Decisión de Juzgado Superior Primero del Trabajo de Anzoategui, de 22 de Septiembre de 2016

Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2016
EmisorJuzgado Superior Primero del Trabajo
Número de ExpedienteBP02-R-2016-000230
PonenteUnaldo José Atencio
ProcedimientoRecurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui

Barcelona, veintidós de septiembre de dos mil dieciséis

206º y 157º

ASUNTO: BP02-R-2016-000230

Se contrae el presente asunto al recurso de apelación interpuesto por la abogada en ejercicio ELISABETTA PASTA, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N º 204.667, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada y la adhesión de la apelación ejercida por el abogado en ejercicio E.J.P.V., inscrito en el INPREABOGADO bajo el N º 204.660, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante; contra la decisión publicada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, de fecha 7 de junio de 2016, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Indemnizaciones derivadas de Enfermedad ocupacional y cobro de conceptos laborales, intentó el V.A.D.S., en contra de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el N º 25, Tomo 20-A de fecha 11 de octubre de 1993.

En fecha 11 de julio de 2016 se recibieron las actuaciones ante esta alzada, siendo que en fecha 19 de julio de 2016 se fijó oportunidad para la audiencia oral y pública de apelación, acto que se llevó a cabo el día cinco (5) de agosto de dos mil dieciséis (2016), siendo las diez y treinta minutos de la mañana (10:30 a.m.), comparecieron al acto, por la parte demandante, los abogados en ejercicio E.J.P. y L.G.D., inscritos en el INPREABOGADO bajo los N º 204.660 y 100.624, mientras que por la parte demandada PEPSI SOLA VENEZUELA, C.A., comparecieron los abogados en ejercicio ELISABETTA PASTA y G.P., inscritos en el INPREABOGADO bajo los N º 204.667 y 129.089, siendo que en dicho acto, debido a la complejidad del caso, este Tribunal Superior acordó diferir la oportunidad para proferir el fallo, lo cual se llevó a cabo en fecha doce (12) de agosto de dos mil dieciséis (2016), siendo las once y treinta minutos de la mañana (11:30 a.m.), se dejó constancia de la comparecencia de la abogada en ejercicio ELISABETTA PASTA, actuando con el carácter de apoderada judicial de la demandada y del abogado en ejercicio E.J.P., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, siendo proferido el fallo en esa oportunidad, del cual se impuso a los comparecientes.

Acto seguido procede este Tribunal Superior a decidir con relación a la apelación interpuesta, para lo cual observa:

I

DE LOS MOTIVOS Y FUNDAMENTACIÓN DE LA APELACIÒN

ALEGATOS DE LA PARTE DEMANDADA RECURRENTE:

Alega la parte demandada PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., que procede a recurrir de la sentencia dictada en fecha 7 de junio de 2016 por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, por lo siguiente:

Denuncia que el tribunal A Quo incurrió en un error de juzgamiento al considerar que hubo una terminación de la relación de trabajo por retiro justificado, ya que en el caso de autos, el trabajador dejó de asistir a realizar sus labores, por lo que se suspendió el pago del salario, más no otros beneficios, lo que puede verificarse de la prueba de informes del IVSS folios 70 al 73 de la Sexta Pieza del expediente, siendo que, al demandar el actor el pago de las prestaciones sociales las cuales proceden al término de la relación de trabajo, deben entenderse que renunció a su puesto de trabajo, y no puede catalogarse como lo señaló el Tribunal A quo que hubo un retiro justificado, tomando en cuenta que el actor dejó de asistir a su puesto de trabajo, y esa es la razón por la que se le suspendió el pago del salario, por lo que – afirma – la relación de trabajo se encuentra vigente y por ello, mal pudo el Tribunal A quo condenar indemnización por despido en la presente causa, razón por la cual, solicita se modifique la sentencia recurrida en cuanto a la improcedencia de la indemnización por despido, por Bs. 273.441,60, por finalización de la relación de trabajo por causa no imputable al trabajador.

ALEGATOS DE LA ADHESIÓN DE LA APELACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE:

En fecha 4 de agosto de 2016, mediante diligencia que corre al folio 154 de la sexta pieza del expediente, el abogado en ejercicio E.J.P., actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, ciudadano V.A.D., se adhiere a la apelación de la parte demandada, y en la audiencia de apelación, en su favor alegó yerra el Tribunal A quo al considerar que no quedó evidenciado el nexo causal, ya que de los autos se evidencia, específicamente del expediente administrativo que sustanció INPSASEL, el incumplimiento de normas de higiene y seguridad.

Señala que la relación de trabajo como Técnico en refrigeración comenzó el 29 de mayo de 1985, con la empresa PRODUCTOS EFE, C.A., luego el 30 de noviembre de 2008 es transferido a PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., y sólo hay una notificación de riesgo en el 2008, luego 2010 y 2011, en los años anteriores nunca existió una notificación de riesgo, durante todo ese tiempo el actor debía realizar labores de mantenimiento de las cavas de refrigeración en distintas zonas del país, durante horas extras, sin disfrutar vacaciones, sin realizarse exámenes pre y post vacacional, en condiciones disergonómicas, lo que afectó gravemente su salud, ocasionándole una discopatía cervical; HERNIA DISCAL, certificada así por el órgano administrativo, por lo que debió condenarse la responsabilidad subjetiva. La empresa niega el horario de trabajo de 5:30 a.m. a 7:00 p.m., durante 28 años de servicio, sin disfrute de vacaciones, sin notificación de riesgo, lo que considera son agentes causantes de la patología, por lo que debió condenarse la responsabilidad subjetiva.

