombres armados” que “por asalto” tomaron las instalaciones de la planta trasmisora en el terreno del Manzano, hombres que no están bajo su dirección y control. (Resaltado propio).

   Pero es el caso que de la Inspección Ocular arriba mencionada se observa que las personas que se encontraban en el lugar (P.R.) eran trabajadores que se encontraban laborando como plantarios y que tiene más de 14 años laborando para mí como operador de planta; además de los vigilantes de empresa de vigilancia contratada para resguardar y cuido de las instalaciones de la Planta Transmisora. El arma decomisada era una escopeta propiedad del propio V.T.R. (denunciante del supuesto asalto armado) que había sido entregado al operador de planta por el propio denunciante, durante la duración de nuestra avocación en cuenta de participación comercial, según consta de Autorización de fecha 05/02/2003 (tres años antes del supuesto salto armado), agregada al expediente administrativo por el mismo denunciante V.T.R.. Por lo que era claro la verificación de una ausencia absoluta de gran parte de los hechos denunciados (toma armada de las instalaciones), el error en la apreciación y calificación de otros (la escopeta encontrada y la prohibición de entrada al lugar sin autorización); así como la tergiversación en la interpretación de algunos hechos (la existencia de título supletorio y oficio emanado de conatel y dirigidos a V.T.R.), pues eso no es suficiente para demostrar el buen derecho para ser acreedor de la medida decretada.

   Debió la Prefecto entonces observar, valorar e interpretar, en su justa dimensión, los hechos denunciados y las pruebas promovidas y evacuadas en el expediente a los efectos de percatarse de la existencia de una disputa sobre el control de la estación de radiodifusión sonora con frecuencia modulada que se emite en la señal de los 99.1 Mhz, que escapaba del ámbito administrativo (a.p.) y que debía ser dilucidado por ante los Tribunales de la República.

   Obviamente que estamos también en presencia del vicio en la Calificación y Aplicación de los Hechos. “Este campo de la apreciación de los hechos es precisamente donde se manifiesta plenamente el ejercicio del poder discrecional de la Administración y, por tanto, donde éste debe ser limitado para controlar la tendencia a la arbitrariedad. En efecto, la esencia del poder discrecional está en la libertad de apreciación de los hechos o motivos y de la oportunidad y conveniencia de la acción, que el legislador otorga a la autoridad pública; y precisamente, con el control contencioso-administrativo de los motivos, es decir, de la apreciación de los hechos por la Administración, se persigue limitar la arbitrariedad administrativa” (Allan R. Brewer Carías. Estado de derecho y control judicial, Instituto Nacional de Administración Pública, Alcalá de Henares – Madrid (España), 1987). “

   Solicitó de seguidas la aplicación del Control Difuso de la Constitucionalidad, previo señalamiento de caso similar al planteado en estrados (Nulidad de los artículos 60 al 69 de la Ley de Policía del estado Carabobo, publicada en la Gaceta Oficial del mismo estado, bajo el N° 172 Extraordinario, del 24 de enero de 1977. Sentencia N° 720 del 05-04-2006 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia); en los términos que se transcriben:

   el artículo 334 constitucional atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad de la Constitución, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo Texto Fundamental, lo que se traduce en el deber de ejercer, aún de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas.

   …(omissis)…

   El control difuso de la constitucionalidad se activa ante la presencia de una norma que contiene una antinomia, por razones intrínsecas, de contenido, con la Ley Máxima.

   Es el caso que el procedimiento de a.p. contenido en los artículos 196, 197 y 198 del CÓDIGO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA que se publicó en la Gaceta Oficial del Estado Lara n° 106 de 30 de abril de 1976; es un procedimiento administrativo derogado de manera implícita por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud de la inconstitucionalidad sobrevenida de la que fuera objeto, toda vez que el mismo pretende regular la misma situación que el artículo 783 del Código Civil, pues el procedimiento que disponen se convierte en un interdicto posesorio que puede acordar el Prefecto. No obstante, se trata de una competencia jurisdiccional, como lo demuestran los artículos 698 y 699 del Código Civil, que no puede ser atribuida por normas estadales a un órgano administrativo so pena de vulnerar los artículos 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999 y 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   Dichas normas implican la violación del artículo 156, cardinal 32, de la Constitución de 1999, en concordancia con los artículos 136 y 137 eiusdem, pues se traduce en invasión de una materia de reserva legal nacional, específicamente, la materia civil, que incluye lo relativo a la posesión de bienes muebles e inmuebles y los mecanismos para su protección, cuya regulación se encuentra en los artículos 783 del Código Civil y 699 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y, asimismo, la materia de procedimientos, que también está reservada al legislador nacional por el artículo 156, cardinal 32, constitucional.

   Así las cosas, vista la derogatoria sobrevenida de dicha ley local, así como su clara y evidente inconstitucionalidad; solicito a este Operador Judicial que DESAPLIQUE en su totalidad, y para el presente caso, los artículos 196, 197 y 198 del CÓDIGO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Lara n° 106 de 30 de abril de 1976; de conformidad con lo dispuesto en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y artículo 20 del Código de Procedimiento Civil; y en consecuencia, declare NULO el acto atacado por ausencia de base legal.

   Concluye solicitando amparo constitucional cautelar y subsidiariamente Medida Preventiva de Suspensión de los Efectos del Acto Administrativo, manifestando que el acto atacado “deviene de la utilización de un procedimiento de a.p. contenido en los artículos 196, 197 y 198 del CÓDIGO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA publicado en la Gaceta Oficial del Estado Lara n° 106 de 30 de abril de 1976; que había sido DEROGADO IMPLÌCITAMENTE por la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999, al entrar en vigencia, toda vez que el mencionado Código preconstitucional, contraria el principio de la reserva legal contenido en la Carta Magna.

