Decisión nº OP01-R-2009-000160 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 12 de Febrero de 2010

En fecha doce (12) de enero del año dos mil diez (2010), se recibe constante de dieciocho (18) folios útiles, asunto contentivo de Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada C.D.F., en su carácter de Defensor Público Penal del imputado J.L.V. SALAZAR, así mismo, se le dio ingreso en la misma fecha, constante de sesenta y un (61) folios útiles, asunto contentivo de Recurso de Apelación de Auto interpuesto por la Abogada T.P., en su carácter de Defensora Privada Penal de los penados I.J. BARRETO ROSAS Y L.A.L.G..

Según Listado de Distribución llevado por Sistema de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, recayó el conocimiento de la presente, al Juez Ponente EDGAR JOSÉ FUENMAYOR DE LA TORRE, quien suscribe la actual decisión.

En fecha veinticinco (25) de enero del año dos mil diez (2010), este Juzgado Colegiado una vez analizados los Asuntos Nº OP01-R-2009-000160 y OP01-R-2009-000161, evidenciándose la conexidad subjetiva de los mismos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenó su acumulación quedando en trámite la nomenclatura más antigua, es decir OP01-R-2009-000160.

En fecha veinticinco (25) de enero del año dos mil diez (2010), este Juzgado Colegiado admite cuanto Ha Lugar en Derecho el Recurso de Apelación interpuesto por ambas Defensas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, este Despacho Judicial indicó que resolverá la procedencia o no de la cuestión planteada dentro de los diez (10) días hábiles siguientes, a la fecha del presente auto.

Visto los Recursos de Apelación de Auto interpuestos por las Abogadas CINZIA DI FRANCESCANTONIO, en su carácter de Defensora Pública Octava Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, y T.P., en su carácter de Defensora Privada Penal contra la decisión dictada por el Tribunal Único Penal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, en fecha dieciocho (18) de noviembre del año dos mil nueve (2009), mediante la cual negó el otorgamiento de la Medida Alternativa al Cumplimiento de Condena, consistente en el Régimen Abierto o Establecimiento Abierto en contra de los ciudadanos J.L.V. SALAZAR, I.J. BARRETO ROSAS Y L.A.L.G., por la presunta comisión del delito de TRÁFICO ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTRÓPICAS EN SU MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el artículo 31 en su encabezamiento de la Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. A tal efecto, esta Corte de Apelaciones, una vez admitido el Recurso de Apelación, para decidir observa:

FUNDAMENTOS DE LAS RECURRENTES

Ambas defensas basan el Recurso de Apelación de Auto, en el numeral 5 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, alegando que la decisión dictada en fecha 18/11/09, por el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, donde se niega el otorgamiento de la Medida Alternativa al Cumplimiento de Condena consistente en el Régimen Abierto o Establecimiento Abierto, les causa un gravamen irreparable a sus defendidos.

Aducen las recurrentes que el Tribunal de Ejecución, no valoró objetiva y suficientemente los alegatos esgrimidos por la defensa así como tampoco el pronóstico favorable emitido por el Equipo Técnico que realizó el equipo Psico-Social, ratificado en dicha audiencia.

Continúan las defensoras alegando que sus representados cumplen a cabalidad con los requisitos necesarios y exigidos por la Ley para el otorgamiento del Beneficio de Régimen Abierto, y así fue decidido por el Tribunal de Ejecución en fecha 18 de noviembre de 2009, decisión esta que fue revocada inexplicablemente por el mismo Tribunal, según opinión de las accionantes, en violación flagrante del Principio de Reforma por REVOCATIO IMPERIO, por lo que cualquier decisión que se dicte violando este principio es nula de nulidad absoluta.

En atención a los razonamientos expuestos, las Defensas solicitan se tramiten los presentes Recursos Ordinarios de Apelación y sean admitidos por estar ajustados a derecho. Así como que sean Declarados Con Lugar y la decisión recurrida declarada nula y se emita decisión propia en el sentido de que se le conceda a los prenombrados defendidos la libertad y la imposición de la Medida Alterna a la que se ha hecho referencia.

DEL EMPLAZAMIENTO A LAS PARTES:

La Ciudadana Jueza de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, por auto de fecha Primero (01) de diciembre del año dos mil nueve (2009), emplazó a la representante de la Fiscalía Cuarta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, observándose que no dio contestación a los recursos Interpuestos.