En cuanto al daño moral, considera insuficiente la condena efectuada por el Tribunal A quo, de Bs. 100.000,00, por cuanto la Juez se equivocó en cuanto a la posición económica del demandante, pues quedó evidenciado que resulta un trabajador enfermo con su salario suspendido, tiene limitados recursos, en cuanto a la carga familiar, al señalar que tenía 1 hijo, cuando tiene 4 hijos, por lo que considera que debe aumentarse el daño moral y modificarse la sentencia en el aspecto señalado.

En lo que respecta a las vacaciones, señala que la Juez del Tribunal A quo hizo una errónea interpretación de la declaración de parte del demandante, sostiene que sólo condenó un período de vacaciones, cuando debieron condenarse todos los períodos reclamados los cuales no fueron disfrutados.

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Visto los argumentos de cada una de las partes recurrentes, este Tribunal Superior del Trabajo, para decidir la apelación, observa:

Se trata de una demanda por Indemnización por discapacidad parcial y permanente por enfermedad ocupacional e indemnización por daño moral.

Relata el actor en su libelo, ciudadano V.A.D., que en fecha 29 de mayo de 1985 comenzó a prestar servicios personales para la entidad de trabajo PRODUCTOS EFE, C.A., desempeñando el cargo de Técnico en Refrigeración, durante una jornada de trabajo de lunes a sábado de 7:00 a.m., a 9:00 p.m., por lo que en su decir, laboraba horas extras diurnas y nocturnas; así como los días domingos, ya que en distintas ocasiones debía atender emergencias; señalando que la prestación de servicios se realizaba en distintas sedes de la empresa, ubicadas en diferentes estados del país; lo que llevó a cabo hasta el 30 de noviembre de 2008, que posteriormente es transferido a PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., empresa ante la que alega unidad económica con la anterior y donde ostenta el cargo de técnico en mantenimiento, que sus labores consistían en la instalación y desinstalación de cavas refrigeradoras; instalación, desinstalación y reparación de compresores para neveras refrigeradoras y en fin toda actividad concerniente con el ramo de refrigeración, constatándose una continuidad laboral entre ambas empresas; que una vez trasladado a PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., comienza de manera progresiva a presentar un cuadro irregular de salud, lo que conllevó a una solicitud de investigación de enfermedad ocupacional el 12 de agosto de 2009, cuyo diagnóstico final arroja DISCOPATÍA CERVICAL: HERNIA DISCAL C3-C4, C5-C6, y C6-C7 (COD CIE: 10 M50.1), estableciéndose como una DISCAPACIDAD TOTAL Y PERMANENTE PARA EL TRABAJO HABITUAL. Aduce que el Informe y certificación fueron emanados respectivamente en fecha 1 de julio de 2011 y 10 de agosto de 2011, estimándose una indemnización de Bs. 272.425,83.

Sostiene que en fecha 5 de agosto de 2011 inicia ante la Inspectoría del Trabajo un procedimiento de reposición de la condición anterior, alegando desmejoras por parte del patrono al no reconocerle incrementos salariales correspondientes a su condición de trabajador, en contraste con el resto de los trabajadores que ostentaban el mismo cargo, cuyo expediente está signado con el nro. 003-2011-01-01024, siendo decidido mediante providencia administrativa nro. 24/2012, la cual ostenta el carácter de cosa juzgada, pues, contra ella se recurrió en nulidad siendo declarada inadmisible (exp. BP02-N-2012-000313 del Juzgado Primero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de esta Circunscripción Judicial). En tal sentido, indica que su salario era erróneo, pues, la empresa le pagaba Bs. 3.160,00 mensuales, en dos partes contrariando con ello el principio de igual trabajo igual salario, toda vez que los demás trabajadores que ejercían las mismas funciones devengaban Bs. 11.500,00, que dicha remuneración fue la que realmente debía devengar a partir del 30 de julio de 2011, siendo esa la razón por la que accionó ante la Inspectoría del Trabajo.

Alega el demandante que la empresa le pagaba vacaciones y bono vacacional sin permitir el disfrute efectivo de las mismas; que el 30 de noviembre de 2013, la empresa pone fin a la relación laboral, suspendiendo el pago, contando su prestación de servicios con una duración de 28 años, 6 meses y 1 día. Adicionalmente, afirma que las actividades desarrolladas implicaban sedestación prolongada dinámicas de movimientos que conllevaban la flexión y extensión de miembros superiores e inferiores con posturas forzadas, levantaba motores desde un tercio de caballos de fuerza hasta 15 caballos sin señorita, además que todas las semanas tenía que levantar pesos, bombonas de refrigerante y nitrógeno de hasta 100 kilos sin el uso de señorita, zorras entre otros.

Afirma que no le proveían de implementos de seguridad aptos para el frío que debía soportar y llevar a cabo las labores en las condiciones antes mencionadas, lo que en su decir, le causó un daño moral que se manifiesta al no poder sobrellevar su carga familiar , mantener un ritmo de vida sano y saludable, cumplir con sus obligaciones como padre de 4 hijos; manifiesta que en fecha 30 de noviembre de 2013 recibe el último y erróneo pago de salario, oportunidad en la que afirma, se le exigió que firmara la renuncia y recibiera una liquidación por Bs. 100.000,00 y que de no aceptar no le pagarían los conceptos laborales ni la indemnización establecida en el informe pericial y la certificación emanadas de INPSASEL, que a partir de diciembre de 2013 deja de percibir el salario, lo que constituye un despido injustificado, recibiendo sólo Bs. 1.500,00 de tarjeta de alimentación Sodexo.

En virtud de los hechos señalados en el libelo y su reforma reclama los siguientes conceptos:

1) Antigüedad: 480 días x 569,55 = Bs. 273.441,60

2) Indemnización por despido, Bs. 273.441,60

3) Vacaciones vencidas, (Períodos del 29-05-1985 al 29-05-2009) Bs. 207-764,86

4) Diferencia salarial, Bs. 232.130,00

5) Indemnización por enfermedad ocupacional según informe pericial INPASEL: Bs. 272.425,80

6) Daño Moral: Bs. 500.000,00

7) Lucro cesante: Bs. 965.999,00

Total reclamado…………………………………………………….Bs. 2.725.203,70

Por su parte, la demandada PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., en la contestación de la demanda – folios 104 al 153 de la Cuarta Pieza del expediente - reconoce la fecha de inicio para la empresa PRODUCTOS EFE, C.A y que posteriormente fue transferido en octubre de 1987 a la filial SANTINES GUAYANA, S.R.L., y luego en diciembre de 2008 para la empresa PEPSI COLA VENEZUELA, C.A. Seguidamente niega la jornada laboral libelada, manifestando que la misma era de 7:30 a.m., a 5:30 p.m., respetando su hora de descanso y almuerzo, por lo que en su decir, no hubo horas extras; niega que haya prestado servicios en distintas ciudades y estados del país, pues, su prestación de servicios según su contrato fueron Caracas, Puerto Ordaz y Barcelona. Niega la duración libelada pues, afirma que para la fecha del juicio continúa prestando servicios para la empresa, ya que no se ha realizado la culminación de la relación laboral y la empresa sigue otorgándole los beneficios sociales, reconoce el cargo desempeñado y las funciones concernientes al ramo de la refrigeración, sin embargo, niega que el actor padezca de una enfermedad de origen ocupacional, no negando que pueda presentar las dolencias descritas pero rebate el origen ocupacional libelado, aduciendo que el acto administrativo que lo establece se encuentra plagado de vicios, afirmando que el procedimiento que lo estableció careció de elementos relativos al debido proceso y derecho a la defensa, por lo que en su decir no procede la reclamación efectuada; así como los conceptos indemnizatorios reclamados; negando que el actor ejecutando sus funciones haya adoptado posturas que contribuyan a la condición degenerativa, afirmando que el ser humano en su tiempo libre también ejecuta los mismos movimientos corporales descritos por la autoridad administrativa en su informe de investigación; siendo insistente en que el padecimiento del actor no es de origen ocupacional niega que haya habido violación alguna a las normas de seguridad y salud vigentes; y que las haya ejecutado en condiciones disergonómicas; alegando que el actor tiene condiciones que han sido exacerbadas por padecimientos inherentes a su persona, el padecimiento de una obesidad grado III (mórbida) lo que conlleva a otras afecciones; asevera e insiste en el cumplimiento de las normas de seguridad y salud laborales y que el trabajador fue informado de los riesgos. Respecto al concepto de antigüedad señala que la empresa tiene constituido un fideicomiso, sobre el salario indica que el mismo no es de Bs. 11.500,00 sino de Bs. 3.160,00, por lo que aduce la operación está aritméticamente errada; señalando que la relación laboral no ha concluido, en virtud de que el actor se encuentra activo, recibiendo todos los beneficios sociales mas no el económico (salario) al dejar de prestar labor sin causa justificada este fue suspendido; niega la procedencia del despido injustificado, pues, el actor no fue despedido, indicando que la operación está numéricamente errada al partir de un salario de Bs. 11.500,00. Respecto a las vacaciones se proclama solvente al haber sido pagadas las mismas, según recibos que aduce fueron libremente suscritos por el actor; insistiendo igualmente en el error del cálculo salarial; niega la procedencia de la diferencia salarial, afirmando el carácter intuito personae de las relaciones laborales; alegando nuevamente que el salario de Bs. 11.500,0o es errado; seguidamente niega las indemnizaciones reclamadas por la enfermedad ocupacional alegada, negando el carácter profesional de ésta, por ende, en su decir, no proceden ni las indemnizaciones por responsabilidad subjetiva, ni el daño moral ni el lucro cesante. Prosigue su narrativa libelar, aseverando que las funciones cumplidas por el actor y con ello rebate el origen ocupacional de los padecimientos, no constituyen por sí mismas un esfuerzo físico susceptible de ocasionar el agravamiento de una condición degenerativa que padece el accionante. Respecto al informe de la enfermedad, señala que pese a ser un documento público administrativo y consta una presunción de veracidad, el mismo puede ser desvirtuado mediante prueba en contrario y en cuanto al informe pericial lo cataloga de acto de mero trámite para la estimación de un monto mínimo de indemnización. Prosiguiendo con su línea argumental, niega la génesis ocupacional de los padecimientos del actor, alega que no queda demostrada la relación causa efecto entre la enfermedad y el trabajo, por lo que en su decir resultan improcedentes la indemnizaciones pretendidas.

La controversia fue delimitada por la recurrida de la siguiente manera:

Precisados los términos en los que se determinó la controversia, quedaron expresamente admitidos los hechos siguientes: La existencia de la relación de trabajo, el cargo desempeñado por el demandante, así como la fecha de inicio, terminación y continuidad laboral entre la empresa con la que se inició el vínculo (PRODUCTOS EFE, C.A) y con la que se finalizó (PEPSI COLA VENEZUELA, C.A.). Por otro lado queda controvertido: el origen ocupacional o profesional de los padecimientos del actor, en el sentido de si los mismos derivaron o no de la actividad por él desempeñada y la eventual responsabilidad subjetiva de la empresa en tales patologías.

Respecto a los conceptos demandados con ocasión de la finalización de la relación de trabajo, hay varias aristas a considerar, la primera, el salario del trabajador a partir de agosto de 2011, acerca de si fue o no la cifra de Bs. 11.500,00, mensuales; respecto al despido del trabajador, tópico del que se hace depender la procedencia de las reclamaciones por antigüedad y la indemnización por despido, se aprecia que la empresa alega no haberlo efectuado. En lo atinente a las vacaciones reclamadas como no disfrutadas, se observa el alegato de solvencia por parte de la empresa y en lo referente a la diferencia salarial, la empresa alega la improcedencia del mismo.

  1. 1) Apelación de la parte demandada

    La parte demandada sostiene su desacuerdo con la sentencia recurrida, únicamente en lo que respecta a la condena de la indemnización por despido, por considerar que en el caso de autos, la relación de trabajo aún está vigente, ya que el demandante no asistió a prestar el servicio y por ello no se le paga su salario, por lo que no se verifica un retiro justificado.

    El tribunal A quo se pronuncia sobre la indemnización por despido, de la siguiente manera:

    Establecido lo anterior, corresponde determinar la causa de culminación de la relación de trabajo. Por tanto, se aprecia que el trabajador señala que es con ocasión del despido indirecto al dejar de pagarle el salario a partir de noviembre de 2013. Respecto a tal alegación, se aprecia que la empresa reconoció la suspensión del salario a partir de la fecha en cuestión, aseverando que (f. 115, p4) …la relación de trabajo con el referido actor no ha concluido en virtud que aun se encuentra activo dentro de nuestra representada, en la cual recibe todos los beneficios sociales más no económicos, llámese salario ya que al dejar de prestar labor sin causa justificada este fue suspendido….. Este Tribunal atisba, que en materia de despido la doctrina de la Sala de Casación Social ha establecido como tocante al trabajador la carga probatoria de evidenciarlo, para el supuesto que el patrono aduzca que tal hecho no ha ocurrido, es decir, que la relación laboral continúa. Ahora bien, en el caso que nos ocupa, a la defensa de la empresa negando el despido y subsecuente continuidad del vínculo laboral, se agrega la afirmación de un hecho nuevo, como lo es que el trabajador no prestó servicios y que por esa razón suspendió (la empresa) el pago, es decir, de acuerdo a la accionada, el hoy demandante de manera injustificada dejó de acudir a su sitio de trabajo y la única sanción que ésta le aplica, es la de paralizar el pago del salario del trabajador. Así las cosas, partiendo de la suspensión de salario a partir del 30 de noviembre de 2013, lo cual se constata fehacientemente de las documentales marcadas V (f. 366, p1) recibo de pago de salario del trabajador en membrete de PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., de los meses de octubre y noviembre de 2013, con valor probatorio y evidencian el sueldo normal, pagado al actor, el cual se indica en Bs. 3.160,00; se tiene que en principio el trabajador no se le sufragaba diciembre de 2013; por lo que tomando como cierta el argumento de la empresa, el trabajador se ausentó injustificadamente, por lo menos, desde el 1 de diciembre de 2013; sobre el punto es de reseñar que ciertamente se trata de un trabajador con antecedentes de reposos médicos debidamente justificados y participados a la empresa (los que no aparecen reportados en forma alguna para ese período que se aduce de inasistencia injustificada) y adicionalmente amparado de inamovilidad laboral por el salario devengado, por lo que, en principio resultaría comprensible que la empresa no actuara de inmediato ante tal ausencia que cataloga de injustificada; no obstante, es de advertir que la demanda que encabeza el expediente fue planteada el 6 de agosto de 2014 (f. 8, p1), esto es, 8 meses después de la suspensión salarial y supuestas ausencias injustificadas, no constatándose que el empleador haya actuado en consecuencia ante tal ausencia injustificada. En este contexto, independientemente de si la empresa realizó o no la solicitud de calificación de falta a la que eventualmente tenía derecho, en caso que tal circunstancia fuera cierta, no menos cierto es que era carga del empleador constatar las ausencias injustificadas del trabajador y que la llevaron a la auto reconocida suspensión de pago de salario, no apreciándose probanza alguna que demuestre tal aseveración de la empleadora; siendo así, la empresa reconoció haber suspendido el pago del salario al trabajador a partir del 30 de noviembre de 2013 y no demostró las ausencias injustificadas que en su decir razonaban tal paralización; por lo que entonces el trabajador aduce como causa de culminación la falta de pago (despido indirecto), es de concluir que la relación laboral finalizó por renuncia justificada del trabajador el día 30 de noviembre de 2013 al serle suspendido el pago del salario, por lo que procede la indemnización pretendida en el libelo.

