Decisión nº 352-2011 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 17 de Octubre de 2011

Caracas, 17 de octubre de 2011

201° y 153°

CAUSA Nº: 2762-11

PONENTE: JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ.

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, emitir pronunciamiento judicial respecto del recurso de apelación interpuesto el 08 de julio de 2011, por los abogados E.A.A.P. y A.C.M.T., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia y Fiscal Auxiliar adscrita a la misma, quienes recurren contra la decisión dictada el 16 de junio de 2011, por el Tribunal Sexto de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual OTORGO la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de REGIMEN ABIERTO, al penado A.J.G.N..

El 11 de agosto de 2011, se recibió en esta Sala por vía de distribución la presente causa, se identificó con el Nro. 2762-11, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la presente causa a la Juez JACQUELINE TARAZONA VELÁSQUEZ.

El 19 de septiembre de 2011, esta Sala dictó auto mediante el cual se admitió conforme a lo ordenado en el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto, por lo que, encontrándose la presente causa dentro del lapso previsto en la mencionada normativa legal, pasa este Órgano Superior a pronunciarse sobre la cuestión planteada, quedándole atribuido el conocimiento exclusivo en cuanto al punto de la decisión que ha sido impugnado, conforme a lo establecido en el artículo 441 del mencionado texto adjetivo penal, y a tal efecto se observa:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 16 de junio de 2011, el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, emitió pronunciamiento con relación a la solicitud de otorgamiento de la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena de Régimen Abierto, respecto al penado A.J.G.N., tal decisión quedó plasmada en los términos siguientes:

…(Omissis)… “…en fecha 06-05-2011 se recibe Informe Técnico Sin Numero (sic) suscrito por la Trabajadora Social Lic. Nidia Mora, la Psicóloga Lic. Alexis Gonzalez, adscritos a la Dirección General de Servicios Penitenciarios del Ministerio del Interior y Justicia, en el cual concluyeron: “… El equipo técnico emite pronóstico de conducta Favorable en el presente caso, basado en los siguientes elementos: Primariedad (sic) apertura a corregir aspectos negativos de su personalidad a través del tratamiento psicológico, considerando su corta edad, está en proceso de transición hacia etapas de mayor madurez psicológica, su progenitor está dispuesto a contribuir activamente en su proceso de guía orientación y reinserción social…”

Cursa de igual forma… C.d.C., a nombre del penado G.N.A.… EXPEDIDO POR LOS Miembros de la Junta de Conducta del Internado Judicial Capital “RODEO I”, donde se observa que la Junta de Conducta, emite opinión favorable en cuanto a la conducta del precitado penado. Pues indican, que desde el ingreso del mencionado penado a ese centro carcelario, a observado BUENA CONDUCTA.

… oficio N° 10C- 1602-10, emanado del Tribunal Décimo en Funciones de Control de esta Circunscripción Judicial, donde informan “en fecha 29/10/2010, se decretó el sobreseimiento de la causa de conformidad a lo establecido en el artículo 318 numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal…”, entendiendo con esto, que al mencionado ciudadano no se le sigue causa por ante otro despacho judicial distinto a este.

Así mismo, consta…. Informe de clasificación de mínima seguridad, suscrito por el director del penal y el coordinador de clasificación y atención integral del penado donde se encuentra recluido el penado de autos.

… nota secretarial levantada en este misma fecha donde se deja sentado, que se realizó llamada al numero (sic) telefónico… a la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario N° 8° de Guarenas, Estado Miranda, a los fines de solicitar información en relación al informe técnico practicado al penado en comento, siendo atendida dicha llamada por la ciudadana GLENDA CALDERON…. Quien desempeña el cargo de Jefa de la Unidad en comento, y quien manifiesta que los datos que rielan en el mencionado informe son exactos y que no cuentan en la mencionada unidad con los médicos tratantes ni criminólogos, por tal razón los informes carecen de las firmas respetivas.

Ahora bien, el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, establece lo siguiente.…

(Omissis)…

Así las cosas, es evidente que el ciudadano penado de autos, cumple con los requisitos, establecidos en la n.a.p., para ser acreedor de la fórmula de cumplimiento de pena llamada régimen abierto, pues, de los párrafos anteriores se infiere, que efectivamente ha cumplido con un tercio de la pena que se le impuso, satisfaciendo con esto, lo indicado en el Artículo 500 de la N.A.P. en su encabezamiento, en lo que se refiere al lapso de tiempo estipulado para que un individuo sometido a una pena de prisión, pueda optar a la referida formula de cumplimiento de pena; también, se deduce de párrafos anteriores, que el penado de autos no cometió delito o falta durante su tiempo de reclusión en el penal, puesto que, consta en las actuaciones del expediente, senda acta de conducta elaborada por la junta de conducta del penal, en la cual mencionan que el referido penado, durante el tiempo de reclusión, observa buena conducta, de lo que se deduce que su conducta es buena, satisfaciendo con lo establecido en el numeral 1° de la norma antes señalada.

Ahora bien, en lo que respecta a la clasificación previa en el grado de mínima seguridad, tal y como se señala en el numeral 2° del Artículo en referencia, debemos indicar que la junta de clasificación del penal indicó en el informe que envío (sic) a este despacho, que el penado fue clasificado en grado de seguridad MINIMA, entendiendo con esto que el mismo cumple con lo pautado en el Artículo 500 numeral 2° de la ley adjetiva penal.

En lo que atañe al pronóstico de conducta, quedo demostrado y así se señala anteriormente, que: “…El equipo técnico emite pronóstico de conducta Favorable en el presente caso, basado en los siguientes elementos: Primariedad (sic) apertura a corregir aspectos negativos de su personalidad a través del tratamiento psicológico, considerando su corta edad, está en proceso de transición hacia etapas de mayor madurez psicológica, su progenitor está dispuesto a contribuir activamente en su proceso de guía orientación y reinserción social…”, situación esta que da fe, de que el penado se encuentra encaminado a dar cumplimiento estricto a los conceptos de responsabilidad y convivencia social, presumiéndose su voluntad de vivir conforme a la ley. Es de aclarar que dicho informe, aun y cuando no se encuentra avalado tal y como lo señala el numeral 3° del artículo 500 de la ley procesal penal, debemos de indicar que el tribunal realizó todas las diligencias pertinentes con el objeto de la verificación de dicho informe, y consta en autos, específicamente en el folio 88 de la pieza segunda del expediente nota secretarial levantada, donde se da fe de que sostuvo conversación vía telefónica con la jefe de la unidad técnica de apoyo al sistema penitenciario N° 8 de Guarenas estado (sic) miranda (sic), quien indicó entre otras cosas que dicha evaluación adolece de las rubricas del criminólogo (a9 y médico (a) tratante, por cuanto no cuentan con ese personal en sus nóminas, por tal razón es que las evaluaciones psico-sociales carecen de aval de los mencionados funcionarios entendiendo quien aquí suscribe que no es una situación que no puede ir en contra del penado de autos a la hora de resolver sobre la formula de cumplimiento de pena en comento, pues, según lo establecido en el numeral 1° de la ley de Régimen Penitenciario, Corresponde (sic) al Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Interior y Justicia la Organización y el funcionamiento de los centros de cumplimientos de penas privativas de libertad y los “servicios que le son inherentes…”. No pudiendo atribuírsele esta situación de descuido por parte del Estado, al penado.