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

En fecha dieciocho (18) de noviembre de 2009, el Juzgado Único de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, dictó decisión y entre otras cosas expone:

…Corresponde a este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, pronunciarse en relación a la solicitud de otorgamiento de medida alternativa de cumplimiento de pena consistente en L.A. bajoR.A., interpuesta por la ciudadana Dra. T.P., en su carácter de Defensa Privada de los ciudadanos penados I.J. BARRETO ROSAS Y L.A.L.G., y por la Defensa Pública, los Abogados D.P.P. y C.D.F., asistiendo al penado J.L.V., en la Audiencia Oral y Pública de fecha 13 de noviembre del 2009, ordenada por decisión de la Corte de Apelaciones, en la cual se insta al Tribunal a oír a las partes de conformidad con el artículo 483 del Código Orgánico Procesal Penal. Estando dentro del lapso de Ley; habiendo revisado minuciosamente las actuaciones que cursan en autos, y en virtud a la obligación de decidir por parte de los Jueces consagrada en al artículo 6 de la norma en comento, aunado a la competencia contenida en el 479 ejusdem este Tribunal observa:Los penados de autos fueron aprehendidos en fecha dieciséis (16) de Septiembre del 2006, y condenados en fecha trece (13) de Agosto del 2008 por el Tribunal Primero de Juicio de este Circuito Judicial Penal, a cumplir la pena de NUEVE (9) AÑOS DE PRISION por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN SU MODALIDAD DE TRANSPORTE, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 31 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así mismo condenados a la pena accesoria contemplada en el artículo 16 del Código Penal, ordinal 1, relativa a la inhabilitación política por el mismo tiempo de la condena a la presente fecha, los penados han permanecido en reclusión en el Internado Judicial de la Región Insular por un tiempo de tres (3) años, dos (2) meses y dos (2) días, y la fecha de cumplimiento de la condena es el dieciséis (16) de Septiembre del 2015.En razón del tiempo cumplido, y del contenido del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal en cuanto a los requisitos exigidos para el otorgamiento de la medida de L.A. por Régimen Abierto, solicitan los defensores les sea concedida la medida a los penados, y esgrime la defensa entre sus alegatos, el cumplimiento de los requisitos exigidos como son el Informe Psico-Social con pronóstico Favorable, un tiempo de privación de libertad mayor a una tercera parte de la pena cumplida y no haberle sido revocada medida alternativa alguna con anterioridad, lo que se concluye del hecho de que los penados no registran otros antecedentes penales. Ahora bien, el otorgamiento de una medida de pre-libertad constituye una facultad del Juez, y como tal queda establecido de manera expresa en el encabezamiento del mencionado artículo 500, cuando señala en su primer aparte: “… El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta…” (resaltado del tribunal).Tenemos, pues que el otorgamiento de esta fórmula de libertad anticipada, es una medida que puede otorgar el Tribunal previo análisis de las circunstancias de cada caso, y que el cumplimiento de los requisitos establecidos no es más que la materialización del mandato del legislador con miras a verificar las circunstancias favorables o no para la concesión de tal medida. Queda evidenciado así, con el uso de la palabra “podrá” en la redacción de este artículo, que el otorgamiento de esta medida alternativa no es un imperativo de ley, sino una facultad establecida y como tal, el juez puede acordarla o no según su criterio, ponderando las circunstancias especiales de cada caso, utilizando las reglas de la sana crítica, atendiendo a la gravedad del delito, el bien jurídico lesionado, y la magnitud del daño causado. Es criterio reiterado de la Sala Constitucional , que “la pena responde también a otros fines, distintos a la rehabilitación y a la reinserción social, como lo son, por una parte, la prevención general, es decir, la prevención frente a la colectividad, la cual se traduce en la creación de un mensaje a ser dirigido al colectivo ( y lograr así una influencia psicológica en sus miembros ) para evitar que en su seno surjan delincuentes, siendo que esta modalidad de prevención se desdobla en dos vertientes, a saber, la positiva (afirmación positiva del Derecho Penal, mediante la creación de una conciencia social de respeto a la norma) o en la negativa (la pena como factor de intimidación); y por otra parte la retribución.” Sala constitucional, sentencia numero 266 de fecha 17-2-2006, ponente Dr. F.A.C.L.. Por otra parte, alega también la defensa de los penados, el pronóstico favorable del equipo técnico que realizó el informe Psico-social, para tratar de predecir su conducta futura. Evidentemente, el informe indica tendencias de comportamiento, pero éste será determinado también por diversos factores externos, que cambian o se modifican de acuerdo a múltiples variables, por lo cual resulta prácticamente impredecible su comportamiento. en especial cuando la causa que alegan los penados para tratar de justificar la comisión del delito, en las entrevistas realizadas por el equipo técnico de especialistas de la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, es en los tres informes la misma;: la escasez de recursos económicos, y la obtención del dinero fácil para resolver sus necesidades.