    Al respecto, es preciso señalar que el demandante en su escrito libelar y posterior reforma, sostiene que el 30 de noviembre de 2013, la empresa pone fin a la relación laboral, suspendiendo el pago, por lo que se retira en forma justificada y solicita la indemnización por despido, mientras que la demandada, alega en la contestación de la demanda, que el demandante no acudió al trabajo y por ello suspendió el pago del salario, lo cual reconoce en la misma audiencia de apelación. Ante lo señalado, considera este tribunal de alzada acertado el criterio sostenido por la recurrida que consideró una causa de terminación de la relación de trabajo como retiro justificado, lo que hace merecedor al laborante de la indemnización por despido prevista en el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, pues al suspender el pago del salario, hubo terminación de la relación de trabajo por causa imputables a la empresa, todo ello conforme al ordinal g) del artículo 80 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, que dispone: Serán causas justificadas de retiro los siguientes hechos del patrona de la patrona, sus representantes o familiares que vivan con él: g) Cualquier acto que constituya falta grave a las obligaciones que le impone la relación de trabajo.

    El contrato de trabajo impone la obligación principal del empleador, cual es pagar el salario, consagrado como un derecho vital de subsistencia para el trabajador y su familia, no es concebible que el trabajador sea privado de su salario aún cuando se verifique la inasistencia al trabajo, no pudiendo el empleador en forma unilateral realizar la suspensión del mismo, pues si el trabajador investido de inamovilidad, como el de autos, incurre en alguna falta de las previstas en el artículo 79 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, como es la inasistencia injustificada al trabajo durante tres días hábiles en el período de un mes, previsto en el ordinal f), que en todo caso sería la causal alegada por la empresa, ésta falta debió ser calificada previamente por el Inspector del Trabajo, mediante el procedimiento de calificación de faltas previsto en el artículo 422 de la ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y las Trabajadoras, y una vez que ello ocurra, previo procedimiento contradictorio, es que la empresa una vez autorizada por el órgano administrativo, puede dar por terminada la relación de trabajo por causas justificadas y eximirse del pago de la indemnización por despido, de resto, cualquier actuación unilateral de la empresa, como en efecto ocurrió en el caso de autos, donde se da por sentado la inasistencia al trabajo incluso se sanciona al trabajador privándolo de su salario, sin que exista procedimiento alguno ni autorización para despedir, constituye una arbitrariedad del empleador que incluso es sancionada administrativamente en el artículo 533 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, cuando señala: “En caso de que el patrono o patrona pague al trabajador o trabajadora un salario inferior al mínimo fijado, o no pague oportunamente el salario semanal, mensual, quincenal y las vacaciones se le impondrá una multa no menor del equivalente a ciento veinte unidades tributarias, ni mayor al equivalente a trescientos sesenta y cinco unidades tributaria.”

    En el contexto señalado, al verificarse el incumplimiento de la entidad de trabajo del pago del salario, nace el derecho del trabajador a retirarse justificadamente y se hace acreedor de la indemnización por despido, de conformidad con el artículo 92 de la Ley Orgánica del Trabajo, Los Trabajadores y Las Trabajadoras, en concordancia con el artículo 80, ordinal g) de la misma ley, cuya indemnización fue acertadamente condenada por el tribunal A quo, por lo que se desestima la apelación de la parte demandada, la cual se declara sin lugar. Así se decide.-

  2. 2) Adhesión de la apelación de la parte demandante

    La parte demandante se adhiere a la apelación de la parte demandada, mediante diligencia de fecha 4 de agosto de 2016, un día antes de la audiencia de apelación, celebrada a las 10:30 a.m. del día 5 de agosto de 2016, por lo que, en atención a la forma escrita y la oportunidad prevista en los artículos 301 y 302 del Código de Procedimiento Civil, cumple con lo dispuesto en la norma.

    En lo que respecta al contenido de la adhesión de la apelación, la parte actora expuso sus denuncias en forma oral en la audiencia de apelación, las cuales fueron distintas a las señaladas por la parte demandada, lo cual es posible conforme al artículo 303 del Código de Procedimiento Civil, aplicable por analogía conforme al artículo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, lo que traduce una excepción al principio de la prohibición de la reformatio in peius, cuando permite que el juez de alzada conozca de todas las cuestiones que son objeto de la apelación y de la adhesión.

    De allí que, conforme a la doctrina patria, entre éstos, RENGEL ROMBERG, en su obra TRATADO DE DERCHE PROCESAL CIVIL VENEZOLANO, Tomo II p. 437, criterio que esta alzada comparte, señala que la adhesión a la apelación viene a moderar la rigidez del sistema (se refiere a la prohibición de la reformatio in peius) y hace posible que el juez de alzada pueda reformar la sentencia apelada, empeorando la condición del apelante, toda vez que la adhesión de la apelación produce la devolución al juez ad quem, de aquellos puntos o cuestiones que gravan al adherente, sobre los cuales no propuso apelación principal; y hace adquirir al juez de alzada la jurisdicción sobre toda la causa, tal como ésta había quedado delimitada en su objeto después de la contestación de la demanda; lo que permite una decisión que bien puede conducir a empeorar la condición del apelante (Reformatio in peius) y a mejorar consecuencialmente la situación del adherente (Reformatio in melius).

    Conforme a lo expuesto, como punto previo es pertinente aclarar que es permitido empeorar la condición del único apelante, cuya apelación fue desestimada, en este caso la demandada, en virtud de una adhesión de la apelación donde se haya denunciado aspectos distintos a la apelación principal.