En cuanto al numeral 4° del artículo 500 del mencionado código, es evidente de la información recabada de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, que el penado de autos no se le sigue causa por ante otro tribunal distinto a este, por lo que se puede evidenciar que no le ha sido revocada con anterioridad ninguna de las formulas alternativas de cumplimiento de pena a la cual hace referencia el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 500.

Así pues, cumplidos como fueron los requisitos exigidos en la Ley, es por lo que quien aquí decide, considera que lo más lógico y ajustado a derecho es concederle la Formula Alternativa de Cumplimiento de Pena denominada Destacamento de Trabajo, para lo cual deberá cumplir con las siguientes obligaciones:

…(…omissis…)…

DISPOSITIVA

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, OTORGA al penado A.J.G.N.… la formula (sic) alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de REGIMEN ABIERTO, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, en concordancia con el artículo 500, del Código Orgánico Procesal Penal vigente…

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DEL RECURSO INTERPUESTO

El abogado E.A.A.P. y A.C.M.T., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia y Fiscal Auxiliar adscrita a la misma, interpusieron recurso de apelación contra la referida decisión, en los siguientes términos:

“… (Omissis)

CAPITULO I

SUSTANCIACIÓN FACTICA

El penado G.N.A., fue condenado por el Juzgado Quincuagésimo (50°) de Primera Instancia en lo Penal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 13 de julio de 2010, a cumplir la pena de Cuatro (04) años de Prisión, por la comisión del delito de ROBO GENERICO EN GRADO DE FRUSTRACION, previsto y sancionado en el artículo 455 del Código Penal Vigente, en concordancia con lo establecido en el artículo 80 del citado texto legal.

En fecha 06 de agosto del año 2010, el Juzgado Sexto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de esta Circunscripción Judicial, dictó el respectivo auto de ejecución de sentencia impuesto al protervo en cuestión.

En fecha 12 de noviembre de 2010, este tribunal dicta decisión a través de la cual niega al penado de marras el beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, debido a que el mismo en el examen psico social practicado obtuvo como resultado desfavorable.

Cursa… Informe Técnico sin número de fecha 06 de mayo de 2011, emanado de la Dirección de Reinserción Social de la Dirección Nacional de Servicio Penitenciarios del Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, practicado al penado G.N.A., el cual se encuentra debidamente suscrito por los funcionarios designados Lic. Nidia Mora, en su carácter de Trabajadora Social y el Lic. ALEXIS GONZALEZ, en su condición de Psicólogo, cuyo resultado es FAVORABLE.

En este sentido, señala el tribunal de la causa, que lo que atañe al pronóstico de conducta, quedo demostrado y así se señala anteriormente, que: “… El equipo Técnico emite pronóstico de conducta favorable en el presente caso, basado en los siguientes elementos: Primariedad (sic) apertura a corregir aspectos negativos de su personalidad a través del tratamiento psicológico, considerando su corta edad, está en proceso de transición hacia etapas de mayor madurez psicológica, su progenitor esta dispuesto a contribuir activamente en su proceso de guía orientación y reinserción social…” situación esta que da fe, de que el penado se encuentra encaminado a dar cumplimiento estricto a los conceptos de responsabilidad y convivencia social, presumiéndose su voluntad de vivir conforme a la ley.

Cursa… decisión de fecha 16 de junio de 2011, cuyo pronunciamiento es el siguiente:

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Sexto de Ejecución del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad que le confiere la Ley, OTORGA al penado A.J.G.N.… la formula (sic) alternativa de cumplimiento de pena en la modalidad de REGIMEN ABIERTO, conforme a lo establecido en el artículo 65 de la Ley de Régimen Penitenciario, en concordancia con el artículo 500, del Código Orgánico Procesal Penal vigente.

…Cursa… Informe Técnico, emanado de la Dirección General de Custodia y Rehabilitación del Recluso, Dirección de Reinserción Social del Ministerio Coordinación Regional Región Capital, donde evidencia que el equipo técnico emite opinión con pronóstico FAVORABLE, para ser otorgado al penado de marras el beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, emitiendo el siguiente PRONOSTICO: “El equipo técnico emite pronóstico de conducta favorable en el presente caso, basado en los siguientes elementos: Primariedad (sic) apertura a corregir aspectos negativos de su personalidad a través del tratamiento psicológico, considerando su corta edad, está en proceso de transición hacia etapas de mayor madurez psicológica, su progenitor está dispuesto a contribuir activamente en su proceso de guía orientación y reinserción social…”.

(…)

OPINIÓN FISCAL

Ahora bien, esta Representación Fiscal, observa luego de una exhaustiva revisión realizada a las actas que conforman el expediente, que en la decisión que aquí se recurre no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el artículo 500 de la Ley Adjetiva, específicamente lo referente al numeral Tercero, en cuanto a los integrantes que deben suscribir y realizar el estudio técnico para emitir un pronostico (sic) de conducta objetiva, basado en las diferentes ciencias que manejan los profesionales específicos que alli (sic) se mencionan.