Así las cosas, mal podría pensarse solo en la reinserción del penado, como elemento determinante para decidir el otorgamiento de una medida alternativa al cumplimiento de pena, sin pensar en la prevención y la retribución, sin tomar en cuenta el daño causado a la sociedad como consecuencia de la comisión del delito, aplicando el derecho penal mínimo; cuando la gravedad del mismo amerita no sólo una sanción ejemplarizante, sino la creación de un efecto de impacto social que infunda respeto a la norma y difunda la consecuencia jurídica de la comisión del delito que es la sanción, en especial cuando la victima es el colectivo y el daño alcanza a todos los miembros de la sociedad. En el caso que nos ocupa, considera este Tribunal que no podría concederse una medida alternativa al cumplimiento de condena, a los penados de marras, ya que ello iría en franca contradicción con el espíritu, propósito y razón de la norma in comento y con el esfuerzo desplegado por el Estado Venezolano en defensa de su soberanía, del principio de tutela efectiva de los intereses sociales sobre los particulares, de la lucha contra el delito y de la protección de la vida y la salud como derechos humanos fundamentales del conglomerado social, los cuales se ven vulnerados a consecuencia del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De igual modo, ante las circunstancias especiales del caso, existe el riesgo fundado de fuga de los penados de marras, lo que impediría el cumplimiento de la condena impuesta cuyo fin, además del castigo al delito, es la protección de la sociedad como uno de los fines del Estado. En refuerzo de lo antes dicho, la Sentencia numero 349 de fecha 27 de Marzo de 2009, expediente 08-0924,.de la Sala Constitucional de nuestro máximo Tribunal ha expresado en Ponencia de la Dra. L.E.M.L.,…omissis…

Es indudable que los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas sí constituyen verdaderos delitos de lesa humanidad, en virtud de que se trata de conductas que perjudican al género humano, toda vez que la materialización de tales comportamientos entraña un gravísimo peligro a la salud física y moral de la población…” Por otra parte también en Sala Constitucional, de acuerdo a sentencia numero 596, de fecha 15 de Mayo de 2009, expediente 08-1238, con ponencia de la Dra. C.Z. deM., sostiene lo siguiente….”omissis…”Resulta evidente que las figuras punibles relacionadas al tráfico de drogas, al implicar una grave y sistemática violación a los derechos humanos del pueblo venezolano y de la humanidad en general, ameritan que se les confiera la connotación de crímenes contra la humanidad…”

DISPOSITIVA

En virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, este Tribunal de Primera Instancia en funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le confiere la ley, NIEGA EL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA ALTERNATIVA DE REGIMEN ABIERTO a los penados I.J. BARRETO ROSAS, L.A.L.G., y J.L.V., titulares de las cedulas de identidad números 16.626.269, 13.731.238 y 14.074.048 respectivamente. En tal sentido se ordena imponer a las partes de lo aquí decidido, lo cual se hará en audiencia en esta misma fecha, para lo cual se encuentran todos convocados. Provéase lo conducente Cúmplase.”Omissis…

RESOLUCIÓN DEL RECURSO

Analizadas las actas que conforman el presente asunto Recursivo, para decidir esta Alzada observa:

El Legislador estableció como finalidad fundamental de la disposición establecida en el artículo 447, numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal, invocado por las impugnantes, la de subsanar y reestablecer, expeditamente, el contexto jurídico quebrantado que no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe tener la axiomática condición de ser irreparable, al extremo, que el mismo sea recurrible por ante este Tribunal de Alzada.

