Decisión de Juzgado Superior del Trabajo de Cojedes, de 1 de Junio de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

TRIBUNAL PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO COJEDES.

Año 199° y 150°

San Carlos 01 de junio del año 2009.

Exp. No. HP01-R-2009-000008.

Son remitidas las presentes actuaciones a este Tribunal con motivo del RECURSO DE APELACION, interpuesto por el Abogado Asunto Nº HP01-R-2009-000008, interpuesto por el Abogado L.A.S.M., inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 61.184, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, contra sentencia de fecha 23 de marzo del año 2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, que declaró: Parcialmente Con Lugar la demanda por cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano J.R.M.T., titular de la cédula de identidad número V- 10.323.162, en contra de la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A.

Frente a la anterior apelación, la causa fue recibida en esta Alzada, recurso que cursa al folio dos (02) procediéndose a la fijación de la audiencia, oral, pública y contradictoria para el día quince (15) de mayo del año 2009, a las diez de la mañana (10:00 a.m.), siendo diferido el dispositivo del fallo por única vez para el día veintidós (22) de mayo del año en curso, a las diez de la mañana (10:00 a.m.).

Celebrada la audiencia oral y habiendo este Juzgador pronunciado su decisión de manera inmediata, en sujeción a lo regulado en el artículo 165 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, pasa este Tribunal a reproducir la misma, en los siguientes términos;

En la oportunidad de la Audiencia Oral y Pública la parte accionada y recurrente fundamenta su apelación bajo el siguiente argumento:

Que rechaza el fallo, por cuanto se determinó que existía un relación de trabajo entre la demandada y el actor, cuando se demostró la existencia de una relación mercantil entre la accionada y un tercero denominado Distribuidora 30.742 C.A. Que de las pruebas se evidenció que el actor fungió de administrador de la empresa Distribuidora 30.742 C.A. Que el tercero no compareció por lo que existió admisión de los hechos. Que debió declararse procedente la falta de cualidad de la demandada. Que subsidiariamente apela de los conceptos acordados, en cuanto a que debió descontar los montos cancelados al actor, de las cantidades condenadas. Que la Juez de Juicio no fundamento, por que otorgaba

120 días de utilidades, que debió dar en todo caso 15 días como lo establece la Ley Orgánica del Trabajo. Que no se probo el salario, debiéndose aplicar el salario mínimo. Que en cuanto a la indexación aplico para su cálculo el criterio establecido en la sentencia de la Sala de Casación Social de fecha 11/11/2008, criterio que no debió ser aplicado visto que la misma Sala ha indicado que este criterio no podrá ser aplicado retroactivamente sino a casos cuyos hechos que lo generaron o efectos se hubiesen producido con posterioridad al cambió de criterio de la Sala, en aplicación al principio de expectativa plausible, en el presente caso la demanda fue interpuesta antes del cambio de criterio de la Sala.

En la oportunidad de la replica la parte accionante alegó:

Que la apelación es temeraria e infundadada. Que existe la intención de retardar el proceso. Que no se pudo demostrar la relación mercantil. Que el salario fue tomado de los porcentajes de venta indicados en los contratos. Que no existió tercero, que esta tercería no es procedente en el proceso laboral. Que hay contradicción al negar la relación laboral y luego estar en desacuerdo con los montos. Que se debe tomar en cuenta para beneficio del trabajador la contratación colectiva.

En la oportunidad de la replica la parte accionada y recurrente alegó:

Que se ratifica la existencia de una relación mercantil con el tercero. Que no hubo relación laboral con el actor. Que se puede cuestionar las motivaciones y apreciaciones de la sentencia. Que las utilidades deben de ajustarse a la Ley. Que en aplicación del principio de expectativa plausible y confianza legitima de la demandada, no se debió aplicar el cambio de criterio de la Sala de Casación Social para el cálculo de la indexación.

En la oportunidad de la contra replica la parte accionante alegó:

Que se rechaza la jurisprudencia presentada por no ser objeto de debate en juicio. Que se debe tener en cuenta la indexación por ser materia de orden público.