Sobre este punto en particular, este Despacho Fiscal, considera que el tribunal de la causa, mal podría acordar dicho beneficio al penado de autos como en efecto lo hizo, cuando no se cumple a cabalidad con uno de los requisitos más importantes que contiene el artículo 500 en su numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es pronostico de conducta favorable que debe estar emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador social, y un médico o médica integral. Es de hacer notar, que el artículo en estudio es claro al señalar que todo informe técnico debe estar avalado por todos y cada uno de los miembros del equipo técnico, porque la inexistencia de uno de ellos hace que se pierda el propósito, espíritu y naturaleza del artículo que nos ocupa, y en consecuencia, comenzaríamos a desvirtuar la intención que tuvo el legislador que se diera sana critica en la evaluación que fuera a favor de los derechos y garantías de los penados y penadas que son evaluados con la finalidad de que se le conceda el beneficio de la Suspensión Condicional de la ejecución de la pena, es mas (sic), el citado artículo hace mención a la posibilidad de incorporar dentro del equipo técnico en calidad de auxiliares y supervisores por los especialistas a estudiantes del ultimo (sic) año de la carrera de Derecho, Psicología, trabajo social, y criminología o médicos cursantes en la especialización psiquiatría, lo que denota que la autoridad con competencia en materia penitenciaria no agotó el abanico de posibilidades que le confiere la Ley Penal Adjetiva.

Es de hacer notar, que si bien es cierto que dichos funcionarios son designados por el Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia (ente regulador penitenciario) a los fines de realizar el informe técnico antes indicado, no es menos cierto que falta la intervención de un criminólogo y un médico integral especializado en la materia, lo que garantizaría la transparencia y objetividad del estudio.

En tal sentido es de hacer notar, que el tribunal de la causa debió verificar realmente si el informe técnico estaba debidamente suscrito y practicado por cada uno de los miembros a que se refiere el artículo 500 ejusdem, siendo el órgano jurisdiccional el ente regulador del cumplimiento de la ley, en consecuencia, esta situación debió ser tomada en cuenta por el tribunal A-quo, a los fines de garantizar el debido proceso y una efectiva tutela judicial.

Por otra parte, esta Representación Fiscal, considera que si bien es cierto que los jueces en funciones de ejecución deben tomar en cuenta el principio de progresividad, contenido en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es menos cierto que deben analizar las jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, por ejemplo la sentencia nro. 442, de fecha 28-04-2008, expediente Nro. 05-2283, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ…

(… omissis…)

… de la jurisprudencia que anteriormente transcribimos… se puede decir que esos derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos, sino de configuración legal y que la pena debe estar enfocada en la reeducación, rehabilitación y la reinserción social…

… dentro de los requisitos exigidos por el legislador para que el órgano jurisdiccional en funciones de ejecución de sentencia, conceda las formulas alternativas de cumplimiento de pena denominadas Destacamento de Trabajo, Régimen Abierto, L.C. y Confinamiento (sic), así como la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena, debe contarse con un informe técnico, que le sea practicado al penado en cuestión, cuyo resultado o pronóstico sea favorable a éste, el cual deberá ser realizado por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social, y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra, inclusive podría la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria, autorizar la incorporación dentro de ese equipo multidisciplinario, en calidad de auxiliares, a estudiantes… de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas que cursen la especialización de psiquiatría, con la obligación de ser supervisadas por los especialistas que conforman ese equipo evaluador.

Aunado a esta situación, resulta evidente que el informe técnico, el cual contiene el pronóstico favorable para el otorgamiento de algunas de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena o el beneficio de la Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena del penado de marras, no reúne los requisitos formales exigidos en el numeral 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que la evaluación practicada que arrojo dicha favorabilidad, fue efectuada y suscrita por un psicólogo y una trabajadora social, muy a pesar que el contenido del mencionado artículo es taxativo al señalar que debe realizar dicha evaluación por un equipo multidisciplinario, los cuales serán designados por el órgano correspondiente del referido Ministerio…

Así pues, en lo que respecta al organismo con competencia en materia penitenciaria, al momento de designar a los funcionarios encargados de practicar los exámenes psico sociales a los penados, con el objeto de determinar si estos son acreedores o no para optar conforme al principio de progresividad a formas de libertad anticipadas, debe garantizar de alguna manera que el equipo multidisciplinario debidamente constituido, se encuentra conformado por todos y cada uno de los profesionales expresamente establecidos en el numeral 3 del artículo 500 de la ley penal adjetiva, toda vez que lo que se busca al momento de ser otorgada una medida o beneficio, es que el penado de autos, éste preparado o rehabilitado lo suficiente para cumplir con las normas que impone la convivencia social, a través de la reinserción progresiva en la sociedad, bajo el cumplimiento de una serie de etapas que se le ofrece durante la condena, iniciando con un tratamiento integral progresivo, con la finalidad que lo conlleve a la libertad plena, y así pueda reinsertarse a la sociedad, sin que más adelante cometa un nuevo hecho punible.

(…omissis…)

… ciertamente se le concedió el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena, al penado que realmente no fue debidamente evaluado por parte de un equipo técnico, que pudiera dar fe sobre si el mismo se encontraba apto o no a los fines de hacerse acreedor del citado beneficio.

Por todo lo anteriormente expuesto, solicitamos muy respetuosamente a la Corte de Apelaciones que conozca del presente recurso, que el mismo sea declarado CON LUGAR, y que el tribunal de la cause realice todo lo necesario para que el penado de autos sea nuevamente evaluado por el equipo técnico conformado por cada uno de los miembros que establece el artículo 500 en su ordinal Tercero de la Ley Penal Adjetiva…..

…(Omissis)…

.-

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Precisado lo anterior, este Tribunal Colegiado pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por los Profesionales del Derecho E.A.A.P. y A.C.M.T., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia y Fiscal Auxiliar adscrita a la misma, quienes manifiestan su disconformidad con la decisión de fecha 16 de junio de 2011, por el Tribunal Sexto de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual OTORGO la Fórmula Alternativa de Cumplimiento de Pena de REGIMEN ABIERTO, al penado A.J.G.N..

Alega la recurrente:

Que, señaló “…el tribunal de la causa, que lo que atañe al pronóstico de conducta, quedo demostrado y así se señala anteriormente, que: “… El equipo Técnico emite pronóstico de conducta favorable en el presente caso, basado en los siguientes elementos: Primariedad (sic) apertura a corregir aspectos negativos de su personalidad a través del tratamiento psicológico, considerando su corta edad, está en proceso de transición hacia etapas de mayor madurez psicológica, su progenitor esta dispuesto a contribuir activamente en su proceso de guía orientación y reinserción social…” situación esta que da fe, de que el penado se encuentra encaminado a dar cumplimiento estricto a los conceptos de responsabilidad y convivencia social, presumiéndose su voluntad de vivir conforme a la ley…”.-

Que, en la decisión recurrida, no se encuentran llenos los extremos legales exigidos en el numeral 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal “…en cuanto a los integrantes que deben suscribir y realizar el estudio técnico para emitir un pronostico (sic) de conducta objetiva, basado en las diferentes ciencias que manejan los profesionales específicos que alli (sic) se mencionan…”, debido a que la evaluación practicada con pronóstico favorable, fue efectuada y suscrita por un psicólogo y una trabajadora social, a pesar que el contenido del mencionado artículo es taxativo al señalar que debe realizar dicha evaluación por un equipo multidisciplinario, los cuales serán designados por el órgano correspondiente del referido Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia.

Que, “…el tribunal de la causa, mal podría acordar dicho beneficio al penado de autos como en efecto lo hizo, cuando no se cumple a cabalidad con uno de los requisitos más importantes que contiene el artículo 500 en su numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, como lo es pronostico de conducta favorable que debe estar emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador social, y un médico o médica integral… el artículo en estudio es claro al señalar que todo informe técnico debe estar avalado por todos y cada uno de los miembros del equipo técnico, porque la inexistencia de uno de ellos hace que se pierda el propósito, espíritu y naturaleza del artículo que nos ocupa, y en consecuencia, comenzaríamos a desvirtuar la intención que tuvo el legislador que se diera sana critica en la evaluación que fuera a favor de los derechos y garantías de los penados y penadas que son evaluados…, el citado artículo hace mención a la posibilidad de incorporar dentro del equipo técnico en calidad de auxiliares y supervisores por los especialistas a estudiantes del ultimo (sic) año de la carrera de Derecho, Psicología, trabajo social, y criminología o médicos cursantes en la especialización psiquiatría, lo que denota que la autoridad con competencia en materia penitenciaria no agotó el abanico de posibilidades que le confiere la Ley Penal Adjetiva…”.

Que, “…falta la intervención de un criminólogo y un médico integral especializado en la materia, lo que garantizaría la transparencia y objetividad del estudio…”.

Que, el Juez A-quo debió verificar realmente si el informe técnico estaba debidamente suscrito y practicado por cada uno de los miembros a que se refiere el artículo 500 ejusdem, por cuanto es el ente regulador del cumplimiento de la ley, a los fines de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva y en el presente caso no se garantizó que el penado fuese evaluado por el equipo multidisciplinario exigido por el legislador.

Que, “...lo que se busca al momento de ser otorgada una medida o beneficio, es que el penado de autos, éste preparado o rehabilitado lo suficiente para cumplir con las normas que impone la convivencia social, a través de la reinserción progresiva en la sociedad, bajo el cumplimiento de una serie de etapas que se le ofrece durante la condena, iniciando con un tratamiento integral progresivo, con la finalidad que lo conlleve a la libertad plena, y así pueda reinsertarse a la sociedad, sin que más adelante cometa un nuevo hecho punible…”.-

Que, solicitan a la Corte de Apelaciones que sea declarado CON LUGAR, el recurso de apelación y que se ordene que el tribunal de la causa realice todo lo necesario para que el penado de autos sea nuevamente evaluado por el equipo técnico conformado por cada uno de los miembros que establece el artículo 500 en su ordinal Tercero de la Ley Penal Adjetiva.

Ahora bien, observa esta Alzada del contenido de las denuncias realizadas por los Profesionales del Derecho E.A.A.P. y A.C.M.T., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia y Fiscal Auxiliar adscrita a la misma, en su escrito de impugnación, que las mismas pueden ser resumidas de la siguiente manera: En primer lugar señala el recurrente, que la decisión dictada por el órgano jurisdiccional, violenta el debido proceso y la tutela judicial efectiva, en virtud que acordó la “Suspensión Condicional de la Ejecución de la Pena” (sic), sobre la base de un Informe Técnico, que no cumple con lo establecido en el numeral 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto el legislador exige un informe de pronóstico de conducta favorable, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo, un criminólogo, un trabajador social y un médico integral, y que en ese sentido el órgano jurisdiccional debió verificar realmente si el informe técnico estaba debidamente suscrito y practicado por cada uno de los miembros a que se refiere el artículo 500 ejusdem, por cuanto el Tribunal es el ente regulador del cumplimiento de la ley.

Al respecto, esta Alzada observa que el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, que regula las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, señala lo siguiente:

El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas que hayan cumplido, por lo menos, una cuarta parte de la pena impuesta.

El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, un tercio de la pena impuesta.

La l.c., podrá ser acordada por el tribunal de ejecución, cuando el penado o penada haya cumplido, por lo menos, las dos terceras partes de la pena impuesta y será propuesta por el delegado o delegada de prueba.

Además, para cada uno de los casos anteriormente señalados deben concurrir las circunstancias siguientes:

1. Que no haya cometido algún delito o falta, sometido a procedimiento jurisdiccional durante el cumplimiento de la pena.

2. Que el interno o interna haya sido clasificado o clasificada previamente en el grado de mínima seguridad por la junta de clasificación y tratamiento del establecimiento penitenciario, la cual estará presidida por el director o directora del centro e integrada por los y las profesionales que coordinen los equipos jurídicos, médicos, de tratamiento y de seguridad del mismo, así como por un funcionario designado o funcionaria designada, para supervisar periódicamente el cumplimiento del plan de actividades del interno o interna y un o una representante del equipo técnico que realice la evolución progresiva a que se refiere el siguiente ordinal.

3. Pronóstico de conducta favorable del penado o penada, emitido de acuerdo a la evaluación realizada por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra. Estos funcionarios o funcionarias serán designados o designadas por el órgano con competencia en la materia, de acuerdo a las normas y procedimientos específicos que dicten sobre la misma. De igual forma, la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria podrá autorizar la incorporación dentro del equipo técnico, en calidad de auxiliares, supervisados o supervisadas por los y las especialistas, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas cursantes de la especialización de psiquiatría. Estos últimos, en todo caso, pueden actuar como médicos o médicas titulares del equipo técnico.

4. Que alguna medida alternativa al cumplimiento de la pena otorgada al penado o penada no hubiese sido revocada por el Juez o Jueza de Ejecución con anterioridad.

Estas circunstancias se aplicaran única y exclusivamente a las fórmulas alternativas de cumplimiento de penas señaladas en este artículo…

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De la norma anteriormente transcrita se desprende, que no es una obligación sino una facultad o potestad del juez de ejecución, el otorgar las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, tales como el trabajo fuera del establecimiento, el destino al régimen abierto y l.c., al señalar: “…El tribunal de ejecución podrá autorizar el trabajo fuera del establecimiento, a los penados y penadas… El destino al régimen abierto podrá ser acordado por el tribunal de ejecución, cuando… La l.c., podrá ser acordada por el tribunal de ejecución…”, siempre que el penado cumpla privado de su libertad, con un tiempo determinado de la pena la cual varía de acuerdo a la medida, además de los requisitos contenidos en los numerales 1, 2, 3 y 4 del tercer aparte de la norma in comento.

En ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 239, del 04-03-2011, con ponencia del Magistrado ARCADIO DE JESUS DELGADO ROSALES, señaló:

“… (…omissis…) En este sentido, el referido cuerpo normativo concretó una serie de mecanismos tendentes a darles discrecionalidad a los Jueces de Ejecución respecto del cómo y cuándo ejercerían su función en el control del cumplimiento del régimen penitenciario. Uno de estos mecanismos lo ejecuta en la concesión de alguna de las medidas político-criminales establecidas en el referido código para el cumplimiento de la pena y la posibilidad de su revocatoria, para el caso de incumplimiento de las condiciones establecidas en su aprobación.

Se trata pues de una política criminal que coadyuva al cumplimiento de la norma que contiene el artículo 272 constitucional, relativo a que “El Estado garantizará un sistema penitenciario que asegure la rehabilitación del interno o interna y el respeto a sus derechos humanos”, lo que, en definitiva, se traduce en la búsqueda de la reinserción social del penado a través de un régimen de libertad anticipada.

Así, dentro de las potestades de los Juzgados de Ejecución, encontramos en el artículo 510 del Código Orgánico Procesal Penal (509 vigente) la posibilidad de que, ante la solicitud de algunas de las referidas medidas (suspensión condicional de la ejecución de la pena, fórmulas alternativas del cumplimiento de la pena y de redención judicial de la pena por el trabajo y el estudio), puedan dichos juzgados, sin mayor trámite, rechazarlas cuando consideren que las mismas resultan manifiestamente improcedentes. Señala el referido artículo lo siguiente:

“Artículo 510. Rechazo. … (…).

De la anterior disposición resulta menester extraer dos consideraciones importantes: por un lado, la facultad que se concede al Juez de Ejecución de rechazar la solicitud; pero, por otro lado, la norma in commento le da la posibilidad al penado de solicitar la aplicación de las referidas medidas cuando considere que las condiciones respecto de una anterior solicitud han variado.

Asimismo, el artículo 507 del Código Orgánico Procesal Penal (506 vigente), contempla la faculta del penado de solicitar las referidas medidas al señalar:

Artículo 507. Solicitud. … (…)

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En efecto, como parte de los principios que rigen la ejecución penal, consagrados en el Código Orgánico Procesal Penal, los penados tienen el derecho de ejercer todos los mecanismos de defensa y de solicitar que la pena se cumpla en cualquier modalidad alternativa prevista por la Ley (artículo 478 del Código Orgánico Procesal Penal). Ello así, se estima que la referida norma lleva implícita la posibilidad del penado del ejercicio de un medio idóneo para la concesión de una de las mencionadas medidas, lo que se traduce en una vía ordinaria para lograr tal propósito….”.-

Así las cosas, los Jueces de Ejecución, deberán tomar en consideración el principio de progresividad, contenido en el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que al respecto la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nro. 442, de fecha 28-04-2008, expediente Nro. 05-2283, con ponencia del Magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, señaló:

“….Así pues, cabe destacar que esta Sala en la referida sentencia N.° 266/06, asentó igualmente lo siguiente:

debe afirmarse, en primer lugar, que si bien es cierto la rehabilitación y la reinserción social del recluso son consecuencias ineludibles derivadas de la prevención especial positiva, ello no significa que del texto de la norma constitucional antes citada deba inferirse que aquéllas sean los únicos objetivos admisibles de la privación penal de la libertad, es decir, que la prevención especial positiva constituya la única finalidad que constitucionalmente tenga asignada la pena, ni mucho menos que las penas que no respondan a tal fin sean contrarias a la Constitución, como es el caso de las penas breves privativas de libertad, las cuales, a pesar de que no responden a una finalidad de rehabilitación o de reinserción social del recluso, no pueden ser catalogadas como contrarias al artículo 272 constitucional

.

Igualmente, esta Sala, en la sentencia N.° 812/2005, estableció lo siguiente:

En sintonía con los postulados de la referida moderna política criminal, la Constitución de 1999 en su artículo 272, consagró la garantía de un sistema penitenciario que le asegure al penado su rehabilitación y el respeto a sus derechos humanos, y ‘(...) Para ello, los establecimientos penitenciarios contarán con espacios para el trabajo, el estudio, el deporte y la recreación, funcionarán bajo la dirección de penitenciaristas profesionales con credenciales académicas universitarias, y se regirán por una administración descentralizada, a cargo de los gobiernos estadales o municipales, pudiendo ser sometidos a modalidades de privatización. En general, se preferirá en ellos el régimen abierto y el carácter de colonias agrícolas penitenciarias’.

A la par, ‘(...) las fórmulas de cumplimiento de penas no privativas de la libertad se aplicarán con preferencia a las medidas de naturaleza reclusoria. El Estado creará las instituciones indispensables para la asistencia pospenitenciaria que posibilite la reinserción social del exinterno o exinterna y propiciará la creación de un ente penitenciario con carácter autónomo y con personal exclusivamente técnico’.

Como se aprecia, el señalado artículo 272 constitucional consagra derechos específicamente penitenciarios, que se corresponden con las obligaciones del Estado vinculados al régimen penitenciario y a las estrategias del llamado ‘tratamiento resocializador’. Igualmente, establece el carácter predominante de las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena a las medidas de naturaleza reclusoria. En razón de lo cual, dichos derechos no tienen el carácter de derechos fundamentales, ya que están condicionados en su ejercicio por la ‘relación especial de sujeción’ que resulta del internamiento en un establecimiento penitenciario.

En tal sentido, la referida garantía constitucional lo que contiene es un mandato del constituyente al legislador para orientar la política penal y penitenciaria. De dicho mandato sí se derivan determinados derechos; sin embargo, tales derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos para el condenado, por el contrario, son derechos de configuración legal. Lo que el señalado artículo 272 dispone es que en la dimensión penitenciaria de la pena se siga una orientación encaminada a la reeducación y a la reinserción social, mas no que éstas sean la única finalidad legítima de ésta

.