    En cuanto al fondo de la adhesión de la apelación, la parte demandante señala que la relación de trabajo como Técnico en refrigeración comenzó el 29 de mayo de 1985, con la empresa PRODUCTOS EFE, C.A., luego el 30 de noviembre de 2008 es transferido a PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., y sólo hay una notificación de riesgo en el 2008, luego 2010 y 2011, en los años anteriores nunca existió una notificación de riesgo, durante todo ese tiempo el actor debía realizar labores de mantenimiento de las cavas de refrigeración en distintas zonas del país, durante horas extras, sin disfrutar vacaciones, sin realizarse exámenes pre y post vacacional, en condiciones disergonómicas, lo que afectó gravemente su salud, ocasionándole una discopatía cervical; HERNIA DISCAL, certificada así por el órgano administrativo, por lo que debió condenarse la responsabilidad subjetiva. La empresa niega el horario de trabajo de 5:30 a.m. a 7:00 p.m., durante 28 años de servicio, sin disfrute de vacaciones, sin notificación de riesgo, lo que considera son agentes causantes de la patología, por lo que debió condenarse la responsabilidad subjetiva, ahora bien, para la indemnización por responsabilidad subjetiva, en materia de accidentes y enfermedad ocupacional, es necesario establecer la relación de causalidad entre la patología presentada y el incumplimiento de normas de higiene y seguridad industrial por parte del empleador, que no es más que la relación de causalidad entre la enfermedad padecida y las condiciones de trabajo, como lo ha establecido de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N º 934 de fecha 23 de octubre de 2015, la cual fue citada por el Tribunal A quo.

    Así las cosas, al analizar todos las documentales aportadas por las partes al proceso, específicamente el expediente administrativo marcado “D” – folios 76 al 316 primera pieza del expediente - verifica este Tribunal de Alzada -tal como lo estableció el Tribunal A quo- que el empleador satisfizo todos los requerimientos exigidos por el órgano administrativo al momento de realizar la inspección, con excepción de algunos requerimientos que nada tendrían que ver con el padecimiento del trabajador y que según la certificación Nº CMO-C-099-11, de fecha 1 de julio de 2011, emanada de la Inspectoría del Trabajo “Alberto Lovera” de Barcelona, se trata de “Discopatía cervical: Hernia discal C3-C4, C5-C6 y C6-C7 (COD CIE:10:M50.1).

    No obstante lo señalado, de la revisión del expediente administrativo también se evidencia que el trabajador laboró horas extras y que realizaba sus labores adoptando posiciones disergonómicas, así lo certificó el órgano administrativo cuando estableció que las tareas predominantes al momento de ejercer el hoy demandante sus labores implicaban sedestación prolongada con dinámicas de movimiento, flexión y extensión de miembros superiores e inferiores, tensión, rotación, y torsión de cuello, adopción de posturas forzadas, levantar pesos (motores ¾ con peso aproximado de 14 kilogramos), manipular motores de 15 HP (con peso aproximado de 225 kilogramos) sin el uso de herramientas adecuadas, con una frecuencia diaria, y con sometimiento a horas de extensión de la jornada laboral, aunado a ello, quedó establecido en los autos – declaración de parte – que el actor disfrutó todas sus vacaciones vencidas de años anteriores en el año 2007, no deja de advertir esta alzada que el actor disfrutó sus vacaciones vencidas de años disfrutando todo el año 2007, lo que no sólo debió considerarse para liberar a la entidad de trabajo del pago de las vacaciones reclamadas, sino que es un elemento contundente que denota el excesivo esfuerzo físico del trabajador en años anteriores, tomando en cuenta que la relación de trabajo comenzó en el año 1985, sin que el trabajador haya disfrutado de sus vacaciones en la oportunidad debida, anualmente, de allí que, al trabajar en forma continua sin disfrute de vacaciones durante un largo tiempo, aunque ello sea consentido por el trabajador, se traduce en un incumplimiento de la entidad de trabajo de su obligación de garantizar el descanso efectivo del trabajador, previsto en el artículo 59.4 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente del Trabajo, lo que afecta su salud, y ello constituye un elemento importante que influyen en el ánimo de este sentenciador para discrepar de lo señalado por el Tribunal A quo cuando estableció que no hubo nexo de causalidad entre la patología presentada y el incumplimiento de normas de higiene y seguridad industrial por parte del empleador, pues, para esta alzada, conforme a los hechos señalados y lo anteriormente descrito, sí quedó demostrado en autos el nexo de causalidad si tomamos en consideración que el hoy reclamante estuvo expuesto a posturas disergonómicas y el hecho de no haber disfrutado sus vacaciones durante un período prolongado de tiempo de 21 años, lo que devino en la necesidad que disfrutara esas vacaciones vencidas durante casi todo el año 2007, aunado al hecho de tener que viajar a distintas localidades lo que implicaba además de horas de viaje y horas extras en distintas localidades, para poder realizar el servicio técnico a las neveras y cavas refrigeradoras, son elementos que resultan determinantes para la aparición de la patología padecida por el trabajador hoy reclamante.

    Siendo así las cosas, se concluye que el exceso de trabajo más allá de las condiciones normales, horas extras y trabajo continuo desde 1985 hasta el año 2007, sin disfrute de vacaciones, son causas determinantes para que un trabajador que realiza actividades de tipo manual con movimientos repetitivos músculo esqueléticos, son condiciones disergonómicas que incidieron en forma directa para que el trabajador adquiera la enfermedad ocupacional, lo cual fue así determinado por el órgano administrativo competente, constituyendo una violación del artículo 59.4 de la LOPCYMAT, que establece: “…..A los efectos de la protección de las trabajadores y trabajadoras, el trabajo deberá desarrollarse en un ambiente y condiciones adecuadas de manera que: 4) Facilite la disponibilidad de tiempo y las comodidades necesarias para la recreación, utilización del tiempo libre, descanso…..”, razón por la cual, a juicio de quien decide, estamos en presencia de una enfermedad de origen ocupacional, que genera en el trabajador una discapacidad total permanente para el trabajo habitual, de manera que, este Tribunal de alzada considera que en el presente caso el actor sí logró demostrar el nexo causal entre la patología presentada y el incumplimiento de normas de higiene y seguridad industrial por parte del empleador, por lo que debe declararse con lugar este motivo de apelación y reformarse la sentencia sólo en lo que respecta a la indemnización de enfermedad ocupacional por responsabilidad subjetiva, condenándose a la empresa demandada al pago de la indemnización prevista en el ordinal 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Bs. 165,81 (salario x 1643) = Bs. 272.425,83, válidamente cuantificada por el órgano administrativo, conforme al artículo 9 del Reglamento de la LOPCYMAT. Así se decide

    En cuanto a la indemnización prevista en el artículo 1196 de Código Civil, de lucro cesante, aunque se haya verificado la procedencia de la responsabilidad subjetiva por el nexo causal del incumplimiento de normas de higiene y seguridad y el daño causado, considera este tribunal de alzada que resulta improcedente el lucre cesante reclamado, pues según el informe de fecha 1 de julio de 2011 emanado de INPSASEL – folio 278 de la primera pieza del expediente – el actor sufre una Discopatía cervical: Hernia discal C3-C4, C5-C6 y C6-C7, lo que le genera limitación para actividades flexión, extensión, rotaciones y laterizaciones frecuentes de la columna cervical, subir y bajar escaleras en forma repetitiva, levantar, halar, empujar cargas mayores al 10% de su peso corporal, sedestación y bipedestación prolongadas, trabajar en posturas forzadas, caminar sobre superficies irregulares o resbaladizas, impactos o vibraciones frecuentes de columna vertebral, de allí que, conforme a lo señalado, el actor está en capacidad de realizar otras actividades para el sustento familiar, por lo que se declara improcedente el lucro cesante reclamado. Así se decide.

    En lo que respecta a las vacaciones, señala el actor recurrente que la Juez del Tribunal A quo hizo una errónea interpretación de la declaración de parte del demandante, sostiene que sólo condenó un período de vacaciones, cuando debieron condenarse todos los períodos reclamados los cuales no fueron disfrutados, en este sentido, observa este Tribunal de alzada que, efectivamente el trabajador no disfrutó sus vacaciones en los períodos correspondientes, pero, quedó evidenciado con la declaración de la misma parte actora que durante el año 2007 le fue honrado el disfrute de las vacaciones vencidas desde el inicio de la relación de trabajo en el año 1985, además que consta en las actas procesales los recibos de pago de esas vacaciones (f. 21 al 83; p.2), que sí fueron pagados en los años correspondientes, de manera que, en este aspecto considera este Tribunal de alzada que la sentencia recurrida se encuentra ajustada a derecho al considerar que el trabajador sí disfrutó sus vacaciones efectivamente, por lo tanto, este Tribunal de alzada declara improcedente este motivo de apelación, confirmándose la sentencia recurrida en cuanto a este punto. Así se decide.-

    En cuanto al daño moral, el actor considera insuficiente la condena efectuada por el Tribunal A quo, de Bs. 100.000,00, por cuanto la Juez se equivocó en cuanto a la posición económica del demandante, pues quedó evidenciado que resulta un trabajador enfermo con su salario suspendido, tiene limitados recursos, en cuanto a la carga familiar, al señalar que tenía 1 hijo, cuando tiene 4 hijos, por lo que considera que debe aumentarse el daño moral y modificarse la sentencia en el aspecto señalado, en este sentido, efectivamente se evidencia de las actas procesales que el actor tiene cuatro (4) hijos en su carga familiar, tal como lo alegó en la audiencia ante esta alzada, y en la sentencia la juez del Tribunal A quo dijo que tenía sólo un (1) hijo, lo cual evidentemente denota un error en cuanto a la carga familiar del demandante, pero al analizar los elementos para la determinación de la indemnización por daño moral, considera este Tribunal de alzada que estuvo ajustada a derecho la estimación por daño moral en la cantidad de CIEN MIL BOLÍVARES (Bs. 100.000), pues, si bien es cierto que existe una lesión, no existe en autos elementos que conlleven a considerar que el empleador haya agravado aun más su condición -lejos de la responsabilidad subjetiva derivada del incumplimiento de las condiciones de higiene y seguridad en el trabajo- de manera que este Tribunal considera justa y equitativa la indemnización por daño moral condenada por el Tribunal A quo, por lo tanto, resulta forzoso declarar improcedente este motivo de apelación, quedando incólume la sentencia en cuanto a la condenatoria por daño moral. Así se decide.-

    Por lo antes señalado, se declara sin lugar el recurso de apelación ejercido por la representación judicial de la parte demandada, se declara parcialmente con lugar la apelación ejercida por la representación judicial de la parte demandante y se modifica la sentencia recurrida sólo en lo atinente a la indemnización prevista en el numeral 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, condenándose a la empresa demandada al pago de la indemnización prevista en el ordinal 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, Bs. 165,81 (salario x 1643) = Bs. 272.425,83, quedando incólumes los demás conceptos condenados en la sentencia recurrida. Así se decide

    Siendo así, conforme a la necesaria suficiencia del fallo, quedan comprendidos en esta sentencia los conceptos condenados por el tribunal A quo, los cuáles quedaron incólumes, más la indemnización por enfermedad ocupacional, artículo 130.3 condenada por ésta alzada, de la siguiente manera:

    - Antigüedad, artículo 142 c) LOTTT; 480 días x 569,44 = Bs. 273.331,20 – 83.652,05 = Bs. 189.789,55

    - Indemnización por despido: Bs. 273.441,60

    - Vacaciones vencidas: 30 días x 383,33 = Bs. 11.500,00

    - Diferencia de salario: Bs. 232.130,00

    - Daño moral: Bs. 100.000

    - Indemnización por responsabilidad subjetiva, artículo 130.3 LOPCYMAT: 165,81 X 1643 = Bs. 272.425,83

    Total condenado …………………………………………………………………….Bs. 1.079.286,98

    Por último, se reitera lo decidido por la recurrida cuanto a los intereses de mora y corrección monetaria, de no haber cumplimiento voluntario la condena por daño moral establecido en este fallo en la indicada suma de Bs. 100.000,00, la corrección monetaria se calculará desde la fecha de publicación de la sentencia hasta la ejecución, excluyendo de dicho cálculo los lapsos sobre los cuales la causa haya estado paralizada por acuerdo entre las partes, por hechos fortuitos o de fuerza mayor y por vacaciones judiciales, como así quedó establecido en sentencia Nro. 161 de fecha 2 de marzo de 2009, caso: R.V.P.F. contra Minería M.S., C.A., refiriéndose a los parámetros y criterios indexatorios contemplados en la sentencia nro. 1.841 de fecha 11 de noviembre de 2008, de la Sala de Casación Social.

    De conformidad con el artículo 92 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en aplicación del criterio fijado por esta Sala en sentencia Nº 1841 de fecha 11 de noviembre del año 2008 (caso: J.S., contra la sociedad mercantil Maldifassi & Cia C.A.), se ordena: 1) el pago del interés de mora de la cantidad condenada a pagar por concepto de prestación de antigüedad, contada desde la fecha de terminación del vínculo laboral (30 de noviembre de 2013) hasta la oportunidad del pago efectivo; cuyo cálculo se efectuará de conformidad con lo previsto en el artículo 128 de la Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y de las Trabajadoras; y, 2) el pago de los intereses moratorios sobre las cantidades condenadas respecto a los conceptos ordenados a pagar, a saber, indemnización por despido, vacaciones no disfrutadas y diferencia salarial e indemnización por enfermedad ocupacional, calculados desde la fecha en la cual terminó la relación de trabajo (30 de noviembre de 2013) hasta la oportunidad del pago efectivo, aplicándose las tasas fijadas por el Banco Central de Venezuela para el cálculo de los intereses de mora. Dichos intereses no serán objeto de capitalización, ni indexación.

    Así mismo, respecto al pedimento de corrección monetaria , este Tribunal conforme con la sentencia N° 1.841 de 2008, condena a la parte demandada a su pago a la parte actora, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, mediante un único experto que será designado por el Tribunal de Ejecución, si las partes no pudieren acordarlo, tomando en cuenta el índice nacional de precios conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, desde la fecha de terminación de la relación laboral (30 de noviembre de 2013), para la antigüedad; y, desde la notificación de la demandada (24 de septiembre de 2014, f 29 p1)), para el resto de los conceptos laborales acordados, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    El cálculo de los intereses de mora y de corrección monetaria para estos conceptos los realizará el Juzgado de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo a quien corresponda la ejecución del fallo.

    En caso de incumplimiento voluntario, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo preceptuado en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

    III

    DISPOSITIVO

    Por los razonamientos expuestos, este JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÒN JUDICIAL DEL ESTADO ANZOÁTEGUI, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela, y por autoridad de la ley, declara: 1) SIN LUGAR la apelación de la parte demandada; 2) PARCIALMENTE CON LUGAR la adhesión a la apelación formulada por la parte actora, 3) SE MODIFICA la sentencia dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, con sede en la ciudad de Barcelona, de fecha 7 de junio de 2016, que declaró PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda que por Cobro de Indemnizaciones derivadas de Enfermedad ocupacional y cobro de conceptos laborales, intentó el V.A.D.S., en contra de la sociedad mercantil PEPSI COLA VENEZUELA, C.A., sólo en lo que respecta a la indemnización por enfermedad ocupacional, prevista en el ordinal 3º del artículo 130 de la Ley Orgánica de Prevención Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, por la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL CUATROCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES CON OCHENTA Y TRES CÉENTIMOS (Bs. 272.425,83), quedando incólumes el resto de los conceptos condenados en la sentencia recurrida, siendo la sumatoria total del monto condenado la cantidad de UN MILLÓN SETENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y SEIS BOLÍVARES CON NOVENTA Y OCHO CÉNTIMOS (Bs. 1.079.286,98), más los intereses moratorios y corrección monetaria acordados. Así se decide.-

    No hay condenatoria en costas por no haber vencimiento total.

    Publíquese. Regístrese. Déjese constancia de la presente decisión en el copiador respectivo.

    Dada, Firmada y sellada, en el Despacho del Juzgado Primero Superior del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Anzoátegui, en Barcelona, a los veintidós (22) días del mes de septiembre del año dos mil dieciséis (2016). Años 206 º y 157º

    El Juez,

    Abg. Unaldo J.A.R.

    La Secretaria,

    Abg. H.M.

    En la misma fecha se cumplió con lo ordenado, se certificó y registró la presente decisión en el copiador respectivo. Conste

    La Secretaria,

    UJAR/ua/HM