Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Cojedes, de 4 de Mayo de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

Año 198° y 150°

San Carlos 4 de mayo del año 2009.

Exp. No. HP01-R-2009-000007.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION, interpuesto por el Abogado L.A.S.M., inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.184, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, en contra de sentencia de fecha 18 de marzo del año 2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, que declaro: Parcialmente Con Lugar la demanda por cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano O.J.B.B., titular de la cédula de identidad numero V-10.327.174, en contra de la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A.

Frente a la anterior apelación, la causa fue recibida en esta Alzada, recursos que cursan al folio dos (02) procediéndose a la fijación de la audiencia, oral, pública y contradictoria para el día veintitrés (23) de abril del año en curso, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), la cual fue suspendida por motivos de fuerza mayor y reanudada el día veinticuatro (24) de abril del año en curso, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

Celebrada la audiencia oral y habiendo este Juzgador pronunciado su decisión de manera inmediata, en sujeción a lo regulado en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal a reproducir la misma, en los siguientes términos;

En la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública la parte accionada y recurrente fundamenta su apelación bajo el siguiente argumento:

Que la Juez de juicio se pronuncia de manera insuficiente y sin motivación al declarar la improcedencia de la tercería solicitada por la demandada. Que alegó no tener la accionada ningún tipo de relación con el demandante, ya que mantuvo una relación de tipo mercantil con tercero y que esta relación era de compra y venta. Que subsidiariamente se recurre del fallo en cuanto a los montos condenados, en relación a las utilidades se acordó el pago de sesenta (60) días lo cual no fue fundamentado de igual manera se condenó, sin fundamentar, al pago de vacaciones en base a treinta (30) días por año, por encima de lo señalado por la Ley del Trabajo, por lo que solicita se aplique la ley

Orgánica del Trabajo. Que la sentencia es contradictoria conforme al artículo 159 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Que documento denominado de cesión de derechos, en el cual se pone fin a la relación entre la demandada y el tercero, la Juez lo toma para como el momento de la terminación de la relación laboral, y determinar que no hubo despido, pero no descuenta las cantidades que se pagaron. Que pide se descuenten las cantidades pagadas por concepto de valorización de ruta, incremento al valor de ruta e indemnización contenida en le articulo 9 del contrato. Que no pide se descuenten las cantidades canceladas como retención. Que se declare con lugar la apelación y se revoque la decisión.

En la oportunidad de la replica la parte accionante alegó:

Que se le exigió al actor constituir una empresa. Que con el llamado del tercero, se pretende un fraude a la Ley. Que los intereses e indexación son de orden público, no renunciable por las partes. Que los conceptos cancelados no pueden ser considerados como salario ni prestaciones, por lo que no pueden ser descontados. Que solicita se confirme la sentencia.

En la oportunidad de la replica la parte accionada y recurrente alegó:

Que se insiste en la relación mercantil. Que la apelación no es contradictoria. Que los montos cancelados a la terminación de la relación deben ser descontados, si se toma en cuenta para ello el principio de la primacía de la realidad sobre las formas o apariencias.

En la oportunidad de la contra replica la parte accionante alegó:

Que el actor es un trabajador, así lo estableció la juez de Juicio. Que lo depositado en el fondo de garantías era depositado al trabajador. Que solicita se declare sin lugar la apelación y se condene en costas.

A los fines de sustentar su decisión la Juez, a quo señala:

…(Omissis)… En el presente asunto, declarar la procedencia de la tercería, tendría que a.e.p.l., el emplazamiento del representante legal de la misma, que lo es, el propio actor O.J.B.B., y en segundo lugar, más grave aún sería, presumir “la CONFESIÒN del actor por no haber contestado la presente demanda”, lo que verdaderamente subvertiría el proceso laboral“…(Omissis)…en aplicación, del principio de la realidad sobre las formas o apariencias, quien sentencia, hace necesario, atender lo reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al Test de dependencia o examen de indicios, a los fines de distinguir los elementos que conforman la relación de trabajo con miras a diferenciar aquellas prestaciones de servicio, efectuadas en el marco de la laboralidad, de otras que se ejecutan fuera de sus fronteras…(Omissis)… Todas las conclusiones expuestas, en el test de dependencia, aplicada por esta Instancia, es una de las herramientas esenciales para determinar, cuando una persona que ejecuta un trabajo o presta un servicio a favor de otra, ha establecido o no relación de trabajo, comprobándose, la existencia de la relación laboral precedente al análisis del referido test. Así se Declara. En conclusión, quien Juzga,

tiene por admitida la relación de trabajo, desde el 15-12-2001 hasta el 23-11-2007, pues, a través del contrato de concesión, ha quedado establecida, la vinculación cierta del demandante con la empresa demandada desde la fecha mencionada, por lo que se infiere que concluyó por renuncia voluntaria del actor, por verificarse a través de los folios 42 y 43 que ha sido convenido de mutuo acuerdo; no evidenciándose la existencia de alguna otra prueba que demuestre que culminó por despido injustificado, siendo improcedente lo relativo a la indemnización establecida en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se Decide. …(Omissis)

A los fines de la decisión el Tribunal observa:

Alegatos de las partes en el proceso:

Términos del contradictorio.

Del Libelo de Demanda. (Folios 02 al 09)

Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

Que en fecha 07 de agosto de 2.001, comenzó a prestar sus servicios bajo subordinación y dependencia para la Demandada, que ésta le hizo constituir a los efectos de la prestación de servicio, un Registro Mercantil denominado INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, C.A. Que la constituyo con su entonces concubina acto de simulación y fraude. Que dentro de las obligaciones que le imponía la supuesta relación mercantil estaban las siguientes: el cumplimiento de un horario que tenía como hora de llegada las 6:00 a.m., que salían a vender los productos a las 7:30 p.m. y regresaban a las 4:00 p.m. y casi siempre hasta las 7:00 p.m.; que se debía portar un uniforme. Que se le asignaba una ruta; que se le denominaba vendedores; que tenia que respetar la ruta asignada por la empresa; que conducía un vehículo propiedad de la empresa; que recibía ordenes de los supervisores de venta LUIS LOZADA Y H.V.; que los productos que solo podía vender eran única y exclusivamente los comercializados por la empresa; que se les establecía un volumen de ventas de 5400 cajas en temporada alta y 2500 cajas en temporada baja; que se les establecía como salario 280 bolívares por cada caja del producto vendido, con un promedio vendido por el actor de 132 cajas, con ganancia de 37 bolívares fuertes diarios y reportaba un salario mensual de 1.109 bolívares. Que la empresa demandada le hizo constituir una sociedad mercantil con personas desconocidas para el demandante. Que se celebro un supuesto contrato de concesión comercial entre PEPSI COLA VENEZUELA C.A. y INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, C.A, Que la demandada comete el error de colocar en el contrato un nombre distinto a la empresa. Que el 23 de Noviembre del año 2.007 unilateralmente y sin mediar causa que lo justifique la demandada procede a dar por terminado el contrato de concesión. Que reclama el pago de Bs. F. 115.281,00, por conceptos de antigüedad establecido en el artículo 108 LOT, articulo 125 LOT numeral 2, vacaciones y bono vacacional, utilidades, bono de alimentación, horas extras, duración del tiempo de comida, recargo por día feriado.

De la Contestación de la Demanda. (Folios 109 al 154)

La accionada, a los fines de enervar la pretensión de la accionante esgrimió a su favor lo siguiente:

Alega la falta de cualidad e interés de Pepsi Cola Venezuela C.A para sostener el presente juicio por cuanto no mantuvo con el actor vínculo de ningún tipo que pudieran derivar obligaciones.

Niegan y rechazan: La existencia de una relación laboral entre el actor y Pepsi Cola Venezuela C.A. Que el demandante en fecha 07 de agosto de 2001 haya prestado servicios personales bajo subordinación y dependencia para la demandada. Que su mandante le hizo constituir al actor una sociedad mercantil. Que la INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, C.A, sea una mal llamada Sociedad Mercantil. Que la constitución de la empresa, sea un acto de simulación y un fraude laboral. Que los socios de la sociedad mercantil INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, C.A, no sean tales. Que el accionante haya trabajado para su mandante y menos por un espacio de nueve años. Que entre el actor y su representada haya existido relación laboral. Que la supuesta relación le imponía al demandante la obligación del cumplimiento de un horario, uso de uniforme. Que su mandante le hubiese asignado una ruta al actor. Que el actor haya vendido productos elaborados por la empresa. Que el demandante haya sido vendedor de su mandante. Que el actor conducía un vehiculo de su mandante. Que haya celebrado con INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, C.A. “un supuesto contrato de concesión”. Que no exista cláusula alguna que obligue a INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, C.A vender exclusivamente productos elaborados por la Pepsi–Cola Venezuela C.A. Que su mandante le exigiera al actor un promedio de ventas en temporada alta de 5400 cajas y de 2500 en temporada baja. Que el actor devengara un salario equivalente a 280 bolívares por caja. Que el actor vendía 132 cajas diarias, y ganaba 37 Bolívares fuertes diarios y 1190 Bolívares fuertes mensuales. Que su mandante haya obligado al actor a constituir una sociedad mercantil para desvirtuar la relación laboral. Que la sociedad mercantil INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, C.A, se constituyera el mismo día en que el actor inicio su relación laboral. Que entre Pepsi–Cola Venezuela C.A y INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, C.A, se haya celebrado un supuesto contrato de concesión, que se celebro un contrato de concesión completamente legal. Que al término de la relación comercial su mandante se le haya cancelado la cantidad de Bs. F. 9.600, siendo que se cancelo lo que correspondía por contrato: fideicomiso, fondo de garantía, retención de valorización de ruta, incremento de valorización de ruta y por concepto de indemnización de contrato, que se niega por falso que dichas cantidades no puedan ser compensadas. Negamos que su mandante le adeude y este obligado a pagarle al accionante cantidad alguna de dinero, los concepto reclamados. Negamos que se aplique la sentencia definitivamente firme, caso HP01-L-2007-000150, por cuanto no se aplica al caso de marras.

Hechos que admite como ciertos:

Que entre la INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, C.A, y su mandante existió una relación de tipo comercial destinada a la compra y reventa de productos producidos y distribuidos por su representada.

HECHOS CONTROVERTIDOS

1. La Falta de Cualidad e interés procesal de la demandada.

2. La existencia de relación laboral entre el actor.

3. La improcedencia de las cantidades y conceptos reclamados.

Distribución de la carga de la prueba:

Precisado lo anterior y en virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, la distribución de la carga de la prueba se determina de la siguiente manera:

Corresponde al actor evidenciar:

La prestación del servicio a favor de la accionada, en razón de que cumplida dicha carga, podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y quien lo recibe.

A los fines de sustentar la anterior carga probatoria la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de fecha 14 de junio del 2000 y 28 de Mayo del año 2002, dejó sentado, en su orden:

1) “……….al momento de la contestación, la parte demandada negó la existencia de la relación de trabajo, siendo demostrado durante el proceso la prestación de un servicio personal por parte del actor, y por ende operó la presunción de la relación laboral, quedando en consecuencia admitido el resto de los alegatos del trabajador, los cuales solo fueron rechazados sin otra fundamentación que la misma inexistencia de la relación laboral…(Omisiss)

2) “…….La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe...Sólo cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo… (Omisiss).

PRUEBAS DEL PROCESO.

DE LA PARTE ACTORA:

1- Documentales.

2- Testifical.

3- Exhibición de documentos

4- Inspección Judicial.

5- Informe.

DE LA ACCIONADA:

1. Documentales.

2. Informe.

ANALISIS PROBATORIO.

DEL ACTOR:

Documentales:

1. Folios 45 al 51, inserta al cuaderno separado Nº HH01-X-2008-000004. Copia certificada del Registro Mercantil de la Sociedad de Comercio “INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, C.A,”. Demostrativo que la misma fue registrada el 21-12-2001. Documento Público que al no ser enervada su eficacia, merece valor probatorio. Así se declara.

2.- Folios 34 al 45. Contratos de Concesión Comercial y de terminación de contrato, suscrito entre la demandada PEPSI COLA DE VENEZUELA, C.A y INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, C.A., de fecha 15/12/2001 y 23/11/2007 Se observa que fue suscrito entre la demandada PEPSI COLA VENEZUELA C. A y el actor, como representante de la Sociedad Mercantil, se aprecia de las cláusulas contenidas en los referidos contratos, que el actor se obliga a revender el producto elaborado por la accionada, conservando ésta la propiedad de los envases, exigiéndole el cubrir una ruta determinada, tener abastecida la cartera de clientes, y cantidad de cajas por mes. Demostrativos de la exclusividad y dependencia que le impuso la parte demandada al actor a través de los referidos contratos. Y así como de la terminación del vinculo entre la accionada y el actor por mutuo acuerdo. Así se declara.

3.- Sentencia contenida en el expediente Nº HP01-L-2007-000150, consignada en la audiencia de juicio, la misma no constituye un medio de prueba, por lo tanto no se valora. Así se declara.

Testimoniales:

En cuanto a los testigos: MARLLURIS GUERRA, V.R., se dejó constancia que los mismos fueron desistidos por su promoventes..

A.P.: Manifestó en la audiencia de Juicio, que conoce al actor, que el demandante trabajó en la Pepsi–Cola Venezuela desde el año 2001 al 2007, que conducía un vehículo de color blanco con el logotipo de Pepsi Cola, que portaba uniforme color a.c. con a.m. y con distintivo de la Pepsi Cola, que transportaba productos Pepsi Cola.

E.H.: Manifestó en la audiencia de Juicio, que conoce al actor por su oficio de taxista, que lo veía despachando en los negocios, que portaba uniforme con distintivo de la Pepsi Cola, que distribuía productos Pepsi Cola. Comprobándose que el actor conducía un vehículo de color blanco con el logotipo de Pepsi Cola. Que cargaba ayudante, que vio despachando refresco desde el año 2001 al año 2007. Así se decide.

J.P.: Manifestó en la audiencia de Juicio, que conoce al actor desde que trabajaba en Pepsi Cola desde el ano 2001, que portaba uniforme, que el actor conducía un vehículo de color de Pepsi Cola, que distribuía productos en la población del Pao los días lunes.

De la Inspección Judicial:

Se dejó constancia: De que los camiones de la accionada coincidían con las descripciones señaladas por el actor, e inclusive con las declaraciones de los testigos en audiencia de juicio, concordando con las características de logotipo de PEPSI COLA VENEZUELA C.A., camiones, así como el uniforme de los trabajadores del establecimiento inspeccionado, de siendo las mismas características del uniforme que indicó el actor que portaba, cuando prestaba sus servicios para la demandada. Así se declara.

De la exhibición de documentos:

Solicitud de exhibición de documentos: declaración trimestral de horas extraordinarias, de empleo y de salarios pagados a los trabajadores. Relacionadas con los años 2.006 y Libro de horas extras, de los años 2.005, 2.006 y 2.007. Se observa, que los apoderados de la accionada no exhibieron en audiencia de juicio los referidos instrumentos, este Juzgador acoge el criterio establecido por la a quo, respecto a la doctrina reiterada de la Sala de Casación Social, en cuanto a que la carga de la prueba, para el reclamo de horas extras y días feriados, el cual corresponderá a la parte actora. Así se declara.

Prueba de Informe:

Solicitud de informe a la Oficina Regional del Sistema Nacional Integrado de Administración Aduanera Y Tributaria (SENIAT) del Estado Cojedes. Las mismas no pueden ser valorada por no constar en autos las resultas. Así se declara.

Solicitud de que se oficie al Banco Provincial, Agencia Barquisimeto I, no se aprecia por no constar sus resultas. Así se declara.

DE LA DE LA ACCIONADA

Documentales:

Folios 50 al 58 marcada “A”: Copia simple, de documento estatutario de la sociedad mercantil INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL C.A, las cuales en virtud del principio de comunidad de la prueba, se establecen las mismas apreciaciones hechas a las referidas documentales del actor. Así se declara.

Folios 57 al 83 marcadas “B”: Copia simple de planillas de declaraciones definitivas de Rentas. Este Juzgador en virtud de ser copias simples no les otorga valor probatorio y no las aprecias. Así se declara.

Folios 85: Copia simple de planillas de solicitud de industria y comercio. Este Juzgador en virtud de ser copias simples no les otorga valor probatorio y no las aprecias. Así se declara.

Folio 86 al 97 marcada “D”: contratos de concesión y de terminación de contrato. Este Juzgador con fundamento al principio de la comunidad de la prueba hace las mismas valoraciones, que a las documentales promovidas por el actor en cuanto a que los mismos son demostrativos de; Se evidencia de las cláusulas contenidas en los referidos contratos, que el actor se obliga a revender el producto elaborado por la accionada, conservando ésta la propiedad de los envases, exigiéndole el cubrir una ruta determinada, tener abastecida la

cartera de clientes, y cantidad de cajas por mes. Demostrativos de la exclusividad y dependencia que le impuso la parte demandada al actor a través de los referidos contratos. Y así como de la terminación del vinculo entre la accionada y el actor por mutuo acuerdo. Así se declara.

Folios 98 al 103: Correspondencia en original de fecha 26 de junio de 2002, suscrita por el ciudadano O.B., en su carácter de Administrador de la empresa mercantil INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL C.A, Quien sentencia, verifica que las mismas se derivan de los contratos suscritos con la demandada, en el sentido, que PEPSI COLA VENEZUELA C.A., estableció en dichos contratos, un depósito o fondo de garantía, que entre otras, al conservar la propiedad de los envases del producto vendido exige dicho deposito, a consecuencia de ello, el actor autoriza a la accionada para que disponga de las cantidades por concepto de los productos colocados por el mismo. Así se declara.

Folios 116 al 121: Documento original de los finiquitos llamados “Cesión de Derechos de la Compañía Concesionaria a la Embotelladora y Pago con Motivo de Terminación del Contrato de Concesión” suscritos por el ciudadano O.B.. Quien decide, en atención al principio de comunidad de la prueba, verifica que la relación, culminó por mutuo acuerdo. Así se declara..

Prueba de Informes:

En cuanto a la solicitud, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Se aprecia información fiscal de la sociedad mercantil INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL C.A, a criterio de este juzgador la misma no constituye un elemento suficiente para demostrar el vinculo mercantil entre la parte actora y la demandada, al ser exigido por la accionada, dentro de las cláusulas del contrato de concesión. Así se declara.

Prueba de informe, Banco Provincial, S.A., Banco Universal, se observa, que la misma se relaciona con la documental denominada Terminación de contrato de concesión, apreciándose que la mismo se derivo de un contrato de concesión, por lo que conforme con lo aquí determinado, mal podría dársele el carácter mercantil, pretendido por la demandada, no concordado con el análisis hecho a las otras documentales, por ser la constitución de un fideicomiso una de las obligaciones impuesta a favor de la accionada, en los referidos contratos de concesión . Así se declara.

Se observa, del compromiso de la demandada en acta de inspección judicial levantada en la sede de la empresa; en consignar, la nómina de sus trabajadores en la audiencia de juicio oral, la cual no fue presentada en la oportunidad acordada. Así se Declara.

MOTIVA.

Ahora bien, vistos los motivos de apelación de la parte accionada y recurrente, este Tribunal a los fines de la sentencia, advierte, que de conformidad con la Ley, la Doctrina y

la Jurisprudencia se hace necesario determinar los temas a decidir, con vista a lo apelado, a saber:

Alega la parte accionante y recurrente que la sentencia se pronuncia insuficientemente y no motiva la solicitud de tercería. Que se alegó hubo una relación mercantil con un tercero, pero nunca hubo con el actor relación de tipo labora, por lo que niega la misma. Que se apela subsidiariamente de los montos condenados, por no estar de acuerdo con los concepto de utilidades y vacaciones, al no aplicar la Juez a quo, la Ley Orgánica del Trabajo para su estimación, que de igual manera no se probo el salario, por lo que se debió tomar en cuenta a tales efectos el salario mínimo vigente para cada período y rechaza el calculo de interese de antigüedad, indexación e interese de mora, por no haber sido solicitados por el actor en su libelo. Que sean descontados de las cantidades condenadas, los montos cancelados al actor a la terminación de la relación.

Así, determinados los puntos sobre los cuales se recurre, el Tribunal sólo se pronunciará frente a ellos, en el entendido que lo no apelado demuestra conformidad con la sentencia que así lo decidió y como colorario, no serán conocidos, ni este Tribunal hará pronunciamiento alguno sobre de ellos, y a los fines en atención al principio REFORMATIO IN PEIUS, es decir, El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que es posible en segundo grado.

DE LA TERCERIA.

En cuanto a la falta de motivación o insuficiencia en el fallo, respectos a la Tercería solicitada por la parte accionada, alegada por la parte recurrente en la audiencia del recurso.

Se observa de la sentencia recurrida, que la Juez a quo, se pronuncia sobre la tercería alegada, motivando las razones de su improcedencia; en el resguardo del proceso laboral, por ser un hecho controvertido en el presente asunto la relación de trabajo, por lo que declarar la tercería implica el emplazamiento del propio actor, y mas grave se confesión, lo que seria contrario a los principios consagrados en al artículo 89 de nuestra carta magna, que contempla el trabajo como hecho social y la preeminencia de la realidad sobre las formas o apariencia, criterio compartido por esta Superioridad. Por las razones antes señaladas, quien Juzga no evidencia del fallo recurrido, falta de motivación o insuficiencia en el pronunciamiento sobre la tercería planteada, por lo que se desecha lo denunciado. Y ASI SE DECIDE.

Esta Alzada, considera oportuno ratificar su criterio en relación a solicitud de tercería, planteada en caso análogos, bajo los siguientes parámetros: el artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que la Tercería puede proponerse en materia laboral para quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, o pudiera

resultar afectado por la sentencia y pueda intervenir como coadyuvante o excluyente, según el caso.

De la normativa supra señalada se desprende, que el llamado a participar en un juicio como tercero, éste, no es parte directa en un litigio, pero pudiera sostener una relación jurídica sustancial, (coadyuvante), con alguna de las partes en conflicto, cuando la pretensión del tercero coincide con la de uno de los querellantes del juicio principal; y excluyente cuando se opone a las pretensiones del actor o ambos litigantes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se requiere el cumplimiento de ciertas condiciones a los fines de que el demandado pueda llamar al tercero a juicio, esto es: Que el tercero sea garante, Que sea común a éste la causa y Que la sentencia que se ha de dictar pudiera afectarlo.

En este sentido, los Jueces están obligados en primer término; a a.s.s.c.l. requisitos establecidos en la ley para que sea procedente la intervención o no del tercero en la causa, analizando los documentos que se acompañen a tales efectos, acordándose su intervención o declarando improcedente la misma.

Al respecto la Sala de Casación Social precisos en Sentencia Nro. 268 del 24/10/2001, lo siguiente:

"(...) la acción de tercería propiamente dicha, habrá de ser admitida como cualquier otra acción, independientemente de los recaudos que en su apoyo la hagan procedente, e independientemente de la solicitud incidental de suspensión de una ejecución que se encontrare en trámite. También, en principio, esa admisión no está sujeta al recurso de apelación, como no lo está igualmente la admisión de las demandas que deban tramitarse por el procedimiento ordinario. No obstante, sucede en el caso que conforme establece la recurrida y confirma el recurrente, no existe o no se ha planteado en realidad una verdadera acción de tercería, pues no se acciona contra las dos partes del juicio respecto del cual se la pretende hacer valer, sino sólo contra una de ellas, a pesar de ser esencial a la acción de tercería propiamente dicha, el que se la intente contra ambas partes de ese juicio principal." .

El artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagra la posibilidad de proponerse la tercería coadyuvante en materia laboral para quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, o pudiera resultar afectado por la sentencia, mas no así la excluyente, con lo cual hay una clara distinción con la materia civil ordinaria, y ello resulta lógico pues en materia laboral su fase cognitiva, esta dirigida a determinar el establecimiento de derechos y obligaciones a cargo de los sujetos que integran la relación de trabajo, con lo cual no tiene lugar ninguna de las formas de la tercería excluyente, es decir, ni la de dominio, ni la de mejor derecho. Este mismo criterio es sostenido por J.G.V. en su texto PROCEDIMIENTO LABORAL EN VENEZUELA Pg. 59 y siguiente, al respecto señala:

...Esta forma de intervención se da solamente cuando comparece este tercero alegando ser el propietario de los bienes embargados o demandados o que tiene derecho preferente sobre dichos bienes, pretendiendo hacer salir de la controversia a los litigantes que sostienen el juicio en el que pretende intervenir como terceros excluyente. A criterio de esta juzgadora, no hay en los procesos laborales, normalmente, intervención de terceros excluyente. Ello equivaldría a que el interviniente tuviese interés en todo o en parte de la cosa o el derecho controvertido, con preferencia a las partes; el interviniente va contra el demandante y contra el demandado, situación procesal que no tiene asidero en el campo del procedimiento laboral nuestro. En la institución de la intervención de terceros en el procedimiento laboral establecido en la LOPT no tiene cabida la pretensión de ir a favor o en contra de las partes al mismo tiempo, esto es, intervenir a favor del actor y del demandado, como una forma, o, intervenir en contra del actor y del demandado. En cualquiera de los dos casos la defensa o el ataque es concurrente hacia las partes que iniciaron el proceso……

.

Se concluye que el llamado del tercero en la presente causa no cumple con los requisitos establecidos en la Ley adjetiva laboral; por cuanto la cualidad de demandante y demandado recaerían en la misma persona en la relación jurídica laboral. Por lo que el llamado del Tercero no califica dentro de esa gama de terceros descrita por la Doctrina, vale decir, forzosa, adhesiva o concurrente, que justifique su ingreso a juicio. Ratificando de esta manera, el criterio establecido por esta Superioridad, sobre las tercería planteadas en casos análogos. Y ASI SE DECLARA.

Esta Superioridad, pasa a revisar las demás denuncias presentadas por la parte accionada y recurrente:

Alega la parte accionada que no mantuvo relación laboral con el actor, que mantuvo una relación de tipo mercantil con la empresa INVERSIONES Y DISTRIBUIDORA OSWAL, C.A, en este sentido es oportuno indicar lo que la doctrina de la Sala de Casación Social a establecido en relación a la carga de la prueba, a los fines de desvirtuar la relación laboral como se menciona 419 de fecha 11 de mayo de 2004 señaló:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Ahora bien, a los fines de determinar si existió relación laboral entre las partes, esta Alzada debe aplicar para ello, los criterios establecidos por la doctrina y jurisprudencia:

1. El objeto del servicio encomendado: De los contratos celebrados entre la demandada y el actor denominado de concesión comercial, se observa: que el objeto de los mismos consistían en la venta de los producto que constituyen el objeto de producción y distribución de la demandada a la actora, con la obligación de esta última en la reventa de dichos productos, así como su distribución, indicándose que se hacían en vehículos propiedad de la actor, lo cual no fue demostrado en el presente asunto, por el contrario quedo evidenciado que dicha distribución se así en vehículos similares a los de propiedad de la accionada conforme a la inspección judicial practicada en la sede de la empresa accionada, de igual manera se evidenció, la imposición al actor de rutas de abastecimiento de los productos de la accionada.

2. De las condiciones para la prestación del servicio, se constata de los autos la forma o circunstancias bajo las cuales se prestaba el servicio, como era cargar los vehículos en horas de la mañana y la entrega de los mismos en horas de la tarde luego de cumplir las rutas asignadas, así como la utilización de uniformes y vehículos distinguidos con los logotipos de la empresa demandada.

3. Quedó demostrado por medio de las pruebas aportadas al proceso la forma de pago o remuneración recibida por el actor, a través de la venta de cajas estipulada en el contrato, que era por monto de Bs. F. 0,28 por caja vendida.

4. En lo que respecta a la propiedad de los insumos con los cuales se presta el servicio, se demostró que los mismos provienen de la accionada, así como los vehículos utilizados por el actor para la distribución de los productos.

5. En cuanto a la asunción de ganancias y pérdidas, se pudo observar, que el actor realizaba las actividades encomendadas por la accionada, conforme a lo dispuesta por ella en el establecimiento de rutas y clientes, y volúmenes de productos que se debían vender, por lo cual las asumía la accionada.

8. En lo que respecta a la naturaleza de la contraprestación: Se observa que el actor percibía pagos por las venteas exclusiva de los productos de la accionada, de manera continua, y conforme a lo estipulada en los contratos, de la empresa accionada.

En base con lo anterior, esta Superioridad concluye:

Que entre el actor y la accionada, se desarrollaron una relación de tipo laboral, entre 15/12/2001 hasta el 23/11/2007, al establecerse los elementos intrínsicos de la relación de trabajo, tales como los de subordinación y dependencia, así como la prestación de servicio a favor de otro, elementos estos determinantes de las relaciones de trabajo. Por lo que esta Alzada, comparte el criterio expresado por la Juez de Juicio, al establecer que en el presente asunto, existió una relación de tipo laboral, y no mercantil como alego la parte accionada y recurrente, razón por la cual se declara no procedente lo denunciado por la parte accionada y recurrente en este sentido. Y ASÍ SE DECIDE.

Determinada por este Juzgador en presente asunto, la relación laboral entre el actor y la demandada, se procede a.l.a.p.e. recurrente, como defensas subsidiarias en el presente recurso;

Alega el recurrente, que se debió aplicar la Ley Orgánica del Trabajo para la estimación de las utilidades y vacaciones devengadas por el Trabajador. Se observa del libelo de demanda (folio 07), que el actor fundamenta las pretensiones de pago de utilidades y vacaciones, de la siguiente manera:

Vacaciones según la convención colectiva son de 30 días por año y en cuanto al bono vacacional 7 días, más 1 día adicional por año, sumado durante el tiempo que duro la relación laboral. La Juez a quo, acordó este concepto de la siguiente manera:

Vacaciones; 30 días por año por el último salario, en virtud de no haber dado cumplimiento al mismo, tal como lo ha establecido la doctrina jurisprudencial. Vacaciones 30 días por año por el salario devengado Desde el 15-12-2001 al 23-11-2007

Del 15-12-2001 al 15-12-2006 = 5 años x 30 días = 150 días

Fracción Del 15-12-2006 al 23-11-2007 = 11 meses = 27,50 días

Total días: 177,50 días x Bs. 23,74 = Bs. 4.213,85

Bono vacacional. 7 días más 1 día adicional por año. Articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo. Del 15-12-2001 al 15-12-2006 = 5 años = 45 días

Fracción Del 15-12-2006 al 23-11-2007 = 11 días

Total días: 56 días x Bs. 23,74 = Bs. 1.329,44

Bono vacacional: 7 días más 1 día adicional por año. Articulo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Del 03-08-1998 al 03-08-2006 = 8 años = 84 dìas

Fracción Del 03-08-2006 al 13-06-2007 = 12,50dìas

Total días: 96,50 días x Bs. 30,51 = Bs. 2.944,22.

Indica igualmente el actor, en relación a las utilidades: que según la convención colectiva las utilidades son de 60 días por año. Siendo acorado por la Juez a quo, en los siguientes términos.

Utilidades, 60 días por año, por el ultimo salario en virtud del incumplimiento:

Del año 2001 hasta 2006= 60 x 5 años = 300 días Fracción año 2007: 55 días

Total días: 355 días x Bs. 23,74 = Bs. 8.427,70 Desde el 03-08-98 al 13-06-2007

Del 03-08-1998 al 03-08-2006 = 8 años x 30 días = 240 días

Fracción Del 03-08-2006 al 13-06-2007 = 25 días

Total días: 265 días x Bs. 30,51 = Bs. 8.085,15

Ahora bien, observa este Juzgador que efectivamente los trabajadores al servicio de la empresa Pepsi Cola de Venezuela C.A., están amparados por una convención colectiva de trabajo, en la que se prevén mejoras en los beneficios laborales de sus trabajadores, habiendo sido invocada su aplicación por el actor, y una vez determinada su relación laboral con la demandada, es evidente que este trabajador se encuentra bajo el amparo de esta normativa (convención colectiva), en consecuencia procedente el pago con fundamento a lo solicitado por el accionante de autos.

Por lo que la Juez, correctamente acordó estos conceptos en base a las pretensiones del actor, observándose que su estimación, no excede con lo previsto en la convención colectiva en cuestión, monto que no fuere apelado por el actor, mostrando su conformidad con ellos, por lo cual y en atención al principio reformatio in peius, no los modifica esta Alzada. Por lo antes señalado se declara improcedente lo solicitado por el recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al salario devengado por el actor, señalado por el recurrente como no probado en juicio, solicitando se aplique el salario mínimo vigente para cada período. Este Juzgador observa, que el salario devengado por el trabajado, se desprende de manera evidente, de los supuesto contratos de concesión celebrados por el actor y la demandada, como contraprestación recibidas por el actor, por los servicios personales que prestaba a la demandada, lo cual no constituía un hecho controvertido para las partes, en cuanto al monto de Bs. 280,00 equivalentes a Bs. F. 0,28 por caja, base para determinar el salario mensual devengado por el Trabajador, monto que fue aplicado correctamente por la Juez a quo, en la estimación del salario mensual.

Por lo que se declara improcedente lo solicitado por la parte accionada y recurrente, en cuanto al salario establecido en la recurrida, al haber sido debidamente probado en juicio las cantidades devengadas en contraprestación por el trabajador, durante la relación laboral. Y ASÍ SE DECIDE.

Solicita la parte recurrente, sean descontados de los montos condenados, las cantidades canceladas al actor, al término de la relación laboral, las cuales correspondían conforme a los alegatos de la accionada a los siguientes conceptos: Fideicomiso, Fondo de garantía, por retención de valorización de ruta, incremento de valor de ruta y indemnización de contrato.

Ahora bien, no demostró el recurrente, que tales pagos correspondan al cumplimiento de obligaciones laborales, pues resulta contradictorio, negar la relación laboral, alegando una supuesta relación mercantil, y luego de haber sido desvirtuada la misma, pretenda que

se imputen ciertos pagos hechos al actor, como cumplimiento de concepto laborales, de los cuales igualmente no especifica.

Por lo que este Juzgador, en virtud de todas las consideraciones precedentes, niega lo solicitado por el recurrente, debiendo en consecuencia cancelar a la accionada, las cantidades establecidas en la sentencia recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación al calculo de los intereses de antigüedad, intereses de mora e indexación, sobre los cuales alega el recurrente; no fueron solicitados por el actor en su libelo, y no fueron debatidos en juicio, por lo tanto indebidamente acordados por la Juez de Juicio.

En este sentido, quien Juzga aprecia que los mismos constituyen derechos laborales establecidos en la Ley Orgánica del Trabajo en su articulo 108, Ley Orgánica Procesal del Trabajo en su articulo 185 y en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 92.

Del escrito libelar, se aprecia en primer lugar, que el actor demanda el pago de las prestaciones de antigüedad conforme al artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, las cuales comprenden tanto las prestaciones acumuladas, como los intereses que devengaran dichas prestaciones, de conformidad con dicha norma.

En relación con los intereses moratorios artículo 92 Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y la indexación o corrección monetaria artículo 185 Ley Orgánica Procesal del Trabajo acordados en le fallo recurrido: la primera versa sobre la exigibilidad inmediata de las prestaciones, cuyo retardo genera intereses por la morosidad del patrono deudor en su pago, la cual constituye una indemnización ex lege y la segunda comprende la depreciación o deterioro del valor adquisitivo de la moneda, compensatorio sobre las cantidades condenadas.

Hecha las anteriores aclaratorias, es evidente que estos conceptos comprenden normas de orden público laboral, como lo indica el artículo 10 de la Ley Orgánica del Trabajo, que están en intima correspondencia con el interés social, normas estas, que no pueden ser modificadas, relajadas o renunciada por las partes. Por lo que el calculo de los mismos, conforme a la sentencia 1841 de la Sala de Casación Social de fecha 11/11/2008, invocada por la Juez a quo, resulta pertinente, razón por la cual se desecha lo denunciado por el recurrente. Y ASÍ SE DECIDE.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal superior declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado Judicial de la parte demandada, por lo que se confirma el fallo recurrido. hay condenatoria en costa de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la

República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, formulada por el Abogado L.A.S.M., inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.184, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, en contra de sentencia de fecha 18 de marzo del año 2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, que declaro: Parcialmente Con Lugar la demanda por cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano O.J.B.B., titular de la cédula de identidad numero V-10.327.174, en contra de la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A.. En consecuencia se confirma la sentencia recurrida.

Hay condenatoria en Costa, a la parte accionada y recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes. En San Carlos, a los cuatro (04) días del mes de mayo del año 2009.

El JUEZ

Abg. Omar Augusto Guillen R.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL.

Abg. J.J.G..

En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las once y cuarenta y dos minutos de la mañana (11:42 a.m.)

EL SECRETARIO ACCIDENTAL.

Abg. J.J.G..

OAGR/zv/jjg

Exp: HP01-R-2009-000007.