Siendo así, corresponde al Tribunal de Alzada, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin es menester definir lo que debe entenderse por gravamen irreparable, la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”, “El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido”.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable”, aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso, en la sentencia definitiva, o en la Fase de Ejecución de la misma, el aspecto de si encontrará, o no, remedio en esa instancia, lo cual evidentemente le da imprecisión; es importante señalar que ante las posibles negativas de beneficios en la Fase de Ejecución, existen diversas oportunidades para acceder a estos, previo cumplimiento de los requisitos taxativamente exigidos por el legislados para hacerlos viables, es decir, que ante la negativa de concesión de un beneficio no se exime la posibilidad de calificar para el otorgamiento de algún otro, siendo que en el presente caso en particular, las fórmulas alternativas del cumplimiento de pena, pueden ser solicitadas las veces que el penado considere necesarias; hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

En nuestro país, el Juez es quien tiene el deber de analizar si el daño alegado se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que estos son de carácter irreparable, ya que nuestro Cuerpo Normativo no contiene una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto.

En el caso subjudice, este Tribunal Colegiado considera que no se ha causado gravamen alguno y mucho menos de arquetipo irreparable, con la decisión tomada por la Jueza de la recurrida; mediante la cual señaló:

..mal podría pensarse solo en la reinserción del penado, como elemento determinante para decidir el otorgamiento de una medida alternativa al cumplimiento de pena, sin pensar en la prevención y la retribución, sin tomar en cuenta el daño causado a la sociedad como consecuencia de la comisión del delito, aplicando el derecho penal mínimo; cuando la gravedad del mismo amerita no sólo una sanción ejemplarizante, sino la creación de un efecto de impacto social que infunda respeto a la norma y difunda la consecuencia jurídica de la comisión del delito que es la sanción, en especial cuando la victima es el colectivo y el daño alcanza a todos los miembros de la sociedad. En el caso que nos ocupa, considera este Tribunal que no podría concederse una medida alternativa al cumplimiento de condena, a los penados de marras, ya que ello iría en franca contradicción con el espíritu, propósito y razón de la norma in comento y con el esfuerzo desplegado por el Estado Venezolano en defensa de su soberanía, del principio de tutela efectiva de los intereses sociales sobre los particulares, de la lucha contra el delito y de la protección de la vida y la salud como derechos humanos fundamentales del conglomerado social, los cuales se ven vulnerados a consecuencia del delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas. De igual modo, ante las circunstancias especiales del caso, existe el riesgo fundado de fuga de los penados de marras, lo que impediría el cumplimiento de la condena impuesta cuyo fin, además del castigo al delito, es la protección de la sociedad como uno de los fines del Estado…

En virtud de ello, la circunstancia fáctica alegada por el recurrente no puede ser entendida como la materialización de la irreparabilidad del gravamen de una decisión judicial, ya que se trata de la consecuencia lógica de una parte del proceso penal, en el cual se requiere aplicar Medidas de Aseguramiento, para garantizar que no quede ilusoria la ejecución del fallo, por lo que los alegatos del recurrente carecen de fundamento alguno.

En este sentido, la Corte de Apelaciones considera que los Recursos de Apelación de Auto interpuestos por las Abogadas CINZIA DI FRANCESCANTONIO, en su carácter de Defensora Pública Octava Penal, adscrita a la Unidad de Defensa Pública de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta, y T.P., en su carácter de Defensora Privada Penal contra la decisión dictada por el Tribunal Único Penal de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de este Circuito Judicial Penal, deben ser declarados Sin Lugar, debido a que no concurren los supuestos que determinen la existencia de gravamen irreparable de la decisión judicial dictada en fecha 18/11/09, que NEGÓ EL OTORGAMIENTO DE LA MEDIDA ALTERNATIVA DE REGIMEN ABIERTO, a los penados I.J. BARRETO ROSAS, L.A.L.G., y J.L.V., titulares de las cedulas de identidad números 16.626.269, 13.731.238 y 14.074.048 respectivamente, además de que dichas fórmulas alternativas del cumplimiento de pena, pueden ser solicitadas las veces que el penado considere y oportunas. Y así se decide.

DECISIÓN

Por todos los razonamientos antes expuestos, la Corte de Apelaciones del estado Nueva Esparta Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, decide: