Decisión de Corte de Apelaciones Sala 1 de Lara, de 20 de Mayo de 2010

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO LARA

CORTE DE APELACIONES

Barquisimeto, 20 de Mayo de 2010.

Años: 200° y 151º

ASUNTO:KP01-R-2010-000005

ASUNTO PRINCIPAL: KP01-P-2008-006372

PONENTE: ROBERTO ALVARADO BLANCO

Corresponde a esta Corte de Apelaciones pronunciarse en relación a la acción recursiva ejercida por el abogado P.J.T.D.S., en su carácter de defensor del ciudadano F.A.Y.K., en contra de la sentencia pronunciada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 8 de diciembre de 2009, mediante la cual fue condenado a cumplir la pena de UN (1) AÑO DE PRISION, como autor responsable de la comisión del delito de Homicidio Culposo por Imprudencia, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal.

CAPITULO I

IDENTIFICACIÓN DE LAS PARTES:

PENADO: F.A.Y.K., portador de la cedula de identidad N° V-4.455.406, nacido en esta ciudad de Barquisimeto, estado Lara, el 24 de Noviembre de 1956, médico de profesión, hijo de P.Y. y Jenebieves Kajil; asistido por el abogado P.T. .

REPRESENTACIÓN FISCAL: El Ministerio Público se encuentra representado por la Fiscalía Quinta con Competencia Nacional, doctora N.C..

CAPITULO II

SÍNTESIS DE LA CONTROVERSIA

Fueron recibidas las presentes actuaciones, por auto que riela al folio doscientos cuarenta y nueve (249) de la pieza N° 2 del presente asunto, procedentes del Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Juicio de esta Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, designándose como ponente a quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

Por auto de fecha 21 de Abril de 2010, esta Corte de Apelaciones admitió el recurso de apelación interpuesto (fs. 52 al 56), fijando el procedimiento establecido en el artículo 455 del Código Orgánico Procesal Penal, para la celebración de la Audiencia Oral y Pública.

CAPITULO III

DE LA AUDIENCIA ORAL Y PÚBLICA

Siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia oral y pública, la misma se llevó a efecto, en fecha 03 de Mayo de 2010, y en ella, al otorgársele la palabra al ciudadano P.T., en su condición de Defensor del ciudadano F.A.Y.K., expuso:

…Primer y Único Motivo de la Denuncia: ratifico el escrito de apelación de fecha 07-01-10, denuncio la infracción del numeral 2 del artículo 452 del COPP, la decisión apelada incurre en manifiesta falta de motivación, la juez de primera instancia manifestó que se encontraba demostrado que mi defendido se certifica que es medico cirujano y el sitio donde se realizó la cirugía cumplía con las condiciones para realizar la misma, por lo que no había negligencia ni impericia de mi defendido, y dice que estuvo demostrada la imprudencia omisiva, el deber moral de mi defendido, era manifestar a las víctimas las consecuencias de la implantación de los glúteos, cosa que no se discutió en el juicio oral, el Ministerio Público no planteó esa cuestión por la qu8e (sic) el juez condena no se debatió en juicio ese punto. Si los elementos del Ministerio Público no fueron ciertos, como es que la juez condena con una conclusión no que no se debatió en juicio. Solicito se declare Con Lugar el presente recurso de apelación de la sentencia recurrida, se ordene la celebración de un nuevo juicio, ante un juez distinto al que dictó la sentencia recurrida.

Seguidamente, al serle concedida la palabra al sentenciado de autos y luego de ser impuesto del Precepto Constitucional previsto en el Artículo 49, ordinal 5°, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, éste manifestó: “No voy a declarar.”

Posteriormente se les concedió la palabra a las víctimas, y en su nombre tomó la palabra la ciudadana L.C.S., quien expuso “…queremos justicia, para una madre, queremos justicia y que estas cosas no vuelvan a suceder, dejamos esto en sus manos.”

CAPITULO IV

DE LOS MOTIVOS DE LA ACTIVIDAD RECURSIVA

Riela, a los folios que cursan del doscientos treinta (230) al doscientos cuarenta y tres (243) de la pieza 2 del presente asunto, escrito contentivo del recurso de apelación ejercido por el ciudadano P.J.T.D.S., en su condición de defensor del ciudadano F.A.Y.K., en el que manifiesta que apela en base a los artículos 453 y 452, numeral 2, ambos del Código Orgánico Procesal Penal.

Señala el recurrente, en primer lugar que la decisión apelada incurre en una manifiesta falta de motivación, por cuanto no determina en forma precisa y circunstanciada los hechos que el tribunal estimó acreditados, lo cual no puede limitarse a una transcripción parcial de lo expuesto por las partes y los testigos en el desarrollo del juicio oral, apreciación que se hace según alega, con el análisis y comparación entre sí de cada una de las pruebas que fueron presenciadas por la juzgadora.

Agrega que la recurrida no expone en forma concisa y clara, cuales son los elementos de convicción obtenidos y que adminiculados entre sí, permiten a la recurrida establecer de forma cierta la responsabilidad del penado; que no tiene explicación razonada que refieran esos elementos probatorios que comprometen la responsabilidad la responsabilidad de su patrocinado, por lo que concluye en que no tiene la recurrida una debida motivación.

Manifiesta asimismo que la sentenciadora se excedió en sus funciones jurisdiccionales por cuanto su representado fue imputado desde un principio por la presunta comisión del delito de Homicidio Culposo al actuar con negligencia, lo que no consideró demostrado la juzgadora, estimando la misma que la responsabilidad del penado se deriva del hecho de no haber informado a la hoy occisa de los riesgos de la sustancia a implantar.

Luego de hacer una serie de transcripciones referidas a los órganos de prueba debatidos por las partes, que en su criterio refieren el presunto actuar negligente e inexperto que se imputa a su defendido, indica el recurrente que conforme al criterio de la sentencia impugnada, dichas circunstancias no quedaron demostradas, sino que todo lo contrario, se comprobó que su defendido actuó con la diligencia y pericia necesarias; pero que posteriormente la misma recurrida, encuentra a su defendido con los argumentos que también transcribe, en forma sorpresiva responsable por imprudencia omisiva, por no explicar a la hoy occisa que la sustancia implantada podía migrar al torrente sanguíneo.

Muy particularmente, refiere al respecto la defensa que:

…luego de haber analizado la juzgadora toda (sic) y cada una de las probanzas y llegar a la conclusión de que mi defendido no actuó con negligencia, ni impericia, sino todo lo contrario, sorprendentemente, en un pequeño extracto de su sentencia, decide sin la menor explicación decir, que mi representado es responsable por imprudencia omisiva, siguiendo el criterio del autor Berner, y sin ninguna otra explicación lógica, decide que mi representado actuó con imprudencia al no comunicarle a la hoy occisa que la sustancia podía migra (sic) al torrente sanguíneo, ARGUMENTO QUE NO LE CONSTA A LA CIUDADANA JUEZA, pues se argumenta que en el desarrollo del proceso , no se demostró que lo haya hecho, siendo algo muy cierto, pero a quien le corresponda demostrar que mi defendido no informó a la hoy occisa y a sus familiares de los riesgos del acto médico era al MINISTERIO PÚBLICO, y a (sic) no ser demostrado por quien tenía la obligación de hacerlo, mal pudiera la ciudadana jueza asumir la función de fiscal y juez, pues crea un estado de indefensión total al justiciable, pues su labor es la de impartir justicia con lo alegado y probado en autos, pues su labor es la de impartir justicia con lo alegado y probado e autos y no de poner en práctica criterios doctrinarios que igualmente, requieren de situaciones fácticas que deben ser debatidas por las partes en litigio y no esperar un factor sorpresa pos parte de quienes son llamados a administrar de manera correcta y sin vacilaciones la aplicación de la justicia debida a cada caso sometido a su estudio.