   Que con tal “a.p. se pretendió regular la misma situación que el artículo 783 del Código Civil, convirtiéndose en un interdicto posesorio cuya competencia es atribuida exclusivamente a los órganos jurisdiccionales, como lo demuestran los artículos 698 y 699 del Código Civil; vulnerando así el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de 1999. Que implica “también la violación del artículo 156, cardinal 32, de la Constitución de 1999, en concordancia con los artículos 136 y 137 eiusdem, pues se traduce en invasión de una materia de reserva legal nacional, específicamente, la materia civil, que incluye lo relativo a la posesión de bienes muebles e inmuebles y los mecanismos para su protección, cuya regulación se encuentra en los artículos 783 del Código Civil y 699 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y, asimismo, la materia de procedimientos, que también está reservada al legislador nacional por el artículo 156, cardinal 32, constitucional.” Que igualmente se produce la violación del derecho a la defensa y al debido proceso cuando “la P.d.M.I. dicto un acto…sobre la base de un procedimiento y norma local evidentemente inconstitucional; como es el a.p. contenido en los artículos 196, 197 y 198 del CÓDIGO DE POLICÍA DEL ESTADO LARA, publicado en la Gaceta Oficial del Estado Lara n° 106 de 30 de abril de 1976.

   Igualmente denuncia la violación del derecho de propiedad, de las libertades económicas y la concreción de una confiscación de hecho por parte de la Prefecto, en franca, directa y grosera trasgresión de los artículos 112, 115 y 116 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   II

   PUNTO PREVIO

   Mediante sentencia dictada en fecha 20 de marzo de 2001 (Caso: M.E.S.V.), la Sala Político-Administrativa, fijó el procedimiento que en lo sucesivo se seguirá para la tramitación de los recursos de nulidad interpuestos contra actos administrativos de efectos particulares o generales con contenido normativo o no, ejercidos conjuntamente con medida cautelar de amparo constitucional.

   A tal efecto, se estableció el siguiente procedimiento:

   (...) a juicio de la Sala, al afirmarse el carácter accesorio e instrumental que tiene el a.c. respecto de la pretensión principal debatida en juicio, se considera posible asumir la solicitud de amparo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que la primera alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

   En tal sentido, nada obsta a que en virtud del poder cautelar que tiene el juez contencioso-administrativo, le sea posible decretar una medida precautelativa a propósito de la violación de derechos y garantías constitucionales, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional.

   Con tal objeto, y en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial figura, la Sala Político-Administrativa estima necesaria la inaplicación del procedimiento previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que la Ley continúe aplicándose en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo. En su lugar, es preciso acordar una tramitación similar a la aplicada en los casos de otras medidas cautelares.

   Se justifica, entonces, que una vez admitida la causa principal por la Sala, se emita al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la medida cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito constitucional antes acotado.

   En ese sentido, es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

   Asimismo, debe el juez velar porque su decisión se fundamente no sólo en un simple alegato de perjuicio, sino en la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de un verdadero perjuicio de los derechos constitucionales del accionante.

   Por otra parte, considera esta Sala que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de a.c..

   De igual modo, en el supuesto de declararse improcedente la medida de amparo constitucional así solicitada, cuenta la parte presuntamente agraviada con la posibilidad de recurrir a otras providencias cautelares dispuestas al efecto en nuestro ordenamiento jurídico (...)

   .

   En aplicación del anterior criterio al caso de autos, este Tribunal pasa a resolver la solicitud de a.c. requerida.

   III

   DEL A.C.

   De conformidad con el procedimiento delineado por la Sala Político Administrativa, corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la procedencia de la solicitud cautelar de amparo constitucional, y al respecto observa lo siguiente:

   Dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, lo que a continuación se transcribe:

   Artículo 5.- La acción de amparo procede contra todo acto administrativo, actuaciones materiales, vías de hecho, abstenciones u omisiones que violen o amenacen violar un derecho o una garantía constitucionales, cuando no exista un medio procesal breve, sumario y eficaz acorde con la protección constitucional. Cuando la acción de amparo se ejerza contra actos administrativos de efectos particulares o contra abstenciones o negativas de la Administración, podrá formularse ante el Juez Contencioso-Administrativo competente, si lo hubiere en la localidad conjuntamente con el recurso contencioso administrativo de anulación de actos administrativos o contra las conductas omisivas, respectivamente, que se ejerza. En estos casos, el Juez, en forma breve, sumaria, efectiva y conforme a lo establecido en el artículo 22, si lo considera procedente para la protección constitucional, suspenderá los efectos del acto recurrido como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio.

   PARAGRAFO UNICO: Cuando se ejerza la acción de amparo contra actos administrativos conjuntamente con el recurso contencioso administrativo que se fundamente en la violación de un derecho constitucional, el ejercicio del recurso procederá en cualquier tiempo, aún después de transcurridos los lapsos de caducidad previstos en la Ley y no será necesario el agotamiento previo de la vía administrativa”.

   En tal sentido, es necesario señalar que ha sido criterio reiterado de nuestro Supremo Tribunal, que el objeto del mandamiento de amparo de naturaleza cautelar en juicios como el de autos, consiste en la suspensión de efectos del acto que se denuncie, por existir una amenaza de que se pueda materializar una posible violación de los derechos constitucionales invocados por el recurrente.

   Además la solicitud de amparo constitucional, al ser considerada como una medida cautelar debe estar fundamentada en los elementos existenciales de cualquier providencia cautelar, cuales son: el peligro de que la sentencia definitiva quede ilusoria (periculum in mora), la existencia o presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y una ponderación entre el interés general y el particular. Así pues, la Sala Político Administrativa estableció en la Sentencia n° 2.730 de fecha 20 de noviembre de 2001, recaída en el expediente N° 2001-0710 (Caso: M.F.A.B. y M.d.R.M.d.P.) “debe analizarse en primer término el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante; y en segundo lugar, el periculum in mora, determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación”.

   Como bien lo ha apuntado nuestro M.T. tanto el periculum in mora como el fumus boni iuris, son presunciones que se desprenden de indicios aportados por el accionante y que contribuyen a crear en el ánimo del juez la conveniencia de suspender los efectos del acto, por lo que, no basta con alegar un hecho o circunstancia, sino que corresponde al accionante aportar los medios que verifiquen tal situación y que serán sustento de la presunción. En el caso citado, la accionante ha puntualizado su pretensión de a.c. en lo siguiente:

   Visto lo anterior, solicitamos al Tribunal declare con lugar la presente solicitud de amparo constitucional cautelar y en consecuencia acuerde el cese de la Ocupación y Operatividad Temporal acordada por los funcionarios incompetentes del INDEPABIS delatados, en fecha 07/07/2009; y se le permita a nuestra representada poseer y usar a través de sus órganos, operadores y representantes legales naturales, todos y cada uno de sus bienes, derechos y acciones, así como el ejercicio pleno y libre de las actividades propias de su objeto, con las limitaciones de ley.

   Igualmente, solicitamos cese los efectos de los actos subsecuentes denominados Actas de Conciliación o Actas de Compromiso, suscritos por personal no autorizado, bajo el control y dirección del INDEPABIS, dentro del marco de ejecución de la mencionada medida.

   Como medida complementaria al a.c., solicitamos se oficie a la Coordinación Regional del Estado Portuguesa del INDEPABIS para que se abstenga de seguir emitiendo mediante Actas de Informes, Medidas Preventivas, Comunicaciones, Providencias Administrativas, Carteles, o por cualquier otra vía o medio de comunicación; ordenes de prohibición de pago, recepción, emisión y tramitaciones de crédito, referidas a cantidades de dinero que por concepto de precio con clausula de ajuste inflacionario hubiere pactado Inmobiliaria Oliveira C.A. con cualquiera de las Promotoras y mandantes ante quienes, y en nombre de quienes, han gestionado las futuras compraventas con anterioridad a la entrada en vigencia de la Resolución 110-2009; en el entendido que solo podrá prohibirse el cobro de INPC respecto a los contratos o negociaciones pactadas a partir de la entrada en vigencia de la referida Resolución.

   Sobre la Tutela constitucional cautelar, diversas sentencias de las Cortes de lo Contencioso Administrativo, avaladas por la Sala Político Administrativa han señalado lo siguiente:

   Se trata, como ha sido reiterado por la jurisprudencia venezolana, de un amparo constitucional con naturaleza y fines cautelares, pues la “suspensión” del acto impugnado en nulidad opera como “prevención” de que la vigencia y eficacia del acto pueda causar lesiones graves o de difícil reparación de los derechos o garantías constitucionales invocados. La Corte precisa que, en materia de a.c., el juez constitucional no sólo está habilitado para “suspender” los efectos del acto, sino que puede ir más allá para lograr el restablecimiento provisional de la situación jurídica infringida o amenazada a tenor del artículo 27 constitucional.

   De tal manera que la finalidad primaria del amparo constitucional interpuesto en forma instrumental de la pretensión nulificatoria es la “suspensión” provisional de los “efectos” del acto administrativo impugnado y “como garantía de dicho derecho constitucional violado, mientras dure el juicio”, sino que igualmente el Juez está habilitado para acordar todas las medidas pertinentes y adecuadas para la cabal garantía de la posición jurídica del solicitante, y ello es así porque la tutela judicial efectiva es un verdadero mandato constitucional configurado como un “derecho” de los justiciables y un “deber” de los órganos jurisdiccionales. Además de ello, la profundidad del artículo 27 constitucional permite al juez “restablecer inmediatamente” la situación jurídica infringida y, con mucha más razón, la prevención de las eventuales amenazas de lesión a bienes jurídicos constitucionales.

   De esta manera, concluye esta Corte que sobre la base de la potestad cautelar (poder-deber) de los órganos jurisdiccionales, mucho más para la tuición de bienes jurídico-constitucionales, el juez del a.c. puede disponer no sólo la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado en nulidad sino todas las medidas prohibitivas o positivas (innovativas) que fueren necesarias, adecuadas y pertinentes para la efectiva tutela de derechos y garantías constitucionales.

   Afortunadamente, la Sala Político Administrativa ha asentado la tesis del carácter, naturaleza y esencia “cautelar” del amparo conjunto, concluyendo que debe dársele el mismo tratamiento sustantivo y procedimental de las medidas cautelares, en cuanto a la revisión de sus respectivos requisitos de admisibilidad y procedencia. Estableció la Sala lo siguiente:

   Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados naturalmente a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados. Dicho lo anterior, estima la Sala que debe analizarse en primer término, el fumus boni juris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado, por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe ser restituido en forma inmediata, conduce a la convicción de que debe preservarse ipso facto la actualidad de ese derecho, ante el riesgo inminente de causar un juicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación. Sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 20 de marzo de 2001. (caso: M.E.S.V.).

   Respetando el núcleo esencial del criterio de la Sala Político-Administrativa, se permite esta Corte realizar algunas precisiones necesarias sobre los requisitos de admisibilidad y procedencia de la tutela cautelar constitucional.

   En efecto, toda cautela debe reunir “condiciones de admisibilidad” revisadas preliminarmente y que se contraen a: 1) la existencia de un proceso principal (pendente litis, por instrumentalidad inmediata), 2) la ponderación de los intereses generales, y 3) análisis los intereses en juego (principio de la proporcionalidad).

   Se trata de realizar un juicio de “admisibilidad” de la pretensión cautelar donde el juez debe verificar que la pretensión principal haya sido admitida, puesto que es una condición necesaria para la validez de la medida que haya “proceso” cosa que se configura cuando la potestad jurisdiccional se pone en contacto con la acción de los particulares, mediante la admisión de la pretensión (salvo que se trate de medidas cautelares extralitem para lo cual se requiere previsión expresa de la Ley, como ocurre en derecho de autor, derecho marítimo, contencioso tributario, la decisión 486 de la Comisión Andina, en materia de niños y adolescentes, etc.).

   En segundo lugar, es necesario a los efectos de la “admisibilidad” (del latín mittere, esto es, “darle entrada”) que el juez realice una debida ponderación de los intereses generales pues toda la actividad del Poder Público debe tomar en cuenta la posible afectación de los intereses de la sociedad como cuerpo jurídico-político, y resulta evidente que en un Estado social de Derecho y de Justicia, deben colocarse en una balanza los intereses privados y particulares del peticionario de la medida y los “efectos” que tal medida pueda tener en el normal desenvolvimiento de la vida social.

   En tercer lugar, el juez debe fijar la debida “proporcionalidad” de la medida, lo cual se realiza comparando los efectos que la medida tiene para el solicitante y los efectos que su decreto pueda tener frente a la parte afectada, pues, la “garantía cautelar del justiciable” no puede afectar, más allá de los límites tolerables, la posición y los derechos de la parte afectada.

   Cumpliéndose tales requisitos, la medida resulta admisible, pero queda aún por establecer su procedencia.

   Como requisitos de procedencia, tanto la doctrina judicial de la Sala como esta misma Corte, han precisado que son dos sus condiciones de procedibilidad: 1) El fumus boni iuris, y 2) El periculum in mora. Quizás el uso reiterado de las expresiones latinas haya llevado a un sector de la doctrina y a la jurisprudencia misma, a afirmar que el primero se relaciona con el “buen derecho”, algunos hablan de “humo” u “olor” de buen Derecho. Tal concepción es enteramente errada, pues ni olor ni hedor cualifican un derecho como “bueno” o “malo”.

   El fumus boni iuris es, en verdad, una posición jurídica tutelable, es decir, una posición jurídica que el pretendiente posee del cual se derivan intereses jurídicos que merecen tutela. Esta “posición” jurídica puede derivarse de “relaciones jurídicas” o de “situaciones jurídicas”, en ambos casos, se generan derechos e intereses que se debaten en el proceso. El autor P.C. lo bautizaba como un “cálculo de probabilidad”, y en nuestra doctrina se ha manejado como un juicio de verosimilitud del Derecho alegado, para referirse a una posición jurídica que se desprende de las relaciones jurídicas o situaciones jurídicas que se debaten en el proceso.

   Ha dicho la Sala que este requisito de fumus boni iuris es el fundamento legitimador de la pretensión cautelar, y ello es verdad, pues sólo quien ostenta un interés jurídico en juicio está habilitado para pretender su prevención, y hacia ello tiende, efectivamente, este requisito.

   El segundo de los requisitos es el periculum in mora, que con el mismo desatino, se ha vinculado como la “mora del proceso” o la “tardanza” del proceso judicial. Esto también es falso. La “causa” para decretar la cautela no está en la actividad o inactividad del juez, es decir, no es la mora del proceso, ni la tardanza de la sentencia de mérito, lo que justifica la adopción de una medida cautelar, sino concretamente la conducta ilegítima de la parte contra la cual obra, o los efectos irreparables que la conducta de la otra persona puede causar. Recordemos que la eventual “tardanza” o “mora judicial” opera en contra del actor y del demandado, luego no podría el juez interferir en la esfera jurídica del demandado por una situación que no le es imputable.

   El requisito llamado periculum in mora se refiere a un temor fundado de infructuosidad del fallo, o de inefectividad del proceso. En efecto, la teoría general de la cautela explica que las llamadas “medidas cautelares” son medidas preventivas que adopta el juez, en el marco de un proceso o fuera de éste, para “garantizar” que la futura ejecución del fallo no quede ilusoria, o que a pesar de la posibilidad de ejecución no sea capaz de reparar o sea de muy difícil reparación situaciones objetivas ocurridas durante la tramitación del procedimiento. Por ello se afirma que la tutela cautelar garantiza la “eficacia” del fallo y la “efectividad del proceso”. Dice R.P. que se trata de “situaciones objetivas” apreciadas por el juzgador, y L.R. se refiere a hechos que pueda ser “apreciados hasta por terceros” y que se revelan como “manifiesta”, “patente” y clara la eventual lesión a los derechos debatidos en juicio.

   La traducción de estos dos requisitos en materia de amparo constitucional cautelar tiene bemoles y características interesantes, que esta Corte pasa a poner de relieve:

1. Existencia de un fumus boni iuris constitucional: En efecto, el amparo constitucional cautelar tiene como característica diferencial, que la posición jurídica del querellante se concrete en un derecho o una garantía constitucional.

   A diferencia del resto del elenco cautelar en nuestro ordenamiento, donde la posición jurídica tutelable (fumus boni iuris) puede estar referida a derechos de carácter legal, contractual o de cualquier otra índole, la tutela constitucional cautelar requiere y exige que los derechos e intereses jurídicos invocados como causa legitimadora de la cautela, tenga rango y fuente directa en la Constitución. En caso contrario, el querellante debe acudir a los medios ordinarios de tutela cautelar (suspensión de efectos de conformidad con el artículo 21.21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, cautelares innominadas previstas en el parágrafo primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil). La tutela constitucional cautelar es tan extraordinaria y especial como lo es la pretensión de amparo autónomo, y de allí que el fumus boni iuris tenga estas características que la cualifican.

2. La existencia de un periculum in damni constitucional: En efecto, la noción de periculum in mora es insuficiente pues la misma se contrae a la “eficacia” de la sentencia que se dicte, es decir, de su “ejecutabilidad”, en cambio la noción de periculum in damni implica un fundado temor de daño inminente, patente, causal, y manifiesto en la esfera jurídica del justiciable.

   Cuando un querellante invoca la tutela constitucional cautelar debe poner en evidencia una posición jurídica de rango constitucional (fumus boni iuris constitucional) pero, además, debe evidenciar no un “riesgo potencial” o “eventual” sino un peligro de daño inminente, de tal suerte que de no acordarse la cautela la efectividad de la sentencia que se dicte será “inefectiva”, es decir, no se podrán reparar los daños causados durante su tramitación, o el querellante habrá sufrido unos perjuicios de difícil reparación. Repárese que mientras el periculum in mora se refiere a la “infructuosidad del fallo” (eficacia de la sentencia), el periculum in damni, se conecta con la “efectividad del proceso” que, en el caso de la tutela constitucional cautelar, debe referirse a las lesiones en sus derechos e intereses constitucionales.

   Mientras el fumus boni iuris constitucional es el fundamento de legitimación de la pretensión cautelar, el periculum in damni constitucional constituye la “causa” de la procedencia, esto es, que en el caso de no acordarse la suspensión de los efectos del acto (a tenor del artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales) o la adopción de otras medidas positivas (innovativas) o prohibitivas (de conservación), se producirá en la esfera jurídica del querellante situaciones irreparables o de difícil reparación.

   Realizadas estas precisiones de teoría general de la potestad cautelar, pasa esta Corte a analizar si en el caso de autos se cumplen las condiciones de admisibilidad y de procedencia antes señaladas.

   Realizadas estas precisiones pasa este Tribunal a determinar, si en el caso de autos, se cumplen las condiciones de admisibilidad y procedencia de la pretensión cautelar requerida:

   El acto atacado por la pretensión nulificatoria se centra en el acto administrativo de trámite consistente en Auto de Inicio de Procedimiento de A.P. y Decreto de Medidas Preventivas, de fecha 21 de Febrero de 2006, emanado de la Prefectura del Municipio Iribarren del Estado Lara, en aplicación de los artículos 196, 197 y 198 del Código de Policía del Estado Lara, y a través del cual se ordena: “PRIMERO: el retiro de la empresa de vigilantes (DISEINCA) o de cualquier persona armada en la planta transmisora SOL 99; (...); SEGUNDO: el acceso a la planta por parte de los técnicos y representantes de las empresas VTR NET WORK C.A. y SOL 99. TERCERO: Oficiar por este organismo a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) como organismo encargado de velar por el cumplimiento de las disposiciones aplicables al caso concreto ...”;

   Dicho acto administrativo de trámite es dictado con fundamento a los artículos 196 al 198 del Código de Policía del Estado Lara, cuya nulidad por inconstitucional ha sido solicitada previamente a este recurso por parte del aquí recurrente, por ante la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, y de cuya sentencia definitiva se esta a la espera.

   Ahora bien, el ejercicio de la acción de nulidad contra acto normativo por inconstitucional, no es impedimento para que los jueces de la República hagan uso, en cada caso en particular sometidos a su conocimiento, de su obligación de asegurar la integridad de la Constitución, aún de oficio, mediante la aplicación del mecanismo del control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas contenido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver por esta vía, los conflictos o colisiones que puedan presentarse en cualquier causa, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones constitucionales, en cuyo caso deben aplicar preferentemente estas últimas, mientras se espera la decisión de la nulidad por inconstitucional contra la norma, planteada.

   Sin embargo, considera este Operador Judicial, que dicha facultad no podrá ser ejercida en el presente caso, a través de la cautela constitucional, pues constituiría un prejuzgamiento o adelanto del fondo del asunto principal objeto de la acción de nulidad. Correspondiéndole en todo caso a este juzgador determinar la procedencia o no de tal pedimento durante la sustanciación de la acción principal de nulidad.

   Pero es el caso, que si resulta pertinente señalar los precedentes jurisprudenciales que en la materia existen, con el objeto de determinar el cumplimiento de los requisitos necesarios para la admisión y procedencia del a.c..

   En efecto, del análisis del cumplimiento de tales supuestos de procedencia invocados en la causa sub examine, el Tribunal observa que en relación con la presunción de buen derecho, se trata de la tramitación de un procedimiento administrativo en cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 196 al 198 del Código de Policía del Estado Lara, que tiene como objeto obtener un pronunciamiento sobre el tema de la POSESIÓN de bienes ejercida por particulares.

   Al respecto, señalan los mencionados dispositivos legales:

   Artículo 196: Cuando una persona natural o jurídica que se encuentre en posesión manifiestas de una cosa, ocurra al P.d.D. o Municipio, por si o por medio del representante legal, denunciando que ha sido despojado o que se intente despojarla de ella, el funcionario policial dictará a continuación auto en el cual ordenará la citación del querellado para que comparezca el día hábil siguiente después de citado, con indicación de la hora y a oponer las defensas que tenga. Si la denuncia resulta suficientemente fundada, acordará provisionalmente el amparo hasta resolver definitivamente. En la boleta de citación se expresará sucintamente el contenido de la solicitud. En el acto de contestación el funcionario policial procurará la conciliación, y de no lograrse ésta, quedará abierto a pruebas el procedimiento por el término de cuatro días hábiles, durante los cuales las partes puedan promover o evacuar cualquier tipo de pruebas, debiendo el funcionario policial dictar su decisión el segundo día hábil después de concluido el término de pruebas. De dicha decisión se oirá apelación por ante el Gobernador del Estado, dentro de las 48 horas siguientes a la fecha del decreto de amparo.

   Artículo 197: Si notificados el querellado de la decisión del Prefecto, de respetar la tenencia del querellante o notificado el querellante de la obligación de entregar la cosa objeto de la tenencia, y se desacatare la orden policial, mostrándose en rebeldía, la autoridad de policía impondrá multa de cien a quinientos bolívares o arresto proporcional.

   Artículo 198: el que estando amparado en su posesión o mandato judicial y fuere perturbado o despojado, ocurrirá al P.d.D. o Alcalde del Municipio respectivo para que haga respetar el mandato judicial, imponiendo multa de cien a mil bolívares o arresto proporcional. En caso de reincidencia se aumentará al doble la sanción. En todo caso se hará cumplir la orden o mandatos decretados por la autoridad competente

   .

   Nótese que el artículo 196 habla de “cuando una persona natural o jurídica que se encuentre en posesión manifiesta de una cosa” y sea despojado o tema ser despojado de la misma. Y lo que presuntamente hizo la Prefecto de quien emanó las medidas impugnadas, fue despojar al recurrente P.F.G. de la posesión de un bien inmueble –Planta de Transmisión- que efectivamente estaba ejerciendo para el momento de iniciarse y decretarse las medidas “precautelativas”; para dejarlo en manos o posesión del solicitante del A.P., ciudadano V.T.R. y permitir así el acceso a los técnicos y representantes de sus empresas VTR NET WORK C.A. y SOL 99 C.A..

   Lo que deja claro de que se trata de un asunto referido exclusivamente al tema de la posesión de bienes y no a la titularidad de la propiedad. Por lo que para demostrar el buen derecho no será necesario entrar a examinar y determinar lo referente a la titularidad de la propiedad invocado por el recurrente, ni valorar en este sentido, los recaudos agregados al libelo de demanda para evidenciar tal hecho, eminentemente impertinente para la cautela constitucional; limitando su análisis a establecer si quien alega el buen derecho efectivamente estaba en posesión del bien sobre el cual recayó la medida atacada.

   Ahora bien, en Sentencia N° 720 de fecha 05 de Abril de 2006, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, la Sala declaró con lugar una demanda de nulidad contra los artículos 60 al 67 de la Ley de Policía del Estado Carabobo, que contenían un procedimiento de a.p. similar al aplicado en el caso bajo estudio. En esa oportunidad, la Sala estableció:

   ...Por ello, los artículos cuya nulidad se solicita, al prever la acción de “a.p.”, con el fin de defender al poseedor manifiesto del despojo de un bien o las perturbaciones a su derecho, invade esferas asignadas constitucionalmente al Poder Legislativo nacional.

   Esto es así, porque dichas normas están destinadas a regular materias de carácter civil, vinculadas con la posesión de un bien, dictadas por un cuerpo deliberante estadal, bajo la forma de ley estadal, siendo que, dentro de las atribuciones de los Consejos Legislativos de los estados, prevista en el artículo 162 de la Carta Fundamental, no está el legislar en materia de Derecho Civil, y menos aun en materia de protección de la posesión, lo que impide constitucionalmente que regulen lo relativo a mecanismos de protección de la posesión, habida cuenta de que el legislador nacional ha establecido a tal efecto, los denominados interdictos posesorios en el Código de Procedimiento Civil y en el Código Civil Venezolano.

   Así pues, los Consejos Legislativos tienen como atribuciones legislar solamente en materias de la competencia estadal, y dentro del catálogo de materias enumeradas como de la competencia exclusiva de los estados, no se encuentra el régimen legal de la posesión, ni sus procedimientos de protección.

   En este sentido, se advierte en base a las disposiciones constitucionales aquí referidas, que la Carta Magna reservó expresamente al Poder Legislativo Nacional, legislar todo lo atinente sobre la materia civil, la cual regula todo lo relativo a la posesión de los bienes muebles o inmuebles y sus mecanismos judiciales de protección.

   Por tanto, corresponde a la Asamblea Nacional, en representación del Poder Nacional, legislar sobre derechos en materia civil y lo referido a los procedimientos, dado que por voluntad del Constituyente, tales materias fueron atribuidas a dicho órgano.

   Así pues, la potestad de legislar en materias de la competencia nacional, corresponde de manera expresa al Poder Legislativo Nacional, resultando en consecuencia que el órgano legislativo estadal al haber recogido en la Ley de Policía del Estado Carabobo, normas relativas a la posesión de bienes muebles e inmuebles, así como el procedimiento como mecanismo de protección, las cuales son de carácter civil, invadió el ámbito de competencias del Poder Legislativo nacional, incurriendo así en el vicio de extralimitación de atribuciones.

   En efecto, considera esta Sala Constitucional, que con la creación del procedimiento de ‘a.p.’, el Poder Legislativo de dicho estado incurrió en el vicio de extralimitación de atribuciones, pues si bien es cierto que tenía competencia para legislar en las materias propias de su competencia a la luz de nuestra Constitución, no es menos cierto, que se excedió en dicha labor invadiendo esferas de atribuciones propias del Poder Nacional, no realizando su labor legislativa respetando los límites impuestos por las normas constitucionales atributivas de competencias a los distintos órganos del Poder Público Nacional.

   De manera que, debe concluirse que la extinta Asamblea Legislativa del Estado Carabobo violó la Carta Magna, cuando estableció un procedimiento denominado “a.p.” como mecanismo de defensa de la posesión, obviando la existencia de los interdictos posesorios, previstos en los artículos 699 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, que son las vías jurisdiccionales previstas por el ordenamiento jurídico para reclamar cualquier perturbación, despojo o amenaza sobre bienes muebles o inmuebles bajo el régimen de la posesión, siendo que son los jueces que administran justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley los llamados constitucionalmente a resolver cualquier controversia que se suscite al respecto.

   De esta forma las normas impugnadas vulneran el principio de la reserva legal a favor del Poder Nacional estatuido por el artículo 156 numeral 32 del Texto Fundamental y violan el Texto Fundamental al asignar a funcionarios del Poder Estadal (P.d.D. o Municipio y Gobernador) atribuciones que son privativas del Poder Judicial, según lo dispuesto en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   (...)

   Así pues, producto del examen de las normas constitucionales antes citadas, en comparación con las previstas en la ley estadal cuestionada, resulta claro para esta Sala, que las normas impugnadas están viciadas de nulidad absoluta por legislar sobre derechos y garantías constitucionales, en materia civil y de procedimiento, lo cual corresponde exclusivamente al Poder al Legislativo nacional, representado actualmente por la Asamblea Nacional.

   Por ello, estima esta Sala Constitucional, que la actuación por parte de la entonces Asamblea Legislativa Estadal al crear un procedimiento no judicial de carácter civil en sede administrativa, resulta contraria a lo previsto en el Texto Fundamental, por lo cual deben declararse nulas.

   Aunado a las consideraciones anteriores, y en base a las Disposición Derogatoria Única de la Carta Magna, considera la Sala que al ser el cuerpo legal cuyos artículos se impugnan una ley de carácter preconstitucional, las mismas quedaron tácitamente derogadas con la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela (Vid. Decisión de la Sala N° 3.098/04)

   (destacado añadido).

   Observa este Tribunal que efectivamente se desprende de autos que la Prefectura del Municipio Iribarren del Estado Lara, acordó iniciar un procedimiento de “A.P.” solicitado por el ciudadano V.T.R. y sus empresas VTR NET WORK C.A. y SOL 99 C.A.; para otorgar la posesión de un bien que estaba, para el momento en que se practicaron las medidas decretadas, en posesión del ciudadano P.F.G., con cédula de identidad Nº 8.009.763, parte accionante en amparo; a través del operador de planta contratado por el ciudadano P.R.; según consta de Acta de Inspección Ocular previa ordenada por la misma Prefecto y de Acta Policial de Ejecución de las Medidas, y demás actuaciones o medios de prueba (testimonios) evacuadas en el expediente administrativo, consignado en copias certificadas. Y por cuanto en el caso de autos se trata de un procedimiento presuntamente iniciado con fundamento a unos dispositivos contenidos en una Ley Estadal -el Código de Policía del Estado Lara- que regulan el procedimiento de a.p., a través del cual se le despojó y se le pretende seguir despojando al aquí recurrente -en virtud del levantamiento de la medida decretada en el juicio de nulidad contra la norma- de la posesión efectiva del bien inmueble y equipos en él instalados, consistente en la Planta de Trasmisión ubicada en el Kilómetro 8 y 9 Vía Río Claro, Sector El Manzano, Finca La Fortaleza, Municipio Iribarren del Estado Lara, con la cual el ciudadano P.G. hace el enlace para la trasmisión de la frecuencia sonora 99.1 MHz, Canal 56, debidamente autorizada a su favor por CONATEL (según consta de autorizaciones e inspecciones técnicas practicadas por funcionarios de CONATEL anexadas a los autos); y a la luz del fallo antes transcrito, sin que ello prejuzgue, claro está, en relación con el análisis de fondo que habrá de realizarse en la definitiva, respecto de la naturaleza y alcance de este procedimiento; este juzgador considera que luce dicho procedimiento como violatorio a lo dispuesto en el artículo 253, 156 numeral 32, artículos 136 y 137 de la Constitución, al constituir una invasión de una materia de reserva legal nacional, específicamente, la materia civil, que incluye lo relativo a la posesión de bienes muebles e inmuebles y los mecanismos para su protección, cuya regulación se encuentra en los artículos 783 del Código Civil y 699 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y, como, la materia de procedimientos, también está reservada al legislador patrio, según el artículo 156 numeral 32 ut supra mencionado.

   No entra este Tribunal a juzgar si la medida es constitucional o no, o si guarda correspondencia con la racionalidad y proporcionalidad de la actividad administrativa, eso será objeto de especial análisis en la sentencia de mérito. El análisis que este sentenciador hace es de carácter sumario, apreciado prima facie con base a las documentales que cursan en autos, en el cual pareciera desprenderse que un procedimiento de a.p. no puede conllevar a la realización de actos de despojos para colocar a otra persona en posesión del mismo bien, sin que exista previamente el agotamiento de un proceso judicial cuya sentencia así lo ordene.

   Por otro lado, y también apreciado sumariamente, la medida precautelativa decretada en sede administrativa y traducida en un despojo del bien, no puede disponerse de manera permanente en contra del ejercicio de una actividad productiva desarrollada por quien es objeto de la misma, pues ello constituiría una lesión a las libertades económicas que nuestra Constitución postula.

   Así las cosas considera quien juzga que esta plenamente demostrado la existencia de presunción de buen derecho invocado por el accionante. Y así se decide.

   Las aseveraciones de este Tribunal no constituyen un adelantamiento del criterio sobre la nulidad del acto impugnado, pues como ha señalado el recurrente:

1. La tutela cautelar no tiene fines definitivos sino “un cálculo de probabilidades” de que quien solicita la medida tiene en apariencia fundados motivos para ello (Piero Calamandrei), es decir el llamado fumus boni iuris se conecta con la legitimación o cualidad que tiene una persona para acudir a juicio para invocar la tutela que el ordenamiento jurídico le promete (Luis Loreto). Ahora bien, tener cualidad para acudir a juicio no significa que se prejuzgue sobre el mérito de su pretensión, basta que el solicitante de la medida evidencie una “posición jurídica” que merece tutela que, en el caso de las medidas cautelares, es una tutela provisional y momentánea, y sobre todo, esa medida estaría sujeta a lo que, en definitiva, se resuelva en el juicio principal.

   Comparte este Tribunal el hecho de que al acordar una medida cautelar, no se está pronunciando sobre el fondo o el mérito de la controversia, sino que mira de manera sumaria algunos elementos que hacen pensar, prima facie, que quien solicita la medida realmente tiene razones para ello. Tanto es así, que el Código de Procedimiento Civil establece como supuesto general de procedencia de las medidas cautelares que esta “apariencia de buen derecho” puede sustentarse en una “presunción” que, como todas ellas, deben ser “verificadas” en un juicio de cognición más amplio como sería el procedimiento principal.

   Además, también se comparte el hecho de que el “Periculum in mora”, en materia de amparo constitucional también tiene una traducción diferente pues no se trata de la simple y futura “ejecución del fallo” como se prevé en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil. Muy por el contrario, en amparo constitucional mientras el fumus boni iuris se vincula con la legitimación o cualidad, el periculum in mora se explica y se sustenta en el “interés” material. En efecto, lo importante en la pretensión de amparo constitucional cautelar es evitar que la presunta violación o amenaza de violación de derechos constitucionales se siga causando o se produzcan unos efectos cuya reversibilidad sea imposible o genere para el justiciable una probable dificultad.

   Sin embargo, y a mayor abundamiento, en lo que se refiere al peligro en la mora, se observa que consta en las actas procesales la existencia de un procedimiento administrativo de a.p. que se inició mediante el referido acto de fecha 21 de febrero de 2006, en atención a la denuncia que presentó el ciudadano V.D.T.R., cuya base legal es, según ya se expuso en esta decisión, el artículo 196 del Código de Policía del Estado Lara, y en el cual se dictaron “medidas precautelares” consistentes en “PRIMERO: el retiro de la empresa de vigilantes (DISEINCA) o de cualquier persona armada en la planta transmisora SOL 99; (...); SEGUNDO: el acceso a la planta por parte de los técnicos y representantes de las empresas VTR NET WORK C.A. y SOL 99. TERCERO: Oficiar por este organismo a la Comisión Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL) como organismo encargado de velar por el cumplimiento de las disposiciones aplicables al caso concreto ..”, procedimiento cuya culminación, antes de que se expida decisión definitiva en este proceso o en aquel en donde se solicitó la nulidad de la norma que lo fundamenta, podría causar perjuicios graves o de difícil reparación, en atención a que, a través del mismo, se pretende la determinación del acceso y de la posesión del inmueble señalado con fundamento en normas denunciadas como inconstitucionales.

   Es evidente que la mejor herramienta para verificar la necesidad de tutela cautelar es analizar el principio de la “ponderación de intereses”. Constituye un hecho notorio comunicacional la existencia de una programación radial actualmente escuchada en la frecuencia sonora 99.1, en la ciudad de Barquisimeto, con la utilización del nombre comercial de Radio Continente. Dicho hecho es reforzado y validado por inspección técnica realizada por funcionarios de CONATEL, de fecha 02/10/2009, realizada en los Estudios de la Radio, ubicados en el Edificio La Aguja, Piso 14, Avenida 20 entre Calles 10 y 11 de la ciudad de Barquisimeto; y en donde consta como único autorizado para la utilización de la frecuencia sonora, al ciudadano P.G.. De no acordarse la medida, el recurrente se verá en la situación de verse impedido, limitado o restringido en el ejercicio de su actividad como prestador y concesionario del servicio público radial, en perjuicio no solo de sus derechos e intereses sino además en perjuicio de los radio escuchas de la ciudad de Barquisimeto. Por lo que sobre la base del principio de ponderación de intereses, tanto el interés particular como colectivo y general se ven resguardados por la procedencia de la medida cautelar.

   De resultar victorioso el ciudadano P.G., en el presente recurso de nulidad se verá en una difícil condición de reversibilidad de las situaciones a las cuales está siendo obligado, pues los equipos, instalaciones y antena de trasmisión ubicadas en el bien inmueble del que se le pretende desalojar pudieran ser objeto de daños, pérdida o deterioro que harían irreversible las consecuencia de la ejecución del a.p. acordado por la Prefectura del Municipio Iribarren. Esto explica que en el presente caso, existe una Presunción de que quien solicita la medida efectivamente tiene razones para requerir la tutela cautelar. En cambio, si la accionante resulta vencida en el presente recurso, en ese momento podrá ser sujeta pasivo de la orden de desalojo impuesta por la Administración, sin perjuicio de los resultados del recurso de nulidad contra las normas que la fundamentan, o de cualquier otra medida preventiva o cautelar que pudiera ser decretada en otro proceso.

   Siendo ello así, este Tribunal juzga admisible y procedente la tutela cautelar solicitada por lo que deben suspenderse de inmediato los efectos del acto administrativo de trámite de fecha 21/02/2006, emanado de la Prefectura del Municipio Iribarren del Estado Lara, y que dio inicio al procedimiento de a.p. solicitado por el ciudadano V.T.R., así como al decreto de medidas precautelativas denunciados en autos.

   En consecuencia, debe ordenarse el cese del mandato administrativo de retiro de la empresa de vigilantes (DISEINCA) o de cualquier persona armada en la planta transmisora; y de acceso a la planta por parte de los técnicos y representantes de las empresas VTR NET WORK C.A. y SOL 99 C.A. debiéndose restituir la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba para el momento de dictarse o ejecutarse el referido acto.

   Por otra parte, este Tribunal ya ha dictado sentencias (13 de agosto de 2009 Asunto KE01-X-2009-000313, Urbe 1600, C.A., y otros vs. INDEPABIS PORTUGUESA), en el cual se precisó que el Juez constitucional de amparo puede disponer las medidas principales o complementarias necesarias para concretar el mandato contenido en el artículo 27 constitucional, esto es, para restablecer la situación jurídica infringida o lo que más se acerque a ella. Siendo ello así, y haciendo uso del único aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, aplicable al procedimiento de amparo por disposición del artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, debe decretarse como DISPOSICIÓN COMPLEMENTARIA la suspensión de los efectos de aquellos actos que se realizaron en cumplimiento o ejecución del acto administrativo impugnado y suspendido por esta medida, consistente en el despojó del bien aquí descrito. En consecuencia, se ordena reponer al ciudadano P.G., en la posesión de la Planta Transmisora, y en el ejercicio pleno y libre de las actividades propias de su profesión o empresa, con las limitaciones de ley; sin que ello constituya pronunciamiento sobre la generación o constitución de derecho alguno a su favor, pues con esta medida lo que se busca es retrotraer los hechos (carácter restablecedor del amparo) al estado en que se encontraba para el momento de verificarse la violación del derecho constitucional denunciado.

   En este sentido, considera este Tribunal oportuno aclarar, en resguardo al respeto en el acatamiento de la decisiones de la Sala Constitucional de nuestro M.T., que estas medidas no contradicen o chocan con la orden de retrotraer “la situación jurídica existente” al momento antes de que dicha Sala dictara fallo de fecha 10/10/2006 (Decisión N° 1772) acordando medida cautelar innominada en proceso de nulidad por inconstitucionalidad contra los artículos 196, 197 y 198 emitida en el Expediente 06-0801; toda vez que dicha orden tiene también carácter restablecedor y no generador de derechos, derivado de la Revocatoria de la medida ordenada mediante Sentencia de esa misma Sala de fecha 07 de Julio de 2009 (Sentencia N° 917).

   V

   DECISIÓN

   En virtud de lo anteriormente expuesto, este Juzgado Superior Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en la Barquisimeto, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, decide:

PRIMERO

Se declara PROCEDENTE la pretensión de amparo constitucional cautelar y en consecuencia se SUSPENDEN de inmediato los efectos del acto administrativo de trámite de fecha 21/02/2006, emanado de la Prefectura del Municipio Iribarren del Estado Lara, y que dio inicio al procedimiento de a.p. solicitado por el ciudadano V.T.R., así como al decreto de medidas precautelativas acordado en el mismo auto de apertura de procedimiento. En consecuencia se ordena el cese del mandato administrativo de retiro de la empresa de vigilantes (DISEINCA) o de cualquier persona armada en la planta transmisora; y de acceso a la planta por parte de los técnicos y representantes de las empresas VTR NET WORK C.A. y SOL 99 C.A. debiéndose restituir la situación jurídica infringida al estado en que se encontraba para el momento de dictarse o ejecutarse el referido acto.

SEGUNDO

Se DECRETA DISPOSICIÓN o MEDIDA COMPLEMENTARIA de conformidad con el único aparte del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 48 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, consistente en la SUSPENSIÓN de los efectos de aquellos actos que se realizaron en cumplimiento o ejecución del acto administrativo impugnado y suspendido por esta medida, consistente en el despojó del bien aquí descrito. En consecuencia, se ordena reponer al ciudadano P.G., en la posesión de la Planta Transmisora, y en el ejercicio pleno y libre de las actividades propias de su profesión o empresa, con las limitaciones de ley; sin que ello constituya pronunciamiento sobre la generación o constitución de derecho alguno a su favor, pues con esta medida lo que se busca es retrotraer los hechos (carácter restablecedor del amparo) al estado en que se encontraba para el momento de verificarse la violación del derecho constitucional denunciado.

Notifíquese al Procurador General del Estado Lara de conformidad con el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República en concordancia con el artículo 33 de la Ley de Descentralización, Delimitación de Transferencia del Poder Público de los Estados y de los Municipios y Ofíciese a la Prefectura del Municipio Iribarren del Estado Lara a los efectos del cumplimiento del a.c. aquí acordado.

Se comisiona al Tribunal Ejecutor de Medidas del Municipio Iribarren del Estado Lara, a los efectos de dar cumplimiento de la medida complementaria acordada.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

El Juez Titular

Dr. F.D.R.

La Secretaria,

Abogada S.F.C.

Publicada en su fecha a las 11:50 a.m.

FDR.

La Secretaria,

L.S. Juez Titular (fdo) Dr. F.D.R.. La Secretaria (fdo) abogada S.F.C.. Publicada en su fecha a las 11:50 am. La Secretaria (fdo). La suscrita Secretaria del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, certifica que la presente copia es un traslado fiel y exacto de su original y se expide por mandato judicial, en Barquisimeto a los treinta (30) días del mes de Octubre del año dos mil nueve (2009) Años 199° y 150°.

La Secretaria,

Abogado, S.F.C..