Por lo tanto, esta Sala precisa que los requisitos establecidos por el legislador, para que proceda o no algunas de las fórmulas alternas de cumplimiento de pena, en nada afecta lo señalado en el artículo 272 de la Carta Magna, toda vez que la existencia de esos requisitos son el contenido de una planificación de la política penitenciaria del Estado conforme a los parámetros exigidos en la señalada norma constitucional.

Además, se debe añadir que las restricciones establecidas por el legislador para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena, si bien no pretenden ir en contra del principio de progresividad de los derechos humanos, intentan establecer restricciones a objeto de mantener un equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos, más aún en los casos en los que el bien jurídico protegido es la vida.

La finalidad de nuestro sistema penitenciario es alcanzar la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo que ha incurrido en un hecho delictual cuya naturaleza amerita un cierto grado represivo, a fin de generar en el colectivo un efecto preventivo y ejemplarizante ante tales conductas. (vid. sentencia N.° 3067/2005). Debe existir, por lo tanto, un equilibrio entre los derechos fundamentales de los penados y de la colectividad, para que la pena cumpla con sus objetivos (positivo y negativo), en aras de garantizar el control social que ejerce el Estado a través del derecho.

… (…omissis…) Con esa conclusión, dicho juzgado no toma en cuenta que, si bien la actuación de los órganos jurisdiccionales debe encaminarse no sólo a proteger a todo imputado, (procesado o penado) reconociendo sus derechos y brindándole las garantías necesarias para su ejercicio, también debe dirigirse a crear en la sociedad la convicción de la existencia de la paz social. (vid. sentencia N.° 3067/2005)… (…omissis…)” (Negrillas y subrayado de la Sala).-

De la jurisprudencia anteriormente transcrita, se colige que la garantía constitucional relacionada con las políticas penitenciarias, consagra y protege los derechos del penado, no obstante, que esos derechos no tienen el carácter de derechos subjetivos, sino de configuración legal y que la pena tiene que estar enfocada en la reeducación, rehabilitación y la reinserción social, sin embargo, no se establece que ésas sean la única finalidad legítima de la privación de libertad, debido a que el sistema penitenciario tiene el objetivo de alcanzar los fines de la pena, es decir, la rehabilitación y reinserción de los penados en la sociedad, aplicando la privación de la libertad como medio de castigo al individuo infractor, entendiendo que la pena es prevención mediante represión, a fin de proteger a la sociedad y a sus miembros de los abusos del individuo.

Al respecto, J.A.C.M., Magistrado del Tribunal Supremo, Madrid - España, señaló en su obra INDIVIDUALIZACION JUDICIAL DE LA PENA, Función de la culpabilidad y la prevención en la determinación de la sanción penal, página 91: “…no establece que la reeducación o reinserción sea la única finalidad legítima de la pena de privación de libertad y, en todo caso, supone un mandato del constituyente al legislador para la orientación de la política penal penitenciaria, del que no deriva derecho subjetivo…”.

Asimismo, fue clara la Sala Constitucional, al señalar que se han establecido limitaciones “para optar a los beneficios de las medidas alternativas de cumplimiento de la pena”, es decir, no distingue entre beneficios y las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, refiriéndose a las medidas como beneficios. No obstante, se entiende que esas restricciones, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que tienen la finalidad de mantener un equilibrio entre los derechos individuales (derechos de los penados) y los derechos colectivos, dirigidos a que la pena cumpla con sus objetivos (positivo y negativo), en aras de garantizar el control social que ejerce el Estado a través del derecho.

Precisado lo anterior, es importante destacar que dentro de los requisitos exigidos por el legislador para que el órgano jurisdiccional en funciones de ejecución conceda la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Trabajo Fuera del Establecimiento, se encuentra la existencia de un Informe Técnico, que contenga un pronóstico de conducta favorable del penado o penada, el cual deberá ser realizado por un equipo técnico constituido por un psicólogo o psicóloga, un criminólogo o criminóloga, un trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra, inclusive podría la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria, autorizar la incorporación dentro de ese equipo multidisciplinario, en calidad de auxiliares, a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas que cursen la especialización de psiquiatría, con la obligación de ser supervisados por los especialistas que conforman ese equipo evaluador.

Ahora bien, luego de realizar una revisión exhaustiva de las actas que conforman el presente expediente, se observa que al folio 73 al 76 de la segunda pieza, cursa INFORME TECNICO, suscrito por la LIC. NIDIA MORA, Trabajadora Social y el LIC. ALEXIS GONZALEZ, Psicólogo, adscritos a la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, Zona 8, Región Capital, de la Dirección de Reinserción Social del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, mediante el cual señalan:

… APELLIDOS: GONZALEZ NATERA; NOMBRES: ABRAHAM JOSE… MEDIDA SOLICITADA: REGIMEN ABIERTO… PRONOSTICO Y JUSTIFICACIÓN: El equipo técnico emite un pronóstico de conducta Favorable en el presente caso, basados en los siguientes elementos:

- Primariedad.

- Apertura en corregir aspectos negativos de su personalidad a través del tratamiento psicológico.

- Considerando su corta edad, está en proceso de transición hacia etapas de mayor madurez psicológica.

- Su progenitor esta (sic) dispuesto en contribuir activamente en su proceso de guía, orientación y reinserción social.

- Es un joven sensible y dependiente, lo cual puede ser aprovechado por el Delegado de Prueba para instaurar y fomentar en su patrón conductual, elementos que favorezcan su adaptación positiva al Régimen

- Esta consciente de su problemática de dependencia a los estupefacientes en el pasado y está dispuesto en recibir la ayuda terapéutica necesaria…

.

El Tribunal de la recurrida, fundamentó el otorgamiento de la Medida Alternativa de Cumplimiento de Pena de Trabajo Fuera del Establecimiento, en:

“….En lo que atañe al pronóstico de conducta, quedo demostrado y así se señala anteriormente, que: “…El equipo técnico emite pronóstico de conducta Favorable en el presente caso, basado en los siguientes elementos: Primariedad (sic) apertura a corregir aspectos negativos de su personalidad a través del tratamiento psicológico, considerando su corta edad, está en proceso de transición hacia etapas de mayor madurez psicológica, su progenitor está dispuesto a contribuir activamente en su proceso de guía orientación y reinserción social…”, situación esta que da fe, de que el penado se encuentra encaminado a dar cumplimiento estricto a los conceptos de responsabilidad y convivencia social, presumiéndose su voluntad de vivir conforme a la ley. Es de aclarar que dicho informe, aun y cuando no se encuentra avalado tal y como lo señala el numeral 3° del artículo 500 de la ley procesal penal, debemos de indicar que el tribunal realizó todas las diligencias pertinentes con el objeto de la verificación de dicho informe, y consta en autos, específicamente en el folio 88 de la pieza segunda del expediente nota secretarial levantada, donde se da fe de que sostuvo conversación vía telefónica con la jefe de la unidad técnica de apoyo al sistema penitenciario N° 8 de Guarenas estado (sic) miranda (sic), quien indicó entre otras cosas que dicha evaluación adolece de las rubricas del criminólogo (a9 y médico (a) tratante, por cuanto no cuentan con ese personal en sus nóminas, por tal razón es que las evaluaciones psico-sociales carecen de aval de los mencionados funcionarios entendiendo quien aquí suscribe que no es una situación que no puede ir en contra del penado de autos a la hora de resolver sobre la formula de cumplimiento de pena en comento, pues, según lo establecido en el numeral 1° de la ley de Régimen Penitenciario, Corresponde (sic) al Ejecutivo Nacional por órgano del Ministerio del Interior y Justicia la Organización y el funcionamiento de los centros de cumplimientos de penas privativas de libertad y los “servicios que le son inherentes…”. No pudiendo atribuírsele esta situación de descuido por parte del Estado, al penado….”.

En efecto, esta Alzada observa, que el Tribunal de la recurrida fundamentó el fallo mediante el cual concedió al penado A.J.G.N., la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto, en el Informe Técnico, suscrito por la LIC. NIDIA MORA, Trabajadora Social y el LIC. ALEXIS GONZALEZ, Psicólogo, adscritos a la Unidad Técnica de Apoyo al Sistema Penitenciario, Zona 8, Región Capital, de la Dirección de Reinserción Social del Ministerio del Poder Popular para el Interior y Justicia, además del cumplimiento de los demás requisitos exigidos en el artículo 500 de la N.A.P.V..

No obstante, resulta evidente que el Informe Técnico, el cual contiene el pronóstico favorable para la concesión de la medida alternativa de cumplimiento de pena otorgada al penado ut-supra, no reúne los requisitos formales exigidos en el numeral 3 del artículo 500 de la norma adjetiva, por cuanto la evaluación o estudio realizado para arribar a esa favorabilidad, sólo fue realizado por una psicóloga y una trabajadora social, pese a que el equipo multidisciplinario debía estar conformado también por un criminólogo o criminóloga y un médico integral, cuyo diagnóstico es fundamental a los fines de concluir sobre la favorabilidad o no en la concesión de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena, conforme lo dispuesto en el Vigente Código Orgánico Procesal Penal.-

En este sentido, es claro que el órgano con competencia en materia penitenciaria, al momento de designar a los funcionarios encargados de practicar la evaluación a los fines de determinar la favorabilidad o no del penado o penada, para optar conforme al principio de progresividad a formas de libertad anticipadas, debe garantizar que el equipo multidisciplinario, esté conformado por los profesionales expresamente establecidos en el numeral 3 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto resulta obvio que el fin y espíritu del legislador, es la de garantizarle al colectivo, que el penado que opta a las medidas alternativas de cumplimiento de pena, esté preparado o rehabilitado lo suficiente para cumplir con las normas que impone la convivencia social, a través de la reinserción progresiva en la sociedad, bajo el cumplimiento de una serie de etapas que se le ofrece durante su condena, iniciando con un tratamiento integral progresivo (médico, psicológico, psiquiátrico, educativo, laboral y cultural), con el objeto que lo aproxime a la libertad plena, y una vez que cumpla su pena, se adecue y cumpla con las normas (sociales y jurídicas) establecidas en la sociedad y evite cometer de nuevo un hecho punible.

Por ello, toda actuación jurisdiccional debe encaminarse no sólo a proteger a todo imputado, (procesado o penado) en el reconocimiento de sus derechos y brindándole las garantías necesarias para su ejercicio, sino que también debe dirigirse a crear en la sociedad la convicción de la existencia de la paz social (vid. sentencia 20-10-2006, Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Expediente Nro. 05-1662).

En ese sentido, es importante precisar que el legislador estableció el procedimiento administrativo que se debe cumplir para realizar la elaboración del Informe Técnico, como lo es la designación por parte de la máxima autoridad con competencia en materia penitenciaria, del psicólogo o psicóloga, criminólogo o criminóloga, trabajador o trabajadora social y un médico o médica integral, conforme a las normas y procedimientos que se dicten, siendo opcional la incorporación de un o una psiquiatra, aunado a que ese órgano administrativo inclusive podría autorizar la incorporación dentro de ese equipo multidisciplinario en calidad de auxiliares a estudiantes del último año de las carreras de derecho, psicología, trabajo social y criminología, o médicos y médicas que cursen la especialización de psiquiatría, con la obligación de ser supervisados por los especialistas que conforman ese equipo evaluador. De allí la necesidad inexorable, de dar cumplimiento estricto a las normas previamente establecidas por el legislador, las cuales en forma alguna pueden ser relajadas por particular o autoridad alguna.-

Al respecto, es preciso señalar la sentencia de fecha 10-08-2000, emanada de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado CARLOS OBERTO VELIZ, que en materia de orden público, estableció:

“…Por otra parte, los principios relativos a la defensa de orden constitucional y el debido proceso, imponen al juzgador dar aplicación a los principios procesales de saneamiento, relevancia o trascendencia, de nulidad esencial y el de Obligatoriedad de los Procedimientos Establecidos en la Ley, y como bien lo indica el procesalista, DEVIS ECHANDIA,

…La ley nos señala cuáles son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso o para obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares, aún existiendo acuerdo entre todos los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces MODIFICARLOS O PRETERMITIR SUS TRÁMITES

. (DEVIS ECHANDIA, Hernando. Compendio de Derecho Procesal. Editorial ABC: Tomo I, Décima Edición. Pág. 39, Bogotá 1985) (Mayúsculas, negritas y subrayado de la Sala)

En lo referente al concepto de orden público, esta Sala, elaboró su doctrina sobre el concepto de orden público, con apoyo en la opinión de E.B., así:

…Que el concepto de orden público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indicación de estos signos característicos del concepto de orden público, esto es, la necesidad de la observancia incondicional de sus normas, y su consiguiente indisponibilidad por los particulares, permite descubrir con razonable margen de acierto, cuándo se está o no en el caso de infracción de una norma de orden público.

(…Omissis…)

A estos propósitos es imprescindible tener en cuenta que si el concepto de orden público tiende a hacer triunfar el interés general de la sociedad y del Estado frente al particular del individuo, para asegurar la vigencia y finalidad de determinadas instituciones de rango eminente, nada que pueda hacer o dejar de hacer un particular y aun una autoridad, puede tener la virtud de subsanar o de convalidar la contravención que menoscabe aquel interés, lo que equivaldría a dejar en manos de los particulares o autoridades, la ejecución de voluntades de Ley que demandan perentorio acatamiento

(G.F. Nº 119. V. I., 3ª etapa, pág. 902 y S. Sentencia de fecha 24 de febrero de 1983) (Subrayado y negritas de la Sala). (…omissis…)…”.

Por lo tanto, atendiendo a que el Juez debe garantizar el debido proceso, y observando que en el caso de marras efectivamente no se cumplió con las exigencias de la ley penal adjetiva, en cuanto a la elaboración del Informe Técnico, sobre el cual se debe sustentar el órgano jurisdiccional para la concesión o no de las medidas alternativas de cumplimiento de pena, en consecuencia el Informe Técnico que riela del folio 73 al 76 de la segunda pieza del presente expediente, no cumple con los requisitos establecidos por el legislador y por lo tanto, no podía servir de fundamento para negar o conceder la forma de libertad anticipada, razón por la cual estima necesario destacar esta Alzada, que el Tribunal de Ejecución debe aplicar en forma estricta, la disposición contenida en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal.-

Es preciso destacar por parte de esta Alzada que, si bien la omisión material en la cual incurrió el Equipo Multidisciplinario que elaboró el Informe Técnico, debió ser subsanada vía administrativa, sin que deba ser el justiciado quien corra con las consecuencias, sin embargo, es importante resaltar que la negativa de conceder una medida alternativa de cumplimiento de pena, por estimar que no se cumplen los requisitos contenidos en el artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, no quebranta el orden constitucional, ni los derechos humanos del penado, ni principios o garantías fundamentales, por cuanto es deber del Juez hacer cumplir las leyes, en los términos que fueron dictadas (Dura lex, sed lex), con el fin de garantizar el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Pretender que el órgano jurisdiccional desconozca las exigencias contenidas en el numeral 3 del Código Orgánico Procesal Penal, para beneficiar al penado, constituiría un quebrantamiento de orden público, y en ese sentido estima esta Alzada que le asiste la razón a la recurrente, en consecuencia el Informe Técnico que riela del folio 73 al 76 de la segunda pieza del presente expediente, no podía servir de fundamento para negar o conceder el avance de libertad anticipada, por no cumplir con los requisitos establecidos por el legislador, conforme se analizó en la motiva del presente fallo.-

Finalmente, es importante advertir que a los fines de verificar el cumplimiento de lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 500 del Código Orgánico Procesal Penal, el Juez de la recurrida señaló que de la información recabada de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos, el penado de autos no se le sigue causa por ante otro Tribunal distinto a ese, razón por la cual a su criterio pudo evidenciar que no le ha sido revocada con anterioridad ninguna de las formulas alternativas de cumplimiento de pena a la cual hace referencia la ley, no obstante, es importante precisar por parte de esta Alzada que el Ministerio del Poder Popular para las Relaciones Interiores y Justicia, tiene la Oficina de Antecedentes Penales, a través de la cual cualquier órgano jurisdiccional dispone de una base de datos que le permite obtener información con respecto a la situación legal de los condenados y condenadas a nivel nacional, a los fines de determinar si efectivamente el penado, cumple con la exigencia del numeral 4 de la norma in comento, y no como lo pretendió hacer la recurrida, donde sólo se limitó a verificar la información a nivel del Área Metropolitana de Caracas, y en este sentido, este Órgano Colegiado, estima que no se encuentra satisfecho, este supuesto para la concesión de la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de Régimen Abierto.-

Por todos los argumentos anteriormente señalados, lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso es REVOCAR la decisión impugnada, del 16 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ACUERDA a favor del penado A.J.G.N., la fórmula alternativa de cumplimiento de pena de REGIMEN ABIERTO y en consecuencia se declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados E.A.A.P. y A.C.M.T., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia y Fiscal Auxiliar adscrita a la misma. Y ASÍ SE DECIDE.

Por cuanto el penado A.J.G.N., se encuentra en Libertad, en consecuencia el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, deberá librar la correspondiente Boleta de Encarcelación al recibo de las presentes actuaciones. Y así se decide.

PARTE DISPOSITIVA

Por las razones que anteceden, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por autoridad de la Ley, emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados E.A.A.P. y A.C.M.T., Fiscal Décimo Tercero del Ministerio Público a Nivel Nacional con Competencia en Ejecución de Sentencia y Fiscal Auxiliar adscrita a la misma, quien recurrió contra la decisión dictada el 16 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ACORDO LA FÓRMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE REGIMEN ABIERTO, al penado A.J.G.N..

SEGUNDO

Se REVOCA el fallo impugnado del 16 de junio de 2011, dictada por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual ACORDO LA FÓRMULA ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA DE REGIMEN ABIERTO, al penado A.J.G.N..

TERCERO

Por cuanto el penado A.J.G.N., se encuentra en Libertad, en consecuencia el Tribunal Sexto de Primera Instancia en funciones de Ejecución de este Circuito Judicial Penal, deberá librar la correspondiente Boleta de Encarcelación al recibo de las presentes actuaciones.

Publíquese, regístrese, diarícese y déjese copia de la misma. Remítase la presente causa al Tribunal de origen en su debida oportunidad. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los 17 días del mes de octubre de 2011. Años 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE

M.A.C.R.

LA JUEZ EL JUEZ

JACQUELINE TARAZONA VELASQUEZ CESAR SÁNCHEZ PIMENTEL

(Ponente)

EL SECRETARIO

MANUEL MARRERO CAMERO

En esta misma fecha, se dio cumplimiento a lo ordenado.

EL SECRETARIO

MANUEL MARRERO CAMERO

Exp.2762-11.

CSP/MAC/JTV/Manuel.

En esta misma fecha se publicó la presente decisión, quedando identificada bajo el Nº_________________, siendo las ____________________________.

EL SECRETARIO

MANUEL MARRERO CAMERO