(…) la sentencia condenatoria impuesta por la juzgadora a mi representado carece de una motivación debida, toda vez, que luego de manifestar que la imputación realizada por el titular de la acción penal en cuanto al delito de homicidio culposo por negligencia e impericia, no fue demostrada la responsabilidad del justiciable…resulta, que la ciudadana jueza sin una justa y esperada motivación, decide condenar a mi defendido, por considerar, que actuó con imprudencia, por qué a decir de la juzgadora, no le comunicó a la occiso (sic) y a sus familiares el riegos (sic) del acto médico, algo que nunca fue debatido en la sala de juicio; y además, con una (sic) incongruente razonamiento de que no fue demostrado en sala que le haya comun¡cado el riesgo (…)

(…) la recurrida luego de una serie de consideraciones hecha (sic) por la jueza unipersonal, cometió un grave error que consiste en no explicar en forma motivada como llega a la conclusión de que el homicidio culposo fue por imprudencia, cuando el titular de la acción penal desde el inicio del proceso (sic) y en su escrito acusatorio explano (sic) en forma clara y precisa que su imputación era por homicidio culposo por negligencia e impericia, y en base a esos hechos, es que mi representado ejerció su defensa, por lo que mal podía la juzgadora al finalizar la participación de las partes en el juicio oral, condenar sin motivación alguna a mi defendido por el delito de homicidio culposo por imprudencia, cuando en el debate nunca se trajo a colación esa figura, lo que constituye un grave vicio de inmotivación, por qué (sic) ante esa duda, se vulnera el derecho a conocer los motivos de esas conclusiones razonadas a que llega el juzgador, a través de la sana crítica.

De igual forma afirma mas adelante, el recurrente:

“(…) la sentencia que hoy recurrimos, adolece del vicio de inmotivación, toda vez que en el fundamento final considerado pro la misma jueza y desconocido para las partes intervinientes, no da cumplimiento al numeral 3 del artículo 363 del Código Orgánico Procesal Penal, lo que a tenor de lo dispuesto en el encabezamiento del artículo 457 ejusdem, dicha sentencia recurrida debe ser ANULADA (…) todo en razón, de que la motivación de una sentencia, es propia de la función judicial, la cual tiene como finalidad, que las partes en un proceso, pueden constatar los razonamientos del sentenciador, los cuales son necesarios para los sujetos procesales, a los efectos de conocer las razones de dicha decisión, lo que conlleva simplemente, a una sentencia transparente, que determine en su contexto la fidelidad del juez con respecto a la ley, pues de lo contrario, entraríamos en el campo de lo injusto, lo arbitrario.

…omissis…

(…)la juzgadora de juicio se limitó a exponer lo que consideraba que quedó demostrado (sin importar que no haya sido debatido por als partes), pero sin la realización de un análisis de cada uno de los elementos a los efectos de condenar a mi defendido, además, no manifiesta en forma clara y precisa, el por qué (sic) obtenidos a través de la “sana crítica” le dan la certeza de que ha quedado demostrada la responsabilidad penal de mi representado en el hecho imputado, sino que se limita en esta parte de la decisión a TRANSCRIBIR LOS DICHO (sic) POR LOS TESIGOS, resultando de esta manera, imposible determinar en forma precisa y circunstanciada, los hechos que el tribunal estima acreditados, infringiendo desde su inicio lo consagrado en el numeral 3 del artículo 364 del Código Orgánico Procesal Penal.”

Por último solicita el recurrente, se declare con lugar el recurso interpuesto y se declare la nulidad de la sentencia impugnada, ordenándose la celebración de un nuevo juicio.

CAPITULO V

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 454 del Código Orgánico Procesal Penal, para que el Ministerio Público diera contestación al recurso de apelación interpuesto, el mismo no hizo uso de tal derecho

CAPITULO VI

Del Fallo Recurrido

En fecha 17 de Diciembre de 2009, el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Juicio del Circuito Judicial del estado Amazonas, profirió decisión mediante la cual emitió el siguiente pronunciamiento (folios 96 al 229 de la pieza N° XV):

EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ESTE TRIBUNAL DE JUICIO Nº 2 PASA A DECIDIR EN LOS SIGUIENTES TERMINOS: este es un juicio que viéndolo del lado de afuera es sencillo en materia de derecho penal nada es sencillo, porque tiene que ver con el hombre, con la vida, con la libertad, absolutoria, condenatoria, muerte, esta es la parte final el juicio donde hay dos partes las victimas y el acusado, la decisión obviamente no le va a gustar a alguna de las partes y trata de ajustarse estrictamente en los que establece la Ley, cada una de las partes tiene una óptica distinta, esta juzgadora pudo apreciar que murió una persona es un hecho cierto, no estamos hablando de un homicidio doloso, sino homicidio culposo, culpa es una figura de mucha discusión esa palabra no va con los abogados sino con el punto, por que? Porque no hay unanimidad de criterio en que la culpa deba ser sancionada, se habla de culpa cuando se produce un daño sin intención, pero nuestro código Penal sanciona la culpa, en este caso tenemos pruebas suficientes como documentales como testimoniales que se produce la muerte de una persona, en este caso una dama que acude a un consultorio para hacerse un acto estético, con la declaración de los testigos, el anatomopatologo, quedo demostrada la muerte de esta persona, lo que toca ver es que si el acusado es responsable por vía de culpa de este hecho, el MP hizo mención de la impericia el Código Penal habla de impericia, negligencia e inobservancia, tratemos de hacer un recorrido de los testigos que tuvimos porque el tribunal trata de traer a esta sala lo que paso esa noche del 2008, en un principio oímos al esposo de la victima, al Liliana a mireya graterol, a sarai amaro, A.C., declararon todos sobre los momentos dramáticos en que sucedieron los hechos, de estas versiones empiezan a surgir dudas que pudieran comprometer la capacidad profesional del medico que actuaba, inclusive el cuidada extremo que debe tener un medico y de las previsiones que debe tomar para no caer en negligencia, con su testimonio crearon duda si el inmueble respondía a los requerimientos de una clínica donde se va a realizar ese procedimiento, acudió David montes, O. segura, M.D., una enfermera llamada M.V., todos ellos consistieron en señalar que se trata de una clínica que se trata de un centro que cumple con las condiciones de una clínica, fue dispersándose para esta juzgadora que no se trataba de un cuarto o un apartamento cualquiera, luego vinieron los testigos rosmery lobo, que se habían hecho cirugías así como sus familiares, lo que determinaron que existían las condiciones necesarias, con el primer bloque de testigo se había sembrado duda que no tenían herramientas para sacar a esta persona del trauma, y son estos tres testigos contestes en señalar que cuando llegaron ya estaban en practica todas las medidas necesarias para un caso como este, con relación al informe de protocolo de autopsia el dr observo una herida en la yugular donde se le inyecta a la persona sustancia para auxiliar a esta persona, no le queda duda a esta juzgadora que el acusado hizo todo lo posible para revertir el resultado, por lo que no le queda duda a esta juzgadora que no se trata de negligencia. Hoy no fue controvertido, no tengo los títulos de especialista en la mano pero debo aplicar por máximas de experiencia la Ley de la medicina, el MP plantea que hubo impericia, esta juzgadora pregunto que cuantas personas se practicaban el procedimiento y quedo establecido que eran entre 30 a 40 al mes, el 409 nos habla de imprudencia y oímos a un testigo muy importante T.M., quien desde el primer momento nos hablo de una sustancia altamente migratoria hacia el torrente sanguíneo, cuando no sabíamos nada de biopolímero ella no los dijo, una vez oído al patólogo nos dijo que la muestra de sangre eran iguales y nos dijo que la causa de la muerte era un tromboembolismo, es verdad lo que dice la defensa el dijo puede, también coincide con lo que dijo la toxicóloga que en un porcentaje muy leve pero ocurre que puede producir la muerte o un daño grave a la salud. El biopolímero es una sustancia muy grave y una vez que migra al torrente sanguíneo que una vez que micra produce un resultado fatal, no puede esta juzgadora decir que el medico fue negligente pero si fue imprudente y la imprudencia profesional existe como tal, en que fue imprudente? En este caso no duda esta juzgadora que el acusado conoce que el 1 por ciento de esta sustancia micra a la sangre, y que cada organismo responde de una manera diferente y como mínimo debe el profesional informar al paciente el riesgo que corre al elegir practicarse biopolímero, por lo que lleva a esta juzgadora a dictar SENTENCIA CONDENATORIA, en contra del acusado F.A.Y.K., tomando en consideración las razones de hecho y de derecho aplicando la pena a cumplir de UN (01) AÑO DE PRISION debiendo cumplirla como disponga el Tribunal de Ejecución que corresponda…

CAPITULO VII

Razonamientos para Decidir

A los fines de decidir el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado Segundo con Funciones de Juicio de este Circuito Judicial Penal, este Tribunal observa que en primer lugar refiere el denunciante falta de motivación en la sentencia impugnada, en virtud de que según afirma, no determinó la recurrida en forma precisa y circunstanciada los hechos que el Tribunal estimó acreditados, agregando mas adelante que no se establecieron en forma concisa y clara los elementos de convicción obtenidos y su adminiculación entre sí para concluir en la determinación de responsabilidad del penado, afirmando además que no puede limitarse el Tribunal a hacer una transcripción parcial de lo expuesto, y al respecto tenemos que la sentencia impugnada y en la sección que denominó “DE LOS HECHOS QUE FUERON ACREDITADOS Y PROBADOS EN JUICIO”, estableció:

El tribunal considera que durante el transcurso del juicio oral y publico, fue establecido y probado como el día 27 sede Noviembre de 2007 la ciudadana A. deJ.S., ingreso a la “ Unidad Quirúrgica Genevieve”, previa concertación con el Médico Cirujano Dr. F.D.J.Y., a los fines de ser sometida a un procedimiento de carácter estético, consistente en el implante de glúteos, con una sustancia denominada “biopolímero” aconteciendo, que en el desarrollo del acto realizado por el profesional de la medicina, que consistía esencialmente en inyectar en la región glútea, un determinado numero de inyecciones contentivas de la denominada Sustancia Biopolímero, la paciente A. deJ.S., recibió veintiocho inyecciones como parte de la intervención estética, a la que fue sometida, presentando al final del proceso reacción adversa, cayendo en estado de coma. En virtud de lo cual fue entubada por vía endotraquial para ventilarla, recibió oxigeno y finalmente le fueron aplicadas practicas o técnicas de RCP, (maniobras de Resucitación) tanto por el Médico tratante Dr. F. deJ.Y., como por un equipo humano especializado que acudió, en apoyo del Médico tratante, esfuerzos que resultaron vanos pues, finalmente se produce el fallecimiento de la paciente A. deJ.S., siendo la causa de su deceso un Tromboembolismo Pulmonar, como consecuencia de la Gluteoplastica a la que fue sometida. Hechos estos que debidamente probados como fueron, constituyen el ilícito Penal de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal y así se establece.

Los hechos ya descritos, el tribunal los da por suficientemente probados, a tenor de lo previsto en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, al valorar cada uno de los elementos probatorios traídos al contradictorio, por las partes, aplicando las reglas de la Sana Critica, los métodos científicos y las máximas de experiencia.

Siendo que de las declaraciones de los Ciudadanos E.J.C. y L.C.C.S., se desprende inequívocamente, que la víctima acudió en forma espontánea y voluntaria a la “ Unidad Quirúrgica Genevieve”, previa concertación de la paciente, hoy occisa, con el Médico Yunis, a los fines de realzarse un procedimiento estético, para aumentar el volumen de sus glúteos, en la hora y fecha establecida en esta decisión, y que fue, en el proceso de implante y como consecuencia del acto médico , cuando la victima fallece.

Así el tribunal valora como un indicio grave, para establecer tales hechos, el dicho del testigo E.J.C., esposo de la victima, que si bien no se encontraba en el sitio al momento en que ingresa la paciente, tuvo conocimiento por referencia, que vía telefónica , le hiciera su hija E.C., aproximadamente a las 8:30 de la noche, del día 27 de Noviembre de 2007 que su esposa se encontraba en Quirófano, y habían dificultades, así mismo el tribunal da por cierto, que previamente había tenido conocimiento por habérselo manifestado su esposa, que ese día se haría un implante de glúteos con el Dr. Yunis. Testimonios, que a los fines de establecer como ciertos los hechos referidos, se analizan cada uno por separado y al compararlos entre si, resultan coherentes e inciden en el animo de la juzgadora para dar por cierto, tales hechos, en cuanto a la razón por la cual la occisa compareció al Centro Quirúrgico, así como la fecha y hora aproximada, pues la testigo L.C., hija de la víctima, fue la persona que acompaña a la víctima, a la Unidad Quirúrgica y quien converso con ella minutos antes de ingresar al área reservada para el implante, ratificando en el juicio, que fue ella, tal como lo dijera el testigo E.J.C., quien llamo a su papá, luego de observar que se presentaba una situación anormal con su madre, que igualmente se percato de cómo el Dr. Yunis llamo a otras personas, expresamente manifestó “creo que eran doctores, entraron” finalmente la testigo manifestó, como aproximadamente, a las once de la noche, el acusado les informo que su mamá había muerto.

Hechos y circunstancias en las cuales coinciden plenamente ambos testigos, por lo que el tribunal da valor probatorio suficiente a sus dichos, ya que al adminicularlos a la declaración rendida por los testigos Dr. O.A.S.R., M.D.M.M. y Marìa Y.V.V., los dos primeros Médicos y la ultima de las nombradas Licenciada en Enfermería, no queda duda alguna de que aproximadamente entre 8:30 y 10:00 de la noche del día 27 de Noviembre, atendieron un llamado del Dr. Yunis y acudieron a la Unidad Quirúrgica, a los fines de prestarle auxilio en atención de emergencia a una paciente, que había sido implantada en los glúteos y que presento complicación, manifestando expresamente el Dr. O.A., que la paciente, en definitiva no reacciono a las maniobras realizadas y muere súbitamente. En tanto el Dr. M.D.M., Médico Anestesiólogo, manifiesta que si bien las maniobras de RCP eran efectivas, la paciente no reaccionaba, que las mismas le fueron practicadas por más de cuarenta minutos y finalmente la paciente nunca tuvo actividad cardíaca y se declaro la muerte física de la misma. En tanto la Enfermera M.Y.V.V., manifestó que le constaba que la paciente se iba a realizar un implante glúteo, que contribuyo a la aplicación del RCP (practicas de resucitación) y finalmente realizo el informe Post-Morten.

Todas estas declaraciones, se valoran en conjunto con la deposición del Médico Patólogo Dr. J.C.R.B., quien en Sala ratifica el contenido del Protocolo de Autopsia suscrito por él y explica en forma amplia, las resultas del Reconocimiento Post Morten, realizado en función de su cargo de Médico Patólogo, y aplicando el conocimiento científico que le es propio a su especialidad, al cadáver de la occisa, para concluir que la misma presentaba en la región glútea liquido incoloro aceitoso acumulado, que recibió tratamiento de implante en la región glútea y que fallece de forma súbita a causa de un Trombo Embolismo Pulmonar. Testimonio que se valora en conjunto con la documental ofrecida e incorporada en el Juicio Protocolo de Autopsia Nro. 9700-152-1283-07 donde consta detalladamente las causas de la muerte de quien en vida se llamara A. deJ.S.C., conformándose un acervo probatorio, suficiente a los fines de establecer las circunstancias de modo tiempo y lugar en que falleció la occisa, así como la causa de la muerte, Tromboembolismo Pulmonar, congestión visceral sujeta de Gluteoplastica. Y así se declara.

Ahora bien, plenamente establecida como se encuentra las circunstancias de modo tiempo y lugar en que fallece la Ciudadana A. deJ.S.C., habiendo determinado el tribunal, que efectivamente se corresponde a uno de los delitos de homicidio Culposo, previsto en el artículo 409 del Código Penal, tipo penal, en el cual por criterio doctrinal y jurisprudencial unánime, se materializa cuando sin intención de matar, ni siquiera de lesionar a la víctima, sobreviene la muerte por imprudencia, negligencia o impericia en el ejercicio de una profesión, arte o industria, resulta obligante a los fines de establecer la culpa y la consecuente pena a imponer, determinar el grado culposo de la responsabilidad que se le atribuye a titulo de culpa al enjuiciado.