A los fines de sustentar su decisión la Juez, a quo señala:

…(Omissis)…el presente asunto, declarar la procedencia de la tercería, tendría que a.e.p.l., el emplazamiento del representante legal de la misma, que lo es, el propio actor J.R.M.T., y en segundo lugar, más grave aún sería, presumir “la CONFESIÒN del actor por no haber contestado la presente demanda”, lo que verdaderamente subvertiría el proceso laboral, en otras palabras, observándose, que la presente acción tiene como hecho controvertido la relación de trabajo, y siendo que el artículo 89 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela …(Omissis)… De las circunstancias de hecho y de derecho antes resaltadas, concatenados con los hechos referidos por la accionada con relación a la tercería, quien Juzga necesariamente debe DECLARAR LA IMPROCEDENCIA de la misma …(Omissis)… Todo ello, en aplicación, del principio de la realidad sobre las formas o apariencias, quien sentencia, hace necesario, atender lo reiterado por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en cuanto al Test de dependencia o examen de indicios…(Omissis)… En conclusión, quien Juzga, tiene por admitida la relación de trabajo, desde el 01-10-2000, pues así quedó evidenciado mediante el contrato de concesión, folio 93, siendo ésta la vinculación cierta del demandante con

la empresa demandada……(Omissis)…En este sentido quien sentencia, verifica que la carga de la prueba, le corresponde al actor, por cuanto afirma una enfermedad profesional, y del análisis de las actas procesales no consta la misma, en consecuencia, se debe tener por terminada la relación laboral, por renuncia voluntaria, a la fecha de 06-03-2007, siendo improcedente la indemnización establecida en el articulo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo…(Omissis)…con relación a la indexación e intereses moratorios, serán calculados, de conformidad a lo establecido por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 11-11-2008, caso J.S. contra la Sociedad Mercantil, MALDFASSI & CIA C.A., cambio de doctrina…(Omissis).

A los fines de la decisión el Tribunal observa:

Alegatos de las partes en el proceso:

Términos del contradictorio.

Del Libelo de Demanda. (Folios 02 al 32)

Alega el actor en apoyo de su pretensión, lo siguiente:

Que en fecha 03 de agosto de 1.998, comenzó a prestar sus servicios bajo subordinación y dependencia para la Demandada, que ésta le hizo constituir a los efectos de la prestación de servicio, un Registro Mercantil Distribuidora 30.742 C.A. Que no conoce ni jamás conoció socio alguno. Que dentro de las obligaciones le fue asignada la ruta identificada N° 105. Además de colocar publicidad de la empresa demandada. Que tenía que suscribir un supuesto contrato de arrendamiento del camión. Que reclama el pago de Bs. 88.098.173,33, por conceptos de antigüedad establecido en el artículo 108 LOT, articulo 125 LOT numeral 2, vacaciones y bono vacacional, utilidades, bono de alimentación, horas extras, duración del tiempo de comida, recargo por día feriado.

De la Contestación de la Demanda. (Folios 103 al 164)

La accionada, a los fines de enervar la pretensión de la accionante esgrimió a su favor estableció lo siguiente:

La admisión de los hechos del Tercero Distribuidora 30.742 C.A. al no comparecer a la prolongación de la audiencia preliminar.

Alega la falta de cualidad e interés de Pepsi Cola Venezuela C.A para sostener el presente juicio por cuanto no mantuvo con el actor vínculo de ningún tipo que pudieran derivar obligaciones.

Niegan y rechazan: La existencia de una relación laboral entre el actor y Pepsi Cola Venezuela C.A. Que el demandante haya prestado servicios personales bajo subordinación y dependencia para la demandada. Que su mandante le hizo constituir al actor una sociedad mercantil.. Que la constitución de la empresa, sea un acto de simulación y un fraude laboral. Que los socios de la sociedad mercantil Distribuidora 30.742, C.A. no sean tales. Que el accionante haya trabajado para su mandante por el periodo demandado de 03/08/1998 al 06/03/2007. Que entre el actor y su representada haya existido relación laboral. Que la supuesta relación le imponía al demandante la asignación de una ruta identificada como 105. Que el demandante haya sido vendedor de su mandante. Que el

actor conducía un vehiculo de su mandante. Que haya celebrado un contrato de arrendamiento de vehiculo con el demandante. Que el demandante recogía el vehiculo a las 6:00 a.m. Que haya celebrado con Distribuidora 30.742, C.A. “un supuesto contrato de concesión”. Que los contratos se celebraron entre el director gerente, y no ha titulo personal el actor. Que el actor devengara un salario. Que se le adeuden los conceptos demandados. Niega que su mandante le adeude y este obligado a pagarle al accionante cantidad alguna de dinero.

Hechos que admite como ciertos:

Que entre la Distribuidora 30.742, C.A., y su mandante existió una relación de tipo comercial destinada a la compra y reventa de productos producidos y distribuidos por su representada.