En el caso de marras, el acusado sobre quien recae la sentencia condenatoria de homicidio culposo, es un profesional de la Medicina, con Post grado en Cirugía , con más de veinte años en el ejercicio de la profesión, de cuya capacidad y destreza se dio cuenta en el transcurso del Juicio, así se tuvo la declaración de las testigos R.D.L.R. e I. delC.M.Z., quienes por ser pacientes de la Clínica, participaron como testigos en un allanamiento realizado en ocasión de la investigación y dieron fe en su declaración, no solo de lo observado como testigos del procedimiento, sino de cómo el Médico, acusado en el presente caso, en la misma Unidad Quirúrgica, les había realizado Intervenciones de carácter Estético y Quirúrgico, denominadas Dermo y Lipo, así lo asevero la testigo Romery Lobo. En tanto la testigo C.M., explicaba al tribunal, como fue sometida en la misma Unidad Quirúrgica, bajo la conducción del Dr. Yunis a diversos actos quirúrgicos, tanto ella como su madre y una prima, con resultados satisfactorios. Declaraciones que le merecen fe al tribunal, pues no se evidencio en el transcurso del contradictorio, que las testigos tuviesen un interés particular o sesgado al declarar en el Juicio, que ambas fueron ofrecidas por las dos partes, acusador y defensa, por lo que, sus dichos se valoran como una presunción de certeza, pues fueron sometidas al contradictorio y no fueron enervados sus dichos, en cuanto al conocimiento de lo que vieron, percibieron y conocían sobre la finalidad de la Unidad Quirúrgica y el desempeño del acusado como Médico, valorando el tribunal sus testimonios, como presunción del hecho cierto, de que efectivamente, el acusado ejerce la profesión de la Medicina, con regularidad en el área estética, certeza que se reafirma en el convencimiento de la juzgadora al analizar y comparar las declaraciones de la también testigo Z.E.Y.K., testigo, que laboraba en la Clínica en el área administrativa, ofrecida por la Fiscalia del Ministerio Público y la defensa y quien manifestó a preguntas del tribunal que el Dr. Yunis practicaba implantes de glúteos en numero aproximado de tres a cuatro por semana y de veinte a treinta intervenciones Quirúrgicas, sin que “jamás” se hubiese producido un resultado como el que ocupa el presente caso, lo cual no fue desmentido por ninguna de las partes, al contrario ese dicho es corroborado por la testigo M.M.M., quien también labora en la Clínica en el área administrativa y a preguntas de las partes, manifestó que el Dr. Yunis, operaba con regularidad en dicho Centro, que no precisaba numero exacto, pero que implantes de glúteos, aproximadamente entre diez o quince por mes. En tanto la Licenciada en Enfermería Marìa Y.V.V., manifestó tener aproximadamente dos años laborando con el doctor, que tenía conocimiento que la paciente se iba a realizar un implante de glúteos vía muscular, y que nunca antes había sucedido algo similar en la Clínica, donde se practicaban entre treinta o cuarenta actos similares.

Dichos todos, que merecen fe a esta juzgadora, al no haber sido desvirtuados en modo alguno durante el contradictorio, no evidenciarse interés por parte de sus deponentes en distorsionar los hechos, y respondiendo al fin del proceso como es aportar la información que se requería en el juicio, y especialmente porque los testigos fueron ofrecidos por ambas partes y coadyuvaron con sus dichos al esclarecimiento de lo acontecido, por lo que, con tal acervo probotario el tribunal desestima que hubiese impericia o desconocimiento por parte del profesional de la medicina, sometido a juicio, para realizar el acto médico al que se sometió en forma voluntaria la hoy occisa, pues las máximas de experiencia nos indican, que quien practica con frecuencia su profesión, y recibe el aval reiterado de sus pacientes, y el personal que labora a su lado, siendo en el presente caso el ejercicio de la Cirugía Plástica o procesos de Estética, lo cual hace el acusado en forma pública, desde un Centro Clínico, acondicionado para ello, como quedo plenamente probado en juicio con las declaraciones ya analizadas adminiculadas a las pruebas documentales inspección Técnica y Montaje Fotográfico No. 5414 y 2027-B, que expuesto en Sala y valorado en conjunto con el dicho del funcionario D.G.M.D., ilustraron al tribunal y a las partes, sobre como la primera de las documentales, denominada “Inspección Técnica” se realizo en el lugar de los hechos, que se tomaron fotos a la Unidad Quirúrgica, plasmando las condiciones del sitio.

Por lo que, el tribunal analiza y valora el dicho del funcionario Montes Dudamel, en conjunto con la observación visual que se hace de la secuencia fotográfica y adminiculados estos dos elementos probatorios, como indicios al testimonio tanto de los profesionales de la Medicina Dr. O.A. como M.D.M., quienes prestaron sus conocimientos científicos el día de los hechos, en conjunto con el dicho de la Enfermera Marìa Y.V. y el personal Administrativo, Z.E.Y. y M.M., así como las testigos R.D.L. e I. delC.M., constituyen prueba suficiente, para dar por establecido y probado el hecho cierto de que el sitio o estructura física, conocido como Unidad Quirúrgica Genevieve, donde se realizo el acto médico de Implante de glúteos a la hoy occisa, no era un área o inmueble improvisado, ni una habitación o residencia de uso personal o de características distintas a las que debe reunir un Centro que presta servicios de atención médica, con uso especifico para determinado tipo de intervenciones, especialmente estéticas y que mas aun, en ese ambiente se realizaban operaciones quirúrgicas, que implicaban en principio un mayor riesgo y celo profesional, que el que normalmente genera un acto médico de carácter estético.

Convicción que tiene quien sentencia, al analizar en forma conjunta las declaraciones de todos los testigos que coincidieron en señalar, que en la Unidad Quirúrgica Genevieve, estaba dotada de equipos de emergencia, incorporados al Quirófano, entre otros Monitores propios para las emergencias, así como Medicamentos, igualmente utilizados en este tipo de Intervenciones, tal lo asevero en el transcurso del juicio, la testigo H.C.G. deB., quien es funcionaria de la Contraloría Sanitaria y realizo una inspección en la Unidad Quirúrgica, específicamente al área de las medicinas, quien en función a su labor y desempeño, explico como había inventariado una gran cantidad de medicamentos, tipo anestésicos y decomisado algunos medicamentos de los muchos que se encontraban en el deposito, por vencimiento o expiración, quedando establecido en forma expresa, que el vencimiento de los productos decomisados corresponden en su totalidad a fecha posterior a la oportunidad en que se realiza la intervención de la occisa.

Por lo que, con todos estos elementos probatorios el tribunal considera que el acusado, si tenia el conocimiento científico y destreza suficiente para desarrollar la actividad propia de un acto de carácter estético, como al que en definitiva fue sometida la paciente y así mismo se realiza en un ambiente adecuado y preparado para prestar asistencia operatoria y de emergencia, propia de los actos de carácter estético y así se declara.

Por otra parte, desestima el tribunal la negligencia argumentada por la Fiscalia como causa de la culpa atribuida al acusado, pues quedo suficientemente probado en el transcurso del Juicio oral, que el acusado presto auxilio debido a la occisa, tal lo alega tanto el abogado defensor como el propio acusado, quien en audiencia declaro como realizo actividad suficiente para tratar de reanimar a la paciente una vez se presento la emergencia , actividad en la cual recibió apoyo de dos Médicos igualmente expertos en el área.

Circunstancia esta que si bien fue controvertida por el testimonio de los testigos, familiares de la occisa: J.E.C.S., S.A., Eddiana P.C. y A.M.G., quienes coincidieron en señalar que el médico no fue suficientemente diligente en el tratamiento a la paciente durante la emergencia, tales dichos son desestimados por el tribunal, por considerar que corresponden a la apreciación subjetiva de los familiares y amigos afectados por la gravedad del resultado, quedando desvirtuada su apreciación en el transcurso del juicio, pues como ha sido citado reiteradamente, no solo fue rechazado por el propio acusado y su defensor, sino que el tribunal aprecia y valora el testimonio del Médico O.A.S. quien dan fe, de cómo acudió a la Unidad Quirúrgica, respondiendo al llamado del Dr. Yunis para prestarle apoyo, pero que al llegar “...Yunis estaba realizando reanimación, la paciente estaba entubada...”. En el mismo orden de ideas declaro la Enfermera Marìa Y.V., quien en relación al punto manifestó “..entramos al pabellón para darle RCP a la paciente, ya el la tenia entubada en el área de pabellón...” testimonios estos que son absolutamente coherentes con lo expuesto por el Médico Anestesiólogo M.D.M., quien es un profesional de la Medicina cuya área se especializa en este tipo de eventos, y quien manifestó que “...estaba el doctor Yunis, el Doctor Otto y la Licenciada realizando reanimación de resucitación, revise el trabajo que estaban haciendo, como tengo mayor experiencia que ellos por el área que trabajo, teníamos el monitoreo que nos manifestaba que las maniobras eran efectivas pero la paciente no respondía...” Dichos todos que en su conjunto le merecen plena fe a la juzgadora, al ser valorados dentro del sistema de la libre apreciación de la prueba, conforme a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, pues lo declarado por estos tres testigos, se corresponde con la conducta que debe desplegarse en casos de emergencia y acorde a lo previsto en el ordinal 3º del articulo 25 de la Ley del Ejercicio de la Medicina, adquiriendo pleno convencimiento de que efectivamente los testigos manifestaron la verdad en cuanto a la acción desplegada por el acusado, frente a la emergencia, y que efectivamente entre otros actos médicos, el acusado si entubo a la paciente. Certeza que deviene al comparar los anteriores testimonios con la declaración del Médico Patólogo Dr. J.C.B., quien en la oportunidad de rendir testimonio, en el tribunal y así consta en el Protocolo de Autopsia advierte que el cadáver presentaba punciones a nivel del cuello, lo cual es una evidencia propia de la intervención realizada en el esfuerzo conjunto que desarrolla el equipo Médico a los fines de por medio de practicas RCP, tratar de sacar del estado de coma, a la paciente, por lo que son razones suficientes para desestimar el dicho de los testigos Ut-supra mencionados y declarar que en el juicio no fue probada una conducta negligente por parte del acusado y así se declara.

En el mismo orden de ideas el tribunal desestima el testimonio del Ciudadano L.R.P., quien era cuñado de la occisa y cuyo testimonio, nada aporto a los fines de establecer la culpabilidad o inculpabilidad del acusado, tampoco se desprende de su declaración circunstancias que permitan esclarecer los hechos, pues se limita a narrar lo que a su vez le fue informado por los hijos de la occisa y su esposa, limitando su participación, según su dicho a gestionar en forma infructuosa una ambulancia, por lo que se desestima su testimonio por ser irrelevante y así se declara.

Por otra parte, encuentra este tribunal que el resultado dañoso, producto de la relación paciente-medico, tal como ha sido establecido a lo largo de esta decisión, es atribuible al acusado a titulo de culpa, en este caso concreto, la culpa no es el resultado de una impericia o de falta de conocimiento o negligencia por parte del enjuiciado. La culpa atribuible al acusado, tal se demostró en el transcurso del Juicio, es la devenida por imprudencia omisiva, lo que describe Berner, como “una falta de precaución, de prevención, falta de sentido” y que a criterio de esta juzgadora, se traduce en ausencia de cautela frente al riesgo injustificado que asume el Médico y que en el caso objeto de esta decisión se traduce en el fallecimiento de A. deJ.S.C., sin que se evidencie del desarrollo del Proceso, que el acusado hubiese cumplido con el deber moral, de ofrecer a la paciente y a sus familiares la información correspondiente, al riesgo que implica el uso de una sustancia, que dados sus conocimientos científicos y dilatada experiencia, tal se demostró en juicio, no le era ajeno, el hecho cierto del alto riesgo, que para el paciente implica someterse a ella, pues se define como una sustancia que migra, y lo hace generalmente hacia y a través del torrente sanguíneo.

Se concluye así, que la imprudencia como elemento constitutivo de la culpa, ronda sigilosamente a los delitos de carácter culposo, diferenciándose entre imprudencia por omisión o por acción, a criterio de esta juzgadora, el presente caso encuadra en la imprudencia omisiva, acción en la que incurre el acusado, cuando siendo de su conocimiento que la sustancia Biopolímero es un componente de carácter migratorio, tal se cito ut-supra, asume el riesgo, y procede temerariamente con exceso de confianza en si mismo y en la esperanza de que con el conocimiento científico y destreza, que le es propia, nada que el no pueda resolver, puede suceder en perjuicio de su paciente. Infiere esta juzgadora que bajo esa premisa, no solo asume el riesgo imprudente de utilizar la sustancia de Biopolímero, que si bien no esta prohibida en Venezuela, existe abundante información sobre el riesgo de su utilización, lo cual omite informar, a la paciente, considerando esta juzgadora que corresponde a una grave omisión del deber, por parte del Médico hacer del conocimiento a la paciente y a sus familiares, las circunstancias de peligro que implica someterse a tal procedimiento, es allí donde encuentra quien sentencia, la configuración de la responsabilidad imprudente y culposa del acusado.

En ese orden de ideas se observa que la peligrosidad de la sustancia fue debidamente acreditada, en el transcurso del juicio con la declaración de la Experta T.M., quien realizo una Experticia Química ofrecida como documental y la cual el tribunal valora en conjunto con el dicho de esta profesional, quien aplicando sus conocimientos científicos realizo la misma, la ratifica en Sala y se somete al contradictorio, explicando en palabras sencillas, claras y de fácil apreciación para los presentes, como realizo la experticia a una muestra biológica, sangre y a otra con una sustancia química, que ambas muestras fueron sometidas a análisis y a un estudio de fonometría infrarroja, concluyendo que la muestra de sangre contenía el compuesto químico denominado Polímero, de la misma naturaleza que el que se encontraba para comparación en la segunda muestra que igualmente le fue suministrada para su análisis y comparación, tal se evidencia detalladamente en la documental incorporada a Juicio de conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal y cuyo contenido y conclusiones no fue enervado.

Explico, la testigo T.M., que esta sustancia, se utiliza para implantes estéticos, que la misma es colocada en el tejido directamente, que ella se acomoda, se expande, porque es muy grande y tiene una cadena larga, que su colocación responde a fines estéticos, que es una sustancia inerte que no debe reaccionar con los tejidos, porque es propia para ello, pero no debe pasar al torrente sanguíneo. Este dicho fue ampliado con la declaración del Médico Patólogo Dr. J.C.R.B., quien ilustro al tribunal y las partes, de cómo había realizado la autopsia, al cadáver de quien en vida se llamara, A. deJ.S.C., que tomo muestra de sangre de dicho cadáver a los fines de mandar a realizar la correspondiente experticia, una vez determino que la muerte se produce por un tromboembolismo, el cual se produce cuando al torrente sanguíneo entran sustancias extrañas y se ligan con la sangre, que la muestra la extrajo de la región lateral izquierda del cadáver, que a simple vista no se observaba nada, pero que la remitió para el análisis correspondiente, que a su entender el Biopolímero es una sustancia extraña a la sangre, que solo es usada para implantes, que está hecha para relleno, y que si va al torrente sanguíneo, lo mas frecuente es producir un tromboembolismo, que es un hecho muy ocasional, que sucede en un porcentaje muy bajo, pero que cuando sucede lo mas frecuente es un tromboembolismo .

Estos dos testimonios, rendidos bajo juramento por dos expertos, cuya capacidad profesional no merecen ninguna duda a esta sentenciadora, sometidas al contradictorio, constituyen prueba suficiente para establecer, partiendo de la premisa plenamente probada en juicio, que la occisa se sometió a un implante de glúteos con la sustancia Biopolímero, que era una persona sana, que del resultado del protocolo de Autopsia, no se evidencio razón distinta a la ya expuesta por el Patólogo, como causa de muerte, que tal como lo señalaran los dos expertos, el Biopolímero, es una sustancia que migra, que se usa comúnmente para agrandar áreas del cuerpo, que se expande, pero que en un porcentaje bajo, pude ingresar al torrente sanguíneo, quedando plenamente probado que en el caso de A. deJ.S.C., entro dentro del ínfimo porcentaje de posibilidades de mortalidad, al migrar la sustancia toxica al torrente sanguíneo, pues así lo establece la experticia química realizada a la muestra de sangre, que le fuera tomada al cadáver, produciéndose, lamentablemente, el tromboembolismo que finalmente se constituye en la causa de la muerte de la paciente, siendo esa y no otra la causa del fallecimiento de la paciente, desenlace que a tenor de todo lo expuesto, era susceptible de ser previsible por parte del Médico que voluntariamente y sin intención dolosa alguna, pero con imprudencia asumió el riesgo omitiendo informar del mismo a la paciente, configurándose así la responsabilidad penal por culpa imprudente y así se declara.

Considera así el tribunal, que el dicho del acusado F.A.Y.K., y los alegatos de su defensa Abogado P.T., en cuanto a que se produce el fallecimiento por muerte súbita, es un alegato sesgado, propio del derecho que le asiste al acusado, de ejercer por todos los medios su derecho a la defensa, pero que en el presente caso, resulta insuficiente a los fines de enervar la responsabilidad que por imprudencia culposa, lo hace responsable frente al resultado adverso del acto médico por el realizado en forma voluntaria de implantar la sustancia denominada Biopolímero y así se declara.

Por lo que, aplicando las máximas de experiencia, tal lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, si algo es previsible, y por ende susceptible de acontecer, constituye a criterio de esta juzgadora un acto de imprudencia, por parte del profesional de la Medicina asumir el riesgo de utilizar la sustancia Biopolímero en implantes de este tipo, toda vez que tal, ha quedado demostrado, las consecuencias, aunque en muy bajo porcentaje, son de altísimo riesgo para la salud, incluyendo como en el presente caso la muerte, por lo que se configuran en el caso de marras todos los elementos objetivos y subjetivos propios de la culpa por imprudencia, que dan lugar a dictar sentencia condenatoria en contra del acusado F.A.Y.K., por encontrarlo culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de Homicidio Culposo ilícito previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, siendo acreedor a la pena correspondiente y así se establece.

Como se observa, no es cierto que la sentencia impugnada no haya determinado en forma expresa y circunstanciada los hechos que el tribunal consideró acreditados, ya que de la anterior descripción se desprende que la recurrida estimó como probado y dejó establecido, que en fecha 27 de Noviembre de 2007, la agraviada de autos que en vida llevara el nombre de A.D.J.S., ingresó a la institución quirúrgica en la que el acusado de autos prestaba sus servicios como médico, a los efectos de practicarse lo que denominó la recurrida un implante de glúteos, con una sustancia denominada biopolímero, el cual se realizaría inyectándose en la región glútea, la sustancia referida, presentando al final del proceso reacción adversa y cayendo en estado de coma, procediendo el imputado primero, y luego junto a otros médicos, a realizar una serie de maniobras de resucitación que al final no dieron resultados positivos por cuanto la paciente falleció por un tromboembolismo pulmonar, como consecuencia de la gluteoplastia que se le practicaba, hechos estos que subsumió en el contenido del artículo 409 del Código Penal.

A la anterior conclusión llega la recurrida, luego de analizar los testimonios de Eduardo y L.C., de los que concluye que la víctima acudió en forma espontánea y voluntaria a practicarse el procedimiento estético, los cuales adminicula al testimonio rendido por el cónyuge de la víctima, probando además estos testimonios que se hicieron presentes en el sitio y atendiendo al llamado que les hiciera el acusado, los también profesionales relacionados con la medicina O.S., M.D.M. y M.V., quienes igualmente prestaron auxilio a la paciente en los momentos críticos hasta que la misma falleció y cuyos testimonios ratifican las afirmaciones anteriores, adminiculándose también a los medios de prueba descritos, el testimonio del médico patólogo J.R. quien concluye en su informe que la hoy occisa presentaba en la región glútea un líquido incoloro aceitoso acumulado, que recibió tratamiento de implante en dicha región corporal y que falleció a causa de un trombo embolismo pulmonar.

Del anterior señalamiento se desprende entonces que no es cierta la afirmación del recurrente cuando refiere que no se determinaron en forma expresa y circunstanciada los hechos que el tribunal consideró acreditados, ya que están suficientemente especificados en la sentencia impugnada tal como se desprende del párrafo anterior, por lo que al respecto la denuncia debe desecharse y así deberá declarase. Y así se declara.

Por otra parte, ha afirmado el recurrente que hubo inmotivación además en la sentencia impugnada, cuando luego de que el Ministerio Público en su escrito acusatorio se refiriera al homicidio culposo por negligencia e impericia, la defensa se enfocó en función de estos términos según afirma, siendo condenado luego su defendido por considerar la sentencia impugnada, que el mismo estaba incurso en un conducta que denominó imprudencia omisiva, aún cuando en el debate, nunca se trajo a colación esa figura, constituyendo tal circunstancia según afirma el apelante, un grave vicio de inmotivación, solicitando por tal razón sea anulada la sentencia impugnada.

Al respecto, este Tribunal observa que en el escrito contentivo del acto conclusivo que presenta el Ministerio Público y por el cual acusa al hoy penado, al referirse al precepto jurídico aplicable, estableció lo siguiente:

Analizado (sic) los hechos supra referidos, estima esta representante Fiscal que los mismos son subsumibles en el tipo legal previstos (sic) y sancionados en los (sic) ARTICULO 409 DEL CODIGO PENAL, que prevé y sanciona el delito de “HOMICIDO CULPOSO”, en virtud de que el imputado de autos al momento de realizar la colocación de glúteos, mediante la inyección del denominado Biopolímero, sin la intención de matar, ni siquiera lesionar al sujeto pasivo, se produce la muerte de la víctima por la imprudencia, vale decir, la falta o cautela o de precaución para realizar el acto, negligencia al omitir y no tomar acciones previstas en el acto empleado, e impericia, dada por la falta de experiencia, calidad de destreza en el ejercicio de la profesión; trilogía esta que acarrea como consecuencia responsabilidad penal y la obligación de reparar el daño causado.”

Posteriormente y en fecha 22 de Octubre de 2009, se da inicio al Juicio Oral y Público, y al iniciar su exposición la representante del Ministerio Público ratificó su acusación y luego de hacer una breve relación de los hechos, culmina su discurso inicial afirmando que “(…)a juicio de esta representación son subsumibles dentro de las (sic) tipificación de Homicidio Culposo (…)”.

Mas tarde y en fecha 24 de Noviembre de 2009, luego de concluido el lapso de recepción y evacuación de pruebas, al presentar sus conclusiones el Ministerio Público, manifestó (…) podemos concluir que la muerte ocurre por la introducción de una sustancia extraña en su organismo, resultado no querido por el hoy acusado, pero se evidencio s (sic) impericia y su descuido, el hoy acusado estaba operando con una sustancia prohibida en los USA, Europa y que la sociedad venezolano de cirujanos plásticos no avala su uso por las consecuencias que estas puedan causar, solicito se dicte sentencia condenatoria en contra del mismo apreciándose su grado de culpabilidad(…), agregando en la réplica que “(…)vale volver a caer en lo que se llama impericia, si el es especialista no es el la persona que mas se tiene que asesorar? No es el el (sic) que tiene que garantizar a sus pacientes el mayor cuidado?(…)”.

Por su parte, y en la misma oportunidad manifestó la defensa al respecto, “(…)no fue nunca por negligencia, ni impericia, que la persona reacciono (sic) a la sustancia, el dr. Llamo inmediatamente a un equipo medico que la asistió, la metieron al quirófano, la intubaron, entonces donde esta la impericia, donde esta la relación de causalidad, que la sustancia estaba en sangre? Claro el se la inyecto, que otro experto o especialista se trajo para que investigara que cantidad de sustancia y que esa cantidad es la que ocasiono la muerte. Solo tengo pruebas técnicas que determino a través de una comparación de la muestra tomada y biopolímero y eran similares, pero hay alguna certeza que diga que evidentemente el tromboembolismo lo causo el biopolímero, este era un caso que requería mayor investigación, para una mayor certeza, ante tantas dudas es imposible condenar a mi defendido, es por lo que solicito la sentencia absolutoria.”, agregando en la contraréplica que “(…) yo debo tener una relación de causalidad entre el acto y el resultado. Este dr ya tenía varias implantaciones de glúteos. Luego hablamos de un cansancio profesional, que la paciente insistió y el accedió, no puedo pedir sanción cuando no estoy segura de algo, lo que digo es que aquí se requería mas investigación y no conformarme con solo el patólogo(…).”

De igual forma tenemos que la juzgadora en ese mismo acto y al declarar la responsabilidad del acusado en los hechos descritos, manifestó que “(…) no le queda duda a esta juzgadora que el acusado hizo todo lo posible para revertir el resultado, por lo que no le queda duda a esta juzgadora que no se trata de negligencia. Hoy no fue controvertido, no tengo los títulos de especialista en la mano pero debo aplicar por máximas de experiencia la Ley de la medicina, el MP plantea que hubo impericia, esta juzgadora pregunto que cuantas personas se practicaban el procedimiento y quedo establecido que eran entre 30 a 40 al mes, el 409 nos habla de imprudencia y oímos a un testigo muy importante T.M., quien desde el primer momento nos hablo de una sustancia altamente migratoria hacia el torrente sanguíneo, cuando no sabíamos nada de biopolímero ella no los dijo, una vez oído al patólogo nos dijo que la muestra de sangre eran iguales y nos dijo que la causa de la muerte era un tromboembolismo, es verdad lo que dice la defensa el dijo puede, también coincide con lo que dijo la toxicóloga que en un porcentaje muy leve pero ocurre que puede producir la muerte o un daño grave a la salud. El biopolímero es una sustancia muy grave y una vez que migra al torrente sanguíneo que una vez que micra produce un resultado fatal, no puede esta juzgadora decir que el medico fue negligente pero si fue imprudente y la imprudencia profesional existe como tal, en que fue imprudente? En este caso no duda esta juzgadora que el acusado conoce que el 1 por ciento de esta sustancia micra a la sangre, y que cada organismo responde de una manera diferente y como mínimo debe el profesional informar al paciente el riesgo que corre al elegir practicarse biopolímero, por lo que lleva a esta juzgadora a dictar SENTENCIA CONDENATORIA, en contra del acusado F.A.Y.K.)…)”.

Al fundamentar su decisión en fecha 08 de Diciembre de 2009, la recurrida afirmó:

(…)tal como lo señalaran los dos expertos, el Biopolímero, es una sustancia que migra, que se usa comúnmente para agrandar áreas del cuerpo, que se expande, pero que en un porcentaje bajo, pude ingresar al torrente sanguíneo, quedando plenamente probado que en el caso de A. deJ.S.C., entro dentro del ínfimo porcentaje de posibilidades de mortalidad, al migrar la sustancia toxica al torrente sanguíneo, pues así lo establece la experticia química realizada a la muestra de sangre, que le fuera tomada al cadáver, produciéndose, lamentablemente, el tromboembolismo que finalmente se constituye en la causa de la muerte de la paciente, siendo esa y no otra la causa del fallecimiento de la paciente, desenlace que a tenor de todo lo expuesto, era susceptible de ser previsible por parte del Médico que voluntariamente y sin intención dolosa alguna, pero con imprudencia asumió el riesgo omitiendo informar del mismo a la paciente, configurándose así la responsabilidad penal por culpa imprudente y así se declara.

Considera así el tribunal, que el dicho del acusado F.A.Y.K., y los alegatos de su defensa Abogado P.T., en cuanto a que se produce el fallecimiento por muerte súbita, es un alegato sesgado, propio del derecho que le asiste al acusado, de ejercer por todos los medios su derecho a la defensa, pero que en el presente caso, resulta insuficiente a los fines de enervar la responsabilidad que por imprudencia culposa, lo hace responsable frente al resultado adverso del acto médico por el realizado en forma voluntaria de implantar la sustancia denominada Biopolímero y así se declara.

Por lo que, aplicando las máximas de experiencia, tal lo establece el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, si algo es previsible, y por ende susceptible de acontecer, constituye a criterio de esta juzgadora un acto de imprudencia, por parte del profesional de la Medicina asumir el riesgo de utilizar la sustancia Biopolímero en implantes de este tipo, toda vez que tal, ha quedado demostrado, las consecuencias, aunque en muy bajo porcentaje, son de altísimo riesgo para la salud, incluyendo como en el presente caso la muerte, por lo que se configuran en el caso de marras todos los elementos objetivos y subjetivos propios de la culpa por imprudencia, que dan lugar a dictar sentencia condenatoria en contra del acusado F.A.Y.K., por encontrarlo culpable y penalmente responsable de la comisión del delito de Homicidio Culposo ilícito previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal, siendo acreedor a la pena correspondiente y así se establece.

Como se observa de todo lo antes expuesto, no es cierto que el Ministerio Público haya presentado su acto conclusivo refiriéndose solamente a la negligencia y a la impericia del acusado y hoy penado, sino que también como ya se asentó antes, se refirió a la imprudencia en su escrito de acusación, cuando dijo que “(…)se produce la muerte de la víctima por la imprudencia, vale decir, la falta o cautela o de precaución para realizar el acto(…)”, descartando la sentencia impugnada la negligencia y la impericia en la ejecución de la conducta imputada al penado en el presente asunto, destacando por el contrario su responsabilidad al haber asumido según afirma la recurrida, “(…)el riesgo de utilizar la sustancia Biopolímero en implantes de este tipo, toda vez que tal, ha quedado demostrado, las consecuencias, aunque en muy bajo porcentaje, son de altísimo riesgo para la salud, incluyendo como en el presente caso la muerte, por lo que se configuran en el caso de marras todos los elementos objetivos y subjetivos propios de la culpa por imprudencia, que dan lugar a dictar sentencia condenatoria en contra del acusado(…)”.

Para concluir con la anterior afirmación, el tribunal de la causa razonó de la siguiente manera:

Se concluye así, que la imprudencia como elemento constitutivo de la culpa, ronda sigilosamente a los delitos de carácter culposo, diferenciándose entre imprudencia por omisión o por acción, a criterio de esta juzgadora, el presente caso encuadra en la imprudencia omisiva, acción en la que incurre el acusado, cuando siendo de su conocimiento que la sustancia Biopolímero es un componente de carácter migratorio, tal se cito ut-supra, asume el riesgo, y procede temerariamente con exceso de confianza en si mismo y en la esperanza de que con el conocimiento científico y destreza, que le es propia, nada que el no pueda resolver, puede suceder en perjuicio de su paciente. Infiere esta juzgadora que bajo esa premisa, no solo asume el riesgo imprudente de utilizar la sustancia de Biopolímero, que si bien no esta prohibida en Venezuela, existe abundante información sobre el riesgo de su utilización, lo cual omite informar, a la paciente, considerando esta juzgadora que corresponde a una grave omisión del deber, por parte del Médico hacer del conocimiento a la paciente y a sus familiares, las circunstancias de peligro que implica someterse a tal procedimiento, es allí donde encuentra quien sentencia, la configuración de la responsabilidad imprudente y culposa del acusado.

En ese orden de ideas se observa que la peligrosidad de la sustancia fue debidamente acreditada, en el transcurso del juicio con la declaración de la Experta T.M., quien realizo una Experticia Química ofrecida como documental y la cual el tribunal valora en conjunto con el dicho de esta profesional, quien aplicando sus conocimientos científicos realizo la misma, la ratifica en Sala y se somete al contradictorio, explicando en palabras sencillas, claras y de fácil apreciación para los presentes, como realizo la experticia a una muestra biológica, sangre y a otra con una sustancia química, que ambas muestras fueron sometidas a análisis y a un estudio de fonometría infrarroja, concluyendo que la muestra de sangre contenía el compuesto químico denominado Polímero, de la misma naturaleza que el que se encontraba para comparación en la segunda muestra que igualmente le fue suministrada para su análisis y comparación, tal se evidencia detalladamente en la documental incorporada a Juicio de conformidad con las previsiones del Código Orgánico Procesal Penal y cuyo contenido y conclusiones no fue enervado.

Explico, la testigo T.M., que esta sustancia, se utiliza para implantes estéticos, que la misma es colocada en el tejido directamente, que ella se acomoda, se expande, porque es muy grande y tiene una cadena larga, que su colocación responde a fines estéticos, que es una sustancia inerte que no debe reaccionar con los tejidos, porque es propia para ello, pero no debe pasar al torrente sanguíneo. Este dicho fue ampliado con la declaración del Médico Patólogo Dr. J.C.R.B., quien ilustro al tribunal y las partes, de cómo había realizado la autopsia, al cadáver de quien en vida se llamara, A. deJ.S.C., que tomo muestra de sangre de dicho cadáver a los fines de mandar a realizar la correspondiente experticia, una vez determino que la muerte se produce por un tromboembolismo, el cual se produce cuando al torrente sanguíneo entran sustancias extrañas y se ligan con la sangre, que la muestra la extrajo de la región lateral izquierda del cadáver, que a simple vista no se observaba nada, pero que la remitió para el análisis correspondiente, que a su entender el Biopolímero es una sustancia extraña a la sangre, que solo es usada para implantes, que está hecha para relleno, y que si va al torrente sanguíneo, lo mas frecuente es producir un tromboembolismo, que es un hecho muy ocasional, que sucede en un porcentaje muy bajo, pero que cuando sucede lo mas frecuente es un tromboembolismo .

Estos dos testimonios, rendidos bajo juramento por dos expertos, cuya capacidad profesional no merecen ninguna duda a esta sentenciadora, sometidas al contradictorio, constituyen prueba suficiente para establecer, partiendo de la premisa plenamente probada en juicio, que la occisa se sometió a un implante de glúteos con la sustancia Biopolímero, que era una persona sana, que del resultado del protocolo de Autopsia, no se evidencio razón distinta a la ya expuesta por el Patólogo, como causa de muerte, que tal como lo señalaran los dos expertos, el Biopolímero, es una sustancia que migra, que se usa comúnmente para agrandar áreas del cuerpo, que se expande, pero que en un porcentaje bajo, pude ingresar al torrente sanguíneo, quedando plenamente probado que en el caso de A. deJ.S.C., entro dentro del ínfimo porcentaje de posibilidades de mortalidad, al migrar la sustancia toxica al torrente sanguíneo, pues así lo establece la experticia química realizada a la muestra de sangre, que le fuera tomada al cadáver, produciéndose, lamentablemente, el tromboembolismo que finalmente se constituye en la causa de la muerte de la paciente, siendo esa y no otra la causa del fallecimiento de la paciente, desenlace que a tenor de todo lo expuesto, era susceptible de ser previsible por parte del Médico que voluntariamente y sin intención dolosa alguna, pero con imprudencia asumió el riesgo omitiendo informar del mismo a la paciente, configurándose así la responsabilidad penal por culpa imprudente y así se declara.

Considera así el tribunal, que el dicho del acusado F.A.Y.K., y los alegatos de su defensa Abogado P.T., en cuanto a que se produce el fallecimiento por muerte súbita, es un alegato sesgado, propio del derecho que le asiste al acusado, de ejercer por todos los medios su derecho a la defensa, pero que en el presente caso, resulta insuficiente a los fines de enervar la responsabilidad que por imprudencia culposa, lo hace responsable frente al resultado adverso del acto médico por el realizado en forma voluntaria de implantar la sustancia denominada Biopolímero y así se declara.

Se observa entonces que no es aislada la conclusión a la que llega la sentencia apelada, por cuanto luego de razonar en forma detallada el porque considera que no existe la negligencia ni la impericia en la conducta del acusado, y hoy penado, en los hechos que concluyeron con la muerte de la ciudadana que en vida se llamara A. deJ.S., señala la recurrida, el hoy penado asumió el riesgo de utilizar una sustancia que como se señala, si ingresaba al torrente sanguíneo podía generar un desenlace mortal en la paciente, tal como ocurrió en el presente caso, considerando además la recurrida que tal circunstancia debió ser advertida a la paciente, lo cual considera la recurrida, tampoco ocurrió en el presente caso.

En efecto, al referirse y apreciar las declaraciones de los expertos T.M. y J.R., evidencia la recurrida que la sustancia extraña que se encontró en la sangre de la hoy occisa, consiste en el compuesto químico denominado biopolímero, la cual fue la sustancia inyectada en los glúteos de la referida ciudadana, y que se utiliza para implantes estéticos, se acomoda y expande en los tejidos pero no debe reaccionar con estos y tampoco debe pasar al torrente sanguíneo, por cuanto su consecuencia mas frecuente es causar tromboembolismo, lo cual es un hecho muy ocasional pero que al darse tiene consecuencias muy graves, considerando por tanto la recurrida y así lo expresa en forma muy precisa, que quedó “(…)plenamente probado que en el caso de A. deJ.S.C., entró dentro del ínfimo porcentaje de posibilidades de mortalidad, al migrar la sustancia tóxica al torrente sanguíneo (…) produciéndose, lamentablemente, el tromboembolismo que finalmente se constituye en la causa de la muerte(…)”; desenlace éste que conforme al criterio de la sentencia impugnada era previsible por el médico, quien actuando con imprudencia aceptó el riesgo, por lo que al hacerlo asume su responsabilidad a título de culpa, siendo que además conforme lo señala la sentencia recurrida, omite informar de los riesgos a la paciente que luego, y lamentablemente, fallece.

Tenemos entonces que no es cierta la afirmación del recurrente, cuando dice que la recurrida luego de desechar en la conducta de su defendido, la negligencia y la impericia por no haber sido demostradas sus circunstancias constitutivas, lo encontró en forma sorpresiva responsable por imprudencia omisiva, por no explicar a la hoy occisa la posibilidad de migración de la sustancia inyectada. En efecto, como ya se observó, y en ejecución del principio de la congruencia que debe existir entre la acusación del Ministerio Público, los hechos demostrados y la sentencia, se puede observar que el Ministerio Público se refirió a la imprudencia en su escrito conclusivo, y que además durante el proceso se demostró que el tromboembolismo fue la consecuencia de la presencia en la sangre de la sustancia denominada polímero, que fuese inyectada en el glúteo de la hoy occisa, estando demostrada además tal como lo señalaran los expertos que declararon durante el proceso, que el Biopolímero, es una sustancia que se usa comúnmente para agrandar áreas del cuerpo, pero que en un porcentaje bajo, puede ingresar al torrente sanguíneo, con la consecuencia que aquí nos ocupa.

De igual forma debe destacar este superior tribunal que en su escrito se refiere el apelante a un “incongruente razonamiento”, en cuanto a la comunicación del riesgo a la paciente, pero es que al respecto tenemos que está bien claro el análisis hecho por la recurrida de los testimonios de los expertos, de cuya adminiculación se desprende como tantas veces se ha dicho ya, que la sustancia utilizada en caso de llegar a la sangre puede tener un desenlace mortal con respecto a la vida del paciente, siendo en consecuencia completamente lógico que se explicara a la paciente, en el presente caso, el riesgo que corría al serle inyectada la sustancia en cuestión, y estando tales circunstancias referidas tan claramente durante el juicio, mal puede afirmar el recurrente que existe falta de motivación o incongruencia en el razonamiento de la sentencia impugnada, y mucho menos sorpresa, mas cuando sabemos que el Código de Deontología Médica establece entre otras cosas que el médico no expondrá a su paciente a riesgos injustificados, debiendo informar de los riesgos previstos y pedir su consentimiento para aplicar procedimientos que puedan afectar física o psíquicamente al mismo, siendo además un derecho del enfermo o paciente el ser informado además de su padecimiento, de la naturaleza de los riesgos inherentes a la aplicación de los procedimientos diagnóstico y a conocer las posibles opciones.

Por otra parte, y visto que en varias oportunidades se refirió el apelante a la presunta violación de el derecho de su defendido a conocer los motivos de las conclusiones a que llega el juzgador a través de la sana crítica, este tribunal colegiado observa que la valoración de la prueba dentro del sistema de la sana critica, recogido en el artículo 22 del Código Orgánico Procesal Penal, y no de la libre convicción, obliga al sentenciador, a garantizar a las partes y a la sociedad, que el análisis de las pruebas a valorar, especialmente las testimoniales, se corresponda con lo efectivamente acontecido en el Juicio Oral y Público, que opere un perfecto silogismo donde la premisa mayor lleve a una premisa menor y el resultado de este ejercicio por parte del juzgador concluya con la adecuación del resultado de los elementos probatorios, entrelazados de tal manera que no deje lugar a dudas de lo efectivamente acontecido y probado, todo lo cual emergerá del razonamiento imparcial, lógico y razonado del Juez, y en el presente asunto visto como antes se observó que si existe congruencia entre la sentencia impugnada y el escrito conclusivo del Ministerio Público que refiere la imprudencia, además de la negligencia e impericia, a contrario de lo que afirma la defensa, es evidente entonces que el razonamiento al que llega la recurrida, es producto del análisis e interpretación de los medios de prueba que se evacuaron en el juicio oral, a través del indicado sistema de la sana crítica, por lo que al respecto deben desecharse tales argumentos. Y así se declara.

Ahora bien, vistas todas las circunstancias antes expuestas, y visto además que las conclusiones a que llega la recurrida son producto de una serie de análisis y serios razonamientos producto de la apreciación de las pruebas conforme a la sana crítica por parte del Tribunal, y de además la observación de las reglas de la lógica, los conocimientos científicos y las máximas de experiencia, es por lo que este Tribunal colegiado considera que los vicios denunciados por el recurrente deben ser desechados, como en efecto se desechan, y en consecuencia deberá declararse sin lugar la apelación interpuesta, quedando así confirmada la sentencia impugnada. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Con base a las razones que se dejan expresadas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Lara, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el abogado P.J.T.D.S., en su carácter de defensor del ciudadano F.A.Y.K., en contra de la sentencia pronunciada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 8 de diciembre de 2009, mediante la cual fue condenado a cumplir la pena de UN (1) AÑO DE PRISION, como autor responsable de la comisión del delito de Homicidio Culposo por Imprudencia, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Penal.

SEGUNDO

Queda CONFIRMADA la decisión proferida en fecha 08 de Diciembre de 2009 por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Juicio de este Circuito Judicial.

TERCERO

Se ordena la remisión de las presentes actuaciones al Tribunal de Primera Instancia correspondiente, una vez registrada, publicada y definitivamente firme la presente decisión.

Regístrese, Publíquese, notifíquese a las partes de la presente decisión. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de la Corte de Apelaciones, a los 20 días del mes de Mayo del año dos mil diez (2010). Años: 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

POR LA CORTE DE APELACIONES

La Jueza Profesional,

Presidenta de la Corte de Apelaciones

Y.B.K.M.

El Juez Profesional, El Juez Profesional,

J.R.G.C.R.A.B.

(Ponente)

La Secretaria,

Abg. L.G.

ASUNTO: KP01-R-2010-000005

RAB/gaqm