HECHOS CONTROVERTIDOS

1. La Falta de Cualidad e interés procesal de la demandada.

2. La existencia de relación laboral entre el actor.

3. La improcedencia de las cantidades y conceptos reclamados.

Distribución de la carga de la prueba:

Precisado lo anterior y en virtud de la forma en que la accionada dio contestación a la demanda, la distribución de la carga de la prueba se determina de la siguiente manera:

Corresponde al actor evidenciar:

La prestación del servicio a favor de la accionada, en razón de que cumplida dicha carga, podrá presumirse la relación de trabajo entre el que presta el servicio y quien lo recibe.

A los fines de sustentar la anterior carga probatoria la Sala Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencias de fecha 14 de junio del 2000 y 28 de Mayo del año 2002, dejó sentado, en su orden:

1) “……….al momento de la contestación, la parte demandada negó la existencia de la relación de trabajo, siendo demostrado durante el proceso la prestación de un servicio personal por parte del actor, y por ende operó la presunción de la relación laboral, quedando en consecuencia admitido el resto de los alegatos del trabajador, los cuales solo fueron rechazados sin otra fundamentación que la misma inexistencia de la relación laboral…(Omisiss)

2) “…….La anterior reflexión nos permite entender, el fundamento consolidado en el ámbito jurisprudencial bajo el cual, corresponde a quien se abroga la condición de trabajador, demostrar (probar) la ejecución personal de un servicio para otro, el cual lo recibe...Sólo cumpliéndose con dicha carga podrá presumirse la relación de trabajo… (Omisiss).

PRUEBAS DEL PROCESO.

DE LA PARTE ACTORA:

1- Testifical.

2- Exhibición de documentos

3- Inspección Judicial.

4- Informe.

DE LA ACCIONADA:

1. Documentales.

2. Informe.

ANALISIS PROBATORIO.

DEL ACTOR:

Testimoniales:

En cuanto a los testigos J.G., P.F., A.R., A.P., DOMINGO DA’ SILVA, J.L.L., C.R., M.P., F.A., P.A. y Z.B. los mismos fueron desistidos por su promovente. Así se Decide.

J.M.. manifestó en la audiencia de Juicio que conoce al actor desde el año 98, que lo conoce del trabajo de la pepsi cola, que el señor J.m. era vendedor y chofer de un camión blanco de pepsi cola de Venezuela, que utilizaba un uniforme pantalón a.m., camisa manga corta a raya con el emblema de la pepsi cola, que tenia un ayudante, que le despachaba refrescos dos veces a la semana lunes y viernes, que el señor J.M. pegaba propagandas de la pepsi cola, que el señor J.M., que el actor era chofer porque lo veía Manejando, que lo conoce desde que montó su negocio en el año 98.

E.C.. manifestó en la audiencia de juicio que conoce al señor J.R.M. aproximadamente del año 98, que era vendedor de refresco y despachaba en su negocio de ziruma, que le despachaba los seis días de la semana de lunes a sábado, que le despachaba de 4 ò 5 cajas, que los tipos de refresco que le dejaba eran golden, yukerí, gatorade, que tenia un ayudante, que el señor J.m. usaba la carrucha bajaba y subía refrescos, que usaba un uniforme pantalón azul oscuro, camisa azul de rayas y el logotipo de la pepsi, que tenia un camión grande blanco con el logotipo de pepsi cola de Venezuela en un lado

MARGIORY HERNANDEZ. Señaló en la audiencia de juicio, que conocía al actor desde el año 98, que era vendedor de refrescos pepsi cola de Venezuela, que tiene un negocio que es la cantina de la escuela R.S. en las tejitas, que el actor le despachaba refrescos todos los días, que le vendía pura pepsi, que usaba un uniforme de pepsi cola de Venezuela color a.m. y azul de rayita, que manejaba un camión color azul y blanco, que andaba con un ayudante, que veía al señor J.M. cargando y descargando refrescos, que el señor J.M. le entregaba factura por haberle despachado.

R.T.. manifestó en la audiencia de juicio conocer al actor desde el año 98, que era cuando surtía su bodega de refrescos, que la ruta que cubría el señor J.M. era por donde el tiene su bodega en el barrio los jardines detrás de la PTJ, que le vendía pepsi cola y los sabores de la golden, el uniforme que usaba era gorra camisa identificada con el logo de la pepsi, que tenia un ayudante, que le vendía los días lunes, miércoles y viernes, que el logo de pepsi cola es Azul y rojo de un circulo, la mitad roja y la otra azul.

Quien juzga, verificó a través de los testigos que el actor ciertamente conducía un camión, con las mismas características indicadas en el libelo de la demanda, que portaba uniforme, que despachaba y vendía productos exclusivos de PEPSICOLA VENEZUELA C.A. Así se Declara.

De la exhibición de documentos:

Solicitud de exhibición de documentos:

Folio 66. Documento relativo a factura No. V03859, No. de Control 04185, de fecha veintisiete (27) de marzo de 1.999, Numero de Ruta 105.

Folio 67. Documento relativo a factura No. V06933, No. de Control 09748, de fecha veintinueve (29) de octubre de 1.999, código de Ruta 105.

Folio 68. Documento relativo a desglose de dinero para cancelación de factura de fecha veintinueve (29) de octubre de 1.999, número de Ruta 105.

Folio 69. Documento relativo al Recibo de Pago Comisión de Ventas Ruta 105, de fecha veintinueve (29) de octubre de 1.999, por la cantidad de 1.964, 75 Bolívares.

Los folios 66, 67 y 69 declaración trimestral de horas extraordinarias, de empleo y de salarios pagados a los trabajadores.

Los folios 66, 67 y 69 el apoderado judicial de la accionada los reconoció en audiencia oral de juicio por ser emitidas por su representada. Documentales demostrativas de la vinculación jurídica de las partes, apreciándose a los folios 66 y 67 , la condición de chofer del actor al servicio de la demandada.

Solicitud de informe al INSTITUTO NACIONAL DE TRANSITO Y TRANSPORTE TERRESTRE. Las mismas no pueden ser valorada por no constar en autos las resultas. Así se declara.

DE LA DE LA ACCIONADA

Documentales:

Folios 75 al 85: Copia de Registro mercantiles y acta de accionista de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA 30.742, C.A. marcada “A”. Las referidas documentales son valoradas conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. De las mismas se aprecian que el objeto principal de la sociedad mercantil se relaciona con la actividad a que estaba destinada la prestación de servicio del accionante. Además se constata que la misma fue registrada el 20-05-1998, y luego se verifica según copia fotostática simple del Acta de Asamblea Extraordinaria que es designado como nuevo Administrador de la Compañía DISTRIBUIDORA 30.742, C.A., al ciudadano J.R.M.T.. Así se declara.

Folios 86 al 101: Original del Contrato de Concesión Comercial y su anexo marcados “B”, “D”,”E” y “F”. Las referidas documentales son valoradas conforme a lo establecido en el artículo 10 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Se observa que fue suscrito entre la demandada PEPSI COLA VENEZUELA C. A y el actor, como representante de la Sociedad Mercantil Distribuidora 30.742, se aprecia de las cláusulas contenidas en los

referidos contratos, que el actor se obliga a revender el producto elaborado por la accionada, conservando ésta la propiedad de los envases, exigiéndole el cubrir una ruta determinada, tener abastecida la cartera de clientes, y cantidad de cajas por mes y la cantidad de ganancias percibidas por el actor por la venta de los productos. Demostrativos de la exclusividad y dependencia que le impuso la parte demandada al actor a través de los referidos contratos, además de la obligación de la constitución de un fondo de garantías a favor de la accionada. Así se declara.

En cuanto a la solicitud, al Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), Se aprecia información fiscal de la sociedad mercantil DISTRIBUIDORA 30.737 C.A., dicho informe no constituye un prueba fehaciente para demostrar el vinculo mercantil entre la parte actora y la demandada, por ser una obligación impuesta al actor en los contrato de concesión. Así se declara.

Prueba de informe, Banco Provincial, S.A., Banco Universal, se observa, que la misma se relaciona con la documental denominada Terminación de contrato de concesión, apreciándose que la mismo se derivo de un contrato de concesión, por lo que conforme con lo aquí determinado, mal podría dársele el carácter mercantil, pretendido por la demandada, no concordado con el análisis hecho a las otras documentales, por ser la constitución de un fideicomiso una de las obligaciones impuesta a favor de la accionada, en los referidos contratos de concesión . Así se declara.

Folios 223 al 238, Instituto Nacional de Estadística (INE). El referido informe no se aprecia por no corresponderse con lo solicitado por el Tribunal de Juicio. Así se decide

MOTIVA.

Ahora bien, vistos los motivos de apelación de la parte accionada y recurrente, este Tribunal a los fines de la sentencia, advierte, que de conformidad con la Ley, la Doctrina y la Jurisprudencia se hace necesario determinar los temas a decidir, con vista a lo apelado, a saber:

Alega la parte accionante y recurrente que la sentencia se pronuncia insuficientemente y no motiva la solicitud de tercería. Que se alegó una relación mercantil con un tercero, pero que nunca existió con el actor relación de tipo labora, por lo que niega la misma. Que se apela subsidiariamente de los montos condenados, por no estar de acuerdo con los concepto de utilidades al no aplicar la Juez a quo, la Ley Orgánica del Trabajo para su estimación, que de igual manera no se probo el salario, por lo que se debió tomar en cuenta a tales efectos el salario mínimo vigente para cada período y rechaza el calculo indexación..

Así, determinados los puntos sobre los cuales se recurre, el Tribunal sólo se pronunciará frente a ellos, en el entendido que lo no apelado demuestra conformidad con la sentencia que así lo decidió y como colorario, no serán conocidos, ni este Tribunal hará pronunciamiento alguno sobre de ellos, y a los fines en atención al principio REFORMATIO IN PEIUS, es decir, El Juez de apelación está obligado a examinar la controversia sólo en los límites en que en primer grado el apelante ha sido vencido y en que es posible en segundo grado.

DE LA TERCERIA.

Respectos la Tercería solicitada por la parte accionada, alegada por la parte recurrente en la audiencia del recurso, y indicando que la relación laboral en todo caso la sostuvo el actor con un tercero, que sería a su decir entre DISTRIBUIDORA 30.742 C.A. y éste, y habiendo incomparecido a la audiencia, procedía la admisión de los hechos.

Se observa de la sentencia recurrida, que la Juez a quo, se pronuncia sobre la tercería alegada, motivando las razones de su improcedencia; en el resguardo proceso laboral, por ser un hecho controvertido en el presente asunto la relación de trabajo, por lo que declarar la tercería implica el emplazamiento del propio actor, y mas grave su confesión, lo que seria contrario a los principios consagrados en al artículo 89 de nuestra carta magna, que contempla el trabajo como hecho social y la preeminencia de la realidad sobre las formas o apariencia, criterio compartido por esta Superioridad..

Esta Alzada, considera oportuno ratificar su criterio en relación a solicitud de tercería, planteada en caso análogos, bajo los siguientes parámetros: el artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, establece que la Tercería puede proponerse en materia laboral para quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, o pudiera resultar afectado por la sentencia y pueda intervenir como coadyuvante o excluyente, según el caso.

De la normativa antes señalada se desprende, que el llamado a participar en un juicio como tercero, éste, no es parte directa en un litigio, pero pudiera sostener una relación jurídica sustancial, (coadyuvante), con alguna de las partes en conflicto, cuando la pretensión del tercero coincide con la de uno de los querellantes del juicio principal; y excluyente cuando se opone a las pretensiones del actor o ambos litigantes.

De conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, se requiere el cumplimiento de ciertas condiciones a los fines de que el demandado pueda llamar al tercero a juicio, esto es: Que el tercero sea garante, Que sea común a éste la causa y Que la sentencia que se ha de dictar pudiera afectarlo.

En este sentido, los Jueces están obligados en primer término; a a.s.s.c.l. requisitos establecidos en la ley para que sea procedente la intervención o no del tercero en la causa, analizando los documentos que se acompañen a tales efectos, acordándose su intervención o declarando improcedente la misma.

Al respecto la Sala de Casación Social precisos en Sentencia Nro. 268 del 24/10/2001, lo siguiente:

"(...) la acción de tercería propiamente dicha, habrá de ser admitida como cualquier otra acción, independientemente de los recaudos que en su apoyo la hagan procedente, e independientemente de la solicitud incidental de suspensión de una ejecución que se encontrare en trámite. También, en principio, esa admisión no está sujeta al recurso de apelación, como no lo

está igualmente la admisión de las demandas que deban tramitarse por el procedimiento ordinario. No obstante, sucede en el caso que conforme establece la recurrida y confirma el recurrente, no existe o no se ha planteado en realidad una verdadera acción de tercería, pues no se acciona contra las dos partes del juicio respecto del cual se la pretende hacer valer, sino sólo contra una de ellas, a pesar de ser esencial a la acción de tercería propiamente dicha, el que se la intente contra ambas partes de ese juicio principal.”

El artículo 52 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, consagra la posibilidad de proponerse la tercería coadyuvante en materia laboral para quien tenga con alguna de las partes relación jurídica sustancial, o pudiera resultar afectado por la sentencia, mas no así la excluyente, con lo cual hay una clara distinción con la materia civil ordinaria, y ello resulta lógico pues en materia laboral su fase cognitiva, esta dirigida a determinar el establecimiento de derechos y obligaciones a cargo de los sujetos que integran la relación de trabajo, con lo cual no tiene lugar ninguna de las formas de la tercería excluyente, es decir, ni la de dominio, ni la de mejor derecho. Este mismo criterio es sostenido por J.G.V. en su texto PROCEDIMIENTO LABORAL EN VENEZUELA Pg. 59 y siguiente, al respecto señala:

...Esta forma de intervención se da solamente cuando comparece este tercero alegando ser el propietario de los bienes embargados o demandados o que tiene derecho preferente sobre dichos bienes, pretendiendo hacer salir de la controversia a los litigantes que sostienen el juicio en el que pretende intervenir como terceros excluyente. A criterio de esta juzgadora, no hay en los procesos laborales, normalmente, intervención de terceros excluyente. Ello equivaldría a que el interviniente tuviese interés en todo o en parte de la cosa o el derecho controvertido, con preferencia a las partes; el interviniente va contra el demandante y contra el demandado, situación procesal que no tiene asidero en el campo del procedimiento laboral nuestro. En la institución de la intervención de terceros en el procedimiento laboral establecido en la LOPT no tiene cabida la pretensión de ir a favor o en contra de las partes al mismo tiempo, esto es, intervenir a favor del actor y del demandado, como una forma, o, intervenir en contra del actor y del demandado. En cualquiera de los dos casos la defensa o el ataque es concurrente hacia las partes que iniciaron el proceso…

Se concluye que el llamado del tercero en la presente causa no cumple con los requisitos establecidos en la Ley adjetiva laboral; por cuanto la cualidad de demandante y demandado recaerían en la misma persona en la relación jurídica laboral. Por lo que el llamado del Tercero no califica dentro de esa gama de terceros descrita por la Doctrina, vale decir, forzosa, adhesiva o concurrente, que justifique su ingreso a juicio. Ratificando de esta manera, el criterio establecido por esta Superioridad. Y ASI SE DECLARA.

Pasa esta Superioridad, a revisar las demás denuncias presentadas por la parte accionada y recurrente:

Alega la parte accionada que no mantuvo relación laboral con el actor, que mantuvo una relación de tipo mercantil con la empresa Distribuidora 30.742, C.A. en este sentido es

oportuno indicar lo que la doctrina de la Sala de Casación Social a establecido en relación a la carga de la prueba, a los fines de desvirtuar la relación laboral como se menciona 419 de fecha 11 de mayo de 2004 señaló:

1) El demandado tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió al trabajador, cuando en la contestación de la demanda haya admitido la prestación de un servicio personal y no la califique de naturaleza laboral, por ejemplo la califique de mercantil. (Presunción iuris tantum, establecida en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo).

2) El demandante tiene la carga de probar la naturaleza de la relación que le unió con el patrono, cuando el demandado en la litiscontestación haya negado la prestación de un servicio personal.

3) Cuando el demandado no niegue la existencia de la relación laboral, se invertirá la carga de la prueba en lo que se refiere a todos los restantes alegatos contenidos en el libelo que tengan conexión con la relación laboral. Es decir, es el demandado quién deberá probar la improcedencia de los conceptos que reclama el trabajador. Asimismo, tiene el demandado la carga de probar todos aquellos alegatos nuevos que le sirvan de fundamento para rechazar la pretensión del actor.

4) Se tendrán como admitido aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, que el demandado no niegue o rechace expresamente en su contestación, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los actos, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

5) Se tendrán como admitidos aquellos hechos alegados por el demandante en su libelo, cuando el demandado no haya fundamentado el motivo del rechazo, aunado al hecho de que tampoco haya aportado a los autos en la oportunidad legal, alguna prueba capaz de desvirtuar los alegatos del actor.

Ahora bien, a los fines de determinar si existió relación laboral entre las partes, esta Alzada debe aplicar para ello, los criterios establecidos por la doctrina y jurisprudencia:

1. El objeto del servicio encomendado: De los contratos celebrados entre la demandada y el actor denominado de concesión, se observa: que el objeto de los mismos consistían en la venta de los producto que constituyen el objeto de producción y distribución de la demandada a la actora, con la obligación de esta última en la reventa de dichos productos, así como su distribución, indicándose que se hacían en vehículos propiedad de la actor, lo cual no fue demostrado en el presente asunto, por el contrario quedo evidenciado que dicha distribución se así en vehículos similares a los de propiedad de la accionada conforme a la inspección judicial practicada en la sede de la empresa accionada, de igual manera se evidenció, la imposición al actor de rutas de abastecimiento de los productos de la accionada.

2. De las condiciones para la prestación del servicio, se constata de los autos la forma o circunstancias bajo las cuales se prestaba el servicio, como era cargar los vehículos en horas de la mañana y la entrega de los mismos en horas de la tarde luego de cumplir las rutas asignadas, así como la utilización de uniformes y vehículos distinguidos con los logotipos de la empresa demandada.

3. Quedó demostrado por medio de las pruebas aportadas al proceso la forma de pago o remuneración recibida por el actor, a través de la venta de cajas estipulada en el contrato, el cual variaba de acuerdo a cada período contratado.

4. En lo que respecta a la propiedad de los insumos con los cuales se presta el servicio, se demostró que los mismos provienen de la accionada, así como los vehículos utilizados por el actor para la distribución de los productos.

5. En cuanto a la asunción de ganancias y pérdidas, se pudo observar, que el actor realizaba las actividades encomendadas por la accionada, conforme a lo dispuesta por ella en el establecimiento de rutas y clientes, y volúmenes de productos que se debían vender, por lo cual las asumía la accionada.

8. En lo que respecta a la naturaleza de la contraprestación: Se observa que el actor percibía pagos por las ventas exclusiva de los productos de la accionada, de manera continua, y conforme a lo estipulada en los contratos, de la empresa accionada.

En base con lo anterior, esta Superioridad concluye:

Que entre el actor y la accionada, se desarrollaron una relación de tipo laboral, entre 03/08/1998 hasta el 06/03/2007, al establecerse los elementos intrínsicos de la relación de trabajo, tales como los de subordinación y dependencia, así como la prestación de servicio a favor de otro, elementos estos determinantes de las relaciones de trabajo. Por lo que esta Alzada, comparte el criterio expresado por la Juez de Juicio, al establecer que en el presente asunto, existió una relación de tipo laboral, y no mercantil como alego la parte accionada y recurrente, razón por la cual se declara improcedente lo denunciado por la parte accionada y recurrente en este sentido. Y ASÍ SE DECIDE.

Determinada por este Juzgador en presente asunto, la relación laboral entre el actor y la demandada, se procede a.l.a.p.e. recurrente, como defensas subsidiarias en el presente recurso;

Alega el recurrente, que se debió aplicar la Ley Orgánica del Trabajo para la estimación de las utilidades del Trabajador, a razón de 15 días por año. Se observa del libelo de demanda (folio 21), que el actor demanda el pago de utilidades de conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, sobre la base del monto máximo previsto en la referida norma

Siendo acorado por la Juez a quo, en los siguientes términos.

Utilidades, 120 días por año, por el ultimo salario en virtud del incumplimiento:

Fracción año 2000 = 30 días

Desde el año 2001 hasta 2006 = 120 días x 6 años = 720 días

Fracción año 2007: 30 días

Total días: 780 días x Bs. 30,12 = Bs. 23.493,60

Ahora bien, observa este Juzgador que el actor efectivamente era los trabajadores al servicio de la empresa Pepsi Cola de Venezuela C.A., y por ende tenia la obligación de solicitar la participación en los beneficios de la empresa en el ejercicio anual, siendo en este

sentido carga de la accionada desvirtuar dicho pago o en su defecto el pago sustitutivo del mismo en razón de otra normativa aplicable para los trabajadores dependientes del empresa demandada, no apreciando esta Alzada que tal alegato hubiese sido probado por la accionada. En consecuencia se debe declarar procedente el pago de este concepto, de la forma como fue solicitado por el trabajador. Y ASÍ SE DECIDE.

En cuanto al salario devengado por el actor, señalado como no probado en juicio, solicitando el recurrente, se aplique el salario mínimo vigente para cada período. Este Juzgador observa, que el salario devengado por el trabajado, se desprende de manera cierta, de los supuesto contratos de concesión celebrados por el actor y la demandada, como contraprestación recibidas por el actor, por los servicios personales que prestaba a la demandada, lo cual no constituía un hecho controvertido para las partes, en cuanto al montos indicados en los mismos, correspondiente a un porcentaje de las caja de refrescos vendidas, base esta para determinar el salario mensual devengado por el Trabajador, monto que fue aplicado correctamente por la Juez a quo, en la estimación del salario mensual del trabajador.

Por lo razones antes indicadas, se declara improcedente lo solicitado por la parte accionada y recurrente, en cuanto al salario establecido en la recurrida, al haber sido debidamente probado en juicio las cantidades devengadas por el actor como contraprestación por el servicio prestado a la accionada, durante la relación laboral. Y ASÍ SE DECIDE.

Solicita la parte recurrente, sean descontados como compensación, de los montos condenados, las cantidades canceladas al actor, al término de la relación laboral, indicados por el actor como pagos hechos por la empresa Pepsi Cola Venezuela, C.A. a Distribuidora 30.742, C.A. a la terminación de la relación mercantil .

Ahora bien, no demostró el recurrente, que tales pagos correspondan al cumplimiento de obligaciones de tipo laborales, pues resulta contradictorio, negar la relación laboral, alegando una supuesta relación de tipo mercantil, y luego de haber sido desvirtuada la misma, pretenda que se imputen ciertos pagos hechos al actor, como cumplimiento de obligaciones laborales, de las cuales igualmente no especifica. Indicando que dichos pagos, fueron derivados de la terminación de la relación mercantil

Por lo que este Juzgador, en virtud de todas las consideraciones precedentes, niega lo solicitado por el recurrente, debiendo en consecuencia cancelar al actor, las cantidades establecidas en la sentencia recurrida. Y ASÍ SE DECIDE.

En relación al criterio aplicado por la Juez de Juicio para el cálculo de la indexación, el cual señaló el recurrente en la audiencia del recurso, como no aplicable en el presente caso, en virtud de haber sido generados los hechos, con anterioridad a la fecha del dispositivo oral de la sentencia de la Sala Casación Social, cuya aplicación esta en contra del principio de expectativa plausible y garantía legitima de su representada, conforme a criterio de la Sala de Casación Social expresado en sentencia 572 de de fecha 23 de abril de 2009.

Se observa de la sentencia 1841 de fecha 11/11/2008 con ponencia del Magistrado Luís Eduardo Francheschi Gutiérrez, caso J.S. contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia, C.A.

…“…Es necesario destacar que esta nueva orientación jurisprudencial únicamente podrá aplicarse hacia el futuro, a partir del dispositivo oral del fallo proferido por la Sala, a fin de evitar una aplicación retroactiva de un viraje jurisprudencial, la cual iría en contra de la seguridad jurídica que debe procurarse en un estado de Derecho, tal como lo ha afirmado la Sala Constitucional de este alto Tribunal…”

Como se puede observar del la sentencia parcialmente transcrita, considera esta alzada, que a los fines de resolver el punto objeto de apelación, se debe verificar la oportunidad en la cual fue dictada la sentencia que resolvió la controversia en primera instancia, con el objeto de comprobar que no se haya aplicado en forma retroactiva el criterio jurisprudencial sentado por el m.T. de la Republica en Sala de Casación Social, ut supra mencionado, el cual es de obligatorio acatamiento en materia laboral por los Tribunales de instancia, de conformidad con el contenido del articulo 177 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Evidenciándose que la sentencia recurrida, fue dictado el dispositivo del fallo en fecha 16 de marzo de 2009 y el texto inextenso de dicha sentencia en fecha 23 de marzo de los corrientes, fecha posterior a la señalada en la referida sentencia de la Sala de Casación Social.

Por tanto observa este Superior, que fueron garantizados los principios de expectativa plausible o confianza legítima, dando el derecho a las partes de obtener seguridad jurídica de los actos jurisdiccionales. En consecuencia, considera esta Alzada, que fue correctamente aplicado el criterio jurisprudencial señalado en el fallo recurrido para el cálculo de la indexación. Y ASI SE DECLARA.

Por las razones antes expuestas, este Tribunal superior declara Sin Lugar el recurso de apelación interpuesto por el apoderado Judicial de la parte demandada, por lo que se confirma el fallo recurrido. hay condenatoria en costa de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Y ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA.

Por los razonamientos antes expuestos, este Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR, el Recurso de Apelación, formulada por el Abogado L.A.S.M., inscrito por ante el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 61.184, en su carácter de apoderado judicial de la parte accionada, en contra de sentencia de fecha 23 de marzo del año 2009, dictada por el Tribunal Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial, que declaro: Parcialmente Con Lugar la

demanda por cobro de Prestaciones Sociales incoada por el ciudadano J.R.M.T., titular de la cédula de identidad número V- 10.323.162, en contra de la empresa PEPSI COLA DE VENEZUELA C.A.. En consecuencia se confirma la sentencia recurrida.

Hay condenatoria en Costa, a la parte accionada y recurrente, de conformidad con lo establecido en el artículo 60 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

PUBLIQUESE, REGISTRESE, Y DÉJESE COPIA CERTIFICADA.

Dada, firmada y sellada en la Sala del despacho del Tribunal Primero Superior del Trabajo la Circunscripción Judicial del Estado Cojedes. En San Carlos, primero (01) días del mes de junio del año 2009.

El JUEZ

Abg. Omar Augusto Guillen R.

EL SECRETARIO ACCIDENTAL.

Abg. J.J.G..

En la misma fecha se dictó, público y registró la anterior sentencia, siendo las dos de la tarde (02:00 p.m.)

EL SECRETARIO ACCIDENTAL.

Abg. J.J.G..

OAGR/zv/jjg

Exp: HP01-R-2009-000008.